Commerce électronique et ordre de paiement: l'exemple des cartes bancaires dans l'espace UEMOA

B. /Le système de paiement sécurisé.

Par opposition au système de paiement vulnérable, on entend par système de paiement sécurisé celui qui dispose d'un procédé fiable d'identification. Mais, même un système de paiement sécurisé n'est pas irrésistible à la fraude. Ainsi, il se peut que le titulaire d'un moyen de paiement sécurisé découvre que son compte bancaire ou virtuel a été débité sans qu'il ait pu le supposer. En pareille occurence, le titulaire ne doit pas avoir à supporter les conséquences de la fraude, même si le moyen de paiement est sécurisé^87(*). De ce fait, le régime juridique applicable à la défense du titulaire contre les ordres frauduleux donnés dans un système de paiement sécurisé, ne consiste pas dans la présomption d'ordre frauduleux. Le problème de la charge de la preuve s'impose.

S'il paraît être accepté que la charge de la preuve ne doit pas, reposer sur le titulaire (1), la situation du titulaire n'en est pourtant pas moins difficile (2).

1. / La problèmatique de la charge de la preuve.

La charge de la preuve ne devant pas reposer sur le titulaire. D'après la recommandation de la Commission européenne du 30 juillet 1997, c'est l'émetteur qui, lorsqu'une opération est contestée par le titulaire, doit apporter la preuve de l'absence de dysfonctionnement du système de paiement et doit accepter que le titulaire apporte la preuve contraire.

L'article 07 paragraphe 02, pose que l'émetteur doit dans tout différend avec le titulaire, sans préjudice d'une preuve contraire produite par le titulaire, apporter la preuve que l'opération a été correctement enregistrée et comptabilisée et qu'elle n'a pas été affectée par un incident technique ou une autre défaillance. En droit français, en vertu de l'article 1315, alinéa 2 du Code civil, ce serait aussi à l'émetteur de démontrer l'absence d'irrégularités et par cela, sa libération de l'obligation de restituer la somme. Mais, la pratique a montré que les contrats passés entre l'émetteur de cartes et le titulaire de la carte contenaient souvent des clauses qui interdisaient au titulaire de contester l'ordre de paiement donné au moyen de la carte avec l'usage du code secret.

Ainsi, la CCAF (Commission des clauses abusives française) a recommandé^88(*), en relation avec les contrats porteurs des cartes de paiement, que soient éliminées de ces contrats, les clauses^89(*) conférant à l'usage de la carte avec un code confidentiel une valeur probante que le titulaire de la carte ne peut combattre. Et dans les situations où le contrat-cadre contient une telle clause, l'émetteur n'acceptera pas une demande d'annulation du paiement et de remboursement formée par le titulaire. Ce dernier devrait agir en justice pour que le juge déclare la clause abusive et la répute non écrite. Cependant, même si cet obstacle est franchi, ou si le contrat-cadre ne contient pas « la clause problématique »^90(*), la situation du titulaire reste dans la plupart des cas difficile.

* ⁸⁷ http://europa.eu: C'est ce que rappelle également la Communication de la Commission européenne

« Prévention de la fraude et de la contrefaçon des moyens de paiement autres que les espèces », COM 200 11, Page 08.

* ⁸⁸ La recommandation de la Commission des clauses abusives n° 94-02 relative aux contrats porteurs des

cartes de paiement assorties ou non d'un crédit (BOCCRF 27 septembre 1994).

* ⁸⁹ Ces clauses ne se trouvent plus dans les contrats qui mettent à la disposition du client une carte

de paiement. Or, la situation est différente pour d'autres systèmes de paiement. En effet, il a été

découvert une clause qui pourrait être regardée comme abusive, par exemple dans les conditions générales du portefeuille virtuel Odyssée, la solution de paiement française sur Internet.

* ⁹⁰ Dans la Convention BNP-Net, l'application de banque par Internet de BNP Paribas, il est stipulé à l'article 14.1 qu'il est « expressément convenu que [...] tout ordre précédé de la frappe du numéro d'abonné et du code secret est réputé émaner de l'abonné lui-même [...] ».