Banqueroute et infractions assimilées: étude de jurisprudence

PARAGRAPHE 2 : L'ouverture d'une procédure collective:

La cessation des paiements

À ce point, il faut noter qu'il y a une discorde entre le droit OHADA et le droit français en matière de banqueroute. En effet, en France, le délit de banqueroute suppose l'ouverture d'une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation, c'est-à-dire entre la cessation des paiements, il faut qu'elle soit constatée par le tribunal compétent.

Par contre, l'acte uniforme a érigé en condition de délit de banqueroute, l'état de cessation des paiements. Dès lors, le constat par une juridiction n'est pas nécessaire.

La cessation des paiements est définie comme étant l'état d'un débiteur qui est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. La cessation des paiements donne lieu à l'ouverture de la procédure de redressement et de liquidation judiciaires. La loi contemporaine tend à repousser la date de cessation des paiements, lorsqu'elle permet au débiteur en difficulté de faire état, pour une dette échue, d'une réserve de crédit ou d'un moratoire accordé par le créancier (lexique).

Ainsi l'article 236 AUPCAP dispose : «  une condamnation pour banqueroute simple ou frauduleuse ou pour délit assimilé à la banqueroute simple ou frauduleuse peut être prononcée même si la cessation des paiements n'a pas été constatée dans les conditions prévues par le présent Acte Uniforme. »

De ce fait il y a des situations dans lesquelles la condamnation de banqueroute est prononcée est prononcée après la constatation de la cessation des paiements (A), et des situations où la cessation des paiements n'est pas constatée (B).

A/ Banqueroute avec constatation de cessation des paiements

Même si l'Acte Uniforme accorde un caractère facultatif à la condition de cessation des paiements, il arrive que le juge retienne cette condition pour condamner le délit de banqueroute simple ou frauduleuse ou d'infractions assimilées aux banqueroutes.

En effet, la constatation de la cessation des paiements ne pose pas de problème mais c'est en fait la déclaration de celle-ci par le débiteur qui pose problème.

Le Tribunal régional Hors Classe de Dakar a rendu une décision le 16 décembre 1999 Banque Internationale de Commerce et l'Industrie du Sénégal (BICIS) contre Khadim BOUSSO et Momar SECK^1(*)4.

Ici le Tribunal Régional de Diourbel a constaté l'état de cessation des paiements en prononçant la liquidation des biens des deux sociétés à savoir la NOSOCOM (Nouvelle Société de Commerce) gérée par Khadim BOUSSO puis par Momar SECK et la société IDECOM (International pour le Développement du Commerce Sénégalo-Maghrébien). Mais les gérants ont intentionnellement omis de faire la déclaration de cessation des paiements prévue par l'article 928 COCC (Code des Obligations Civiles et Commerciales). Ayant détournés intentionnellement les actifs et soustraits volontairement les livres au niveau des sociétés et l'inexistence de documents comptables, le juge a retenu le délit assimilé à la banqueroute frauduleuse aux dirigeants sociaux même avec l'omission intentionnelle de la déclaration de cessation des paiements dans les délais prévus prévu.

Ainsi la cour d'appel a confirmé le jugement en attribuant la cessation de paiement autorité de la chose jugée. Décision rendue par la Cour d'Appel le 09 juillet 2001 BICIS contre Khadim BOUSSO et Momar SECK^1(*)5.

En outre il arrive parfois que l'état de cessation des paiements soit dissimulé de mauvaise foi par les gérants.

Par exemple dans la décision rendue par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 24 août 2000 Mamadou FOFANA contre Magor THIAM et Thierno Souleymane THIAM^1(*)6. Ici en l'espèce, il s'agit de Magor THIAM et de Thierno Souleymane THIAM dirigeants du groupement ICE-CEST qui ont conclu un contrat avec Mamadou FOFANA, représentant de la société « International Commercial Bank », leur créancier. Le groupement étant en difficulté, les dirigeants de ce groupement ont dissimulé de mauvaise foi l'état de cessation des paiements tout en continuant d'engager la société débitrice est constitutif du délit de banqueroute simple.

Dans le même cas, nous pouvons citer un autre exemple, une décision rendue par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 19 Décembre 2006 Banque Sénégalo Tunisienne dite BST contre Pape Ndiamé SENE.

En l'espèce il s'agit du sieur Pape Ndiamé SENE Président Directeur Général de la Société Africaine Pétrolière Commerciale et Industrielle dite SAPCI et Président du conseil d'administration de la Société Allied Continental Shipping Sénégal SA. Dans cette dernière société a fait l'objet d'une cessation de paiement dans le cadre d'une assignation en liquidation des biens. Mais les dirigeants ont omis d'en faire la déclaration de cessation des paiements ce qui est constitutif du délit de banqueroute simple, ainsi le juge l'a retenu.

Par ailleurs il est arrivé que la banqueroute soit déclarée sans la constatation de la cessation des paiements.

* ¹⁴ Annexe 1

* ¹⁵ Annexe 27

* ¹⁶ Annexe 2