Banqueroute et infractions assimilées: étude de jurisprudence

PARAGRAPHE 2 : Banqueroute frauduleuse et délits assimilés à la banqueroute

frauduleuse

A/ La banqueroute frauduleuse

1. L'article 229 de l'acte uniforme portant procédures collectives dispose que « Est coupable de banqueroute frauduleuse toute personne physique visée à l'article 227 ci-dessus, en cessation des paiements, qui :

1) a soustrait sa comptabilité

2) a détourné ou dissipé tout ou une partie de son actif ;

3) Soit dans ses écritures, soit par des actes publics ou des engagements sous seing privé, soit dans son bilan, s'est frauduleusement reconnue débitrice de sommes qu'elle ne devait pas ;

4) a exercé la profession commerciale contrairement à une interdiction prévue par les actes uniformes ou par la loi de chaque Etat-partie ;

5) après la cessation des paiements, a payé un créancier au préjudice de la masse ;

6) a stipulé avec un créancier des avantages particuliers à raison de son vote dans les délibérations de la masse ou qui a fait avec un créancier un traité particulier duquel il résulterait pour ce dernier un avantage à la charge de l'actif du débiteur à partir du jour de la décision d'ouverture ;

2. Est également coupable de banqueroute frauduleuse toute personne physique visée à l'article 227 ci-dessus qui, à l'occasion d'une procédure de règlement judiciaire :

1) a, de mauvaise foi, présenté ou fait présenter un compte de résultats ou un bilan ou un état des créances et des dettes ou un état actif et passif des privilèges et sûretés, inexact ou incomplet ;

2) a, sans autorisation de Président de la juridiction compétente, accompli un des actes interdits par l'article 11 ci-dessus ».

Après l'énumération faite par l'acte uniforme, le juge dans certains cas retenu le délit de banqueroute frauduleuse parce que les conditions sont sans doute réunies, ce qui par contre le pousse à ne pas retenir le délit de banqueroute frauduleuse pour absence d'éléments.

Dans ce cas, nous pouvons citer la décision rendue par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 04 décembre 2001 Ministère Public et Héritiers Feu Yally FALL contre Cheikh Talibouya DIBA, Mané DENG et Astou FALL^2(*)6.

Dans ce cas d'espèce M.DIBA étant débiteur du Feu Yally FALL est un commerçant a organisé avec son épouse son insolvabilité en détournant son actif. De ce fait le Sieur DIBA se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Ainsi se trouvant en difficulté, M.DIBA se reconnaît débiteur de Mané DIENG d'une somme de 32.650.000 en 1993 avec une reconnaissance de dette, et de Astou FALL d'une somme de 5.600.000 francs en 1992 suivant reconnaissance de dette. Le juge retient que ces dettes sont fictives puisque ne correspondant à aucun élément du patrimoine ou de l'activité de DIBA à titre de contrepartie et que l'art 229 de l'acte uniforme puni le fait de s'être frauduleusement reconnu débiteur de sommes non dues. En plus le juge déclare Astou FALL et Mané DIENG de coupable de banqueroute frauduleuse et de complicité en vertu de l'art 241 de l'acte uniforme qui condamne les conjoints et ascendants de banqueroute frauduleuse s'ils ont aidé le commerçant ou l'associé à l'accomplissement du délit de banqueroute.

C'est dans le même sens que le juge sénégalais a sanctionné la banqueroute frauduleuse dans la décision rendue le 7 avril 2005 par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le Ministère Public et El Hadji SECK contre Philippe TRUILHE et Lucien TRUILHE^2(*)7.

En l'espèce, Philipe ex Directeur Général de la SARL Consultant Ingénierie Intérim Sénégal dite CII SENEGAL, Lucien son fils. En effet, Philipe et El Hadji SECK étaient les gérants de cette société. Après démarrage des activités, El hadj s'est rendu au Gabon. A son retour, il a trouvé que les TRUILHE avait fermé les portes de la société, vendu les biens mobiliers, vidé les comptes et détourné les fonds reçu à hauteur de 5.500.000 F CFA.

Par conséquent, le juge condamne Philippe TRUILHE parce que c'est un associé, une personne susceptible d'être poursuivie pour banqueroute, et a détourné l'actif de la société qui est un acte puni par l'article 229 de l'acte uniforme portant procédures collectives.

En outre le juge relaxe Lucien TRUILHE parce qu'il ne remplit pas les conditions nécessaires pour retenir le délit de banqueroute frauduleuse.

De ce fait, la Cour d'Appel de Dakar poursuit dans la même lancée en confirmant le jugement dans l'arrêt du 16 Août 2010^2(*)8, où le juge d'appel a retenu que la cessation d'activités et la vente ou la dissipation des biens alors qu'une liquidation judiciaire n'a pas été ordonnée rend Philippe TRUILHE coupable de banqueroute frauduleuse.

Mais la qualification de certains actes en délit de banqueroute frauduleuse a suscité quelques controverses jurisprudentielles. C'est le cas de la décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 24 décembre 2001 le Ministère Public et la Société Générale de Banque au Sénégal dite SGBS contre Samir BOURGI^2(*)9.

En l'espèce Samir BOURGI, associé à Aly YAZBACK, et le Directeur Général de la SORECO SARL, qui est débitrice de la SGBS. Après la liquidation judiciaire de la société SORECO, l'expert dépose son rapport qui prouve que la société n'a plus d'activités ni d'actifs lui appartenant. De ce fait, l'expert estime que ces faits sont constitutifs de banqueroute frauduleuse.

Le tribunal retient que la société SORECO étant sans activités et ne disposant d'aucune ressource alors que par jugement en date du 24 Juillet 2001 elle a été admise en liquidation des biens, qu'ainsi la dissipation des biens sociaux étant suffisamment établie, déclare BOURGI coupable de banqueroute frauduleuse.

Il résulte de cette décision une controverse jurisprudentielle, dans la mesure où ce jugement a été infirmé par la Cour d'Appel de Dakar le 09 Août 2004^3(*)0.

Le juge d'appel estime que les éléments du dossier relatifs à la dissipation des biens de la société SORECO par le sieur BOURGI ne sont pas suffisants pour retenir le délit de banqueroute frauduleuse. Par conséquent, il infirme le jugement entrepris et relaxe Samir BOURGI.

En outre, il faut la réunion des éléments prévus par l'acte uniforme pour que le juge retienne le délit de banqueroute frauduleuse. De ce fait, le juge est parfois obligé de relaxer le prévenu pour absence des éléments constitutifs de la banqueroute frauduleuse.

Par exemple, nous pouvons citer la décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 14 septembre 2000 le Ministère Public et la Société Générale de Banque au Sénégal dite SGBS contre Samir BOURGI^3(*)1.

En l'espèce, la SGBS avait financé la société UNITEX SA dirigée par Samir BOURGI d'un montant de 1.000.000.000 Francs afin de lui permettre d'acquérir du matériel lourd industrie textile. La société a reçu les machines, mais n'a jamais commencé l'exploitation. Ainsi le Sieur BOURGI les a amenées aux locaux de la SRG ICOTAF, où il était actionnaire majoritaire. Et il a décider de céder ses actions dans le capital social de la SRG ICOTAF. De ce fait, la SGBS estime que l'intégralité du matériel textile appartenant à UNITEX SA est exploitée dans les locaux de la SRG ICOTAF et met en péril la créance de la SGBS en lui enlevant la possibilité de poursuivre l'exercice de son droit de gage sur le matériel acheté. En plus BOURGI a l'intention de vendre les machines à la SRG ICOTAF. Et que ces faits sont constitutifs de banqueroute frauduleuse.

Le juge rappelle que la banqueroute frauduleuse suppose que l'associé ait frauduleusement détourné ou dissimilé une partie de son actif alors que son entreprise est en cessation des paiements.

En l'espèce, le juge précise que l'intention de vendre ne peut pas être assimilée à la vente elle-même en l'absence de la satisfaction des conditions exigées par la loi. Il manque donc à la perfection du contrat un élément essentiel qui est l'objet à savoir le transfert de la propriété et le paiement du prix.

Par conséquent, le juge relaxe Samir BOURGI pour absence d'infraction imputable.

La Cour d'Appel poursuit dans ce sens en confirmant ce jugement dans son arrêt rendu le 28 avril 2003^3(*)2. En rappelant que la preuve de la vente de matériel est principalement le transfert de la chose et le paiement du prix.

Cependant le juge d'Appel relaxe Samir BOURGI de manière définitive parce que les éléments de la banqueroute frauduleuse ne sont pas réunis et confirme le jugement entrepris.

B/ délit assimilé à la banqueroute frauduleuse

En vertu de l'art 233 de l'acte uniforme :

« 1. Sont punis des peines de la banqueroute frauduleuse, les dirigeants visés à l'article 230 ci-dessus qui ont frauduleusement :

1) Soustrait des livres de la personne morale ;

2) Détourné ou dissimulé une partie de son actif ;

3) reconnu la personne morale débitrice de sommes qu'elle ne devait pas, soit dans les écritures, soit par des actes publics ou des engagements sous signature privée, soit dans le bilan ;

4) Exercé la profession de dirigeant contrairement à une interdiction prévue par les actes uniformes ou par la loi de chaque Etat-partie ;

5) Stipulé avec un créancier, au nom de la personne morale, des avantages particuliers à raison de son vote dans les délibérations de la masse ou qui ont fait avec un créancier un traité particulier duquel il résulterait pour ce dernier un avantage à la charge de l'actif de la personne morale, à partir du jour de la décision déclarant la cessation des paiements ;

2. Sont également punis des peines de la banqueroute frauduleuse, les dirigeants visés à l'article 230 qui, à l'occasion d'une procédure de règlement préventif, ont :

1) de mauvaise foi, présenté ou fait présenter un compte de résultats ou un bilan ou un état des créances et des dettes ou un état actif et passif des privilèges et sûretés, inexact ou incomplet ;

2) Sans autorisation du Président de la juridiction compétente, accompli un des actes interdits par l'article 11 ci-dessus. »

Ainsi le dirigeant qui commet un de ces actes précités avec la constatation de la cessation des paiements est passible d'une sanction de délit assimilé à la banqueroute frauduleuse.

Dans ce cas, nous pouvons citer l'exemple d'une décision rendue le 16 décembre 1999 par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, le Ministère public et la Banque Internationale de Commerce et l'Industrie du Sénégal (BICIS) contre Khadim BOUSSO et Momar SECK^3(*)3.

En l'espèce, les deux sociétés à savoir la NOSOCOM (Nouvelle Société de Commerce) gérée par Khadim BOUSSO puis par Momar SECK et la société IDECOM (International pour le Développement du Commerce Sénégalo-Maghrébien). Mais les gérants ont intentionnellement omis de faire la déclaration de cessation des paiements prévue par l'article 928 COCC (Code des Obligations Civiles et Commerciales). Ayant détournés intentionnellement les actifs et soustraits volontairement les livres au niveau des sociétés et l'inexistence de documents comptables. Aucune des deux société n'a tenu une comptabilité et les actifs ont été détournés.

Ainsi le tribunal les condamne pour délit assimilé à la banqueroute frauduleuse en vertu de l'article 229 du code OHADA qui a partiellement repris par l'article 1061 du COCC.

La Cour d'Appel emprunte le même chemin en confirmant le jugement le 09 juillet 2001^3(*)4. En rappelant que les éléments constitutifs du délit assimilé à la banqueroute frauduleuse sont l'existence d'une situation de cessation des paiements d'une personne morale commerçante et l'existence de l'un des éléments de banqueroute énumérés par l'acte uniforme. Alors que les prévenus Khadim BOUSSO et Momar SECK sont des dirigeants et leurs sociétés sont en état de cessation des paiements en plus du détournement d'actif, ils sont coupables du délit assimilé à la banqueroute frauduleuse. De ce fait, la Cour d'Appel confirme le jugement entrepris.

* ²⁶ Annexe 5

* ²⁷ Annexe 10

* ²⁸ Annexe 33

* ²⁹ Annexe 7

* ³⁰ Annexe 29

* ³¹ Annexe 3

* ³² Annexe 28

* ³³ Annexe 1

* ³⁴ Annexe 27