Introduction
Depuis toujours, le document papier était notre
support privilégié dés lors qu'il nous est
nécessaire de conserver le témoignage d'un accord entre plusieurs
parties.
Traditionnellement, et à défaut de pouvoir
en protéger l'intégrité, l'usage de sceaux ou de
signatures, permet de garantir l'authenticité de tels documents.
Avec l'utilisation croissante des outils de communication
« immatériels », que sont le téléphone, le fax
ou encore l'Internet, le problème de la protection de nos
échanges est devenu particulièrement critique.
Les progrès conjugués des
mathématiques et de l'informatique ont permis, depuis les années
1970, de disposer progressivement d'un panel complet de solutions
algorithmiques et de standards adaptés à la certification de nos
documents électroniques.
Avec la criticité croissante de nos échanges
et la disponibilité de solutions techniques avérées, la
mise en place progressive d'un cadre juridique adapté est venue
compléter l'ensemble.
Dans cette mémoire on va essayer de trouver les
solutions juridiques concernant donner la valeur probante pour la signature
électronique en donnant des exemples de la loi égyptien et
française.
Le plan de mémoire
Introduction
Première partie : définition de
l'écrit électronique et son lien avec la signature
électronique.
Premier chapitre : l'écrit électronique et la
signature numérique
Première section : l'écrit électronique
Deuxième section : la signature électronique
et la signature numérique
Deuxième chapitre : le problème de la
validité de la signature électronique ou numérique.
Première section : la validité de la signature
écrit
Deuxième section : la validité de la
signature numérique
Deuxième partie : la validité de la
signature électronique dans la loi.
Première chapitre : les solutions
adoptées par les lois.
Première section : la solution adoptée par la
loi égyptien de l'année 2004 et son efficacité
Deuxième section : L'effet des traites
internationales sur la loi égyptienne
Deuxième chapitre : les solutions
adoptées par les traites internationales
Première section : L'effet des traites
internationales sur la loi française
Deuxième section : L'effet des traites
internationales sur la loi française
Conclusion
Première partie : définition de
l'écrit électronique et son lien avec la signature
électronique.
Premier chapitre : l'écrit
électronique et la signature numérique
Première section : types de l'écrit
Le droit des contrats dans le monde entier a toujours
exigé que les parties d'apposer leurs signatures au bas d'un
document.
L'écrit électronique et la signature
électronique fait son apparition avec le début de l'ère
électronique et a été définie comme «toute
lettres, des caractères ou des symboles se manifeste par des moyens
électroniques ou similaires et exécuté ou adopté
par une partie avec l'intention d'authentifier un écrit.
Ou comme des «données sous forme
électronique qui est jointe ou liée logiquement à d'autres
données électroniques et qui sert de méthode
d'authentification électronique peut prendre plusieurs formes : une
signature numérique, une empreinte digitale numérisée, un
scan de la rétine, un numéro d'identification personnel une image
numérisée d'une signature manuscrites sur dix qui est
attaché à un système électronique message, ou
simplement un nom tapé à la fin d'un message e-mail.
L'écrit électronique :
1- définition de l'écriture dans la
langue :
L'écriture est la représentation de la parole
et de la pensée par des signes graphiques conventionnels destinés
à durer, ces signes établissent l'alphabet qui est un type de
caractères particuliers adopté pour cette
représentation.1(*)
De cette définition, on peut noter que l'importance de
l'écriture est qu'elle est une manière d'expression des
idées ou des situations, et des points des vues ou des accords entre les
personnes.
2- la définition de l'écrit
électronique :
Techniquement, l'écrit numérique est
composé de chiffres et symboles lisibles par certains équipements
- les ordinateurs - pour les définir. L'écrit électronique
est un message de données désignant l'information
créée, envoyée, reçue ou sauvegardé par des
moyens électroniques, optiques ou analogues, notamment, mais sans s'y
limiter, ce qu'on appelle en anglais
« Electronic Data Interchange » (EDI),
comme le courrier électronique, le télégramme, le
télex ou la télécopie.
A part d'être un moyen de preuve, l'écrit
électronique comme défini est utilisé dans tout les
logiciels et programmes d'ordinateur qu'on utilise quotidiennement.
Donc, quand on parle de l'écrit électronique ou
numérique, on veut dire que c'est tous chiffres dans la langue de
l'ordinateur transmissible de quelque chose qui montre avec l'aide des moyens
électronique.
Dans la loi égyptienne no. 15 de l'année 2004,
le législateur a défini l'écrit électronique dans
l'article 1, comme « toutes lettres, nombres chiffres, symboles, et
toutes autres signes sauvegardés sur un support électronique,
numérique ou tous moyens similaires donnant un sens
intelligible ». 2(*)
La loi a défini aussi dans le même article le
document électronique comme {un message de données qui contient
des informations sauvegardées ou mélangées ou
envoyées ou reçues totalement ou partiellement avec l'aide d'un
moyen électronique, numérique ou optique ou tous moyens
similaires}
Deuxième section : la signature
électronique et la signature numérique
On peut se baser sur les définitions qu'on a
présentées de l'écrit électronique et
numérique pour savoir la différence entre la signature
électronique et numérique et pour les distinguer.
1- La signature électronique est
définie comme une voix électronique (une fiche audio d'une
personne), symbole (une représentation graphique d'une personne dans un
fiche JPEG) une procédure qui signifie le consentement, attaché
ou logiquement associé d'un record exécuté ou
adopté par une personne ayant l'intention de le signer.3(*)
2- Les signatures numériques
(signatures électroniques standard) prennent la notion de signature sur
support papier traditionnel et le transformer d'un système
électronique "empreinte digitale". Cette «empreinte
numérique», ou message codé, est unique et lie, à la
fois le document et le signataire ensemble. La signature numérique
garantit l'authenticité du signataire.
Toutes les modifications apportées au document
après sa signature rendent la signature invalide, protégeant
ainsi contre la falsification de la signature et de l'information
altération. Les signatures numériques aident les organisations
à maintenir l'authenticité du signataire, la
responsabilité, l'intégrité des données et la
non-répudiation des documents électroniques et des
formulaires.
3- La différence entre la signature
électronique et la signature numérique est que
http://www.gstatic.com/translate/sound_player.swf4-
les signatures numériques, souvent, dénommé avancé
ou signatures électroniques standard sont un sous-groupe des signatures
électroniques qui assurent la plus haute forme de la signature et
l'intégrité du contenu ainsi que l'acceptation universelle. Les
signatures numériques sont basées sur le système de la
clé public et sont le résultat d'une opération de codage
qui garantit l'authenticité du signataire, l'intégrité des
données et la non-répudiation des documents signés.
La signature numérique ne peut pas être
copiée, altérée ou modifiée. En outre, parce qu'ils
sont basés sur la technologie de signatures standardisées faite
dans une application (par exemple Microsoft Word, Adobe PDF), elles peuvent
être validées par d'autres personnes utilisant les mêmes
applications.
D'autre part, une signature électronique est un format
propriétaire (il n'y a pas de normes pour les signatures
électroniques) qui sont une des données électroniques,
comme une image numérisée d'une signature manuscrite, un symbole,
une empreinte vocale, qui identifie l'auteur(s) d'un message
électronique.
Les signatures électroniques sont vulnérables
à la copie et à l'altération et sa falsification devient
facile. Dans de nombreux cas, elles ne sont pas juridiquement contraignantes et
il faudra un logiciel propriétaire pour valider la signature.
De cette signification on a trouvé que la signature
numérique et plus fiable que l'électronique, et que dans les lois
et conventions globales, on va trouver que les deux termes se mélange un
peu.
Mais comment la signature électronique fonctionne ?
4(*)
Concrètement, on commence par extraire une partie du
message que l'on souhaite envoyer (un contrat, des pièces d'un
dossier...), grâce à la fonction mathématique dite de
hachage.
Cet extrait (ou hachage ou empreinte) est transmis avec le
message que l'on souhaite envoyer, et il servira à vérifier que
le message n'a pas été altéré puisqu'on comparera
ce cours extrait au message pour vérifier qu'ils sont identiques.
La fonction de hachage permet ainsi de garantir
l'intégrité du message que l'on désire envoyer. Toutefois,
il faut s'assurer que le hachage n'a lui-même pas été
altéré au cours de la transmission. Aussi, chiffre-t-on cet
extrait avec la clé privée de l'émetteur puis le
destinataire le déchiffrera avec la clé publique.
Le message est ensuite envoyé avec le hachage au
destinataire. Le message a lui été chiffré avec la
clé publique du destinataire lequel pourra la déchiffrer
seulement avec sa clé privée.
Résumons : pour signer un document numérique,
on chiffre le document ainsi qu'un court extrait avec la clé
privée. Pour lire ce document rendu inintelligible par la clé
privée, il faut avoir recours à une clé publique, qui elle
seule peut déchiffrer le message.5(*)
En utilisant l'exemple de Bob et Alice, on peut illustrer la
manière dont les signatures numériques standard sont
appliqués et vérifiés.
Du point de vue de Bob, l'opération de signature peut
être simple comme un clic sur un bouton. Mais plusieurs choses se passent
avec cette opération de cliquez sur le bouton :
Étape 1 : Obtenir une clé privée et
publique
Pour signer électroniquement des documents avec des
signatures numériques standard, Bob doit obtenir une clé
privée et une clé publique - une configuration en un temps /
opération. La clé privée, comme son nom l'indique, n'est
pas partagée et est utilisée seulement par le signataire pour
signer les documents.
La clé publique est ouvertement accessibles et
utilisée par ceux qui ont besoin de valider la signature
numérique du signataire et vérifier le certificat de clé
privée et publique.
Étape 2 : la signature d'un
document électronique
1. Initier le processus de signature - Selon
le logiciel utilisé, Bob doit entamer le processus de signature (par
exemple cliquer sur une "Connexion" situé sur la barre d'outils du
logiciel).
2. Créer une signature numérique - Une
empreinte numérique unique du document (parfois appelé Message
Digest ou Document Haché) est créée en utilisant un
algorithme mathématique. Même la moindre différence entre
les deux documents créera une empreinte numérique
différente du document.
3. Ajouter la signature du document - le résultat de
hachage et le certificat numérique de l'utilisateur (ce qui inclut sa
clé publique) sont combinées en une signature numérique
(en utilisant la clé privée de l'utilisateur pour coder le
hachage du document). La signature qui en résulte est unique à la
fois pour le document et pour l'utilisateur. Enfin, la signature
numérique est ajoutée au document.
Bob envoie le document signé à Alice. Alice
utilise la clé publique de Bob (qui est inclue dans la signature dans le
certificat numérique) pour authentifier la signature de Bob et de
s'assurer qu'aucune modification n'a été apportée au
document signé après avoir été signé.
Mais Comment Alice peut savoir si Bob est en effet la
même personne avec qui elle a l'intention de faire des affaires avec, ou
même qu'il est vraiment Bob, Bob doit être certifié par un
tiers de confiance qui le connait et peut vérifier qu'il est bien celui
qu'il prétend être.
Ces tiers de confiance sont appelés
Autorités de certification (AC). Ils délivrent
des certificats pour garantir l'authenticité du signataire. Les
certificats peuvent être comparés aux passeports
délivrés par les pays à leurs citoyens de Voyage du
monde.
Quand un voyageur arrive dans un pays étranger, il
n'existe aucun moyen pratique pour authentifier l'identité du voyageur.
Au lieu de cela, la politique d'immigration est de faire confiance à
l'émetteur du passeport et de l'utilisation du passeport pour
authentifier son porteur de la même manière qu'Alice utilise un
certificat de l'AC pour authentifier l'identité de Bob.
Il reste ici de définir le certificat
numérique :6(*)
En cryptographie, un certificat numérique est un
document électronique qui utilise une signature numérique pour
unir une clé publique avec une identité - cette information peut
être le nom d'une personne ou le nom d'une organisation.
Le certificat est utilisé pour confirmer que la
clé publique appartient à une personne en particulier.7(*)
Deuxième chapitre : le problème de la
validité de la signature électronique ou numérique.
Première section : la validité de
l'écrit de la signature écrite
La loi est inextricablement liée avec le
formalisme. Formalités jouent un rôle essentiel dans la loi
en mettant l'accent sur les droits et les responsabilités des parties en
référence au respect des règles prescrites et les normes,
assurant ainsi juridiques déterminations ne sont pas arrivées
à arbitraire.
Formalisme est donc une protection contre l'application par
inadvertance d'obligations. Des exemples de telles prescriptions sont
formaliste des lois exigeant que les écrits et les signatures. Non
seulement en fournissant une source fiable de preuve d'une transaction, mais
aussi exiger le respect des formalités légales à assumer
les obligations, les écrits et les signatures de mieux assurer les
parties de la validité et l'opposabilité de leur accord.
Néanmoins, de l'encre sur le papier n'est pas le
seul moyen de faire progresser ces fins.8(*)
À l'origine, les conditions de forme visées
aux promesses orales échangées par les parties d'une façon
particulière.
Peu à peu, il est devenu courant d'utiliser au
lieu documents avec des fonctions de preuve : le document écrit
dans un tel cas présumé de prouver que l'offre et l'acceptation
par voie orale ont été échangées entre les parties
comme il est requis.
Plus tard encore, l'exigence de promesses
échangées par voie orale des parties a été abolie,
et le contrat informel fondé sur la réunion de l'esprit vint
à être reconnue comme la pierre angulaire des obligations
contractuelles.
Quand on pense formelle transactions d'aujourd'hui, nous
voyons la forme comme quelque chose qui accompagne l'acte juridique, il est
habituellement une nouvelle exigence qui a été introduite par le
législateur, pour des raisons spécifiques, comme une exigence
supplémentaire concernant la validité de cet acte.
Mais cela représente une technique relativement
législative moderne.
À l'origine, le respect de la forme a
été ce qui s'est réellement donné lieu à (au
lieu d'être seulement une condition nécessaire de) l'existence et
la reconnaissance d'un effet juridique.
Avec l'augmentation de l'utilisation de l'écriture il
ya eu un changement de «forme efficace" à "sous forme protection."
la protection demandée par les exigences de forme, en revanche, n'est
pas celle de la partie se fiant à une signature, mais plutôt celle
du signataire, de la prise d'une décision hâtive.
Conditions de forme moderne prétend
protéger la véritable intention des parties. L'exigence
d'une signature est l'occasion pour le signataire d'examiner attentivement s'il
est va-ment à lui-même commis. Cela est
particulièrement le cas avec la récente augmentation formulaire
exigences dans le domaine du droit des consommateurs.
Il est vrai que les conditions de forme également
établir un certain niveau de preuve quant à l'identité du
signataire, et peut ainsi être décrit comme la protection d'une
partie se fiant sur une autre signature. Cette fonction de preuve,
cependant, ne fait pas partie de l'objectif sous-jacent d'une exigence de la
signature, mais plutôt un avantage généralement à la
suite de l'utilisation de signatures.9(*)
1- la valeur probante du document informel
a- Les conditions de la validité du document
informel :
1- L'écrit :
C'est une condition présumée pour la
validité de tous documents, mais les présenter comme une preuve
demande que le document soit relié à l'acte juridique à
prouver.
L'écrit n'a aucune condition, il peut être dans
la main de son créateur ou par machine imprimante 10(*)
2- la signature :
La signature est la condition la plus importante pour que le
document informel préparé pour prouver une action juridique ait
sa valeur probante, car sans cette signature le document ne peut pas être
attribué au créateur et en conséquence une preuve contre
lui.
Le créateur doit signer le document lui-même, il
ne peut pas mandater un autre pour le signer.11(*)
Donc, le document informel est non valide, s'il n'est pas
signé de son créateur.
Cependant, si le document est écrit à la main de
son créateur il est donc considéré comme un principe de la
preuve par écrit12(*), et dans ce cas là, la valeur probante du
document n'est pas complète.13(*)
b- la validité du document
informel.
Selon la loi égyptienne, l'écriture a une
grande importance pour prouver les actions judiciaires, une importance qui
varie avec la valeur de cette action.
Dans la loi égyptienne de preuve l'article 14 stipule
que le document informel signé est considéré valide comme
une preuve si son créateur ne nie pas son écriture, signature ou
empreinte digitale.
Et on note ici que la loi a utilisé le mot
« document » accompagné par les mots
« empreinte digitale », « signature »
et « écriture », et ceci confirme l'idée
établi dans la tête du législateur égyptien
que le document ayant la valeur probante est le document écrit sur
un support papier, et que la signature est la signature écrite aussi.
L'article aussi signifie que la valeur probante du document
est limité par la reconnaissance de son créateur, de sa signature
ou son empreinte digitale.
Puisque ceux qui soutiennent le papier face à son
créateur ne lui laisse que deux choix : soit le reconnaitre ou le
nier, il peut aussi nier tout le papier ou une partie.
Si le créateur a reconnu le papier, il devient une
preuve contre lui et les tiers.
Mais, si le créateur n'a pas reconnu le papier, cela
veut qu'il nie son écriture, sa signature, ou son empreinte digitale,
donc ceux qui veulent le prouver doivent prouver que le créateur est son
signataire ou son éditeur. Il a donc le droit de demander au court de
l'affectation d'enquêter conformément aux dispositions de la loi
procédural.14(*)
La cour de cassation en Égypte a bien clarifié
l'article 14 de la loi de preuve en donnant l'explication suivante :
« Le document informel est vrai et probant et est
considéré comme une preuve par son contenu contre son signataire
tant que celui-ci n'a pas nié ce contenu. Il est aussi
considéré comme preuve face à tout autre personne dont les
droits y sont concernés par ce document, exemple les successeurs
légales ou tout autre successeur. »15(*)
Un autre jugement de la cour de cassation pénal
d'Égypte a dit que, «Autant de l'extrapolation des textes de
l'article XVI du Deuxième Livre du Code pénal en ce qui concerne
la fraude, que le législateur, n'a pas donner une définition
précise du document.
Mais il a été stipulé
expressément que la pénalité de changer la
réalité, est situé dans le document, et sur celui qui
a changé la vérité dans la déclaration qui a
été expresse dans le document.
Et que les règles d'interprétation des
dispositions de la loi dans ce cas, dit que le document est toutes lignes
écrites par laquelle des idées ou des sens sont transmis d'une
personne à l'autre quand il le voit ou le lit.
Et ce que n'est pas un document par nature s'exclut des
documents comme ils sont connu dans la loi »16(*)
On note ici donc que pour que le document informel ait sa
valeur probante, il doit répondre à plusieurs conditions.
3- la valeur probante du document
formel.
Le document formel est tout papier issue par un fonctionnaire
ou une personne affectée au service public selon le champ de son pouvoir
prescrit dans la loi, ou il écrit des informations dont il reçoit
des intervenants ou bien ce qu'il a fait selon son pouvoir.17(*)
a- Les conditions de la validité du document
formel :
1- La délivrance de l'écrit de la main d'un
fonctionnaire ou d'une personne affectée au service public :
Le caractère formel n'est pas effectué pour un
document que si celui-ci est écrit par la main d'un
fonctionnaire18(*) ou
d'une personne affectée au service public et la définition de
« fonctionnaire » est Chaque personne
désignée par l'État pour un travail particulier
payé comme le greffier ou non payé comme le maire, dans un des
départements principaux et centralisés comme les
ministères ou décentralisés comme les
universités.19(*)
2- La délivrance du papier dans les limites et le
pouvoir et la compétence du fonctionnaire :
a- Dans les limites du pouvoir du fonctionnaire :
Cela veut dire que l'écrit doit être selon le
pouvoir accordé par l'État à ce fonctionnaire au moment
où celui-ci détient légalement ses fonctions. S'il a
écrit le papier après son licenciement, dans ce cas le papier ne
sera plus valide comme un papier formel.
b- Dans la compétence du
fonctionnaire :
Cela veut dire que le fonctionnaire doit avoir sa
compétence qualitative et juridictionnelle en écrivant le papier
formel.
Les informations écrites par le fonctionnaire doivent
aussi être des informations que le fonctionnaire peut écrire,
sinon, le document perd sa validité.
3- Accomplir les conditions et les exigences
nécessaires prescrites par la loi :
Chaque type de papier formel a ses exigences
procédurales et sa forme qui doit être accomplie pour être
valide. Les exigences varient d'un papier ou d'un document à l'autre.
b- La valeur probante des documents et papiers
formels :
L'article 11 du code de preuve égyptien stipule que
« les documents officiels sont considérés comme une
preuve contre toutes les personnes concernées par les actions juridiques
qu'ils contiennent et faits par son créateur selon sa compétence
ou signés par les intervenants en son présence à moins que
le document ne soit prouvé faux en suivant les moyens stipulés
dans la loi »
Cela veut dire que le seul moyen pour contester le document
officiel ou formel est l'appel de fraude. 20(*)
La valeur probante du document officiel ou formel a trois
aspects :
1- Concernant son intégrité physique, qu'il a
été fait et signé par la personne qui l'a signé.
2- Concernant les informations qu'il contient.
3- Concernant ses parties.
Et on note ici que la copie officielle du document formel a la
même valeur probante que l'originale,21(*) mais les avis sont partagés sur le cas de la
valeur probante de la copie de la copie officiel du document formel. Et l'avis
adopté par la cour de cassation égyptienne est que la photocopie
du document n'a aucune valeur si cette photocopié a été
nié par une des parties.22(*)
Par cette conclusion, on a marqué la valeur probante
des documents informels et celle des documents formels ou officiels.
Le législateur égyptien a
différencié entre la valeur probante du document formel et celle
de l'informel, et il a aussi différencié entre eux dans la
pénalité de fraude des deux.
Dans l'article 206 du code pénal égyptien, le
législateur a stipulé que la sanction de la falsification de la
signature ou marque d'un fonctionnaire est la pénalité du
crime.
Mais dans l'article 215 de la même loi, le
législateur a stipulé que la sanction de la falsification des
documents informels est la pénalité du délit.
La logique du législateur égyptien est que les
gens ont foi naturellement aux documents officiels car ils sont issus par
l'État.
La preuve par écrit est généralement
soumise sous les conditions stipulées par la loi.
Une des ces conditions est qu'il doit être écrit
par la main, ca veut dire qu'il doit être écrit sur un support
papier et c'est la première partie du problème de la
validité de la signature électronique comme une preuve.
Deuxième section : la validité de
la signature numérique
En quelques années, la révolution
numérique a conquis une grande partie du monde. En ce qui concerne les
communications, Internet s'est révélé être le
phénomène d'expansion le plus rapide jamais connu jusqu'ici.
Les progrès ayant permis à Internet de se
développer ont non seulement contribué aux changements dans le
domaine des communications, mais ont également favorisé le
développement spectaculaire d'une nouvelle économie
numérique, qui se reflète dans les marchés financiers et
le flux commercial, ainsi que dans les nouvelles formes de commerce et les
nouvelles possibilités pour les consommateurs.23(*)
Il est bien connu que le commerce électronique est que
les transactions sur Internet qui n'est pas varier beaucoup du commerce
traditionnel, mais en termes de moyens, en raison notamment de la
manière qui a tenu les contrats et les modalités d'application
où il achète les produits ou services par des contrats sur
l'Internet, pour accéder au site sur internet par l'utilisateur ou
envoyer un e-mail ou forum de discussion.24(*)
Le développement du commerce électronique
demande l'existence d'une sécurité pour la transmission de
données et les paiements en ligne. Grâce à un
système de chiffrement, appliqué à l'abrégé
du message transmis, la signature électronique peut être une
réponse à ce besoin car elle assure plusieurs fonctions - dont
celles de garantir l'authenticité et l'intégrité des
données, ainsi que l'identité du signataire.
Or l'écrit électronique, conçu comme
preuve juridique, s'appui avant tout sur la signature électronique dans
le domaine du multimédia.25(*)
Donc, on a signifié l'importance de la reconnaissance
de l'écrit et signature numérique pour la renaissance globale du
commerce.
Mais est-ce qu'un écrit ou une signature
électronique ont la même valeur probante d'un écrit ou
d'une signature écrite ?
La réponse à cette question est fondée
sur la reconnaissance des différents systèmes juridiques de
l'écrit et de la signature électronique.
En Égypte la loi ne connaissait que l'écrit
manuscrit et la signature manuscrite ou l'empreinte de digitale.
Et c'était illustré par les arrêts de la
cour de cassation égyptienne qui a jugé que
« Signature ou empreinte digitales des signatures ou le sceau est
la seule source juridique pour donnant la valeur probante aux papiers informel
conformément a l'article 14 de la Loi sur la preuve, et ce qu'est
considéré comme un signature est celles manuscrites, par la main
de son créateur ».26(*)
On note ici que la justice égyptienne a fondé
une règle générale que l'écrit sur support papier
manuscrite est la seul forme d'écrit ayant une valeur de preuve.
Avant la loi égyptienne organisant les règles de
preuve électronique, les règles générales
n'étaient pas suffisantes pour valider les documents
électroniques signées électroniquement ou
numériquement donc les parties - pour éviter cette
problème - faisaient des accords dans lesquelles ils donnent les
documents électroniques sur supports électroniques la même
valeur de celle des documents papiers et admettre la preuve
dérivé de celle-ci.
Et l'exemple la plus fréquent de ce genre d'accord est
l'accord entre le banc et le client dans la prestation de service de visa carte
par laquelle le client admets que les documents électroniques et la
signature électronique utilise ont une valeur de preuve
équivalent aux celle de document papier ou signature manuscrit.
Donc la question ici est, si cet accord est valable selon la
loi égyptienne ou non, et ca demande la réponse d'une autre
question que si les règles de preuve sont des règles de l'ordre
publique ou non car si les règles de preuve sont des règles
d'ordre publique donc les parties ne peuvent pas s'entendre sur la
violation.
Le législateur égyptien n'a pas mis une
définition de l'ordre publique bien qu'il l'a utilisé pour
distinguer entre les réglés obligatoire et les
réglés complémentaires.
Pourtant, l'ordre public peut être défini comme
la Fondement politique, sociale, économique et moral sur lequel la
société dans l'État est basée, comme
déterminé par les lois en vigueur.27(*)
L'article 60/1 du code de commerce a stipulé que
« dans les relations non commercial, si l'engagement est plus de
500LE ou sil est d'une valeur indéfini, il ne peut pas être
prouvé par le témoignage moins qu'il y ait un accord contraire
», et malgré la clarté du texte, qu'on peut avoir un
accord sur un point ou un manier de preuve, donc en générale on
peut dire que les règles de preuve ne sont pas de l'ordre publique.
Cependant, la jurisprudence était partagée entre
deux avis, un avis qui dit que le critère est celle du temps de dispute,
donc selon cet avis si l'accord est préparé avant la dispute donc
il sera nul, mais si les parties ont accorde de valider le témoignage
pour prouver l'engagement après la dispute donc la preuve avec le
témoignage sera valide.
L'autre avis - adopté par la cour de cassation - dit
que la règle stipule dans l'article 60 /1 du code de commerce n'est pas
de l'ordre publique et doc les intervenants peuvent accorde contre elle.
La cour de cassation a mis une règle pour clarifier ou
organiser le système de la preuve et la valeur des accords contre les
règles de la preuve stipulée dans les lois.
La cour de cassation a dit que s'il ya un règle dans
la loi qui oblige les parties de prouver par l'écrit, cette règle
n'est pas de l'ordre publique et donc ceux qui veut adhérer la
règle qui oblige les intervenants doit le fait avant le commencement des
procédures de témoignage.28(*)
La plupart de jurisprudence ont d'accord sur la règle
fondé par la cour de cassation et que les règles objective de
preuve ne sont pas des règles de l'ordre publique et en
conséquence les intervenants peuvent accordes contres eux.
Donc, en générale les règles objectives
de la preuve ne sont pas d'ordre public, mais en faite on trouve qu'il y a un
outre question s'élève de cette conclusion, c'est si c'est valide
de s'accorder sur la valeur probante d'un moyen de preuve
spécifique ?
Le cas ici c'est que les intervenants conviennent qu'un moyen
de preuve ait une valeur plus que l'autre et plus que son valeur probante
donné par la loi.
En faite, la réponse de cette question a deux aspects,
le premier aspect est que la valeur probante de moyens de preuve est de l'ordre
public, parce que la valeur probante de moyens de preuve stipule par la loi
n'est pas accorde des intérêts personales des individuels.
Mais elle est accorde de la fonctionnalité de justice
et en conséquence l'accord entre les intervenants de donner une valeur
probante spécifique pour un des moyens de preuve lui fait une
incontestable présomption, et ca entravera le cours de justice.
Donc l'accord entre les intervenants déterminant la
valeur probante d'un moyen de preuve est nul car il limite le pouvoir
discrétionnaire du juge.
Le deuxième aspect est que la détermination de
la valeur probante d'un des moyens de preuve va priver un des intervenants de
son droit de prouver son réclamation ou nier celle de
l'autre.
Il est interdit de priver quelqu'un de son droit de prouver
son réclamation car c'est un garant clés de litige.29(*)
Alors on peut dire que l'accord de violer les règles de
preuve qui ne sont pas relatives à l'ordre public est valide, par
contre, l'accord de violer les règles de la valeur probante des moyens
de preuve.
Donc dans l'absence des règlements donnant de valeur
probante de la signature électronique, et dans le non reconnaissance
juridique de la signature électronique comme on a vu, il ne reste qu'une
seule solution que d'adopter des lois pour donner la valeur probante à
la signature électronique et l'écrit électronique et pour
régler son existence.
Deuxième partie : la validité de la
signature électronique dans la loi.
Première chapitre : les solutions
adoptées par les lois.
Première section : la solution adoptée
par la loi égyptienne de l'année 2004 et son
efficacité :
De son reconnaissance du rôle de la tendance globale
vers les technologies modern dans la définition de la carde
générale de la nouvelle économie, le législateur
égyptien a adopté la loi no. 15 de l'année 2004 concernant
le règlement de la signature électronique pour suivre le rythme
de développement globale économique.
Dans ce chapitre on va parler des aspects
généraux de la loi égyptien de signature
électronique en commentant sur quelques articles de cette loi moderne.
1- Caractéristiques générales de
la loi sur la signature électronique :
a- l'objectif de la loi :
L'objectif principal de cette loi est de donner la valeur
probante à la signature électronique ou numérique et a
l'écrit électronique aussi en stipulant des réglés
adopte pour la validation d'eux.
La loi aussi a établi l'agence de développement
de l'industrie informatique « Information Technology Industry
Development Agency » « ITIDA » qui a un
rôle principal dans la vérification de la signature
électronique comme stipule par la loi comme on va voir en parlant du
rôle de « ITIDA ».
b- Construction générale de la
loi :
La loi est composée de 30 articles, et 24 articles du
règlement de la loi plus l'annexe technique.
Dans le premier article la loi liste des définitions
des quelques mots et expressions utilisées dans la loi aidant a
comprendre les stipulations de cette loi.
2- les stipulations importantes concernant la valeur
probante de la signature électronique et sa
validité :
a- définitions :
Les définitions les plus importants sont la
définition de l'écrit électronique, le document
électronique et la signature électronique.
La loi a défini l'écrit
électronique par « touts lettres, nombres,
signes, ou d'autres symboles sauvegardé sur un support
électronique, numérique, optique, ou touts autres moyen similaire
donnant un signal perceptible ou compréhensible ».
L'article aussi a défini le document
électronique par « un message de donnes
continuant des informations crée, intégré,
sauvegardé, envoyé, reçoit, totalement ou partialement par
un moyen électronique, numérique, optique, ou toutes autres
moyen ».
Dans le même article on trouve la notion de la signature
électronique comme défini dans la loi c'est «Ce qui est
mis sur un document électronique portant la forme de lettres, de
chiffres ou de symboles ou de signes ou d'autres et ne pas avoir un
caractère unique permettant l'identification du signataire et le
distingue des autres. »
Un autre article relié de cette notion est l'article no.
18 de la loi qui signifie les conditions de la signature électronique en
disant que «la signature électronique et de l'écriture
électroniques et les documents électroniques ont ses valeur
probante si ils satisfaites aux conditions suivantes :
(A) s'accorder
la signature a la signataire.
(B) le contrôle du signataire et aucun
autre sur le support électronique.
(C) la possibilité de
détecter toute modification ou changement dans l'éditeur de
données, de document ou de la signature électronique.
Et les
règles de la présente loi, détermine les
spécifications fonctionnels et techniques nécessaires pour le
faire. »
Dans l'article 3 des règles de la loi égyptien, le
législateur a demandé pour donner la validité d'une
signature électronique qu'elle doit utilise la technologie de la double
clés qu'on a explique avant.
Alors on a des remarques sure ces articles :
· On note ici que le législateur égyptien a
confonde entre la signature électronique et la signature
numérique car il a demande la nécessité d'adopter la
technologie de double clés pour que la signature ait son valeur
probante. Il devrait différentier entre les deux notions « la
signature électronique et la signature numérique » car
ils sont défirent notamment dans la construction technique de
celle-ci.
Si le législateur voulais donner la validité et
en conséquence la valeur probante a la signature numérique - et
ca c'est claire dans la détermination des conditions de la
validité de la signature électronique- il devait
dire « signature numérique » dans les articles
pour éviter la confusion notamment technique.
b- la valeur probante de la signature
électronique et l'écrit et documents
électroniques :
· Une autre remarque la plus important et qui relie
l'article 14 et 15 de la loi avec la définition de l'écrit
électronique et le document électronique.
Parce que l'article 14 de la loi stipule que
« la signature électronique dans le cadre
d'opérations civiles et commerciales, administratives, a le même
valeur probante et authentique pour stipulé dans la loi de la preuve,
civile et commerciale, si elle accomplis des conditions stipulées dans
la présente loi, et des spécifications techniques prescrites par
les règlements de cette loi »
Et l'article 15 stipule que « l'écrit
électronique et les documents électroniques dans le cadre
d'opérations civiles et commerciales, administratives, ont le même
valeur probante des celles des documents officiels et coutumiers dans les
dispositions du droit de la preuve en matière civile et commerciale,
quand ils remplient les conditions prévues par la présente loi et
en conformément avec les règles et conditions techniques
prescrites par les règlements de cette loi »
On note ici que le législateur a donné la valeur
probante aux documents électroniques formels et informels aussi.
Ca vote dire que si un fonctionnelle signe un document
électroniquement selon son capacité, cette document aura la
valeur probante d'un document formel comme stipulé dans la loi de preuve
et avec les même conditions stipule a celle-ci.
Des ces stipulations, on note que le législateur
égyptien à grandir le champ de la valeur probante
électronique - peut être sans intention - et donner la valeur
probante d'autres sorts des documents.
Car il est connu que la définition du document
électronique et l'écrit électronique dans la loi
égyptien no.14 de l'année 2004 s'applique sur touts sorts
des logiciels ou fichier électronique, en conséquence ca peut
donner la valeur probante des certaines types des
« fichiers » et donc évoluer l'idée de moyens
de preuve elle-même, mais comment ca sera ?
Pour clarifier cette idée on peut utiliser l'exemple de
Bob et Alice qu'on avait illustre déjà, et modifier un seul
détail, c'est le type de fichier signe électroniquement - ou
numériquement - et envoyé âpres.
Dans l'exemple, on a dit que le fichier était
« un document » et on volait dire qu'il était un
fichier « Word » par exemple ou on a écrit des
informations ou d'un contrat entre les parties signataires.
Mais, si le « document » était un
ficher audio ou vidéo ou un des intervenants s'engage de certaine
obligation, est ce que ca peut être considéré comme un
« document » signé
« numériquement » ayant la valeur probante
donné aux documents papier ?
On a déjà dit que les arrêts de cour de
cassation égyptiens ne donnaient pas la valeur probante aux touts
documents non papier avant la loi de 2004.
Le fichier audio ou vidéo signé ou toutes autres
sorts des fichiers, signé numériquement est valide selon les
articles de la loi égyptienne comme on a vu si ils accomplir les
conditions stipulées par la loi, et donc les engagements faits dans
telles fichiers exprimant la volonté d'un personne sera valide tant que
il accomplir les conditions stipulées par la loi et les
règlements de loi.
Mais est ce que la jurisprudence égyptien et les juges
égyptiens sont prêt d'accepter l'idée de donner la valeur
probante d'un fichier vidéo même s'il a la valeur probante selon
la loi ?
A mon avis, la jurisprudence sera plus vite à accepter
cette idée, car les juges sont toujours plus prudents quand on parle des
nouvelles idées notamment si ces idées vont évoluer des
nouvelles soucies concernant par exemple la preuve des vices de volonté
et d'autres problèmes à apparaitre avec le temps.
Cette hypothèse n'a pas encore être
réalisée, mais l'évolution rapide dans le champ de
commerce électronique peut évolue des nouvelles moyens ou sorts
de preuve éventuellement.
Les articles de 2 à 13 se concernent de
l'établissement de l'agence de développement de l'industrie
informatique et son rôle dans la validation de la signature
électronique et son contrôle sur les (CAs) établi en
Égypt.
L'article 16 stipule que «la photo copiée
sur papier du document électronique officiel a une valeur probante
contre tout, autant qu'il ressemble l'original tant que le document officiel et
la signature électronique sont sur le support
électronique ».
Dans l'article 17, on trouve qu'elle stipule que
« sauf stipulation contraire dans cette loi ou les règles
de celle ci, les règles de la loi de preuve s'applique pour prouver la
validité de l'écrit électronique et la signature
électronique et les documents électronique »
Un article très intéressante aussi c'est
l'article 23 stipulant que « Sans préjudice de toute peine
plus lourde prévue dans le Code pénal ou de toute autre loi, sera
puni d'un détention et une amende d'au moins dix mille livres et ne
dépassant pas cent mille livres, ou une des conditions
suivantes :
...... (A) Endommagés ou défectueux
d'une signature électronique ou un support électronique, ou les
fausser par, modification, altération, création fausse, ou tout
autre moyen.
(C) Utiliser une signature ou un support ou un document
électronique défectueuse ou forgées en
connaissant »
Les articles précédents décident la
valeur probante de la copie sur papier du document électronique officiel
avec certain condition est de l'existence de la signature électronique
et le document électronique officiel sur le support électronique
et après, ils ont stipulés de la validité des
règles de la loi de preuve pour substituer le cas de l'insuffisance des
règles de la loi 15 de l'année 2004.
Dans l'article 23 (A) et (C), la loi stipule la peine de
l'endommagement d'une signature électronique ou un support
électronique, ou les fausser par, modification, altération,
création fausse, ou tout autre moyen et utiliser une signature ou un
support ou un document électronique défectueuse ou forgées
en connaissant.
On note dans l'article 23 au début qu'il stipule que la
peine est la détention pour les crimes stipulés dans cet article,
mais l'article a dit aussi « « Sans préjudice de
toute peine plus lourde prévue dans le Code pénal ou de toute
autre loi ».
Et cette partie est très importante car on a
déjà vu que le code pénale a différencié
entre faux dans les documents officiels et faux dans les documents non
officiels au même temps la loi dans l'article 15 a donné la valeur
probante aux les deux types des documents.
Donc la loi devait dire cette partie pour ouvrir la porte
devant imposer la peine de crime « l'emprisonnement dans la loi
égyptien » au cas de la faux dans les documents officiels.
Mais a mon avis, il serait plus efficace si la loi
souligné les dispositions de la fausse des documents official dans des
articles spécifiques pour éviter la confusion, et pour être
plus défini dans ses dispositions.
Deuxième section
L'effet des traites internationaux sur la loi
égyptienne
La loi égyptienne a été promulguée
dans l'année 2004, mais avant sa promulgation, les traites
internationales ont joué d'un grand rôle à donner la valeur
probante à la signature électronique et les documents et
écrit électronique aussi.
Personne ne peut pas nier l'influence des traites
internationales sur les articles de la loi égyptienne car comme on a vue
que la jurisprudence égyptienne ne connait pas les engagements
électronique ou la preuve avec les moyens électroniques c'est
pour cela il a suivi les modèles des traites internationales.
Dans l'article 2 de la loi type de la
« CNUDCI » « UNCITRAL »
on trouve que « Aux fins de la présente
loi :
a) Le terme «signature électronique»
désigne des données sous forme électronique contenues dans
un message de données ou jointes ou logiquement associées audit
message, pouvant être utilisées pour identifier le signataire dans
le cadre du message de données et indiquer qu'il approuve l'information
qui y est contenue;
b) Le terme «certificat» désigne un
message de données ou un autre enregistrement confirmant le lien entre
un signataire et des données afférentes à la
création de signature ;
c) Le terme «message de données»
désigne l'information créée, envoyée, reçue
ou conservée par des moyens électroniques ou optiques ou des
moyens analogues, notamment, mais non exclusivement, l'échange de
données informatisées (EDI), la messagerie électronique,
le télégraphe, le télex et la
télécopie ;
d) Le terme «signataire» désigne une
personne qui détient des données Afférentes à la
création de signature et qui agit soit pour son propre compte, soit pour
celui de la personne qu'elle représente ;
e) Le terme «prestataire de services de
certification» désigne une personne qui émet des certificats
et peut fournir d'autres services liés aux signature
électroniques ;
f) Le terme «partie se fiant à la signature ou
au certificat» désigne une personne qui peut agir sur la base d'un
certificat ou d'une signature électronique. »
Dans l'Article 3. « Égalité de
traitement des techniques de signature », la loi a stipule
que :
« Aucune disposition de la présente Loi,
à l'exception de l'article 5, n'est appliquée de manière
à exclure, restreindre ou priver d'effets juridiques une quelconque
méthode de création de signature électronique satisfaisant
aux exigences mentionnées au paragraphe 1 de l'article 6 ou autrement
satisfaisant aux exigences de la loi applicable. »
La CNUDCI a souhaité élaborer une
législation uniforme de nature à faciliter l'utilisation aussi
bien des signatures numériques que d'autres formes de signature
électronique.
À cet effet, elle a essayé de traiter les
questions juridiques liées aux signatures électroniques à
un niveau intermédiaire entre le caractère très
général de sa Loi type sur le commerce électronique et le
degré de détail qui peut être nécessaire dans le cas
d'une signature particulière.
En tout état de cause, conformément au principe
de neutralité technique énoncé dans la Loi type sur le
commerce électronique, la nouvelle Loi type ne doit pas être
interprétée comme décourageant l'utilisation d'une
quelconque méthode de signature électronique, que celle-ci existe
déjà ou doive être mise en oeuvre dans l'avenir.30(*)
On note ici que la loi égyptienne a adopté les
définitions adoptées par la loi type, mais il y a une
différence très important dans la loi type dans l'article 3 qu'on
a marque.
Comme on a vu, la loi égyptienne ne donne pas la valeur
probante qu'aux les signatures numérique adoptant le système de
deux clés.
Parce que l'article stipulant les conditions de la signature
électronique ayant la valeur probante, il s'est
référé aux dispositions des règles de la loi, et
dans les règles de la loi, l'article 3 détermine les conditions
de la signature électronique par la nécessité de utiliser
le système de deux clés pour que la signature électronique
« numérique » ait son valeur probante.
A mon avis, le législateur égyptien devait
suivre la loi type dans cette tendance de donner la valeur probante aux
signatures électronique quelconque la méthode de ses
créations parce que ca vas ouvrir la porte devant les autres
technologies modern à être appliqué.
Car le but de la reconnaissance de la valeur probante aux
signatures électronique est de suivre la technologie modern affectant le
commerce mondial donc l'expansion de la notion de signature électronique
ayant la valeur probante va servir ce but plus efficacement.
Dans le Directive 1999/93/CE du Parlement européen et
du Conseil, du 13 décembre 1999, sur un cadre communautaire pour les
signatures électroniques, on note qu'il a mis ses définitions
dans sa deuxième article en stipulant que « Aux fins de la
présente directive, on entend par:
1) "signature électronique", une donnée sous
forme électronique, qui est jointe ou liée logiquement à
d'autres données électroniques et qui sert de méthode
d'authentification ;
2) "signature électronique avancée" une
signature électronique qui satisfait aux exigences
suivantes :
a) être liée uniquement au
signataire ;
b) permettre d'identifier le signataire ;
c) être créée par des moyens que le
signataire puisse garder sous son contrôle exclusif
Et
d) être liée aux données auxquelles
elle se rapporte de telle sorte que toute modification ultérieure des
données soit détectable;
3) "signataire", toute personne qui détient un
dispositif de création de signature et qui agit soit pour son propre
compte, soit pour celui d'une entité ou personne physique ou morale
qu'elle représente ;
4) "données afférentes à la
création de signature", des données uniques, telles que des codes
ou des clés cryptographiques privées, que le signataire utilise
pour créer une signature électronique ;
5) "dispositif de création de signature", un
dispositif logiciel ou matériel configuré pour mettre en
application les données afférentes à la création de
signature;
6) "dispositif sécurisé de création
de signature", un dispositif de création de signature qui satisfait aux
exigences prévues à l'annexe III;
7) "données afférentes à la
vérification de signature", des données, telles que des codes ou
des clés cryptographiques publiques, qui sont utilisées pour
vérifier la signature électronique;
8) "dispositif de vérification de signature", un
dispositif logiciel ou matériel configuré pour mettre en
application les données afférentes à la
vérification de signature ;
9) "certificat", une attestation électronique qui
lie des données afférentes à la vérification de
signature à une personne et confirme l'identité de cette
personne ;
10) "certificat qualifié", un certificat qui
satisfait aux exigences visées à l'annexe I et qui est fourni par
un prestataire de service de certification satisfaisant aux exigences
visées à l'annexe II ;
11) "prestataire de service de certification", toute
entité ou personne physique ou morale qui délivre des certificats
ou fournit d'autres services liés aux signatures
électroniques ;
12) "produit de signature électronique", tout
produit matériel ou logiciel, ou élément spécifique
de ce produit destiné à être utilisé par un
prestataire de service de certification pour la fourniture de services de
signature électronique ou destiné à être
utilisé pour la création ou la vérification de signatures
électroniques;
13) "accréditation volontaire", toute autorisation
indiquant les droits et obligations spécifiques à la fourniture
de services de certification, accordée, sur demande du prestataire de
service de certification concerné, par l'organisme public ou
privé chargé d'élaborer ces droits et obligations et d'en
contrôler le respect, lorsque le prestataire de service de certification
n'est pas habilité à exercer les droits découlant de
l'autorisation aussi longtemps qu'il n'a pas obtenu la décision de cet
organisme. »
Et dans l'article 5 elle a donné la valeur probante en
disant que « Effets juridiques des signatures
électroniques
1. Les États membres veillent à ce que les
signatures électroniques avancées basées sur un certificat
qualifié et créées par un dispositif
sécurisé de création de signature :
a) répondent aux exigences légales d'une
signature à l'égard de données électroniques de la
même manière qu'une signature manuscrite répond à
ces exigences à l'égard de données manuscrites ou
imprimées sur papier
et
b) soient recevables comme preuves en justice.
2. Les États membres veillent à ce que
l'efficacité juridique et la recevabilité comme preuve en justice
ne soient pas refusées à une signature électronique au
seul motif que :
- la signature se présente sous forme
électronique
Ou
- qu'elle ne repose pas sur un certificat
qualifié
ou
- qu'elle ne repose pas sur un certificat qualifié
délivré par un prestataire accrédité de service de
certification
Ou
- qu'elle n'est pas créée par un dispositif
sécurisé de création de signature. »
Ce qu'on peut noter ici que la loi égyptienne est plus
précise en définissant la signature électronique que la
directive européen.
Aussi la loi égyptienne est plus avancée en
déterminant la valeur probante de la signature et les documents
électroniques formel et informel, mais on peut dit que c'est un
résultat de la nature juridique de la loi a propos de la directive.
Car la loi par nature gouverne les relations entre les gens
directement, puisque la directive a mis des règles
générales pour les états membres pour les suivre en
rédigeant leurs lois.
Aussi la même remarque concernant la reconnaissance de
la directive de tous sorts de signature électroniques à la
condition qu'elle accomplit les conditions stipulées dans la directive
sans déterminer d'un moyens de cryptage spécifique comme la loi
égyptien a stipulé la moyen de deux clés explicitement
.
En fin, la loi égyptienne a réglé la
plupart des conditions et il sera suffisante pour donner la valeur probante a
la signature « numérique ».
Deuxième chapitre : la solution
adoptée par la loi française de l'année 2000 et son
efficacité
Première section : cadre générale
de la loi française.
Dans un arrêt en date du 30 avril 2003, la
deuxième chambre civile de la Cour de cassation a estimé qu'une
signature électronique effectuée pour authentifier une
déclaration d'appel (formalité à effectuer par pli
recommandé) ne pouvait être valablement admise durant le
régime antérieur à la loi du 13 mars 2000.31(*)
En l'espèce, lors d'une procédure sans
représentation obligatoire, la cour d'appel avait reçu un acte
dit de "déclaration d'appel" qui ne comportait pas la signature
manu3crite de son auteur mais une signature électronique.
Après avoir relevé qu'il existait un doute sur
l'identification de la personne qui avait usage de ce procédé,
les juges du fond ont parfaitement refusé la validité de cet
acte.
De cette arrêt on peut noter que la jurisprudence
française ne reconnaissait pas la valeur probante de la signature
électronique comme l'égyptienne, aussi les juges de France ne
reconnaissait pas cette valeur aux signatures électronique.
Alors, dans le rapport 203 (1999-2000) de commission des lois
en France il était examiné en première lecture le projet
de loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de
l'information et relatif à la signature électronique.
Le projet de loi modifie le code civil afin d'admettre en mode
de preuve les documents électroniques, mais aussi de prévoir
que, sous conditions, leur force probante sera équivalente à
celle des documents sur support papier.
Le projet de loi propose d'admettre en mode de preuve les
documents électroniques, mais aussi de prévoir que, sous
conditions, leur force probante sera équivalente à celle des
documents sur support papier.
Le projet de loi propose plusieurs
moyens pour ce faire : il définit la preuve par écrit de
manière suffisamment générale pour inclure aussi bien les
écrits sur support papier que sur support électronique.
Il confie au juge le soin de régler les conflits de
preuve, par exemple les cas où un écrit électronique et un
écrit papier seraient contradictoires ; il supprime l'exigence de
mentions manuscrites pour les actes unilatéraux ; il propose enfin
une définition de la signature qui englobe aussi bien la signature
manuscrite que la signature électronique.
Il part
ainsi du principe que la même confiance peut être
accordée à une signature électronique qu'à une
signature manuscrite, tous deux servants à manifester le
consentement du signataire au contenu de l'acte.
Pour que
cette confiance soit établie, des prescriptions fixées par
décret détermineront la fiabilité des techniques
employées.
La signature électronique est créée par
des logiciels spécifiques, permettant à l'émetteur
de sceller son document et éventuellement de
le crypter ; le destinataire et l'émetteur détiennent
des " clés " (gérées par le logiciel
spécifique de création de signature) qui garantissent
la confidentialité des messages ainsi échanges.
Construction générale de la loi du 13
mars 2000 :
La loi a modifié le code civil en ajoutant des articles
et altérer l'article 1316 de code civil.
La valeur probante de la signature
électronique dans la loi de 13 mars 2000.
L'article 1316 de code civil dispose que « La
preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite
de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou
symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur
support et leurs modalités de transmission. »
L
e législateur n'a pas voulu instituer de
hiérarchie entre support électronique et support papier.
L'avant-projet de loi prévoyait que : « la preuve
contraire peut être rapportée contre un écrit
électronique sur le fondement de présomptions graves,
précises et concordantes. » Il s'agissait d'un point
controversé, certains considérant que donner aux preuves
informatiques la même force probante qu'aux écrits traditionnels
sur support papier aurait été prématuré, d'autres
considérant au contraire que cela remettait en cause l'objectif
même qui était poursuivi.
L'admission d'un écrit sous forme électronique
en tant que preuve au même titre que l'écrit papier est
consacrée à la double condition que puisse être
identifié celui dont il émane et que les conditions dans
lesquelles il est établi et conservé en garantissent
l'intégrité.
Cet article comme on peut noter définie l'écrit
électronique, en déterminant ses différents formes
« de chiffres ou de tous autres signes ou symboles »
suivi par « quels que soient leur support et leurs
modalités de transmission » et ca ouvre la porte devant
tous formes d'écrit « intelligible »
y compris l'écrit sous le forme
électronique.
A mon avis, cette technique adopté par le
législateur français est plus efficace que de celle des
législations définissant spécifiquement les sorts de
l'écrit électronique ou ses formes car comme on a dit que
l'évolution très rapide dans le domaine de logiciels se rend
cette technique plus efficace.
Et dans l'article 1316-1 la législateur français
a dispose que « L'écrit sous forme électronique est
admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous
réserve que puisse être dûment identifiée la personne
dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des
conditions de nature à en garantir
l'intégrité. »
Le législateur n'a pas voulu instituer de
hiérarchie entre support électronique et support papier.
L'avant-projet de loi prévoyait que : « la preuve
contraire peut être rapportée contre un écrit
électronique sur le fondement de présomptions graves,
précises et concordantes. » Il s'agissait d'un point
controversé, certains considérant que donner aux preuves
informatiques la même force probante qu'aux écrits traditionnels
sur support papier aurait été prématuré, d'autres
considérant au contraire que cela remettait en cause l'objectif
même qui était poursuivi.
L'admission d'un écrit sous forme électronique
en tant que preuve au même titre que l'écrit papier est
consacrée à la double condition que puisse être
identifié celui dont il émane et que les conditions dans
lesquelles il est établi et conservé en garantissent
l'intégrité.32(*)
Dans cet article, la loi établis le premier fondement
pour reconnaitre la valeur probante des moyens électroniques par donner
cette valeur a l'écrit électronique.
L'article a associé l'admissibilité
l'écrit électronique a l'existence d'un moyen permettant
l'identification de son créateur.
Et peut être cette technique de rédiger l'article
était pour ouvrir la voie de la reconnaissance de la signature
électronique car c'est la seul moyen permettant a cette identification.
L'article 1316-2 dispose que « Lorsque la loi
n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention
valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve
littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus
vraisemblable, quel qu'en soit le support. »
Et l'article 1316-3 dispose que « L'écrit
sur support électronique a la même force probante que
l'écrit sur support papier. »
Dans cet article, il est établi la valeur probante de
l'écrit électronique, malgré c'était
déjà établi par l'article 1316 de la loi.
A mon avis, la disposition de l'article 1316 est suffisante
pour clarifier la valeur probante de l'écrit électronique car
dans cette article il dispose que « L'écrit sous forme
électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit
sur support papier... ».
Et la détermination du « support
électronique » dans l'article 1316-3 n'était pas
nécessaire car c'est évident que l'écrit
électronique sera sur un support électronique, donc l'article
1316 est suffisant pour donner la valeur probante de l'écrit
électronique car c'est l'écrit qu'ait la valeur probante
indépendamment de son support.
L'article 1316-4 de la même loi dispose que
« La signature nécessaire à la perfection d'un acte
juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des
parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est
apposée par un officier public, elle confère
l'authenticité à l'acte.
Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en
l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son
lien avec l'acte auquel elle s'attache.
La fiabilité de ce procédé est
présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature
électronique est créée, l'identité du signataire
assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des
conditions fixées par décret en Conseil
d'État. »
Cette clause ne figure pas dans l'avant-projet de loi et
rendre compte des logiques qui déterminent son apparition, exige un
travail de remise en contexte considérable, contexte qui trouve son
origine dans la contre-culture américaine des années 1970.
C'était la première citation des conditions
fixées par le Consiel d'État organisant la signature
électronique et ses conditions techniques.
Dans le Décret n°2001-272 du 30 mars 2001 pris
pour l'application de l'article 1316-4 du code civil et relatif à la
signature électronique le législateur a mis des conditions pour
que la signature électronique soit valide.
L'article 1 de cet décret il dispose que
« Au sens du présent décret, on entend par
:
1. Signature électronique : une donnée qui
résulte de l'usage d'un procédé répondant aux
conditions définies à la première phrase du second
alinéa de l'article 1316-4 du code civil ;
2. Signature électronique sécurisée :
une signature électronique qui satisfait, en outre, aux exigences
suivantes :
- être propre au signataire ;
- être créée par des moyens que le
signataire puisse garder sous son contrôle exclusif ;
- garantir avec l'acte auquel elle s'attache un lien tel que
toute modification ultérieure de l'acte soit
détectable »
Donc on note ici que le décret n°2001-272 du 30
mars 2001 pris pour l'application de l'article 1316-4 du code civil et relatif
à la signature électronique a différencié entre
deux types de signatures électroniques, la signature électronique
-en générale- et la signature électronique
« sécurisée ».
Et seulement pour ce dernier, le décret a mis des
conditions de validité.
L'article 2 du décret dispose que « La
fiabilité d'un procédé de signature électronique
est présumée jusqu'à preuve contraire lorsque ce
procédé met en oeuvre une signature électronique
sécurisée, établie grâce à un dispositif
sécurisé de création de signature électronique et
que la vérification de cette signature repose sur l'utilisation d'un
certificat électronique qualifié »
Mais quelle est la différence entre les deux types de
signatures ?
La différence a mon avis réside dans la
transmission de l'obligation de preuve, car l'article 1316-4 a dit que
« La fiabilité de ce procédé est
présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature
électronique est créée, l'identité du signataire
assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des
conditions fixées par décret en Conseil
d'État. »
Donc la fiabilité de la signature électronique
est présumée dans le cas ou elle est au conformément des
conditions disposées par le décret qui sont de la signature
électronique sécurisé.
Tandis que dans le même article, la loi dispose que
« Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en l'usage
d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec
l'acte auquel elle s'attache. », ca vote dire que la signature
électronique ait une valeur probante dans tous cas mais son
fiabilité est « présumée »
dans le cas ou elle est sécurise dans le cas des documents
informel.
En conséquence, si un personne veut prouver un acte
sous forme électronique, ou signée électroniquement, cette
acte doit être signée au conformément des conditions
disposées dans le décret, si non, cette personne doit prouver la
fiabilité de cette acte.
Et dans l'article 1317, « L'acte authentique est
celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit
d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été
rédigé, et avec les solennités requises.
Il peut être dressé sur support
électronique s'il est établi et conservé dans des
conditions fixées par décret en Conseil
d'État »
Cet article traite la valeur probante des actes authentiques
en donnant la valeur probante aux actes authentiques sous forme
électronique.
On note ici dans les actes authentiques sous forme
électronique qu'elles doivent être conformément aux
conditions disposées dans le décret n°2001-272 du 30 mars
2001 pris pour l'application de l'article 1316-4 du code civil et relatif
à la signature électronique.
Donc le législateur français a adopte le
technique de modifier la loi civil au lieu de adopter une loi spécifique
pour donner la valeur probante a la signature électronique.
Les dispositions du code civil en vigueur avant 14 mars 2000
n'éteint pas efficace pour régler les moyens électronique
de preuve, notamment que les juges ne reconnaissent pas la valeur probante de
la signature électronique avant la loi de 2000 comme on a vu dans
l'arrêt de cour de cassation, d'où viens le besoin d'adopter cette
loi.
Deuxième section
L'effet des traites internationales sur la loi
française
La directive européenne sur les signatures
électroniques n° 1999/93/CE du 13/12/99 a permis la
reconnaissance légale de la signature électronique et la libre
circulation des services de certification électronique en Europe.
Cette directive est aujourd'hui transposée en droit
français. La loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la
preuve aux technologies de l'information et relative à la signature
électronique a reconnu la validité juridique de la signature
électronique au même titre que la signature manuscrite et a
instauré une présomption de fiabilité en faveur des
signatures électroniques répondant à des conditions
définies par décret en Conseil d'État (renversement de la
charge de la preuve).33(*)
Les Directives Européennes sont des instruments
réglementaires complexes, dont l'objectif principal est d'obtenir une
harmonisation des réglementations nationales de façon à
éliminer les obstacles intérieurs au marché unique. Dans
le cas de la signature électronique, cette harmonisation se voulait
préventive, face à la reconnaissance prochainement attendue de la
valeur de preuve de la signature électronique par les Etats Membres.
Elle se voulait également proactive dans
l'établissement d'un marché européen de la signature
cryptographique et des services associés.
A cette fin, la Directive définit une architecture
réglementaire se fondant sur deux niveaux distincts de signatures
électroniques, mandant les États Membres de leur accorder une
valeur juridique distincte
La Loi 2000-230 modifie le droit français de la preuve
en son article 1316-4 du Code civil, reconnaît l'équivalence du
support papier et du support numérique dès lors que certaines
conditions sont remplies.
Le décret du 30 mars 2001 transpose la directive
européenne de 1999 sur la signature électronique. Le
décret distingue la signature électronique simple de la signature
électronique « sécurisée». Cette
dernière doit répondre à certains critères pour
bénéficier de la présomption de fiabilité.
Quant au décret du 18 avril 2002, il concerne
l'évaluation et la certification des produits offerts par les PSCE
(« Prestataire de Service de Certification Électronique
»). Cette qualification, essentielle, permet la présomption de
fiabilité d'une signature électronique (Arrêté du 31
mai 2002). Le comité d'accréditation (COFRAC) et les organismes
signataires d'un accord européen sont chargés
d'accréditer, pour deux ans, les organismes qui évaluent les
prestataires.
On note donc que la loi française a été
affecte par la directive européenne de 1999 sur la signature
électronique.
Et ca montre dans plusieurs d'aspects, on ce qui concerne la
différentiation entre la signature électronique et la signature
électronique sécurisée dans la loi française, la
même différentiation a été mis par la directive
européen.
Car selon l'article 2 de la directive, « Aux fins de
la présente directive, on entend par :
1) "signature électronique", une donnée sous
forme électronique, qui est jointe ou liée logiquement à
d'autres données électroniques et qui sert de méthode
d'authentification ;
2) "signature électronique avancée" une
signature électronique qui satisfait aux exigences suivantes :
a) être liée uniquement au signataire ;
b) permettre d'identifier le signataire ;
c) être créée par des moyens que le
signataire puisse garder sous son contrôle exclusif
et
d) être liée aux données auxquelles elle
se rapporte de telle sorte que toute modification ultérieure des
données soit détectable ; »
On a vu que L'article 1 de décret n°2001-272 du 30
mars 2001 pris pour l'application de l'article 1316-4 du code civil et relatif
à la signature électronique dispose que « Au sens
du présent décret, on entend par :
1. Signature électronique : une donnée qui
résulte de l'usage d'un procédé répondant aux
conditions définies à la première phrase du second
alinéa de l'article 1316-4 du code civil ;
2. Signature électronique sécurisée :
une signature électronique qui satisfait, en outre, aux exigences
suivantes :
- être propre au signataire ;
- être créée par des moyens que le
signataire puisse garder sous son contrôle exclusif ;
- garantir avec l'acte auquel elle s'attache un lien tel
que toute modification ultérieure de l'acte soit
détectable »
À ces deux types de signature électronique
correspondent deux régimes d'admissibilité et de force
probante.
D'une part, dans le cas d'une signature électronique
« générique », la Directive exige des Etats Membres que
ceux-ci se conforment au principe de « non-discrimination »
énoncé par la CNUDCI.
C'est-à-dire que ceux-ci « [...] veillent
à ce que l'efficacité juridique et la recevabilité comme
preuve en justice ne soient pas refusées à une signature
électronique au seul motif que la signature se présente sous
forme électronique.» (art. 5.2).
D'autre part, les signatures électroniques «
avancées » sont non seulement recevables, mais les États
membres doivent amender leur droits nationaux respectifs de façon
à ce que ces signatures « répondent aux exigences
légales d'une signature à l'égard de données
électroniques de la même manière qu'une signature
manuscrite répond à ces exigences à l'égard de
données manuscrites ou imprimées sur papier. »
Ce que nous signifie l'effet des traites internationales sur
la loi française concernant la signature électronique.
Conclusion
En somme, la signature est un code numérique qui
doit donner des garanties sur l'authentification du signataire et sur
l'intégrité de la signature pendant son transport
électronique. La signature est apposée automatiquement sur un
document électronique par un logiciel ad hoc mais activée par le
seul titulaire de la clé privée, sans autre indication des
méthodes de chiffrement à utiliser.
Les prestataires de services de certification vont devenir
de véritables agents de la preuve. A côté des services de
signature électronique proprement dits, ils devront proposer
également des services d'horodatage et d'archivage, deux questions
étroitement liées à la preuve des actes juridiques, voire
même des services de sécurité.
L'apparition d'un tiers certificateur dans la
relation contractuelle afin d'assurer la preuve de l'acte conclu par voie
électronique n'est pas sans rappeler l'acte authentique. La loi du 13
mars 2000 ne fait aucune référence à l'intervention des
prestataires de services de certification qui interviennent dans le processus
de signature électronique et dont le rôle est pourtant
fondamental. La question se pose de savoir s'il n'aurait pas fallu les
mentionner dans le texte de la loi.
La signature, fonction personnelle, reflet de la
personnalité, va se trouver dépersonnalisée et
déléguée à un système informatique
géré par un tiers, dans lequel l'utilisateur devra avoir toute
confiance. L'intervention d'un tiers dans le processus de signature est un
changement radical, dont toutes les conséquences non plus
juridiques, mais sociologiques, n'ont pas encore été
mesurées.
La fiabilité de la signature électronique -
a mon avis - n'est pas contestable, car comme on a vu il est plus difficile
à fausser- presque impossible jusque a maintenant- que les documents au
support papier signées à la main.
C'est pour cela les législations sont en train
d'adoptes des lois organisant la signature électronique en la donnant la
valeur probante.
La table de matière
Remerciement
Introduction
Première partie : définition de
l'écrit électronique et son lien avec la signature
électronique.........................................................................
..............1
Premier chapitre : l'écrit électronique et
la signature numérique......................1
Première section : types de l'écrit
....................................................1
Deuxième section : la signature
électronique et la signature numérique.................2
Deuxième chapitre : le problème de la
validité de la signature électronique ou
numérique............................................................................6
Première section : la validité de
l'écrit de la signature écrite ..............................6
Deuxième section : la validité de la
signature numérique .................................13
Deuxième partie : la validité de la
signature électronique dans la loi....................17
Première chapitre : les solutions adoptées
par les lois.....................................17
Première section : la solution adoptée par
la loi égyptienne de l'année 2004 et son
efficacité ........................................................................................17
Deuxième section L'effet des traites internationales
sur la loi égyptienne ............23
Deuxième chapitre : la solution
adoptée par la loi française de l'année 2000 et son
efficacité
........................................................................................
29
Première section : cadre générale de
la loi française....................................29
Deuxième section L'effet des traites internationales
sur la loi française .............36
Conclusion
* 1 Dictionnaire petit Robert,
définition de l'écriture.
* 2 Loi no. 15 de l'année
2004
* 3
http://www.arx.com/digital-signatures-faq
* 4
http://www.arx.com/digital-signatures-faq
* 5 Un article d'Alexandre
RODRIGUES - Juriste
* 6
http://www.arx.com/digital-signatures-faq
* 7
http://www.arx.com/digital-signatures-faq
* 8 Article : Commercial Law:
Determining Repugnancy in an Electronic Age: Excluded Transactions Under
Electronic Writing and Signature Legislation - by : Christopher B. Woods
* 9 ARTICLE: European and U.S.
Perspectives on Electronic Documents and Electronic Signatures
Source : lexis nexis , by: Christina Hultmark - Professor of
Commercial Law
* 10 äÞÖ
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* 23
http://ocw.universia.net/fr/tags/491/l-importance-de-la-signature-dans-les-transactions-electroniques-au-mexique/
* 24
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* 25 Introduction à la notion de signature
électronique un article Par Guenièvre Bordinat
http://www.signelec.com/news/1030778870/
* 26 -
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ÇáÓäåæÑí - Õ 65
* 30 Loi type de la
CNUDCI sur les signatures électroniques et Guide pour son
incorporation
2001 par les nations unis.
* 31 Cass. 2e civ., 30 avr.
2003 ; SARL Chalets Boisson c/ G. : Juris-Data
n° 2003-018798. -
www.legalbiznext.com
« Et attendu qu'après avoir constaté que la
déclaration d'appel comportait la signature électronique du
conseil de la société et relevé, sans contradiction, qu'il
existait un doute sur l'identification de la personne qui avait fait usage de
ce procédé, l'arrêt retient exactement que, dans le
régime antérieur à la loi du 13 mars 2000, la
validité du recours à cette signature ne pouvait être
admise ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Chalets Boisson aux
dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation,
Deuxième chambre civile, et prononcé par le président en
son audience publique du trente avril deux mille trois. »
* 32Preuve et signature
électronique
Par Maître Valérie Sédallian
Avocate
à la Cour de Paris
* 33 Législation autour
de la signature électronique - www.telecom.gouv.fr
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