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La procréation médicalement assistée

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par Pierre Léon André DIENG
Université Cheikh Anta DIOP de Dakar - DEA en Droit de la Santé 2005
  

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INTRODUCTION

L'actualité du débat de l'infécondité constitue une réalité qui suscite des interrogations. L'infertilité et la stérilité ont déchiré le voile de la procréation naturelle.

Un couple juge que le moment est venu pour lui de mettre au monde un enfant. Mais ce projet est mis en échec par son infécondité.

Les progrès scientifiques et techniques, qui améliorent sans cesse le cadre de vie du genre humain, ne resteront pas insensibles à ce drame cornélien. La médecine et la biologie vont, ainsi, largement contribuer à faire reculer l'apparente irréversibilité de cette situation incommode, grâce à la vague des innovations sans précédent qui se sont développées au cours de ces deux dernières décennies. La Procréation Médicalement Assistée (PMA) constitue l'une des voies offertes aux couples confrontés à la difficile conception d'un enfant.

La puissance de l'écho médiatique de cet évènement nourrit à la fois un mélange de fascinations et de peurs par les fantasmes dont il est porteur.

La PMA peut être entendue comme le projet parental tendant à recourir à l'ensemble des techniques médicales nouvelles existantes en vue de remédier à l'infécondité d'un couple hétérogène en âge de procréer.

Plusieurs acceptions terminologiques ont été confrontées.

Les juristes mettent l'accent sur la formule de « procréation médicalement assistée » constituant l'ensemble des techniques thérapeutiques qui permettent aux couples inféconds de satisfaire leur espoir de donner la vie à un enfant, abstraction faite des motivations personnelles et des curiosités expérimentales médico-scientifiques. Un autre concept a été utilisé. En effet, le terme « procréatique » a été avancé vers 1985, à la suite de la diffusion de nouvelles techniques de reproduction assistée (NTR) avec le don de gamètes, la parenté de substitution. Le terme englobe l'idée selon laquelle les méthodes en question sont susceptibles de transgresser le cadre médical pour répondre à d'autres motivations qui seraient déstabilisatrices de la vie sociale et de l'équilibre psychique des individus.

Il est également fait mention de l'idée d' « obtention » assistée d'enfant. N'est guère innocente non plus l'expression « procréation artificielle » qui met en exergue le caractère marginal par rapport à la norme sociale de la conjonction sexuelle naturelle entre un homme et une femme.

Le législateur français a donné sa préférence à l'appellation d' « assistance médicale à la procréation » en son article L 152-1 du code de la santé publique.

La PMA est donc l'ensemble des pratiques visant à provoquer une grossesse en dehors de tout contact sexuel.

Malgré sa médiatisation exagérée, la PMA n'en est pas moins, en soi, une nouveauté. Élaborée de manière artisanale, elle s'est développée très discrètement dans le milieu de la pratique médicale. A l'origine, la morale sexuelle et religieuse concevait mal qu'un tiers, le médecin, puisse intervenir dans l'intimité d'un couple. Pour échapper à la critique, le secret a servi de rempart à l'encontre du contrôle social de la réprobation que suscitent l'insémination artificielle et la fécondation in vitro.

L'insémination artificielle, encore appelée fécondation in vivo, semble avoir été évoquée pour la première fois dans les textes du Talmud du IIe et IIIe siècles avant notre ère. Les premières traces écrites concernant l'application de la technique aux mammifères remontaient au XIVe siècle avec un document arabe de l'an 1322 relatant son utilisation comme arme de guerre par certaines tribus qui inséminaient les juments de l'ennemi avec le liquide séminal des plus mauvais étalons. Quant à la première expérience de congélation-insémination de sperme animal, elle remonte à la seconde moitié du XVIIIe siècle avec les travaux du prêtre italien Lazzarano Spallanzani (1729 - 1799) qui, en 1770 à l'aide d'une seringue tiédie contenant du sperme de chien, féconda une chienne qui mit bas trois chiots bien constitués. Il venait ainsi de pratiquer la première insémination expérimentale sur le chien.

Le premier témoignage fiable de réussite d'une insémination artificielle sur un humain est attribué au médecin anglais John Hunter qui, en 1790, procéda à cet acte sur la femme d'un riche marchand de draps londonien qu'une malformation de la verge1(*) empêchait d'avoir une vie sexuelle satisfaisante.

A la fin du XIXe siècle, en 1886, l'idée de recourir au sperme d'un donneur pour suppléer la défaillance du conjoint n'a fait qu'accroître l'opprobre. Dès lors, l'insémination fut condamnée par une sentence du Saint-office de Rome le 24 mars 1897, et fut confinée à la clandestinité. Ce ne sera pas avant 1945 que l'on rapporte en Grande-Bretagne des cas d'insémination avec donneur. Ce qui motive la réitération d'une seconde condamnation le 29 septembre 1949 lors du 4ème congrès international des médecins catholiques tenu à Rome à la même date.

C'est dans les années 1950, avec les travaux de l'Anglais Parkes et de l'américain Sherman, que s'opère la maîtrise dans l'azote liquide la congélation du sperme humain. Et en France, la première banque de sperme fut créée à Paris en 1972 par le Professeur Netter.

Quant à la fécondation in vitro elle, aussi, a d'abord été mise au point sur l'animal. Après 15 ans d'efforts soutenus, l'équipe formée par le biologiste Edwards et le gynécologue P.C. Steptoe fut récompensée par la naissance de Louise Brown, le 25 juin 1978, à l'Oldham General Hospital en Angleterre qui consacrait la réussite de leur méthode.

Aux États-Unis, le premier enfant conçu in vitro , Elisabeth Carr, voit le jour le 28 décembre 1981.

En France, le premier enfant conçu par FIVETE, (Fécondation in vitro avec transfert d'embryons), Amandine, vit le jour le 24 février 1982 à l'hôpital Antoine Béclère de Clamart, grâce à l'équipe des Professeurs Jacques Testart, biologiste, et René Frydman, obstétricien.

Pour ce qui est de la gestation pour autrui, elle est vieille comme le monde et a longtemps existé sous forme d'entraide féminine (sororat) ou masculine (lévirat) avec la naissance du premier enfant qui sera considéré comme celui du ou de la défunt(e) dans l'espoir de lui permettre d'avoir un héritier et de perpétuer son nom.

Dans la plupart des sociétés, elle fait partie des moeurs. Déjà dans la Rome antique, l'expression « ventrem locare » était utilisée pour désigner le procédé par lequel on sollicitait les services d'une femme féconde pour donner la vie à un enfant pour le compte d'une autre femme qui, elle, était stérile ou qui mettait au monde des enfants mort-nés. Les exemples cités dans la Bible de Sarah avec sa servante Agar2(*), de Rachel avec Bilha3(*) et de Léa avec Zilpa4(*) sont illustratifs de la pratique qui était en cours.

Les familles bourgeoises et fortunées du XIXe siècle ont toujours eu recours à des mères porteuses. Cette pratique a traversé les âges pour réapparaître sous une forme « désexualisée ».

Mais entretemps les valeurs de la société internationale ont changé de sorte que, malgré que cette pratique soit la plus ancienne du monde de toutes les méthodes de procréation assistée, elle suscite de vives réprobations.

Ce rappel historique souligne la difficile gestation de la PMA et les réticences ou les acquiescements développés par l'opinion publique.

Mais progressivement avec l'évolution des moeurs et l'avancée de la science biomédicale et biotechnologique, la pratique a fini par se faire une place reconnue et institutionnalisée. Pour ce faire, les médecins ont dû prendre en considération dans l'exercice de leur art, les objections morales en excluant les demandes de projets parentaux qui heurtent les représentations courantes du moral, du naturel et du licite en matière de procréation.

Actuellement, la PMA est bien introduite dans la presque totalité des pays du monde même si des nuances sont notées quant à sa large publicité ou non.

Les pays occidentaux ont donc fini d'agréger le phénomène comme partie intégrante de leurs habitudes et s'attèlent plutôt à en améliorer la qualité pour réduire les taux d'échec.

Toutefois, l'exception culturelle aidant, l'approche des préoccupations est modulée, plus ou moins, fortement.

Ainsi, les pays comme les États-Unis, la Grande Bretagne, les Pays-Bas et l'Espagne, entre autres, affichent une liberté plus tolérante grâce à une législation très souple. A l'opposé, l'Allemagne, la Suisse, l'Autriche, la France, entre autres sont très circonspectes et limitent de façon rigoureuse la pratique.

Cette nuance des positions est à l'aune du débat juridique quant à la nécessité ou non de la refonte des législations pour une adéquation avec les engagements internationaux, l'évolution des moeurs, le respect des droits fondamentaux en matière de procréation artificielle post mortem, le désir de procréer des femmes célibataires, ménopausées, le recours à une « mère porteuse » par un homme célibataire ou homosexuel ou un couple homosexuel ou lesbien. Mais également les incidences éthiques, sociales et religieuses qui peuvent en résulter.

Les législations occidentales sont donc tirés entre tenants de la liberté totale et partisans de la défense morale du droit de l'enfant face à l'égoïsme d'un droit à l'enfant.

Quoiqu'il en soit, l'enjeu dans tous ces pays occidentaux est le souci d'avoir un enfant « sain », d'où le recours fréquent au diagnostic pré-implantatoire en vue d'éviter la transmission de maladies héréditaires ou d'éventuels handicaps.

Dans les pays en développement, notamment africains, asiatiques, sud- américains et arabes, la pratique est vécue avec plus de pudeur, de réserve et de circonspection. Si ce n'est alors une insuffisance, voire même une absence de législation. En octobre 1986, l'Académie de Droit musulman de Fiqh, en Arabie Saoudite, a affirmé que seules la fécondation in vitro de l'ovule d'une femme par le spermatozoïde de son mari ou l'inoculation du sperme du mari dans l'utérus de l'épouse sont autorisées. Toute autre méthode serait illégale.

Le Sénégal, pays à forte obédience musulmane, a semble-t-il épousé la même démarche. Ainsi, en l'absence d'une législation nationale, les médecins sénégalais se font leurs propres censeurs : la gestation pour autrui et la participation du tiers donneur ne semblent pas admises. De ce fait, l'insémination artificielle et la fécondation in vitro sont pratiquées depuis 1989 à Dakar au sein des couples hétérogènes maritalement unis5(*).

Le but de la présente étude est de démontrer la réalité bien sénégalaise de la PMA qui consacre l'exigence de profondes mutations des mentalités lesquelles, au demeurant, devenant par ricochet incompatibles avec l'état actuel du droit positif dans tous ses compartiments. L'étude permettra également de relever l'insuffisance et l'inadéquation du système sénégalais et les problèmes soulevés par la pratique et l'environnement de la PMA.

Nous avons imposé une double limite au champ d'application de notre étude. Rien qu'en Occident le sujet n'arrive pas à être épuisé et il serait prétentieux de vouloir encore écrire par rapport à l'Occident où d'éminents devanciers et précurseurs, qui maîtrisent mieux leur environnement, ont déjà posé de solides fondements.

Tout comme nous n'étendrons pas notre étude à d'autres contrées ou régions du monde comme l'Amérique, l'Asie et le Moyen-Orient. Ce serait, assurément, le meilleur moyen de se perdre dans les dédales d'un labyrinthe et d'en ressortir terne sans avoir rien produit de consistant et de pertinent.

Nous éviterons, de cette façon, de rendre notre tâche beaucoup plus ardue et moins laborieuse à la bonne compréhension et lisibilité de tout lecteur intéressé. La PMA, indéniablement, suscite des interrogations captieuses dont la plus essentielle consiste à savoir comment le droit appréhende la pratique depuis le début de son processus en passant par les questions de sa licéité, du respect de l'ordre public et des bonnes moeurs, du respect des règles de l'indisponibilité du corps humain, de l'état des personnes, l'exercice déontologique de l'activité et de la recherche médicale, la préservation des valeurs culturelles, le statut et la filiation de l'enfant.

En plus, les questionnements qui se posent consistent également à savoir s'il est légitime de provoquer la conception d'enfants au moyen des procréations artificielles faisant recours à des donneurs de gamètes étrangers au couple ? de priver l'enfant de son identité biologique ? De provoquer délibérément ce dédoublement de la parenté ? L'intérêt de l'enfant a-t-il été pris en compte par le droit et la pratique ? Est-il socialement acceptable de faire des enfants qu'on ne verra et ne connaîtra jamais? Quand on fait un enfant est-ce pour soi-même ou pour lui ? L'enfant est-il une personne ou l'objet d'un droit subjectif ? Est-ce qu'un couple ou une personne célibataire, homosexuelle ou âgée peut exiger de la société ou du médecin l' « obtention » d'un enfant comme s'il s'agit pour lui de réclamer un droit fondamental constitutionnalisé dit « droit à l'enfant » ? Que veut-on signifier quand on affirme que la personne possède une dignité ? En raison de quel titre les hommes ne peuvent-ils pas être employés comme de simples matériaux d'expérimentations ? Le droit doit-il adhérer à toutes les manipulations (eugénisme, clonage, diagnostic pré-implantatoire) ? Tout ce qui est scientifique est-il possible et souhaitable ? Science ou scientisme ? Est-il permis de modifier les notions juridiques de « père », « mère » et « enfant » fondées sur le sang sans, en même temps, affaiblir la « famille de sang » dite naturelle ?

Au Sénégal, la PMA semble ne pas concevoir l'intervention d'un tiers.

Telle est la somme des pensées affichées et servies à l'opinion publique. Toutefois, en l'absence de législation, le doute légitime peut effleurer le bon sens lorsque la stérilité résulte du mari. Dès lors, la médecine sénégalaise va-t-elle continuer à se réfugier derrière le tabou religieux pour ne pas donner suite à la sollicitation d'un couple marié ? A-t-elle le droit de privilégier certains couples au détriment d'autres selon que la cause résulte d'une infertilité de la femme et /ou d'une stérilité du mari ? Ne serait-ce pas bafouer le principe d'égalité des citoyens ?

La foultitude des questionnements atteste du passionnant débat qu'attise notre sujet et donne déjà une avant-première de notre étude.

L'inégalité est dans le nature même et le droit n'a certainement pas pour mission d'assurer une égalité « concrète » entre individus. Tout au plus se doit-il d'exercer son autorité sécuritaire.

L'intérêt est toujours à la mesure de la vive controverse soulevée et toujours sous les feux de la rampe de l'actualité quant à l'opportunité de légiférer. Certains estiment qu'il serait risqué de légiférer dans un domaine où la science évolue sans cesse. D'autres, qui constituent la majorité, pensent qu'il faut poser un cadre juridique. Il est incontestable que c'est dans les pays développés que le phénomène a plus d'ampleur avec les débats intéressants et la riche production intellectuelle.

Au Sénégal, ce même débat cristallise les tenants et les opposants de la pratique de la PMA. D'aucuns, à l'image de la majorité citoyenne, manifestent une certaine négativité par rapport à toutes ces nouvelles techniques qui remettraient en cause des certitudes que l'on croyait indéfectibles et qui accentueraient l'effritement de la charpente des valeurs socioculturelles déjà suffisamment entamée par d'autres facteurs. Ils refusent cette pratique comme n'épousant pas nos moeurs. Ils estiment également que ce sont des dérives hors nature. En plus, ils invoquent volontiers les risques de réification marchande du corps humain à grande échelle, voire même favoriser l'implosion d'un vaste réseau de trafic de produits du corps humain dans un continent où la pauvreté est la chose la mieux partagée.

Ils avancent, enfin, que la valeur du corps humain serait réduite à sa plus simple expression du fait d'une industrialisation rentière de structures à vocation expérimentale en Afrique où la législation est plus poreuse ou inexistante.

Sous une autre appréciation, les partisans de la PMA défendent la réputation des couples infertiles ou stériles face aux quolibets et médisances en tous genres lorsque aucun enfant ne vient consolider le foyer. De plus pour les parties intéressées à la PMA, c'est la meilleure garantie au secret de leur situation et un semblant médiatique de faire croire à tous la capacité procréatrice des deux partenaires.

Pour le conjoint qui a du mal à contribuer à la conception ou qui ne le peut pas, c'est son honneur et sa dignité qui seront préservés et qui ne seront pas jetés au discrédit et à la curiosité publique de l'entourage élargi. Par ailleurs, ils auront la certitude que l'enfant est bien issu de leur sang.

Le sujet intéresse également le juge qui, en l'absence même de règle de loi, est tenu quand même de se prononcer pour ne pas tomber sous le coup du déni de justice. L'intérêt double pour le législateur sénégalais est soit de défendre les spécificités individuelles, de laisser libre cours l'exercice médical, soit de subir les protestations des conservateurs qui l'indexeront de libertinage, au cas où il apporte sa caution à ce nouveau phénomène de société. L'interdiction de la pratique ou celle de sa prise en charge publique constituent également autant de dilemmes pour l'État sénégalais. Quoiqu'il advienne les intérêts sont multiples selon les positions affichées.

Ce qui nous conduit à étudier, dans un premier temps, la résurgence des enjeux de la PMA (1ère partie) et, dans un deuxième temps, l'organisation juridique de la PMA (2ème partie).

Notre méthode de travail consistera à une telle option qui se justifie, dans le premier syllogisme par l'existence de justifications avancées par les praticiens de la science et de la médecine et les premières prémisses des implications prédictives que la pratique soulèvent au sein de la société.

De cette première approche de la récurrente réalité de la PMA, il sera, dès lors, aisé, à la lumière de la réflexion puisée des différentes argumentations, de déterminer l'impact prévisible de bouleversements juridiques lesquels se situent, en premier lieu, au niveau de la doctrine où l'on a perçu les clivages de la critique avant que leurs débats ne suscitent, en deuxième lieu, des incidences sur l'ordonnancement juridique.

De cette démarche progressive permettant ainsi d'identifier toutes les situations et les applications de la PMA, notre deuxième syllogisme s'explique, à la suite de ce qui précède, de l'obligation dévolue au législateur d'organiser toute activité dans la cité en vue de préserver la cohésion sociale. C'est donc tout le sens du passage en revue de l'encadrement normatif de la PMA. Mais puisque toute oeuvre humaine n'est jamais parfaite, il y a lieu de tirer les enseignements découlant de la régulation normative. De cette mise à nu de l'incohérence et de l'insuffisance de la portée du système normatif en vigueur, il apparaît nécessaire de procéder à la formulation de nouveaux référentiels à la réglementation laquelle est une nécessité salutaire aux fins de son amélioration et de sa crédibilité.

* 1 Jacques-E. Rioux et autres « l'insémination artificielle thérapeutique », presses de l'Université

de Laval, 1983, pp 32-33

* 2 Bible: Genèse, chapitre 16 versets 1 à 2

* 3 Bible: Genèse 30 versets 1 à 3

* 4 Bible: Genèse 30 verset 10

* 5 in Internet de Norbert Ouendji « Fécondation in vitro au Sénégal -les bébé éprouvette au tribunal de la société »

http://www.cfd.nl/science/news/wcs0005.htm

Marième Guèye -Thèse Doctorat (cf. Bibliographie, rubrique «  Thèse » annexes de la thèse : Le Soleil)

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