Banqueroute et infractions assimilées: étude de jurisprudence

SECTION 2 : LES CAS DE BANQUEROUTES

L'acte uniforme a fait la distinction entre les banqueroutes à savoir les banqueroutes simple et frauduleuse et les infractions assimilées aux banqueroutes. Ainsi pour une bonne compréhension nous allons aborder cette section de la sorte : la banqueroute simple et délits assimilés à la banqueroute simple (paragraphe 1) et la banqueroute frauduleuse et les délits assimilés à la banqueroute frauduleuse (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : La banqueroute simple et délits assimilés à la banqueroute simple

L'acte uniforme portant procédures collectives a pris le soin de faire la distinction entre ces deux infractions. Les actes de la banqueroute simple sont prévus par l'article 228 et les actes assimilés à la banqueroute simple.

A/ La banqueroute simple

L'article 228 de l'acte uniforme portant procédures collectives dispose : « Est coupable de banqueroute simple toute personne physique en état de cessation des paiements qui se trouve dans un des cas suivants :

1° si elle a contracté sans recevoir des valeurs en échange, des engagements jugés trop importants eu égard à sa situation lorsqu'elle les a contractés ;

2° si, dans l'intention de retarder la constatation de la cessation des paiements, elle a fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou si, dans la même intention, elle a employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3° si, sans excuse légitime, elle ne fait pas au greffe de la juridiction compétente la déclaration de son état de cessation des paiements dans le délai de trente jours ;

4° si sa comptabilité est incomplète ou irrégulièrement tenue ou si elle n'a tenu aucune comptabilité conforme aux règles comptables et aux usages reconnus de la profession eu égard à l'importance de l'entreprise ;

5° si, ayant été déclarée deux fois en état de cessation des paiements dans un délai de cinq ans, ces procédures ont été clôturées pour insuffisance d'actif. »

Ainsi dans une décision rendue par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 04 décembre 2001 Ministère Public et Héritiers Feu Yally FALL contre Cheikh Talibouya DIBA, Mané DENG et Astou FALL^1(*)9.

Dans ce cas d'espèce M.DIBA étant débiteur du Feu Yally FALL est un commerçant a organisé avec son épouse son insolvabilité en détournant son actif. De ce fait le Sieur DIBA se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Qu'il aurait dû dès lors dans un délai de trente jours, faire déclaration de cessation des paiements, que cette omission, sans excuse légitime, le rend coupable de banqueroute simple.

Par conséquent le juge le condamne pour banqueroute simple.

En outre nous pouvons prendre un exemple qui relève d'une grande importance c'est la décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar rendue le 16 décembre 2006 le Ministère Public et la Banque Sénégalo Tunisienne (BST) contre Pape Ndiamé SENE^2(*)0.

En l'espèce il s'agit de Pape Ndiamé SENE à la fois Président Directeur Général de la Société Africaine Pétrolière Commerciale et Industrielle dite SAPCI société anonyme, et aussi Président du Conseil d'Administration de la Société Allied Continental Shipping Sénégal SA.

Ainsi en affirmant que la société SAPCI est actuellement en « veilleuse » à cause de ses difficultés financières, ce qui signifie en terme clair qu'elle est à l'arrêt, le sieur Pape Ndiamé SENE reconnaît son état de cessation de paiement.

Qu'il est ainsi manifeste qu'elle ne peut plus faire face à ses dettes exigibles avec son actif disponible. Malgré la flagrance de cette situation, le sieur SENE, en sa qualité de Président Directeur Général, n'a pas fait au greffe la déclaration de l'état de cessation de paiement de sa société, qui, en tant que société anonyme est soumise aux procédures collectives.

Qu'une telle attitude tombe sous le coup des dispositions des articles 230 et 231 alinéa 6 de l'Acte Uniforme sur les procédures collectives d'apurement passif. Que dès lors le délit de banqueroute simple est bien établi.

En outre en tant Président du Conseil d'Administration de la société anonyme Allied Continental Shipping, Pape Ndiamé SENE n'a pas fait la déclaration de cessation de paiement de cette société que cette omission est constitutive du délit de banqueroute simple.

En effet, l'omission sans excuse légitime de déclarer devant le greffe l'état de cessation de paiement est un acte poursuivi de délit banqueroute simple. Mais cette infraction ne s'applique qu'aux personnes physiques commerçantes et aux associés. Alors qu'ici dans le cas d'espèce, le prévenu, Pape Ndiamé SENE n'a pas la qualité de cette catégorie de personnes passibles à la banqueroute simple. Par ailleurs le juge applique l'article 230 et 231 de l'acte uniforme procédures collectives qui concernent les personnes susceptibles d'être poursuivies pour délit assimilé à la banqueroute et les actes assimilés à la banqueroute simple.

C'est ainsi que se pose le problème de la détermination des personnes passibles de poursuite de banqueroute ou de délit assimilé à la banqueroute.

Le juge condamne une personne de banqueroute simple en appliquant l'article concernant les délits assimilés aux banqueroutes simples.

Par ailleurs nous pouvons un autre exemple ou la banqueroute simple n'a pas été retenue parce que le juge estime que les éléments pour retenir la banqueroute simple ne sont pas réunis.

C'est le cas de la décision rendue le 17 juillet 2008 par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le Ministère Public et Mamadou DIOP contre Fouad NOUAISSER^2(*)1.

Dans ce cas d'espèce, M. NOUAISSER et sa société ne sont pas en état de cessation de paiement mais en règlement préventif. Ainsi l'état de cessation de paiement n'a pas été prouvé par la partie civile et que le règlement préventif n'équivaut pas à la cessation des paiements qui doit être prononcé par une décision de la juridiction civile du fond, ce qui n'est pas établi en l'espèce. L'absence d'un tel état ne saurait être reproché avec succès au sieur NOUAISSER.

Le véritable problème qui se pose ici c'est la constatation de la qualité des personnes qui ne peuvent être poursuivies pour banqueroute simple mais qui sont condamnées par le juge pour ce délit parce qu'elles ont omis de faire la déclaration de l'état de cessation des paiements.

En outre, le juge peut relaxer le prévenu pour absence de cessation de paiement. C'est le cas du jugement rendu par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 09 Février 2010 le Ministère Public et Moustapha BALDE contre Bocar Samba DIEYE, Mamadou DIALLO et la Société Anonyme FAOURA PLASTICS^2(*)2.

Dans le cas d'espèce Bocar Samba DIEYE, commerçant associé de la SA FAOURA PLASTICS et Mamadou DIALLO, directeur général de la société ont été cités devant le Tribunal par Moustapha BALDE, délégué du personnel de la société, a poursuivi le sieur DIEYE et son directeur général pour délit de banqueroute simple. En effet, M.DIEYE a déclaré qu'il a investi des centaines de millions dans l'usine depuis 2004, et celle-ci tarder à réaliser des profits car les machines tombaient souvent en panne. Il a décidé en accord le personnel d'arrêter l'exploitation pour expertiser les machines et auditer le fonctionnement de l'entreprise. Ainsi la société FAOURA PLASTICS connaît une cessation temporaire d'activités. Il importe néanmoins de relever que cette situation ne signifie pas forcément une cessation des paiements. Qu'en l'espèce, c'est M.DIEYE l'actionnaire majoritaire qui a pris la décision d'arrêter l'activité à la date du 15 octobre 2008 et ce en accord avec le personnel. Il n'est pas justifié que la situation de l'entreprise est irrémédiablement comprise à tel enseigne que l'activité ne pourra plus être reprise.

Ainsi le juge décide que la situation de cessation des paiements de la société FAOURA PLASTICS n'est pas établie à travers les pièces du dossier. Qu'en conséquence le délit de banqueroute simple reproché ne saurait être constitué.

* ¹⁹ Annexe 4

* ²⁰ Annexe 11

* ²¹ Annexe 16

* ²² Annexe 22