La permanence de la qualité d'associé

Paragraphe 2 : La validité des clauses de retrait dans les sociétés à

capital fixe 

Le droit de retrait est, comme on l'a déjà vu, reconnu par la loi aux associés des sociétés à capital variable^709(*). En revanche, ce droit n'est pas expressément consacré dans les sociétés à capital fixe. On se demande, par conséquent, si une clause peut, dans ce dernier cas, en permettre l'existence.

Au regard du droit des contrats, l'hypothèse d'une clause de retrait ne fait pas surgir de difficulté particulière ; elle est valable et doit recevoir exécution^710(*) par application du principe de la liberté contractuelle. Cette validité peut s'autoriser des dispositions de l'art. 242 du C.O.C. aux termes duquel « les obligations contractuelles valablement formées tiennent de loi à ceux qui les ont faites ». Ainsi, la validité des clauses de retrait dans les sociétés à capital fixe procède-t-elle de la liberté de compléter le régime légal de la société^711(*).

Au regard du droit des sociétés, on pourrait, de prime abord, s'opposer à la validité des clauses de retrait en s'appuyant sur les principes de fixité et d'intangibilité du capital social^712(*). La difficulté est ici relative aux suites de la mise en oeuvre de telles clauses ; celle-ci peut, en effet, entraîner une réduction du capital social consécutive à l'annulation des titres de l'associé sortant^713(*).

Certains auteurs s'opposent à la validité des clauses de retrait en invoquant le principe de fixité du capital social^714(*). Ils affirment que si la validité des clauses de retrait ne devrait pas faire de difficulté au regard du droit des contrats, elle peut se heurter au principe de la non variabilité du capital^715(*). Aussi, a-t-on pu affirmer que « la fixité du capital et le droit de retrait sont deux mécanismes nécessairement incompatibles »^716(*).

Une autre partie de la doctrine justifie son hostilité aux clauses de retrait par le principe d'intangibilité du capital social^717(*). Ce principe vient certifier que la substance figurant à l'actif et représentant la contrepartie de la valeur du capital social ne sera pas entamée en cours de vie sociale^718(*). Il traduit cette volonté de maintenir à l'actif une contrepartie équivalente au montant du capital, qui sera indisponible pour les associés toute la durée de la société et qui constitue la garantie des créanciers^719(*). Cette règle est donc destinée à protéger les créanciers sociaux. Or, le retrait d'un associé implique le remboursement à ce dernier de son apport, qui peut être effectué par prélèvement sur l'actif social. Le retrait peut, par conséquent, entraîner une atteinte à l'intangibilité du capital et par là même une diminution du gage des créanciers sociaux^720(*). C'est, d'ailleurs, la raison pour laquelle certains auteurs considèrent que si les clauses de retrait sont valables dans les sociétés de personnes dans lesquelles la responsabilité des associés est illimitée, elles ne le sont pas dans les sociétés de capitaux et les sociétés à responsabilité limitée^721(*). Elle considère, en effet, que le droit de retrait d'origine statutaire est condamné dans ces sociétés puisque contrariant des règles impératives destinées à la protection des tiers^722(*).

Cependant, la position hostile aux clauses de retrait n'emporte pas la conviction. Ces clauses sont valables non seulement au regard du droit des contrats mais aussi au regard du droit des sociétés.

S'agissant du principe de fixité du capital social, il ne constitue pas un obstacle à la validité des clauses de retrait. En effet, et contrairement à ce qu'il pourrait laisser entendre, ce principe n'interdit pas toute modification du capital^723(*) ; il exige simplement que les formalités prescrites pour la modification des statuts soient respectées^724(*).

L'argument tiré du principe d'intangibilité du capital social ne constitue pas non plus un obstacle à la validité desdites clauses. Certes, le retrait d'un associé peut entraîner une atteinte à ce principe ainsi qu'un danger pour les créanciers qui voient l'assiette de leur gage diminuer. Cependant, le prélèvement en cours de vie sociale sur les sommes bloquées à l'actif en vertu du principe d'intangibilité pour permettre le remboursement des apports est parfois nécessaire^725(*). Il faut donc bien admettre la possibilité d'une telle atteinte tout en essayant d'en limiter les conséquences néfastes. C'est, d'ailleurs, dans la perspective de concilier ces deux impératifs qu'a été aménagé le cadre juridique de la réduction de capital non motivée par des pertes^726(*). D'une part, l'art. 308 du C.S.C. dispose que « la réduction du capital peut avoir pour objet la restitution d'apports ». D'autre part, pour préserver les droits des créanciers antérieurs dont le gage est amoindri par l'effet de la réduction du capital, le législateur leur a ouvert le droit d'agir en amont de la réduction en leur reconnaissant un droit d'opposition^727(*) dans les sociétés à responsabilité limitée et dans les sociétés par actions.

En ce qui concerne les S.A.R.L., l'art. 137 du C.S.C. dispose que « lorsque l'assemblée générale décide une réduction du capital, les créanciers dont la créance est antérieure à la délibération peuvent former opposition dans le délai d'un mois à compter de la date de la publication de la décision de réduction » et que « l'opposant devra dans le délai ci-dessus indiqué saisir le juge des référés qui statuera sur le bien fondé de l'opposition et, au cas où il la juge fondée, ordonnera soit la déchéance du terme de la créance, soit la constitution d'une sûreté suffisante pour en garantir le paiement. Tant que le délai d'opposition n'est pas expiré, la réduction du capital ne peut être réalisée ».

Pour ce qui est des sociétés par actions, l'art. 311 du C.S.C.^728(*) dispose que « les créanciers dont la créance est née avant la date de la dernière annonce de la décision de réduction du capital ont le droit de s'opposer à cette réduction jusqu'à ce que leurs créances non échues au moment de la publication soient garanties.

Ne bénéficieront pas de ce droit les créanciers dont les créances sont déjà suffisamment garanties.

Le droit d'opposition devra être exercé dans le délai d'un mois à partir de la date de la dernière annonce de la décision.

La réduction du capital social ne pourra avoir d'effet si la société n'a pas donné aux créanciers une garantie ou son équivalent ou tant qu'elle n'aura pas notifié à ce créancier la prestation d'une caution suffisante en faveur de la société par un établissement de crédit dûment habilité à cet effet, pour le montant de la créance dont le créancier était titulaire et tant que l'action pour exiger sa réalisation n'est pas prescrite ».

Ainsi, les créanciers sociaux dont la créance est antérieure à la décision de réduction du capital peuvent-ils s'opposer à cette réduction jusqu'à ce que la société leur ait octroyé des garanties suffisantes, sous forme de cautionnement ou autre, pour leurs créances non échues. Le juge peut également déclarer la déchéance des termes.

Le droit d'opposition apparaît ainsi comme une mesure de conciliation des intérêts en présence puisqu'il respecte la décision de la société de réduire son capital et ménage les droits des créanciers qui veillent ainsi à la sauvegarde de leurs intérêts^729(*). Ce droit est, comme on l'a déjà vu, reconnu au profit des créanciers sociaux dont la créance est antérieure à la réduction du capital. Tous les créanciers ne sont donc pas dans la même situation face à la réduction. De prime abord, on pourrait en conclure que les créanciers dont la créance est postérieure à cette réduction ne sont pas protégés puisqu'ils ne bénéficient pas du droit d'opposition. Mais en réalité, la diminution d'actif ne lèse pas lesdits créanciers car la réduction du capital implique le respect des règles relatives à la modification des statuts^730(*) et doit être régulièrement publiée pour devenir opposable^731(*). Mieux encore, l'art. 136 du C.S.C. dispose que les créanciers de la société à responsabilité limitée « sont avisés de la réduction du capital social par lettre recommandée avec accusé de réception, et ce dans un délai de quinze jours à compter de la tenue de l'assemblée générale qui l'a décidée ». Pour les créanciers dont la créance est postérieure à la réduction du capital, le principe d'intangibilité va donc s'appliquer au seul montant qu'ils connaissent, c'est-à-dire le montant après réduction^732(*).

Au total, les clauses de retrait sont valables tant au regard du droit des contrats qu'au regard du droit des sociétés et ce quelle que soit la forme sociale en question. Ainsi qu'il a été écrit, les statuts pourraient « créer un droit de retrait au profit des associés même dans les sociétés où ce droit n'est pas organisé »^733(*). En France, certaines décisions semblent, d'ailleurs, favorables à la validité du droit de retrait conventionnel^734(*).

Si la clause de retrait est valable, un associé ne peut, cependant, sortir d'une société à capital fixe en l'absence d'une telle clause, ce qui conduit à se demander s'il ne faut pas souhaiter une évolution du droit tunisien en la matière.

Sous-section 2 : Faut-il souhaiter une évolution du droit tunisien en

matière de retrait ?

L'examen du droit tunisien montre que le droit de retrait existe. Mais il n'est pas général puisqu'il ne couvre pas toutes les sociétés commerciales. Le législateur tunisien ne reconnaît, en effet, un tel droit qu'aux associés des sociétés à capital variable^735(*). Par conséquent, les associés d'une société à capital fixe ne bénéficient pas a priori d'un tel droit^736(*). Ceci amène à poser la question suivante : convient-il d'envisager une évolution de la législation tunisienne en matière de retrait ?

L'idée de permettre le jeu d'un droit de retrait dans les sociétés à capital fixe vient d'un constat et d'une nécessité. On constate, en effet, que les associés de telles sociétés pourraient se heurter à certains obstacles lorsqu'ils désirent quitter celles-ci par la cession de leurs titres (A). La nécessité s'exprime par l'idée selon laquelle un associé ne veut pas se voir prisonnier de la société. Une intervention législative dans le sens de la reconnaissance d'un droit de retrait des sociétés à capital fixe se révèle donc nécessaire (B).

A- Le constat : Les difficultés liées à la cession des droits sociaux 

Un associé d'une société à capital fixe risque de rencontrer certaines difficultés lorsqu'il envisage de sortir de la société par la cession de ses titres.

D'abord, il risque de se voir prisonnier de la société pour plusieurs raisons, de fait ou de droit. D'une part, la cession des parts dans les sociétés de personnes est soumise à un régime contraignant en ce que la loi exige, en principe, l'accord unanime des associés^737(*). D'autre part, et c'est là un obstacle de fait à la sortie de la société, il n'est pas toujours facile pour un associé de trouver un acquéreur^738(*), surtout lorsque l'associé est minoritaire et que la société n'est pas cotée en bourse, faute d'un marché organisé et eu égard à la faible liquidité de ses titres^739(*). La cession des droits sociaux appartenant aux minoritaires est donc très difficile et ceux-ci risquent dès lors d'être piégés par leurs titres. A cet égard, on a pu soutenir qu' « il arrive fréquemment que l'associé minoritaire ne trouve aucun acquéreur pour ses droits sociaux, dans la mesure où il n'existe pas de marché organisé permettant l'échange des titres des sociétés non cotées et où leur valeur se trouve dépréciée du fait de leur caractère minoritaire, privant souvent l'éventuel acquéreur de tout espoir de contrôler l'entreprise. Ainsi, l'associé minoritaire ou égalitaire non gérant d'une société fermée se retrouve, de fait, prisonnier de ses parts sociales dès lors qu'il n'existe aucun acquéreur à l'extérieur ou à l'intérieur de la société puisque les autres associés ne sont pas dans ce cas tenus de lui racheter ses parts »^740(*).

Ainsi, un associé désireux de quitter la société pourrait-il se heurter en fait à l'absence d'un acquéreur de ses titres. « Cette contingence simplement factuelle peut alors contraindre le candidat au départ à demeurer prisonnier de la société aussi longtemps qu'il ne trouve pas d'acquéreur et à continuer à supporter ses obligations d'associé^741(*) » alors même qu'il ait perdu l'affectio societatis. Ceci se vérifie même dans les sociétés par actions et les S.A.R.L. dans lesquelles la loi consacre une obligation de rachat. En effet, cette obligation n'est consacrée que si le cédant se voit refuser le cessionnaire qu'il propose. S'il ne parvient pas à trouver un acquéreur, il peut alors se trouver prisonnier de la société pour une raison de pur fait.

Ensuite, même dans les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée dans lesquelles la sortie de l'associé par la cession de ses titres est garantie par la loi^742(*), celui-ci pourrait rencontrer des difficultés. En effet, si l'obligation légale de rachat des titres en cas de refus d'agrément permet à l'associé de ne pas rester prisonnier de la société, l'exigence de cet agrément ne permet pas une résolution rapide en raison de la lourdeur de la procédure. Il s'agit, dans un premier temps, de la notification à la société de la demande d'agrément du cessionnaire. Le refus d'agrément ouvre un délai de trois mois durant lequel les titres doivent être rachetés soit par la société elle-même, soit par les associés, ou encore par un tiers^743(*). Cette lourdeur de la procédure d'agrément retarderait alors la sortie de l'associé de la société.

De ce qui précède, on constate que le mécanisme de cession des droits sociaux présente tant d'inconvénients vis-à-vis de l'associé désireux de quitter la société. Celui-ci peut, en effet, se trouver contraint de rester dans la société, et par là même de supporter ses obligations d'associé, alors même qu'il a perdu l'affectio societatis. Sur la base de ce constat, une intervention législative en matière de retrait se révèle nécessaire.

* ⁷⁰⁹ Art. 407 du C.S.C. V. supra p. 46 et s.

* ⁷¹⁰ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 538.

* ⁷¹¹ Les statuts sont l'acte de constitution de la société. Ils décrivent et définissent les règles de fonctionnement de la société. Ils doivent, en principe, être rédigés par écrit (art. 3 et 96 du C.S.C.) et comporter un certain nombre de mentions obligatoires (art. 9, 70 et 96 du C.S.C.). Des mentions facultatives peuvent également y figurer, dès lors qu'elles ne violent pas des dispositions d'ordre public. V. en ce sens Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit. ; Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 163 et s.

* ⁷¹² Les principes de fixité et d'intangibilité du capital sont distincts. Comme le remarque justement Mme Sabine DANA-DEMARET, les termes de fixité et d'intangibilité sont « souvent assimilés l'un à l'autre et considérés comme synonymes. Or, l'analyse sémantique fait apparaître une différence entre les deux notions... Ainsi, la fixité commanderait la réglementation du montant du capital, du chiffre inscrit au passif du bilan : elle s'appliquerait à une valeur comptable. L'intangibilité quant à elle commanderait la réglementation de la contrepartie à l'actif du bilan de cette valeur : elle s'appliquerait à des biens patrimoniaux », Le capital social, op. cit., p. 272.

* ⁷¹³ L'associé qui se retire a droit au remboursement de son apport. A cet égard, ses titres sont annulés et le capital social est donc réduit. C'est une réduction non motivée par des pertes.

* ⁷¹⁴ Sur le principe de fixité du capital social, v. Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op.cit., p.299 et s.

* ⁷¹⁵ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 105.

* ⁷¹⁶ Chiraz TOUIL, mémoire préc., p. 16. V. en droit français Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 100.

* ⁷¹⁷ Sur le principe d'intangibilité du capital social, v. Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 276 et s.

* ⁷¹⁸ Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 273, n° 252.

* ⁷¹⁹ Ibid, p. 277, n° 254.

* ⁷²⁰ Sur la protection des créanciers sociaux par le capital, v. Amel MAMLOUK, Le capital social gage des créanciers, thèse préc. ; L'apport du Code des sociétés commerciales à la protection des créanciers par le capital social, R.J.L. novembre 2001, p. 9.

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* ⁷²¹ Chiraz TOUIL, mémoire préc., p. 36 et s.

* ⁷²² Ibid, p. 38.

* ⁷²³ V., dans le même sens, Maurice COZIAN, Alain VIANDIER et Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 106 : le principe de fixité du capital social « ne doit pas être pris à la lettre car il est possible d'augmenter ou de réduire le capital en respectant le formalisme lié aux modifications statutaires ».

* ⁷²⁴  La réduction du capital social relève de la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire. Celle-ci doit respecter les conditions auxquelles est soumise toute modification statutaire. La décision de réduction du capital doit, en outre, faire l'objet d'une publicité légale.

* ⁷²⁵ Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 291.

* ⁷²⁶ Ibid, p. 291 et 292.

* ⁷²⁷ La position du législateur tunisien va dans le sens de la deuxième directive européenne, n° 77-91 du 13 décembre 1976 relative à la constitution de la SA, au maintien et aux modifications de son capital. V. J. DENECKER, La deuxième directive du conseil des communautés européennes relative à la constitution de la société anonyme, au maintien et aux modifications de son capital, Rev. soc. 1977, p. 67.

* ⁷²⁸ L'art. 311 du C.S.C. s'applique non seulement aux S.A. mais aussi aux S.C.A. (art. 391 du même code).

* ⁷²⁹ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 350.

* ⁷³⁰ Art. 136 et 131 du C.S.C., régissant les S.A.R.L. ; art. 291 du C.S.C. régissant les S.A. et les S.C.A. (art. 391 du même code).

* ⁷³¹ L'art. 16 du C.S.C., disposition commune aux différentes formes sociales, prévoit que les délibérations ayant pour objet la modification des statuts doivent être soumises aux formalités de publicité. L'art. 17 du même code prévoit que l'inobservation de ces formalités entraîne la nullité de la délibération. De son côté, l'art. 309 du C.S.C., applicable aux S.A., dispose que « la décision de réduction du capital devra être publiée au Journal Officiel de la République Tunisienne et dans deux quotidiens dont l'un est en langue arabe dans un délai de trente jours à partir de sa date ». Il est à noter que cet article s'applique non seulement aux S.A. mais aussi aux S.C.A. (art. 391 du même code). Le non respect de cette exigence est sanctionné par la nullité de la réduction du capital (art. 312 du même code).

* ⁷³² Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 296.

* ⁷³³ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 192.

* ⁷³⁴ V. Paris, 18 novembre 1969, J.C.P. 1970, II, 16303, note N. BERNARD.

* ⁷³⁵ Art. 407 du C.S.C. V. supra p. 46 et s.

* ⁷³⁶ A moins que le droit de retrait n'ait été stipulé dans les statuts, question qui a déjà été étudiée. V. supra p. 131 et s.

* ⁷³⁷ V. supra p. 105.

* ⁷³⁸ Ceci est valable quelle que soit la forme de la société. Il tempère l'affirmation selon laquelle les sociétés de capitaux offrent l'avantage d'un désinvestissement rapide par rapport aux sociétés de personnes V. en ce sens Maurice COZIAN, Alain VIANDIER et Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 308.

* ⁷³⁹ V. en France la proposition de loi tendant à instaurer un droit de retrait de l'associé minoritaire d'une société commerciale fermée, présentée par Yves NICOLIN. V. annexes. 

* ⁷⁴⁰ Ibid.

* ⁷⁴¹ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 130.

* ⁷⁴² V. supra p. 113 et s.

* ⁷⁴³ Art. 109 et 321 du C.S.C., régissant respectivement les S.A.R.L. et les sociétés de capitaux. V. supra p. 116.