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Banqueroute et infractions assimilées: étude de jurisprudence

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par Abdoul Aziz BOYE
Université Cheikh Anta DIOP dakar - Maitrise Droit Privé option Judiciaire 2011
  

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INTRODUCTION 

Il est incontestable, que depuis l'indépendance des Etats africains subsahariens, on assiste à une éclosion d'ordres juridiques communautaires et régionaux. C'est à dire des ensembles organisés et structurés de normes juridiques possédant leur propres sources, dotés d'organes et de procédures aptes à les émettre, à les interpréter ainsi qu'en à faire constater et sanctionner, le cas échéant, les violations.

Par convention, nous appellerons droits communautaires les ordres juridiques ayant abouti à la création d'un gouvernement d'Etats conduisant une politique commune d'intégration juridique, politique et économique sur un plan très large au moyen d'une législation harmonisée ou uniforme dérivée de ces groupements par exemple : l'UEMOA, CEMAC, CEDEAO1(*).

Ainsi depuis un peu plus de 18 ans, s'est intercalée l'OHADA2(*), une nouvelle organisation ayant pour vocation d'harmoniser, par uniformisation, les droits des affaires ou si on préfère le droit économique de ses Etats Parties3(*).

De ce fait, le législateur OHADA a prévu les infractions susceptibles d'être commises dans le milieu des affaires, notamment en matière commerciale.

C'est pourquoi l'OHADA a consacré un acte uniforme portant organisation des Procédures Collectives d'apurement du passif, entré en vigueur en 1999.

En effet, le législateur pour se conformer à l'OHADA pris certains textes notamment la loi 98-21 du 26 Mars 1998 abrogeant les dispositions de son COCC4(*) remplaçant celles de l'OHADA.

Cependant notre objectif n'est pas de faire une étude des Procédures Collectives, mais plutôt de nous atteler à l'étude des infractions qui peuvent en résulter, notamment la banqueroute qui fait l'objet de ce mémoire.

En effet, les Procédures Collectives visent à protéger les créanciers impayés et à assurer leurs désintéressements dans les meilleures conditions possibles, ensuite il s'agit de punir et d'éliminer les commerçants qui n'honorent pas ces engagements. C'est surtout un aspect à ne pas négliger à cause de son caractère dissuasif ainsi que sa contribution à la moralisation du milieu des affaires. Enfin les Procédures collectives doivent permettre la sauvegarde des entreprises redressables.

Ainsi la banqueroute est définie comme étant un délit consistant en des faits de gestion frauduleuse par un commerçant, artisan, ou agriculteur, ou par tout dirigeant d'une personne d'une personne morale de droit privé ayant une activité économique, et dont la poursuite nécessite l'ouverture préalable d'une procédure collective de redressement ou de liquidation judiciaires5(*).

A la lecture de ce texte, le délit de banqueroute ne concerne qu'une catégorie de personnes qui exerce une activité générant une économie. Cette condition est accompagnée de l'ouverture d'une procédure collective réservée à une personne ou une entreprise qui ne peut faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

En effet, il s'agit de faire une étude de jurisprudence sur le délit de banqueroute au Sénégal.

Par conséquent, nous avons eu à dépouiller dans les archives du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, de la Cour d'appel et même de la cour de cassation. Ainsi, nous avons rencontré des problèmes relatifs à la rareté des jurisprudences en matière de banqueroute. Nous avons eu quelques jugements au niveau du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar à savoir 24 jugements où le juge sénégalais n'a retenu que faiblement le délit de banqueroute.

En outre nous remarquons, en effet, que depuis l'année 2007 le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar a relaxé tous les prévenus de banqueroute.

Concernant la Cour d'Appel de Dakar, nous avons eu à rassembler une dizaine d'arrêts. Pour la cour de cassation, même l'archiviste nous a fait savoir qu'il n'existe pas d'arrêts en matière de banqueroute.

Concernant les arrêts les plus célèbres il faut voir l'arrêt de la Cour d'Appel de Dakar le 09 juillet 2001le Ministère Public et la BICIS contre Khadim BOUSSO et Momar SECK. Et l'arrêt de la Cour d'Appel de Dakar 28 juin 2000 le Ministère Public et Hachem YAZBACK contre Khalil Abou .

De ce fait l'étude jurisprudentielle de la banqueroute n'est pas à l'abri de difficulté relative à l'accessibilité des jugements et arrêts.

Sur l'attitude du droit à l'encontre des chefs d'entreprise en difficulté qui déposent leur bilan, deux conceptions s'affrontent. Alors que certains voient nécessairement dans ce comportement un esprit de fraude imposant la répression, d'autres souhaitent au contraire amoindrir l'aspect sanctionnateur, estimant que le débiteur est suffisamment puni par ses ennuis commerciaux.

Il est cependant nécessaire de rappeler l'historique du délit de banqueroute. Étymologiquement le terme de banqueroute vient de l'Italie ; « banco rotto » ou « banca rotta », la pratique voulait que dans les villes italiennes, le banc du marchand soit rompu.

Durant de nombreux siècles, il un amalgame entre les termes de « faillite » et de «  banqueroute », dû à la présomption de faute qui existait à l'égard du débiteur et expliquait l'expression « insolvable donc fraudeur ». Tout au long du moyen âge, le failli reste un criminel qui dit être mis hors circuit. C'est seulement au début du XVIIém siècle qu'un pas va être fait dans l'approche de la notion de responsabilité du failli, suite à l'ordonnance promulguée par Louis XIII en Janvier 1629 dont l'article 135 édicte que « les banqueroutiers qui feront faillite en fraude seront punis extraordinairement ». Mais faute d'une définition précise, la doctrine tentera de faire la distinction entre banqueroutier frauduleux et le débiteur malheureux. C'est à Colbert6(*) et son ordonnance de 1673 que l'on doit la distinction officielle entre faillite simple et banqueroute.

Le délit de banqueroute est l'infraction la plus grave qui peut être relevé à l'égard d'un débiteur dans le cadre de ces Procédures Collectives. Toute cessation des paiements n'est pas en soit une infraction. Mais le débiteur en difficulté peut être tenté de commettre des malversations dans le but de différer l'ouverture de la Procédure Collective de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, qu'elle ait ou non pour effet d'aggraver le déficit. Le résultat aboutira bien souvent au dépôt de bilan et de compromettre un peu plus les intérêts des créanciers.

En France, la loi du 25 janvier 19857(*) avait apporté une simplification en supprimant toute distinction entre banqueroute simple et banqueroute frauduleuse. Par contre le législateur OHADA maintient toujours cette distinction en énumérant les qualifications de ces types de banqueroutes.

Ainsi la complexité de cette infraction, la banqueroute, engendre un certain nombre de problèmes relatifs à sa réalisation. Suivant sa définition c'est une infraction réservée à une catégorie de personnes appelées banqueroutiers et qui doivent être soumises à l'ouverture d'une procédure collective qui forment les conditions préalables complétées par les catégories de banqueroute à savoir frauduleuse et simple. Ces éléments constitutifs méritent d'être étudiés en un premier chapitre avant de voir en second chapitre la procédure de la banqueroute.

PLAN

* 1 UEMOA (Union Economique Monétaire Ouest Africain) ; CEMAC (Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale) ; CEDEAO (Communauté Economique Des Etats d'Afrique de l'Ouest)

* 2 OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires)

* 3 Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée-Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo.

* 4 COCC ( Code des Obligations Civiles et Commerciales)

* 5 Lexique des termes juridiques Dalloz 17e édition.

* 6 Jean Baptiste COLBERT fut le contrôleur général des finances de 1665 à 1683 et secrétaire d'Etat de la maison du Roi et secrétaire d'Etat de la Marine de 1669 à 1683.

* 7 Loi relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises.

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9Impact, le film from Onalukusu Luambo on Vimeo.