La permanence de la qualité d'associé

SECTION II : LE RETRAIT COMME ECHAPPATOIRE A LA PERMANENCE DE

LA QUALITE D'ASSOCIE PAR LUI REDOUTEE 

Le retrait de l'associé peut être défini, d'une manière générale, comme étant un acte par lequel celui-ci cesse de faire partie de la société en abandonnant sa qualité d'associé. Plus précisément, c'est « la faculté reconnue à un associé de quitter la société, en obtenant que celle-ci ou ses coassociés lui remboursent la valeur de ses droits sociaux »^640(*). Il y a donc retrait « à l'état pur »^641(*) lorsqu'un associé désireux de quitter la société, sans avoir à proposer un quelconque remplaçant, exige le remboursement de son apport^642(*).

Le mécanisme de retrait participe de l'idée de finalisation de la perte de l'affectio societatis par le retrayant^643(*). Il assure à l'associé le pouvoir de se désolidariser d'un groupement ne répondant plus, objectivement ou subjectivement, à ses propres aspirations^644(*). C'est une faveur accordée à l'associé « puisque ce dernier dispose alors d'un choix : celui de rester ou de partir de la société »^645(*). C'est non seulement une formule qui garantit la liberté de l'associé de sortir de la société mais aussi qui permet aux autres associés de demeurer entre eux^646(*). A cet égard, le droit de retrait se distingue d'autres institutions.

Le retrait se distingue, d'abord, de l'exclusion^647(*). Certes, aussi bien le retrait que l'exclusion entraînent la sortie de l'associé de la société et par là même la perte de la qualité d'associé. Mais, bien que l'issue soit la même, le retrait diffère de l'exclusion dans la mesure où il relève non pas de l'initiative de la société mais plutôt de celle de l'associé lui-même^648(*).

Le retrait se distingue, ensuite, de la cession des droits sociaux^649(*). D'une part, « le retrait ne constitue pas l'objet d'une convention passée avec la société mais procède d'une décision unilatérale de celui qui l'exerce »^650(*). D'autre part, la cession nécessite de trouver un acquéreur qui remplacera l'associé sortant et n'entraîne pas une réduction du capital social. En revanche, le retrait n'oblige pas son auteur à trouver un acquéreur et peut entraîner une réduction du capital^651(*).

Le retrait se distingue, enfin, de la dissolution^652(*) et de la renonciation de l'associé au contrat de société prévue par l'art. 1324 du C.O.C. aux termes duquel « lorsque la durée de la société n'est pas déterminée, soit par le contrat, soit par la nature de l'affaire, chacun des associés peut y renoncer en notifiant sa renonciation à tous les autres... ». Cette renonciation entraîne la dissolution de la société^653(*) et diffère donc du retrait qui n'exerce aucune influence sur l'existence de celle-ci^654(*). Elle est, par conséquent, hors du champ de cette étude. Elle est aussi hors de ce champ puisqu'elle ne concerne pas les sociétés commerciales. La renonciation n'est, en effet, possible que dans les sociétés à durée indéterminée^655(*). Or, depuis l'entrée en vigueur du C.S.C., la durée de la société doit être déterminée puisque l'article 9 en fait une mention obligatoire des statuts^656(*).

Le droit de retrait traduit la volonté de l'associé désireux de mettre fin à sa participation sociale. Il marque chez lui la disparition de l'affectio societatis^657(*). En exerçant ce droit, l'associé renonce à sa qualité sans avoir à obtenir le consentement mutuel qu'exige l'art. 242 du C.O.C.^658(*) pour défaire le contrat. Une telle faculté lui est reconnue par le droit tunisien (sous-section 1). Néanmoins, elle n'est pas érigée en principe général ce qui conduit à se demander s'il ne fallait pas que le droit tunisien évolue en la matière (sous-section 2).

Sous-section 1 : La reconnaissance du retrait par le droit tunisien

Le droit de retrait est expressément consacré par le législateur tunisien au profit des associés des sociétés à capital variable (paragraphe 1). Ce droit peut aussi être reconnu par une clause aux associés des sociétés à capital fixe^659(*) (paragraphe 2).

* ⁶⁴⁰ Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 119.

* ⁶⁴¹ Cette expression est empruntée à M. Alain VIANDIER, Société civile, retrait et décès d'un associé, Juris-Classeur civil, fasc.50 : art.1845 à 1870-1, p. 2. Il est à noter que certains auteurs ont adopté une conception extensive du droit de retrait. C'est ainsi que Jean-Claude LESAGE considère que « la retraite ou le retrait de l'associé dans toutes les formes de sociétés conduit à l'étude des moyens mis à la disposition de tout associé qui désire reprendre sa liberté » (La retraite des associés dans les différentes formes de sociétés, thèse, Lyon, 1964, p. 1). D'autres auteurs emploient le terme de retrait pour désigner à la fois le retrait proprement dit (ou retrait direct) et la cession des droits sociaux (ou retrait indirect). Ils distinguent, à cet égard, entre le retrait entraînant la réduction du capital social (retrait avec remboursement d'apports) et le retrait résultant d'une cession de droits sociaux (retrait sans remboursement d'apports). V. en ce sens, Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 125 ; Olivier DOUVRELEUR, Faut-il admettre un droit de retrait au profit des minoritaires ?, Rev. jurisp. com. 1991, n° 9, La loi de la majorité, p.123. Cependant, il semble plus approprié d'utiliser le terme de « retrait » dans son sens strict désignant la faculté reconnue à un associé de quitter la société sans avoir à trouver un acquéreur de ses titres et en exigent le remboursement de son apport. V., en ce sens, Michel JEANTIN, note sous Civ. 27 février 1985, Rev. soc. 1985, p.620. Il est à noter aussi que pour désigner le droit de retrait, certains auteurs utilisent le terme de « retraite » ou l'expression « retraite volontaire », par opposition à la « retraite forcée » qui désigne l'exclusion. V., en ce sens, Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 22 et 25 ; Alain VIANDIER, Société civile, retrait et décès d'un associé, art. préc., p. 2.

* ⁶⁴² Alain VIANDIER, Société civile, retrait et décès d'un associé, art. préc., p.2.

* ⁶⁴³ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 64 ; Elie ALFANDARI et Michel JEANTIN, note sous Cass. civ., 13 mars 1990, RTD com. 1990, p. 422.

* ⁶⁴⁴ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 64.

* ⁶⁴⁵ Anne CATHELINEAU, Le retrait dans les sociétés civiles professionnelles, J.C.P., éd. E, n° 22 du 31 mai 2001, p. 888.

* ⁶⁴⁶ Alain VIANDIER, Société civile, retrait et décès d'un associé, art. préc., p.2.

* ⁶⁴⁷ V. supra p. 17.

* ⁶⁴⁸ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 19.

* ⁶⁴⁹ V. supra p. 103.

* ⁶⁵⁰ Alain VIANDIER, note sous Paris, 12 janvier 1982, J.C.P. 1983, 19949.

* ⁶⁵¹ Le retrait entraîne une réduction du capital social lorsque les droits sociaux de l'associé sont annulés. Sur la distinction entre retrait et cession, v. Paris, 12 janvier 1982 : « le retrait d'un associé conduit à la réduction du capital social. C'est même ce qui le distingue de la cession de parts sociales », J.C.P., 1983, 19949, note A. VIANDIER. V. également E. ALFANDARI et M. JEANTIN : « la communauté du régime juridique entre le retrait et la cession de parts sociales ne doit pas conduire à conclure qu'il s'agit de deux institutions identiques. Le retrait est une institution autonome dans la mesure où il implique une réduction du capital social », RTD com. 1982, p. 437 ; Olivier DOUVRELEUR : « le retrait, entendu restrictivement, résulte d'une décision unilatérale de l'associé et entraîne une diminution du capital, tandis que la cession est par définition de nature contractuelle et laisse intact le capital social », Faut-il admettre un droit de retrait au profit des minoritaires ? art. préc., p. 123.

* ⁶⁵² Bien qu'ils entraînent les mêmes effets à l'égard de l'associé qui va pouvoir quitter la société en reprenant son apport, retrait et dissolution doivent être distingués en ce que le retrait n'a, en principe, aucune répercussion sur l'existence de la société alors que la dissolution entraîne sa disparition. Selon ALFANDARI et JEANTIN, il est « techniquement et théoriquement absurde de soutenir que le retrait d'un associé emporte dissolution de la société », note sous Cass. civ., 13 mars 1990, RTD com. 1990, p. 422. Il est, cependant, à noter que le retrait d'un associé pourrait entraîner la dissolution d'une société si, à la suite de son départ, le nombre des associés devient inférieur au minimum légal exigé. On peut citer, à titre d'exemple, le cas d'une société anonyme. Celle-ci doit être constituée par sept actionnaires au moins conformément à l'art. 160, al. 1^er, du C.S.C. L'art. 387 du même code dispose, dans son al. 1^er, que la S.A. est dissoute « par décision judiciaire et sur la demande de tout intéressé lorsqu'un an s'est écoulé depuis l'époque où le nombre des associés est réduit à moins de sept. Toutefois et à la demande de tout intéressé, il peut être accordé à la société un délai supplémentaire de six mois pour procéder à la régularisation ou changer la forme de la société ». Le même article ajoute, dans son al. 2, que « le tribunal saisi ne peut prononcer la dissolution de la société si la régularisation ou le changement de la forme a eu lieu avant que le tribunal ne statue sur le fond du litige ».

* ⁶⁵³ L'art. 1318 du C.O.C. dispose, dans son al. 5, que la société finit par la renonciation d'un ou de plusieurs associés lorsque sa durée n'est pas déterminée soit par le contrat, soit par la nature de l'affaire.

* ⁶⁵⁴ Bien que retrait et renonciation se rapprochent quant à leurs effets à l'égard de l'associé (celui-ci va pouvoir quitter la société en reprenant son apport), ils doivent être distingués en ce que le retrait laisse survivre la société alors que la renonciation entraîne sa disparition. V. en ce sens Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire de D.E.A., Faculté de Droit de Sfax, 1999-2000, p. 80. V. en droit français Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 124. Selon cet auteur, la véritable liberté de retrait impliquerait de ne pas entraîner d'autre conséquence que le départ de l'associé. La renonciation unilatérale est donc une « curieuse technique où le retrait est en même temps une cause d'éclatement de la société. Etrange liberté qui ne permet pas dans le fond de se « retirer » à proprement parler de la société... puisque celle-ci en meurt ». A cet égard, ce même auteur n'a pas manqué de dénoncer cette technique qui permet à un associé de « détruire, par sa seule volonté, une société bâtie par des volontés convergentes et empêcher ainsi toute prévision raisonnable dans la gestion de l'entreprise ». V., dans le même sens, Yves GUYON, note sous Douai, 3 juillet 1970, J.C.P., éd. G, 1971, II, 16626.

* ⁶⁵⁵ La renonciation est possible dans les sociétés civiles puisque celles-ci peuvent être à durée indéterminée conformément à l'art. 1260 du C.O.C. aux termes duquel « la société peut être contractée à terme ou à temps indéterminé ».

* ⁶⁵⁶ L'art. 9 du C.S.C. dispose que « la forme, la durée, la raison ou la dénomination sociale, le siège social, l'objet social et le montant du capital social doivent être obligatoirement mentionnés dans les statuts de la société ».

* ⁶⁵⁷ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 15.

* ⁶⁵⁸ L'art. 242 du C.O.C. dispose que « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ».

* ⁶⁵⁹ La validité des clauses de retrait dans les sociétés à capital fixe ne découle pas d'une disposition expresse. Elle est, d'une part, fondée sur le principe de la liberté contractuelle. D'autre part, cette validité ne pose pas problème au regard du droit des sociétés. V. infra p. 131 et s.