Memoire Online - La france doit-elle encadrer la gestation pour autrui

A ma directrice de mémoire, Madame Hélène GAUMONT-PRAT qui a accepté de diriger mon mémoire et pour m'avoir guidé dans mon travail de recherche

A mes proches pour leur soutien tout à long de l'année... un très grand merci

INTRODUCTION	..4
TITRE I : LA GESTATION POUR AUTRUI EN DROIT EUROPEEN
CHAPITRE I : SITUATION LEGISLATIVE ET JURISPRUDENTIELLE	7
A. DANS QUATRE PAYS EUROPEENS	7
1. Encadrement juridique	7	2. Absence de cadre juridique
.12
B. PANORAMA A L'INTERNATIONAL	18

CHAPITRE II : SITUATION DE LA LEGISLATION ACTUELLE EN FRANCE...33

A. POINT DE VUE DES ORGANISATIONS NATIONALES ET INTERNATIONALES B. OPINIONS DES GRANDES RELIGIONS		53 ..56
TITRE II : LA RESISTANCE DU DROIT FRANÇAIS ENVERS LA GPA		..58
CHAPITRE I : ARGUMENTS EN FAVEUR DE LA GPA		.58
A. D'UN POINT DE VUE JURIDIQUE		58
B. SUR LE PLAN MEDICAL ET PSYCHOLOGIQUE		59
CHAPITRE II : ARGUMENTS HOSTILES A LA GPA		..63
A. L'ARGUMENT JURIDIQUE MAJEUR		63	B. SUR LE PLAN MEDICAL ET PSYCHOLOGIQUE
.63
CONCLUSION :		..68
ANNEXE : Propositions des associations MAIA & CLARA pour l'encadrement de la GPA		..70
BIBLIOGRAPHIE :	72
OUVRAGES	72
ARTICLES	73
RAPPORTS	...75
SITOGRAPHIE	76

INTRODUCTION

Les progrès des techniques d'aide médicale à la procréation (AMP¹) peuvent évoluer vers une ouverture potentielle à la gestation pour autrui (GPA). On distingue trois hypothèses susceptibles de justifier le recours à l'AMP : une infertilité pathologique du couple médicalement diagnostiquée, un risque de transmission à l'enfant d'une maladie d'une particulière gravité, un risque de transmission à l'un des membres du couple, lors de la conception de l'enfant, d'une maladie d'une particulière gravité (nouveauté de la loi de 2004, introduite pour les maladies virales telles que les infections par le VIH ou les virus des hépatites B et C).

La GPA ou mère porteuse est une femme qui porte le bébé à naître d'une autre femme. Elle ne fournit pas une contribution génétique, c'est-à-dire un ovule, mais elle met à disposition son utérus. A la naissance elle se sépare de l'enfant au profit de la mère génétique (ou sociale en cas de don d'ovules). Cela se pratique en cas d'infertilité féminine non résolue par les autres moyens connus.

La confusion concernant la terminologie de « maternité de substitution ». Elle couvre deux modalités, la gestation pour autrui et la procréation pour autrui. Dans la gestation pour autrui, un embryon est conçu avec les gamètes du couple demandeur (où d'un tiers donneur et transféré dans l'utérus d'une femme « gestatrice ». dans la procréation pour autrui, une « mère porteuse » est inséminée artificiellement avec le sperme de l'homme du couple demandeur. L'enfant est donc porté mais aussi en partie conçu par elle. Dans les deux cas, à la naissance, la femme qui a porté l'enfant le remet au couple demandeur.

Depuis la nuit des temps, l'infertilité féminine est prise en compte dans la plupart des civilisations : Le Code d'Hammourabi est l'un des plus anciens recueils de lois écrites trouvé, et de loin le plus diffusé de son époque. Il fut réalisé sur l'initiative du roi de Babylone, Hammourabi, en 1750 avant J.-C. Les 282 différents « articles » fixent différentes règles de la vie courante.

¹ Technique médicale destinée à répondre à la demande parentale d'un couple :

Les lois qui y sont rassemblées touchent aux rapports qui unissent les groupes sociaux, la famille, l'armée, la vie religieuse et la vie économique. Quatre articles sont consacrés spécifiquement à l'infertilité féminine et cinq traitent des conséquences des naissances qui résultent d'un arrangement reproductif avec une tierce personne.

Au 21^ème siècle la gestation pour autrui (GPA) est au coeur des débats. En France la gestation pour autrui s'est développée par la pratique dite des « mères porteuses » dans les années 80, jusqu'à un arrêt du 31 mai 1991 de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation² interdisant cette pratique. Cette jurisprudence fut corroborée par la loi de bioéthique de 1994³, confirmée par celle de 2004⁴.

La gestation pour autrui contrevient à une règle fortement enracinée dans notre droit de la filiation, fondée sur le vieil adage romain « mater semper certa est », en vertu de laquelle la mère est celle qui accouche. Aussi fait-elle l'objet de lourdes sanctions pénales et civiles.

Les femmes qui souhaiteraient avoir recours à la gestation pour autrui sont stériles, les causes leur infertilité sont diverses. Il peut s'agir de femmes que le syndrome de Mayer-Rokitansky-Küster-Hausser prive congénitalement d'utérus⁵ ou n'ayant plus d'utérus suite à un traitement médical (hystérectomie après un cancer ou une hémorragie de la délivrance, utérus altéré après un traitement par radiothérapie)⁶.

Dans la perspective de la révision de la loi relative à la bioéthique, un certain nombre de rapports préliminaires ont été rendus. Un seul rapport est favorable, celui du groupe de travail du Sénat sur la maternité pour autrui⁷ (juin 2008).

² Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. n° 4 ; D. 1991, Jur. p. 417, rapp. Y. Chartier et note D. Thouvenin; J.C.P. 1991, II, n° 21752, communication J. Bernard, concl. Dontenwille

³ Loi n° 94-654 du 29 juillet 1994, relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal (J.O., 30 juillet 1994, p. 11060)

⁴ Loi n° 2004-800 du 6 août 2004, relative à la bioéthique (J.O., 7 août 2004, p. 14040).

⁵ Le syndrome de Mayer-Rokitansky-Küster-Hausser affecte moins de 100 filles nées par an

⁶ Hémorragie de la délivrance affecte moins de 200 femmes par an (rapport de l'agence de la biomédecine 2008 p.42)

⁷ Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui n° 421 SÉNAT Michèle André, Alain Milon et Henri de Richemont

Tous les autres se montrent défavorables à la légalisation de la GPA (rapports de l'Agence de biomédecine⁸, de l'OPECST⁹, du Conseil d'Etat¹⁰, des Etats généraux de la bioéthique¹¹, de l'Académie de Médecine¹² de même que le rapport d'information de la Mission d'information sur la révision des lois de bioéthique du 20 janvier 2010¹³.

Le contraste juridique au sein de l'Union Européenne à ce sujet est stupéfiant. Plusieurs situations sont à distinguer. Le Royaume-Uni, la Grèce, le Danemark, l'Estonie, la Géorgie, la Hongrie, la Russie, l'Ukraine reconnaissent et autorisent dans les textes la GPA. En revanche, beaucoup de pays prohibent expressément la GPA. Il en est ainsi de l'Allemagne, de l'Espagne, de l'Italie, du Portugal, de la Norvège, de la Suède et de la Suisse où des lois en prévoient l'interdiction. D'autres pays ne disposent pas de tels textes. La GPA est alors pratiquée en dehors de tout cadre juridique, sans que les conséquences essentielles en matière de filiation puissent être parfaitement réglées.

La Belgique, la Finlande sans aucun cadre juridique, les Pays-Bas où la pratique médicale néerlandaise reconnaît la GPA, mais pas le droit civil.

Ces antagonismes juridiques se retrouvent à travers de nombreux pays dans le monde. Les adeptes comme Afrique du Sud, Australie, Brésil, Equateur, Hong Kong, Israël, Nouvelle Zélande, Californie, Floride, Canada se trouvent en opposition totale avec l'Arizona, le Michigan, New York, le Nouveau Mexique, l'Utah, le Japon, les Philippines, Singapour, le Vietnam.

Ces divergences favorisent le « commerce du ventre ». Le tourisme procréatif se développe entraînant dans son sillage la réification de la femme, la commercialisation de l'enfant. Le cadre législatif Français actuel semblerait prédisposer les couples infertiles à avoir recours à une mère porteuse hors de l'hexagone. Les problèmes que soulève la gestation pour autrui sont d'ordre juridique, éthique, psychologique.

⁹ Rapport de l'Office parlementaire des choix scientifiques et technologiques (OPECST), sur l'évaluation de l'application de la loi du 6 août 2004 relative à la bioéthique, 20 novembre 2008 ¹⁰www.chavrier.fr/IMG/pdf/Etude-bio C3 A9thique.pdf

¹³Assemblée nationale. Constitution du 4 octobre 1958 enregistré à la présidence de l'assemblée nationale le 20 janvier 2010.rapport d'information fait au nom de la mission d'information sur la révision des lois de bioéthique président Alain Claeys, rapporteur Jean Leonetti.

TITRE I : LA GESTATION POUR AUTRUI EN DROIT EUROPEEN

Nous allons comparer la législation française avec les différents modèles juridiques de quatre pays européens, Grande-Bretagne, Grèce, Pays-Bas et Belgique

CHAPITRE I : SITUATION LEGISLATIVE ET JURISPRUDENTIELLE A. DANS QUATRE PAYS EUROPEENS

La Grande-Bretagne est le premier pays à avoir légiféré en la matière en autorisant la gestation pour autrui dès 1985. Le législateur britannique a été amené à légiférer en matière de gestation pour autrui après qu'un certain nombre d'affaires aient secoué son opinion publique¹⁴. C'est toutefois, l'affaire Kim COTTON qui a été déterminante. Cette jeune femme avait accepté de porter un enfant conçu par insémination artificielle avec le sperme du père d'intention. Après la naissance de l'enfant, le père s'adressa au tribunal pour enfants de Londres qui, constatant que la mère gestatrice (et également biologique) avait volontairement renoncé à ses droits parentaux, établit la filiation à l'égard des parents d'intention. En contrepartie du service rendu, Kim COTTON avait perçu la somme de 65 000 livres. Cette affaire portée sur la place publique par les médias fit scandale.

Dès lors, le législateur devait intervenir pour prévenir le risque de marchandisation du corps humain en matière de procréation. Plutôt que d'interdire la pratique de la gestation pour autrui, ce qui aurait été conforme à l'opinion dominante de l'époque mais également à la position des pays de l'Union européenne, il prit le parti de l'autoriser mais en y posant des limites territoriales. En effet, le Surrogacy Arrangements Act (SAA) de 1985 n'ouvre le recours à cette pratique qu'aux résidents réguliers sur le territoire britannique.

¹⁴ En 1978 l'affaire d'une mère porteuse qui refusa de remettre l'enfant né aux parents commanditaire. En 1981 où la mère d'intention était un transexuel (Noyes/Turane). En 1983, des parents d'intention rejettent l'enfant à sa naissance parce qu'il était atteint de microcéphalie (Stiver/Malaloff).

Le principe de la gratuité de la gestation pour autrui est consacré. Cependant le versement d'une participation financière en remboursement des frais et autres pertes de revenus subis par la gestatrice est autorisé. Cette indemnisation se veut « raisonnable ». Le caractère « raisonnable » du dédommagement est laissé à l'appréciation des tribunaux qui prennent en compte le statut social de la gestatrice.

Le contrôle financier entre les couples intentionnels et les mères porteuses reste néanmoins très difficile. La loi de 1985 est relative à la maternité de substitution alors que les lois de 1990 et 2008 sont relatives à la procréation médicalement assistée.

Le Human Fertilisation and Embryology Act (HFEA) est adopté en 1990 pour compléter le Surrogacy Act. L'apport essentiel de ce texte consiste dans la création d'une Autorité de Fécondation humaine et d'Embryologie, autorité indépendante dont la mission est de surveiller les services de traitement et toutes les activités réglementées par le HFEA.

Le modèle de contrôle des procédures pour les GPA et l'établissement de la filiation est un modèle accréditationnel. Seules des cliniques accréditées peuvent proposer les traitements médicaux nécessaires à la GPA. Elles soumettent les dossiers présentés par les parents intentionnels et la gestatrice à un comité d'éthique indépendant qui statut au cas par cas. Il assure que les deux parties sont aptes médicalement et psychologiquement à poursuivre le processus de GPA ; qu'elles ont reçu toutes les informations nécessaires à l'obtention d'un consentement éclairé et qu'aucun élément ne risque d'empêcher l'établissement de la filiation selon le HFEA Act 1990.

Le HFEA est également habilité à donner des avis sur ces matières au Secrétaire d'état en charge de ces questions si il en est requis. Cette loi a été amendée par le nouvel Human Fertilisation and Embryology Act du 13 novembre 2008. Les dispositions de cette nouvelle loi sont entrées en vigueur en avril 2009. Ses principaux apports consistent dans le fait qu'elle maintient le caractère non contraignant de contrats de gestation pour autrui, que les parents d'intention peuvent désormais être mariés, concubins ou avoir conclu un partenariat civil.

Par ailleurs, cette loi autorise les agences spécialisées dans l'activité à servir d'intermédiaire entre les parents d'intention et les gestatrices, à recourir à la publicité et à

se faire rémunérer pour certaines prestations ; telles que la mise à disposition d'un local afin de permettre aux intéressés de se rencontrer et la tenue de listes de femmes porteuses volontaires (article 59 de la loi).

Enfin, elle autorise les couples homosexuels féminins à recourir à l'assistance médicale à la procréation (article 42 et suivant) tout en excluant, dans ce cas de figure, la possibilité d'établir une filiation paternelle à l'enfant (article 45, alinéa 1^er de la loi). La loi n'a pas prévue de solution dans le cas où les enfants naitraient avec une maladie ou un handicap.

A la naissance, la mère gestationnelle est déclarée mère légale de l'enfant. La loi britannique pose le principe de la filiation maternelle au profit de la mère porteuse qu'elle soit ou non génétiquement liée à l'enfant. Dès lors, l'enfant a une filiation maternelle légalement établie par rapport à la femme qui l'a mis au monde quelles que soient les circonstances de sa conception et de sa naissance.

Elle doit déposer avec le père intentionnel une demande de « Parental Responsability Agreement » qui permet au père intentionnel d'être reconnu comme père légal.

Après un délai de six semaines, délai pendant lequel la loi permet à la mère de substitution de changer d'avis et de garder l'enfant. Les parents intentionnels déposent une demande de « Parental Order¹⁵» permettant à la mère intentionnelle de devenir la mère légale de l'enfant et annulant les droits parentaux de la gestatrice. Comme le rappelle le législateur, le « Parental Order » précise que l'embryon porté par la gestatrice doit être issu des gamètes d'au moins un des requérants.

Il faut donc un lien génétique entre l'enfant et au moins l'un des deux parents d'intention. Le couple requérant doit être soit marié soit lié par un partenariat civil soit vivant en concubinage stable, être âgé de plus de dix-huit ans et l'un au moins de ses membres doit être domicilié au Royaume-Uni. Le domicile de l'enfant doit être celui du couple.

¹⁵ Décision judiciaire conférant la parentalité légale d'un enfant à ses parents d'intention et établissant sa filiation vis-à-vis d'eux, que ceux qui ont un lien génétique avec l'enfant.

La Grande-Bretagne compte environ une quarantaine de naissances par GPA chaque année¹⁶. A priori la demande ne serait pas satisfaite car les candidatures pour être mère porteuse restent insuffisantes. Des couples infertiles se tournent vers d'autres pays pour trouver une mère porteuse. Les raisons de cet exode sont diverses ; les couples veulent éviter les procédures, le manque de mères porteuses, où ne rentrent pas dans les critères définis par le législateur, délais d'attente trop longs etc. L'Inde est l'une des destinations où se rendent ces couples en demande.

La Grèce a une législation qui diffère quelque peu de la loi britannique. Les actes juridiques (convention, consentements écrits...) anticipent sur la naissance, et la décision du juge également. C'est la mère d'intention qui est réputée comme étant la mère légale. « Il y a donc ici rupture avec le modèle traditionnel occidental qui désigne comme mère celle qui accouche de l'enfant. L'évènement de l'accouchement est ici court-circuité par une fiction qui en attribue le produit à une autre femme ».

Le contrôle judiciaire intervient avant que l'embryon puisse être implanté. Le consentement du mari de la gestatrice est requis. La GPA est réservée aux personnes domiciliées en Grèce. Cette législation est considérée par beaucoup comme étant la plus aboutie et la plus satisfaisante.

La distinction entre la législation Britannique et la législation Grecque est très importante. Dans la première, c'est la gestatrice qui prend toutes les décisions au cours de la grossesse et lors de la naissance ; dans la seconde, c'est le couple d'intention.

Les maternités de substitution ont été autorisées par la loi n° 3089/2002 du 19 décembre 2002¹⁷ sur l'assistance médicale à la procréation, complétée par la loi n° 3305/2005 du 27 janvier 2005. Toute assistance médicale à la procréation et la maternité de substitution supposent une autorisation judiciaire. Dans l'article 1458 du code civil, posé en principe que dans le cas où il est médicalement établi qu'une femme, mariée ou vivant en concubinage, ne peut assumer la gestation d'un enfant, elle peut demander à bénéficier d'une assistance médicale à la procréation.

Le transfert dans le corps d'une femme, d'embryons qui lui sont étrangers puis la gestation par elle peut ainsi être autorisée en vertu d'une décision judiciaire rendue avant le transfert sous réserve que les trois conditions suivantes soient réunies :

? Un accord doit être passé par écrit entre les personnes qui désirent un enfant et la femme qui lui donnera naissance, le consentement du mari de celle-ci étant également requis quand il s'agit d'une femme mariée.

? Toute contrepartie pécuniaire est interdite, excepté le remboursement des frais de grossesse et d'accouchement ainsi que, le cas échéant, le versement d'une indemnité correspondant aux salaires perdus par la mère porteuse durant la grossesse à concurrence d'un maximum évalué par une autorité indépendante.

?Le consentement doit avoir été donné de façon libre et éclairée et une limite d'âge est fixée à cinquante ans pour la femme commanditaire et la gestatrice.

Toute infraction à la loi est pénalement sanctionnée par une peine privative de liberté d'au moins deux ans et par une amende d'au moins 1 500 euros. Les mêmes peines sont applicables aux intermédiaires.

L'originalité de la législation grecque tient aux règles relatives à la filiation de l'enfant conçu et né dans ces circonstances. Portant exception au principe général « mater semper certa est », qui gouverne le droit commun de la filiation, la femme bénéficiaire de l'autorisation judiciaire est réputée être la mère légale de l'enfant et doit être inscrite comme telle dans l'acte de naissance dès l'origine.

Toute action en contestation de ce lien de filiation est irrecevable, sauf si elle est exercée dans les six mois après la naissance par la mère présumée ou par la gestatrice, et s'il est prouvé que l'enfant a été conçu avec un ovocyte de la mère porteuse en violation de la loi. Dans ce cas, la filiation est rétroactivement établie envers la gestatrice.

La paternité du mari est présumée en application du droit commun, dès lors que la naissance a eu lieu durant le mariage ou dans les trois cents jours suivant sa dissolution ou son annulation. Dans un couple non marié, le concubin doit exprimer par acte notarié son consentement à l'assistance médicale à la procréation réalisée grâce à une mère porteuse, ce qui vaut reconnaissance volontaire de paternité. Que le couple bénéficiaire soit marié ou non, la filiation paternelle est ainsi inscrite dans l'acte de naissance.

Enfin, la législation grecque n'est applicable qu'au profit d'une femme domiciliée en Grèce et à condition que la gestatrice le soit elle aussi.

La Belgique n?a aucun cadre juridique en matière de gestation pour autrui. Elle n'est donc ni interdite ni subordonnée au respect de certaines conditions. Les cas de gestation pour autrui restent rares¹⁸. Il n'existe toutefois aucune donnée chiffrée sur les gestations pour autrui sans fécondation in vitro, qui se pratiquent sur la base de conventions dépourvues de valeur juridique et qui se concluent parfois par des accouchements anonymes en France.

Par ailleurs, plusieurs centres de procréation médicalement assistée réalisent des fécondations in vitro en liaison avec des gestations pour autrui. Il semble que ces opérations soient toujours entreprises en réponse à des problèmes médicaux, qui empêchent certaines femmes de porter un enfant, mais pas de le concevoir.

Ainsi, à Bruxelles, le centre hospitalo-universitaire Saint-Pierre a mis en place une équipe pluridisciplinaire rassemblant des médecins, des conseillers sociaux, des psychologues et des juristes pour traiter les demandes particulières de procréation médicalement assistée, parmi lesquelles les demandes de gestation pour autrui. Les parents commanditaires doivent présenter une mère porteuse à laquelle ils sont liés par un rapport affectif (amie du couple, soeur ou belle-soeur de la mère génétique par exemple). La limite d'âge admise pour la mère génétique est de 43 ans et pour la mère porteuse, elle varie entre 40 et 45 ans, selon le bilan de santé de l'intéressée.

Les demandes de gestation pour autrui auprès de ces centres sont relativement rares (une cinquantaine de dossiers traités à l'Hôpital de la Citadelle à Liège depuis 1990 et une vingtaine de dossiers traités à l'Hôpital Saint-Pierre à Bruxelles depuis 8 ans), on ne dispose d'aucune donnée officielle concernant les demandes de gestation pour autrui qui échappent à la sphère médicale (insémination naturelle).

¹⁸ http://www.senat.fr- Étude de législation comparée n° 182 - janvier 2008 - La gestation pour autrui Par Mme Michèle ANDRÉ, MM. Alain MILON et Henri de RICHEMONT

Dans la plupart des cas, les parents demandeurs cherchent eux-mêmes la mère porteuse, le plus souvent parmi des amies ou la famille. Différentes procédures « visant à faire transiter » l'enfant de la mère porteuse vers le couple commanditaire existent:

la mère porteuse va accoucher « sous X » au Luxembourg ou en France, le père « commanditaire » inscrit l'enfant à son nom et la mère commanditaire l'adopte; la mère porteuse accouche avec la carte d'identité de la mère commanditaire (c'est un crime au sens du Code pénal passible de la cour d'assises).

La pratique de la gestation pour autrui se déroule en Belgique apparemment de manière totalement non commerciale, sur la base d'une convention qui reste juridiquement sans

valeur. Le Comité Consultatif de Bioéthique Belge a rendu un avis favorable à la
gestation pour autrui¹⁹.

En effet, toute convention portant sur la gestation pour autrui est nulle en vertu de l'article 6 « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs. » et de l'article 1128 du Code civil²⁰.

La femme qui accouche, est juridiquement considérée comme la mère, que l'enfant soit non issu de ses propres gamètes.

Quant à la filiation paternelle, elle dépend de l'état civil de la mère porteuse. Si celle-ci n'est pas mariée, le père commanditaire peut reconnaître l'enfant, le cas échéant avec l'accord de son épouse. Celle-ci peut ensuite adopter l'enfant si la mère porteuse y consent.

Il est également possible au couple commanditaire de demander une adoption conjointe. Dans le cas où la mère porteuse est mariée, c'est son conjoint qui est considéré comme le père de l'enfant. Alors le père commanditaire ne peut faire établir sa paternité que dans une seule hypothèse ; celle où la naissance résulte d'une assistance médicale à la procréation à laquelle le mari de la mère porteuse n'a pas donné son accord. Le code civil Belge prévoit à son article 348-4²¹ qu'un délai de deux mois doit être écoulé avant que la mère porteuse ne puisse consentir à adoption ; concrètement, elle peut donc décider de ne pas consentir à l'adoption.

²⁰ Légifrance/ Article 1128 du code civil Belge « créé par Loi 1804-02-07 promulguée le 17 février 1804 »

La pratique des « mères porteuses » soulève bon nombre de questions, qui sont à la fois d'ordre éthique et juridique et qui restent à ce jour sans réponse précise, en égard au vide juridique existant en la matière en Belgique.

On constate que la gestation pour autrui n'est pratiquée que par un nombre limité de centres et sous indications médicales strictes. Il s'agit principalement de l'absence d'utérus (congénitale ou par l'ablation de l'utérus, suite par exemple à un cancer du col de l'utérus) ou de l'impossibilité d'implantation d'un embryon (par exemple suite à des lésions graves de l'utérus).

Ces indications médicales sont élargies dans certains cas, par exemple aux femmes pour lesquelles une grossesse présenterait un danger de vie important, ou pour des femmes présentant pour des raisons inconnues, un nombre inhabituel d'avortements spontanés.

Plusieurs propositions de lois ont été déposées au cours des dernières années : les unes préconisent l'interdiction totale de la maternité pour autrui, assorties de sanctions pénales, tandis que les autres suggèrent, d'une part, de limiter cette pratique aux cas où la femme qui souhaite devenir mère ne peut mener une grossesse à terme, d'autre part, de l'encadrer très strictement.

De nombreux projets de lois pour combler ce vide juridique ont été également déposés au cours de ces dernières années, mais aucun n?a à ce jour abouti. En 2004, le Comité consultatif de bioéthique avait suggéré l'introduction d'une déclaration de pré-adoption, permettant à la future mère de substitution de manifester son accord pour mener une grossesse au profit des parents intentionnels, l'interdiction de toute commercialisation, l'indemnisation des mères de substitution et la limitation des possibilités de maternité pour autrui aux seuls cas médicalement justifiés.

Les Pays-Bas tolèrent la gestation pour autrui lorsqu'elle ne donne pas lieu à une contrepartie financière. Elle est admise par le droit médical dans des conditions restrictives, mais n'est pas reconnue par le droit civil.

? une autre voie plus libérale qui s'appuie sur le droit reconnu à toute mère de confier son enfant à un couple tiers²².

Un règlement du 1^er avril 1998 relatif aux établissements qui pratiquent la fécondation in vitro n'autorise la gestation pour autrui au moyen d'une fécondation in vitro que si elle constitue la seule possibilité pour sa bénéficiaire de devenir mère et si la gestatrice a déjà eu au moins un enfant.

De plus, l'intervention doit être réalisée dans le respect des conditions médicales et psychologiques définies par les directives de l'Association néerlandaise d'obstétrique et de gynécologie. A titre d'exemple, le nombre d'embryons implantés chez la gestatrice doit être limité à deux, afin de réduire les risques de grossesse multiples, et les intéressés doivent bénéficier d'un accompagnement psychologique pendant et après la procédure. Lorsque cette procédure est suivie, l'adoption peut être prononcée assez rapidement, car les parents ne font pas l'objet d'une enquête approfondie.

Entre le 1^er juillet 2004 et le 30 mars 2006, les établissements ne pratiquaient plus la gestation pour autrui. Après le 30 mars 2006, un seul établissement à Amsterdam la pratique à nouveau, mais dans des conditions très strictes s'ajoutant à celles de l'Association néerlandaise d'obstétrique et de gynécologie. Ce centre exige en effet que les intéressés aient la nationalité néerlandaise, maîtrisent la langue, que le père et la mère d?intention possèdent un casier judiciaire vierge, résident aux Pays-Bas et signent une convention écrite, bien que le Code civil dénie à celle-ci toute valeur juridique, par laquelle les parties doivent régler à l'avance tous les problèmes susceptibles d'apparaître pendant la grossesse et se mettre d'accord sur les responsabilités des uns et des autres après la naissance.

²² http://www.senat.fr/Étude de législation comparée n° 182 - janvier 2008 - La gestation pour autrui Par Mme Michèle ANDRÉ, MM. Alain MILON et Henri de RICHEMONT

Pour faire établir la filiation de l'enfant à leur égard, le couple ayant fait appel à une mère de substitution sans fécondation in vitro peut utiliser le droit commun de l'adoption, en vertu duquel une mère peut renoncer à son autorité sur un enfant au profit d'un couple tiers.

La procédure est cependant assez lourde. Les parents intentionnels doivent signaler la situation à la municipalité de leur domicile, qui saisit alors le conseil de protection de l'enfance aux fins d'enquête sociale. Si celui-ci valide la demande des parents, ceux-ci peuvent, s'ils ont vécu ensemble pendant trois ans et gardé l'enfant pendant un an, entamer une procédure d'adoption et solliciter la déchéance de l'autorité parentale de la mère de substitution.

Dans un arrêt du 21 août 1998, la Cour d'appel de La Haye a admis que le souhait clairement exprimé de la mère de substitution de confier son enfant à un couple tiers puisse constituer un motif suffisant pour lui retirer l'autorité parentale. Particulièrement libérale, cette deuxième possibilité reste très peu utilisée, sans doute parce que le résultat reste malgré tout, en l'absence de législation spécifique, suspendu à la décision du juge.

Enfin, si les Pays-Bas acceptent la gestation pour autrui, ils interdisent strictement et sanctionnent pénalement toute activité de mise en relation d'un couple avec une mère de substitution, passible de peines pouvant atteindre un an de réclusion et 16 750 euros d'amende.

Comme en Belgique et au Danemark, aux Pays-Bas une personne, qui souhaite devenir parent peut demander à une femme de son entourage de mener à bien une grossesse pour son compte, car le Code pénal ne punit que les conventions de gestation pour autrui conclues à titre onéreux.

Par ailleurs, le droit médical néerlandais reconnaît la gestation pour autrui. En effet, si celle-ci ne fait l'objet d'aucun texte spécifique, le règlement de 1998 relatif aux établissements qui pratiquent la fécondation in vitro détermine explicitement les conditions dans lesquelles cet acte médical peut être réalisé en liaison avec une gestation pour autrui. Il faut en particulier que la gestation pour autrui constitue la seule possibilité pour une femme de devenir mère.

Les critères d'acceptation de la mère d'intention sont l'absence d'utérus fonctionnel (traitement anticancéreux, hystérectomie pour raison médicale, syndrome de Mayer-Rokitansky-Küster²³), la contre-indication de grossesse avec mis en cause d'un enjeu vital et un âge inférieur à 41 ans.

La mère porteuse ne doit pas dépasser la limite de 45 ans, avoir eu des enfants sans complications obstétricales. Ses motivations pour être mère porteuse doivent être « idéologiques », il doit donc s'agir d'une soeur, belle soeur ou amie proche du couple d'intention.

De plus, l'opération doit être réalisée conformément aux directives, extrêmement détaillées, de l'Association néerlandaise d'obstétrique et de gynécologie. Outre ces directives, le seul établissement qui réalise actuellement de telles opérations applique son propre protocole, qui prévoit des conditions supplémentaires. Même si le droit civil ignore la gestation pour autrui, la procédure d'adoption a été assouplie pour les enfants ainsi nés, la mère porteuse pouvant toutefois décider de garder l'enfant qu'elle a mis au monde.

La loi néerlandaise²⁴ prévoit un délai d'un an au minimum avant que l'adoption soit effective, même si le couple d'adoption accueille l'enfant dès sa naissance.

Provoquer une naissance par cette technique suscite obligatoirement en plus du cadre juridique, des interrogations éthiques, sociales, médicales et psychologiques, précisément parce que le corps des femmes n'est pas à louer et que l'enfant n'est pas un produit. Le premier argument avancé au profit des mères porteuses est celui de la liberté individuelle, « libre d'utiliser son corps ».

Les pays autorisant ou n'interdisant pas la GPA rejettent le terme « réification » car ils ne considèrent pas les mères porteuses comme un instrument ou un moyen, mais prétendent qu'elles gardent leur autonomie au travers du choix qu'il leur est laissé d'avorter ou de garder l'enfant.

²³ Pathologie qui se définit par une absence congénitale de vagin et d'utérus, mais avec des trompes de Fallope et des ovaires normaux

Il est pourtant impossible de contester que le fait de prêter ou louer son utérus pendant neuf mois témoigne d'une réification et d'une instrumentalisation du corps humain, quelles qu'en soient les raisons.

Nous constatons que ces quatre pays avec ou sans dispositif juridique n'ont pas pallié aux intérêts de la gestatrice, de l'enfant, et des parents intentionnels. De plus, l'aspect « financier », bien que le terme soit enrobé d'une élégante dénomination de « dédommagement » est bien réel, et reste incontrôlable.

B. PANORAMA A L'INTERNATIONAL

Il est nécessaire de connaître les autres législations prises pour la GPA à l'international. Nous allons repérer à l'aide d'un tableau récapitulatif ces dispositions.

PAYS PROHIBANT LA GPA
EUROPE	Allemagne, Suisse, Italie, Espagne, Norvège, Suède, Autriche, Bulgarie, Hongrie, Luxembourg, Portugal, République Tchèque, Slovénie, France
ETATS UNIS	Arizona, Michigan, New York, Nouveau Mexique, Utah
ASIE	Japon, Philippines, Singapour, Vietnam
PAYS TOLERANT LA GPA
EUROPE	Belgique, Finlande, Pays-Bas, Danemark
RESTE DU MONDE	Nouvelle Zélande, Salvador, Slovaquie, Inde
PAYS ENCADRANT LA GPA
EUROPE	Estonie, Grèce, Hongrie, Grande Bretagne
ETATS UNIS	Californie, Floride
RESTE DU MONDE	Canada, Brésil, Géorgie, Afrique du Sud, Australie, Hong Kong, Israël, Iran Russie, Ukraine, Equateur, Argentine, Corée

Le Canada, principe de l'altruisme. Seule la gestation pour autrui altruiste est reconnue, la procréation médicalement assistée est ouverte à tous : célibataires, mariés, couples gays, etc. La loi interdit les intermédiaires payés. Ainsi, en 2004, les agences ont été fermées afin d'éviter les dérives commerciales. Ce qui n'empêche pas la recherche d'une «compensation raisonnable». La gestatrice a le droit de décider de garder l'enfant.

Le Canada dispose d'un système juridique particulier puisqu'il existe d'une part des Lois Fédérales destinées aux treize provinces, et d'autre part, des règles qui varient d'une province à l'autre.

Dans le Chapitre 2 du droit fédéral, la loi du 29 mars 2004 concernant la procréation assistée et la recherche connexe, la première mention du terme «mère porteuse» se trouve dans le paragraphe 3 intitulé «définitions et application».

Ainsi, la mère porteuse est définit comme «une personne de sexe féminin qui porte un embryon ou un foetus issu d'une technique de procréation médicalement assistée et provenant des gènes d'un ou plusieurs donneurs, avec l'intention de remettre l'enfant à un donneur ou à une autre personne à la naissance».

Dans la partie de la loi consacrée aux actes interdits, l'article 6 traite de la gestation pour autrui. Les trois premiers alinéas de cet article interdisent la gestation pour autrui à titre onéreux ainsi que toute activité d'intermédiaire. D'après le premier alinéa:

«Il est interdit de rétribuer une personne de sexe féminin pour qu'elle agisse à titre de mère porteuse, d'offrir de verser la rétribution ou de faire de la publicité pour le versement d'une telle rétribution».

L'alinéa 2 prohibe toute activité d'intermédiaire. Il est ainsi «interdit d'accepter d'être rétribué pour obtenir les services d'une mère porteuse, d'offrir d'obtenir ces services moyennant rétribution ou de faire de la publicité pour obtenir de tels services»

L'alinéa 3 interdit le fait de rétribuer un intermédiaire quelle que soit sa prestation: « il est interdit de rétribuer une personne pour qu'elle obtienne les services d'une mère porteuse, d'offrir de verser cette contribution ou de faire de la publicité pour le versement d'une telle contribution.»

Toute personne qui contrevient à ces interdictions encourt une amende maximale de 500 000 dollars canadiens (soit environ 340 000 euros) et un emprisonnement maximal de dix ans, ou l'une de ces peines. Ainsi, la loi du 29 mars 2004 sur la procréation assistée autorise implicitement les contrats de gestation pour autrui à titre gratuit.

En effet, l'alinéa 4 de l'article 6 fixe l'âge minimum de la mère porteuse à 21 ans:

«Nul ne peut induire une personne de sexe féminin à devenir mère porteuse, ni lui conseiller de le devenir, ni pratiquer un acte médical pour aider une personne de sexe féminin à devenir mère porteuse, s'il sait ou s'il a des motifs de croire qu'elle a moins de vingt et un ans.»

«Le présent article ne porte pas atteinte, à la validité, en vertu du droit provincial, de toute entente aux termes de laquelle une personne accepte d'être mère porteuse.»

Par ailleurs, l'article12 interdit de rembourser les frais supportés par une mère porteuse, sauf si le remboursement est autorisé et conforme à un règlement, qui n'a pas été publié à ce jour. Il y a donc une autorisation implicite des mères porteuses.

Cependant, la validité d'une convention de gestation pour autrui à titre gratuit et la filiation d'un enfant né dans ces circonstances relèvent du droit provincial.

«Toute convention par laquelle une femme s'engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d'autrui est nulle de nullité absolue.»

En Alberta, la loi de 2003 relative à la famille prévoit que les contrats de gestation pour autrui ne sont pas exécutoires et ne peuvent pas permettre de prouver que la mère porteuse consent à se séparer de l'enfant qu'elle a mis au monde. Toutefois, le juge peut, à la demande de la mère génétique et si la mère porteuse en est d'accord, déclarer que la mère génétique est la mère légale de l'enfant. La requête ne peut pas être introduite moins de quatorze jours après la naissance de l'enfant.

En Nouvelle-Écosse, le règlement sur l'enregistrement des naissances permet au juge d'attribuer la filiation juridique aux parents commanditaires lorsque certaines conditions sont remplies. Il faut en particulier que l'accord entre la mère porteuse et le couple soit antérieur à la conception et que l'enfant soit génétiquement celui de l'un au moins des deux membres du couple.

²⁵ Étude de législation comparée n°182 - janvier 2008 - La gestation pour autrui

Dans la plupart des autres provinces, la situation juridique est plus incertaine du fait de l'absence de loi visant expressément le contrat de gestation pour autrui.

S'agissant de l'établissement de la filiation, en général, les lois provinciales protègent la femme qui accouche: elle seule a le droit de décider si elle garde ou non l'enfant. Toutefois, la jurisprudence prend parfois en compte les arguments des parents commanditaires.

Ainsi, en 2003, en Colombie-Britannique, la justice, saisie d'une affaire dans laquelle les parents génétiques demandaient leur inscription en qualité de parents légaux sur le registre des naissances à la place de la mère porteuse, a accédé à la demande des parents génétiques en invoquant l'intérêt supérieur de l'enfant.

Le débat autour de la gestation pour autrui existe depuis de nombreuses années au Canada. En 1993 déjà, le rapport de la Commission Royale sur les nouvelles techniques de reproduction préconisait l'interdiction de la commercialisation de la maternité de substitution.

Jusqu'à l'adoption de la loi de 2004 sur la procréation assistée, les établissements appliquaient leur propre code de conduite et la mère porteuse était le plus souvent rétribuée par le couple commanditaire, en moyenne entre 12 000 et 20 000 dollars canadiens.

Le nombre exact de gestations pour autrui n'est pas connu, mais semble peu élevé. À la fin des années 90, IVF Canada, une des plus importantes cliniques privées de fécondation in vitro du pays traitait annuellement cinq ou six cas résultant de contrats de gestation pour autrui.

Les couples rencontrent beaucoup de difficultés pour trouver une mère porteuse, qu'ils doivent recruter eux-mêmes et qu'ils ne peuvent pas rémunérer. Ils procèdent par voie d'annonces, le plus souvent sur Internet, et sont tentés de la rémunérer en espèces sans établir de contrat ou de se rendre aux États-Unis, où ils font appel à des agences commerciales spécialisées.

Malgré le langage sans ambiguïté de l'article 541 du Code civil du Québec (CCQ), qui stipule que «Toute convention par laquelle une femme s'engage à procréer ou à porter un enfant pour une autre personne est nul de nullité absolue».

Un couple de Québec, a récemment demandé à la Cour de reconnaître une situation de fait et de donner à un enfant né d'une mère porteuse, la maternité de substitution d?une

Après plusieurs tentatives infructueuses pour concevoir, le couple en question a décidé d'utiliser une mère porteuse (avec le sperme du conjoint) afin de satisfaire son désir d'avoir un enfant et en conséquence, une petite fille est née dans un hôpital de Québec. Le couple, et la mère porteuse, ont omis volontairement de remplir la section de l'acte de naissance sur l'identification de la mère et seulement reconnu la filiation paternelle.

Ainsi, le jugement relate que «les cases 8 à14 qui permettent d'identifier la mère biologique du bébé n'ont pas été complétées (cases vides).

Il ne s'agit manifestement pas d'un oubli. Le père de l'enfant a rempli les cases 15 à 21 réservées à l'autre parent et il est le seul à avoir signé le formulaire en présence d'un témoin signataire ayant le même nom de famille que le sien » Leur plan était pour le père de consentir à l'adoption légale de l'enfant par sa conjointe, qui serait alors devenue juridiquement la mère de l?enfant.

Toutefois, le juge a rejeté la requête du couple pour l'adoption, laissant le certificat de naissance de l'enfant sans filiation maternelle. Dans son jugement, le juge a tout d'abord déclaré que le consentement du père à l'adoption par sa conjointe était entaché, car elle faisait partie intégrante d'un processus illégal qui était contraire à l'ordre public.

Et d'autre part, le projet parental du couple était contraire à la loi puisqu'il consistait à présenter à la Cour une situation de «fait accompli», le couple présumant que la Cour serait ému par leur histoire et mettrait donc l'intérêt de l'enfant au-dessus d'autres principes existants du droit.

La Cour a également noté que bien que «l'intérêt de l'enfant" était un principe important, ce n'était pas le seul facteur décisif, et comme tel, il ne devrait pas remplacer ou faire nulles et non avenues toutes les illégalités préalables.

La Cour a en outre élargi que l'enfant n'a pas droit à une filiation maternelle à tout prix, et en tant que telle, la fin ne justifie pas les moyens. « L'intérêt de l'enfant, tout important soit-il, n'est pas un argument fourre-tout permettant tout et son contraire, comme le

rappellent les professeurs Deleury et Goubau²⁷ : « Affirmer le principe de la primauté de l'intérêt de l'enfant ne signifie donc pas que cette notion permet de faire n'importe quoi, n'importe comment, chaque fois qu'il s'agit d'un enfant. Encore faut-il que les décisions respectent les autres règles de droit ». Les parents n'ont pas fait appel de cette décision.

La Floride, état où les lois relatives à la gestation pour autrui sont exceptionnellement progressistes, où la «surrogacy» est autorisée, mais il n'y a pas de loi fédérale. En revanche la Floride a une disposition qui doit être soulignée : « le couple demandeur est d'accord pour accepter la garde et assumer entièrement les droits parentaux et la responsabilité de l'enfant immédiatement après sa naissance, sans tenir compte d'éventuels troubles mentaux ou moteurs de l'enfant ».

Tout passe par l'intermédiaire d'agences spécialisées, qui mettent en relation les parents intentionnels et les futures gestatrices. Les agences sont extrêmement organisées, elles possèdent toutes leur site internet, des traductions en plusieurs langues y sont assurées.

Tout est cadré, le couple et la gestatrice doivent « matcher » : c'est un choix mutuel. Les deux parties sont représentées par un avocat spécialisé. Tout est prévu et consigné dans un contrat. L'argent est déposé sur un compte, la somme se situe entre 25.000 et 50.000dollars, l'ensemble de la procédure peut coûter 80 000 à 100 000 dollars²⁸.

Au quatrième mois de grossesse, un jugement en parenté institue une filiation avec les parents intentionnels. L'avocat gère également le séjour à la clinique, il s'occupe du certificat de naissance, de la sécurité sociale et du passeport. «La moyenne est de dix-huit mois pour repartir avec son bébé²⁹.» Les enfants sont protégés des problèmes liés à la filiation.

²⁷ Edith Deleury et Dominique Gourbau- Le droit des personnes physiques 4è Edition, juillet 2008 Editions Blais Yvon

La loi exige que le contrat précise que les parents commanditaires doivent être âgés de 18 ans et mariés, que la gestatrice doit également avoir 18 ans. Un médecin agréé doit confirmer l'infertilité de la mère d'intention et doit affirmer que la future mère porteuse a une excellente santé et qu'elle est peut mener une grossesse sans risque. Elle a l'obligation de se soumettre à des examens médicaux et psychologiques. Puis à des tests prénataux afin d'assurer un bon suivi de gestation. La loi autorise les dépenses à des fins médicales, psychologiques, juridiques et de soins psychiatriques de la gestatrice, à régler par les parents d'intention.

Bien que ces montants ne soient pas clairement définis, ils doivent rester dans un cadre raisonnable. La gestatrice doit s'engager à tenir une bonne conduite de santé ; ne pas boire d'alcool, ne pas fumer, ne pas consommer de caféine, stupéfiant, drogue etc. Cet engagement se conclut généralement oralement entre le couple d'intention et la gestatrice, mais à la demande des parents d'intention cela peut être mentionné dans le contrat.

La Californie, est seule à disposer d'une jurisprudence confirmée reconnaissant la gestation pour autrui³⁰. La pratique est bien établie, un système d'autorisation tant du couple commanditaire que de la mère porteuse est fondé sur des critères médicaux et sociaux.

Dans l'affaire Johnson V.CALVERT en 1993, la Cour suprême de Californie a établi pour la première fois que les parents légaux d'un enfant étaient ceux qui avaient l'intention de l'être dès la conception.

Dans cette affaire, où la mère porteuse et la mère génétique se contestaient mutuellement la filiation maternelle, la Cour suprême a considéré qu'elles étaient toutes deux les mères « naturelles » de l'enfant, puisque, selon la loi californienne, la maternité est prouvée soit par l'accouchement soit par un test génétique. Pour établir la filiation juridique, il fallait, selon la Cour suprême, se placer au moment de la conception. À cette date, seule la mère biologique avait l'intention d'être la mère de l'enfant. Par conséquent, c'est elle qui a été reconnue comme la mère légale de l'enfant.

³⁰ Source www.senat.fr Étude de législation comparée n° 182 - janvier 2008 - La gestation pour autrui

Par ailleurs, les tribunaux ont progressivement admis que les parents commanditaires peuvent, s'ils sont les parents génétiques de l'enfant à naître, obtenir avant la naissance une décision judiciaire leur attribuant la filiation.

Ils peuvent en effet, par une procédure à laquelle la mère porteuse et son éventuel conjoint doivent consentir, demander au tribunal qu'il rende, avant la naissance, une décision selon laquelle :

?Ils sont les parents légaux de l'enfant et ont le droit de lui donner un prénom

?La mère porteuse et son conjoint n'ont pas de droit ni de responsabilité légale à l'égard de l'enfant

?Le personnel de l'établissement où l'accouchement a lieu doit porter le nom des parents commanditaires sur la déclaration de naissance.

«La Californie, Disneyland de la fertilité³¹» : l'expression popularisée ces dernières années s'impose face à l'afflux de «touristes procréatifs» dans l'Etat américain le plus libéral et le plus expérimenté en la matière. Même si beaucoup d'états reconnaissent le recours aux mères porteuses, la Californie reste, traditionnellement, une grande destination des couples infertiles du monde entier. Une agence «Center for Surrogate Parenting » logée dans un gigantesque bâtiment en banlieue de Los Angeles, organise 75 à 85 naissances par an pour principalement des couples américains, gay dans 10 % des cas (une catégorie en hausse) et des couples hétérosexuels étrangers (35 % de la clientèle, elle aussi en hausse).

Sans forcément refléter l'opinion américaine sur la question, la Californie a l'avantage d'un cadre juridique très favorable à la gestation pour autrui. La création de l'Academy of California Adoption Lawyers, organisation d'avocats spécialisés dans les contrats de mères porteuses.

Le couple demandeur s'y sent protégé car la mère-porteuse est déchue de ses droits parentaux, même quand le couple n'a pas de liens biologique avec un bébé conçu grâce à des dons de sperme et d'ovocytes.

La GPA est un véritable business. Les parents sélectionnent la mère porteuse selon ses traits physiques, son niveau d'études et sa bonne hygiène de vie. Les agences s'assurent que les candidates n'ont pas de casier judiciaire ni de dettes.

Si les coûts de procédure sont élevés (entre 50 000 euros et 100 000 euros selon les cas), la mère-porteuse reçoit de 2000 à 20 000 euros. Cette somme serait une compensation pour la douleur, la souffrance, la gêne, la perte de rémunération, les voyages et autres frais divers liés à la grossesse. Les candidates choisies ont entre 21 et 42 ans, sont déjà mères et dotées d'une assurance médicale.

Pour ces couples infertiles en quête de bébé, les sommes demandées sont exorbitantes et tous les couples n'ont pas forcément les fonds. Pour cela les agences proposent des financements, et dirigent les personnes vers leurs propres bureaux de prêts.

Une étude ethnographique sur la maternité de substitution a été menée. Cette étude unique a été menée par Helena Ragone³² qui a constaté deux attitudes émanant des couples intentionnels.

? « Egalitariste » qui voulait garder une relation avec la gestatrice, afin de lui prouver leur reconnaissance et de ne pas la traiter comme une couveuse.

? « Pragmatique » ont abandonnés toute relation avec la gestatrice considérant que cette dernière avait effectuée un travail pour lequel elle avait été payée, et surtout pour être totalement fusionnels avec l'enfant.

Les Etats-Unis comptaient 1000 naissances par gestation pour autrui en 2007³³, le chiffre en 2009 était de 6000³⁴ d'après John WELTMAN, directeur de Circle Surrogacy. La société Circle Surrogacy est l'une des sociétés les plus importantes servant d'intermédiaire entre les mères porteuses et les familles.

Cette organisation de la « naissance » a réalisé une croissance de 6000% en douze ans et espère doubler d'ici les trois prochaines années. Ce « bébé business » génère des procès concernant les mères porteuses. Une recherche sur le moteur de recherche « medline » fait état de plusieurs dizaines de procès aux Etats-Unis.

³² Ragone, Helena. Maternité de substitution: Conception dans le coeur. Boulder, Colorado: Westview Press, 1994.

³³ Bioéthique Propos pour un dialogue ; Editions Lethielleux 2009 ; Monseigneur Pierre d'Ornellas p.112

Ces procès intentés relèvent de raisons multiples, comme par exemple une mère porteuse qui ne voulait pas arrêter de fumer, ou ne souhaitait pas avorter d'un enfant atteint d'un handicap³⁵.

Pour mémoire en 2000 c'est l'affaire Mennesson³⁶ qui éclate, Dominique et Sylvie Mennesson rentrent des Etats-Unis avec leurs deux filles, Isa et Léa, nées en Californie d'une mère porteuse. Le couple veut inscrire les deux enfants sur les listes d'état civil français. Or, en France, la loi interdit la gestation pour autrui, et la mère légale est traditionnellement celle qui accouche. S'en suit une longue bataille judiciaire, au pénal puis au civil. Au nom de "l'intérêt supérieur de l'enfant", deux premiers jugements, en 2005 puis en 2007 en appel, donnent d'abord raison au couple. Mais en 2008, la Cour de cassation renvoie l'affaire en appel. Dans un arrêté du 18 mars 2010, la Cour d'appel de Paris refuse l'inscription à l'état civil français des deux enfants, sans remettre en cause le lien avec leurs parents établi par le droit Californien.

Le continent américain est l'une des grandes industries du ventre, d'ailleurs les Etats-Unis ont trouvé une phrase d'accroche publicitaire, womb for rent « ventre à louer ». Nous usons d'euphémismes pour masquer ce qui se passe réellement sur le marché des bébés. Mais peu importe le terme employé, encore une fois le triste constat est « l'aspect financier ». L'encadrement juridique est mis en exergue, peut-être pour mieux traiter les mères porteuses comme des instruments à procréer, les parents d'intention sont « protéger » de quoi exactement ! Quant à l'enfant il est réifié, c'est une commande, d'ailleurs certaines agences parlent de « livraison » de l'enfant.

³⁵ Spar Debora « the political economy of commercial surrogary» review of international political economy p.287-309

³⁶ L'affaire Mennesson », opposait, d'une part un couple français ayant eu recours en 2000, conformément au droit de l'état de Californie, aux services d'une gestatrice, et, d'autre part, le ministère public. La gestatrice avait mis au monde deux enfants issus d'une FIV réalisée avec l'ovocyte d'une donneuse et les spermatozoïdes du mari, et la Cour Suprême de Californie avait conféré aux deux français la qualité de père et de mère de ces enfants. Le ministère public arguait « de l'atteinte à l'ordre public » pour demander lannulation de la transcription, sur les registres français de l'état civil, des actes de naissances des enfants.

L'Inde³⁷, le nouvel eldorado. Plus de trois mille maternités pratiquent la gestation pour autrui, tout à commencer à New Delhi puis très vite ce « commerce juteux » s'est délocalisé sur le territoire indien. La loi indienne l'autorise depuis 2002, comme dans de nombreux autres pays, mais l'Inde a réussi à en faire un commerce viable, grâce aux mêmes atouts que pour les autres domaines de l'externalisation: un vaste réservoir de main d'oeuvre à bas prix. Ce pays est l'un des rares à en autoriser la pratique commerciale.

Les cliniques ont leur site sur internet, certaines proposent des formulaires de candidature pour les gestatrices, la postulante doit avoir eu au moins un enfant et répondre à une série de questions. Les couples demandeurs étrangers auraient quadruplés en un an. Le prix se situe entre 10 000 et 30 000 euros pour une GPA. Ce marché en pleine croissance était estimé en 2008 à environ 380 millions d'Euros. Sa montée en puissance est effrayante.

Des cliniques dédiées à la GPA accueillent les mères porteuses durant toute leur grossesse dans des résidences spécialement construites à cet effet. Les femmes peuvent pendant leur gestation apprendre l'anglais, l'informatique. Elles vivent éloignées de leurs familles, se sont des « couveuses ». Elles peuvent recevoir de la visite, mais restent sous surveillance continue pendant tout le temps de la gestation.

Nous citerons en exemple la clinique du Docteur Nayna PATEL dans l'ouest de l'Inde qui est très organisée, les dossiers sont traités de A à Z, de la mise en relation des couples stériles et des futures mères porteuses, au suivi post-natal en passant par la grossesse et la naissance.

L'Inde, avec ses médecins formés en Angleterre et aux USA, paraît sécurisante et être une destination de choix pour les couples en désir d'enfant, pourtant les praticiens sont peu regardants sur l'éthique et la déontologie du métier. Des tarifs très concurrentiels comparés à ceux pratiqués en Europe ou en Amérique sont de plus très attractifs. Il est convenu que la gestatrice portera l'embryon implanté dans son utérus et préalablement obtenu par la fécondation in vitro. Ici, on ne s'embarrasse pas avec l'éthique médicale, les ovocytes sont achetés dans la même clinique si ceux de la mère d'intention ne sont pas viables, ou si elle est dans l'incapacité d'en produire. La clinique fait également office de « supermarché ».

La protection juridique des gestatrices tient dans les quelques lignes d'un contrat passé avec le couple demandeur. Le point d'orgue du contrat concerne la rémunération. Une clause en cas d'accident ou de malformation du bébé reste très allusive, en cas de décès de la mère porteuse, rien n'est mentionné.

Les directives données par Le Conseil Médical Indien³⁸ sont jugées insuffisantes par les défenseurs des droits des femmes. La section 3.10 de cette directive recommande que l'âge maximum légal de la gestatrice soit fixé à 45 ans, l'âge minimum légal n'est pas indiqué. La protection de l'enfant et des parents d'intention est inexistante.

La loi indienne ne précise rien quand aux droits de l'enfant. Deux affaires récentes ont bousculées quelque peu la Cour Suprême de l'Inde.

? l'affaire Bébé Manji³⁹ » Selon la loi indienne l'enfant doit être rattaché au passeport de sa mère pour pouvoir quitter le territoire indien. Dans le cas du Bébé Manji, sa mère biologique ne voulait plus du bébé et la mère porteuse ne voulait pas le garder.

? Des jumeaux nés de GPA dont le père est homosexuel, le problème que rencontre le père est la non reconnaissance de la France des enfants nés de GPA et que par conséquent la nationalité française ne peut leur être donnée.

L'Inde doit légiférer⁴⁰ pour la gestation pour autrui, la ministre indienne, Renuka CHOWDHURY prévoit de légaliser la gestation pour autrui rémunérée car il n'est pas question d'interdire la pratique commerciale mais de mieux la réguler, quand à la protection des couples étrangers cela reste flou.

Le projet de loi Assistance Reproductive Technology (ART) 2010 qui doit prochainement être soumis au Parlement devrait permettre aux femmes célibataires de devenir mères porteuses pour des couples, des célibataires et des homosexuels. Alors que l'Inde apparaît déjà comme un centre mondial des mères porteuses, avec un business juteux dans le « tourisme de la fertilité », cette mesure radicale devrait encore augmenter les profits de cette industrie.

En 2009, un rapport de la Commission des lois décrivait l'industrie ART comme un « vase d'or », affirmant qu' « en Inde, les utérus sont à louer, ce qui se traduit par des bébés pour les étrangers et en dollars pour les mères porteuses indiennes ».

L'âge légal minimum pour les gestatrices serait de 22 ans elles auraient un suivi psychologique après l'accouchement. Le projet de loi indique que chaque femme qui choisira de « louer son utérus » ne pourra porter que cinq enfants contre rétribution. Mais vu l'état de prévarication de ce pays, il se pourrait bien qu'au final ce chiffre ne soit qu'indicatif, d'autant qu'il sera difficile de le contrôler.

Le couple commanditaire règlera entre 10 000 et 28 000 euros à la clinique, la gestatrice touchera entre 3000 et 5000 euros. Un autre accord stipule que la mère porteuse s'engage à « livrer » le nouveau-né au couple, immédiatement après l'accouchement, renonçant à toute revendication de maternité sur le bébé. Si la grossesse n'aboutit pas, la mère porteuse n'aura pas droit à son « salaire ».

L'avocat Rajiv DHAVAN du Public Interest Legal Support and Research Centre qui a joué un rôle crucial dans l'élaboration de ce projet de loi. Interrogé sur la conformité d'une telle loi par rapport aux valeurs indiennes traditionnelles, Rajiv DHAVAN affirme qu'il n'y a dans ce projet de loi aucune attaque contre l'institution de la famille en Inde.

A Bombay, une clinique est déjà spécialisée dans les mères porteuses pour des couples homosexuels. Son directeur se félicite de ce projet de loi, la location d'un utérus pourrait devenir bientôt une expérience totalement légale exempte de tout problème, aussi bien pour les Indiens que pour les couples étrangers cherchant des mères porteuses dans le pays.

Un package touristique est prévu, il comprenant le voyage, l'hébergement dans des hôtels de luxe, des sorties culturelles, etc. Il est garanti à des prix dérisoires pour un touriste occidental. Les Américains, bien que pouvant faire appel à la technique des mères porteuses chez eux, préfèrent l'Inde. Non seulement ils déboursent moins, mais ils ont aussi la garantie que les mères porteuses mènent une vie plus saine et n'abusent ni d'alcool, ni de tabac, ni de drogue⁴¹.

L'Ukraine, située aux portes de l'Union européenne, devient un pays de référence pour cette pratique, interdite ou strictement limitée dans la majorité des états européens mais

légalisée depuis 2004 dans cette ex-république soviétique. « La demande pour la maternité de substitution en Ukraine a triplé en trois ans », le tarif est lui aussi dans une courbe de croissance significative pour la mère porteuse, aujourd'hui il faut compter qu'il sera verser à la mère porteuse 500 euros par mois pendant toute la grossesse et de 16000 euros à l'accouchement. Ces sommes représentant 10 ans de salaire. Le salaire moyen est de 170 euros et où 30 % de la population vivait sous le seuil de pauvreté avant même la crise économique mondiale.

L'Ukraine est reconnue pour un des pays ayant d'excellents centres de maternité de substitution au monde. La maternité de substitution est légale en Ukraine et elle est réglée par le Code de la famille d'Ukraine en vigueur et par une série d'autres règlements. On obtient librement les droits à la paternité et à la maternité. L'article 123-2 du Code de la famille d'Ukraine établit l'origine de l'enfant en appliquent des méthodes d'insémination artificielle et déclare le couple d'époux qui a donné ses gamètes et a profité de services d'une mère porteuse, parents de l'enfant né par celle-ci. L'article 123-3 assure la possibilité d'utiliser les ovocytes de donneuse, l'embryon sera reconnu comme étant génétiquement celui des deux parents. L'annexe de la Loi d'Ukraine "Sur la transplantation des organes et d'autres matières anatomiques humaines" en date du 16 juillet 1999 stipule que les époux qui ont consenti à l'application de technologies reproductives auxiliaires possèdent intégralement l'autorité et les devoirs parentaux par rapport aux enfants nés à la suite de ces méthodes.

La loi ukrainienne exige seulement que les parents génétiques soient mariés et ne puissent pas avoir d'enfant. La mère porteuse doit être majeure et avoir elle-même au moins un enfant en bonne santé. La législation ne préconise pas la conclusion d'un contrat même si, en pratique, les deux parties en signent presque toujours un.

Les contrats garantissent en général une rémunération en cas de naissance d'un enfant handicapé pour les parents commanditaires, mais ne prévoient rien en cas de décès de ces derniers. Rien n'est prévu ni pour la famille de la mère porteuse ni pour les parents commanditaires en cas de décès de celle-ci.

Un certificat prouvant les liens biologiques entre le nouveau né et au moins un de ses parents génétiques n'était même pas demandé par la loi pour déclarer l'enfant, ce qui a ouvert la porte à des trafics de bébés. En 2010 un texte de loi exige ce certificat. En revanche les droits des mères porteuses ne sont toujours pas protégés et ceux des enfants à naître non plus.

Il est très facile de trouver une mère porteuse, il suffit de cliquer sur internet et se déroule des offres de particulier où de professionnels, comme par exemple la célèbre clinique de procréation assistée du docteur Viktor KOZINE, à Isida. Parfois un package est proposé comme par exemple : « forfait taxi + logement + actes notariés + diverses interventions médicales + etc. entre 15 000 à 20 000 euros ⁴²». L'exploitation de la misère et la vulnérabilité des femmes sont encore une fois constatées.

Que deviennent les droits de l'Homme ? « Nul ne sera tenu en esclavage ni en servitude; l'esclavage et la traite des esclaves sont interdits sous toutes leurs formes⁴³ ».

CHAPITRE II : SITUATION DE LA LEGISLATION ACTUELLE EN FRANCE

A l'occasion de la révision des lois de bioéthiques en 2010, Le rapport parlementaire propose de maintenir l'interdiction de la gestation pour autrui car elle va à l'encontre des grands principes de la loi française dont, en particulier l'indisponibilité du corps.

La maternité pour autrui contrevient à une règle fortement enracinée dans notre droit de la filiation, fondée sur le vieil adage romain « mater semper certa est », en vertu de laquelle la mère est celle qui accouche. Aussi fait-elle l'objet de sanctions pénales et civiles.

Au regard de la loi pénale, la maternité pour autrui constitue une supposition d'enfant, réprimée en tant qu'elle constitue une atteinte à la filiation. Des sanctions sont ainsi prévues à l'égard des auteurs de cette infraction, des intermédiaires et de leurs complices.

L'article 227-13 du code pénal punit de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende « la substitution volontaire, la simulation ou dissimulation ayant entraîné une atteinte à l'état civil d'un enfant », ainsi que leur tentative.

La chambre criminelle de la Cour de cassation a également jugé qu'il s'agissait d'infractions clandestines par nature. Le code pénal prévoit deux modes de complicité : la complicité par aide ou assistance et la complicité par provocation.

La supposition d'enfant peut s'accompagner d'un faux commis dans une écriture publique, puni par l'article 441-4 du code pénal de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende.

L'article 227-12 du code pénal réprime désormais la provocation à l'abandon, l'entremise en vue d'adoption et, depuis la loi bioéthique n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, « le fait de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre »

La provocation à l'abandon est punie de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende. L'entremise en vue de l'adoption, dans un but lucratif, et l'entremise en vue d'une maternité de substitution, en l'absence de but lucratif, sont punies d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende, tout comme leur tentative. S'agissant de l'entremise en vue d'une maternité de substitution, ces peines sont doublées lorsque les faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif.

Sur le plan civil, le droit de se marier et de fonder une famille, reconnu par l'article 12 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 et par l'article 23 du pacte international relatif aux droits civils et politiques du 19 décembre 1966 à l'homme et à la femme en âge nubile, n'implique pas le droit de conclure avec un tiers des conventions portant sur le sort d'un enfant à naître.

L'assemblée plénière de la Cour de cassation condamna catégoriquement cette pratique en 1991, en jugeant que « la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes ».

Les conventions de maternité pour autrui ont été sanctionnées par la Cour de cassation, sur le fondement des articles 6-311-9 et 1128 du code civil. Enfin cette interdiction a été confirmée et légalement consacrée par la loi de bioéthique n° 94-653 du 29 juillet 1994 qui a introduit l'article 16-7 du code civil lequel dispose « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ».

Le législateur est intervenu pour la première fois dans le domaine de l'assistance médicale à la procréation par deux lois du 29 juillet 1994, l'une relative au respect du corps humain, l'autre au don, à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal.

La révision des lois de bioéthiques a été prévue dans un délai de cinq ans après leur mise en vigueur afin de tenir compte de l'évolution des techniques concernées et des enseignements tirés des premières années d'application. C'est le 6 août 2004 qu'a été adoptée la loi portant révision des lois du 29 juillet 1994 et maintenant l'interdiction posée à l'article 16-7 du code civil.

La première GPA connue fût pratiquée aux Etats-Unis en 1982 par le couple Guy et Monique LIBAUDIERE⁴⁴ . Dans les années 1980, un réseau d'associations aux noms très parlants fut ainsi créé afin de promouvoir et mettre en oeuvre l'activité des mères de substitution : l'association « Sainte Sarah » créée en 1984 se donnait comme but de regrouper des femmes stériles voulant faire accepter la pratique des mères de substitution. La création en 1985 de l'association « les Cigognes » rassemblait des femmes acceptant d'être « mères porteuses » selon l'expression employée à l'époque. Le centre d'exploration fonctionnelle et d'étude de la reproduction (CEFER) dont le président était le docteur GELLER, fut créé en 1983, il sélectionnait les mères porteuses et réalisait leur insémination artificielle avec le sperme de l'homme du couple demandeur. En 1985 se créait à Marseille Alma Mater, émanation du (CEFER) et était chargée de gérer les questions pratiques, notamment comptables en recevant en dépôt la « compensation financière » à verser à la mère porteuse⁴⁵, enfin en 1987 le président du CEFER et de Alma Mater lançait en une nouvelle association « Euromater⁴⁶ ».

Le docteur GELLER⁴⁷ avait confessé sa vénération pour sa mère « pour moi, elle était aussi mon père et plus que cela», il décrit la relation foeto-maternelle d'une façon particulièrement mortifère : « Le foetus est, en fait, un véritable parasite qui «pompe» littéralement sa mère, c'est d'elle qu'il tire tous les matériaux biologiques⁴⁸. »

⁴⁴ Un acte d'amour. Nous avons fait porter notre enfant. Edition la table ronde 1984

46 Dictionnaire permanent de bioéthique, Maternité de substitution, n° 23, Pratiques des associations illicites, p. 1273

48 Ces propos sont tirés de Un enfant pour une autre, oui ou non ? Récit autobiographique inédit du Docteur Geller.

Dans un arrêt du 13 décembre 1989⁴⁹, la première chambre civile s'est fondée sur l'article 1128 du Code civil a prononcé la dissolution des l'association au motif que sont nulles les conventions même verbales qui portent tout à la fois sur la mise à disposition de parents stériles de fonctions reproductives d'une mère porteuse et sur l'enfant à naître parce qu'elles contreviennent au principe d'ordre public, de l'indisponibilité de l'état des personnes (elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspond pas à sa filiation réelle.

L'Arrêt de l'Assemblée plénière en date du 31 mai 1991⁵⁰ rendu sous la présidence du Premier Président Pierre DRAI. Un pourvoi avait été formé contre un arrêt de la Cour d'appel de Paris qui avait autorisé l'adoption d'un enfant né en exécution d'un contrat de mère porteuse. En des termes solennels, la Cour de cassation, réunie dans sa plus haute formation, a condamné de tels contrats en ce qu'ils "contreviennent tant au principe de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'état des personnes". La démarche intellectuelle est tout à fait remarquable. Le pourvoi dans l'intérêt de la loi permet à la Cour de résoudre une question non prévue par la loi en se référant aux principes fondamentaux du droit. Elle a effectivement ainsi suscité une réforme législative.

L'Assemblée plénière vise ensemble les articles 6, 1128 et 353 du même code afin de condamner l'adoption lorsqu'elle est envisagée comme la dernière étape du processus permettant à une femme de devenir la mère de l'enfant conçu et porté par une autre en exécution d'un contrat de maternité pour autrui.

Dans le dispositif de la décision, les juges, afin de condamner la maternité de substitution, s'en réfèrent au principe de l'indisponibilité du corps humain.

Cette affaire concernait un couple hétérosexuel. Dans ce couple, l'épouse était stérile et avait trouvé une femme qui acceptait de porter un enfant conçu par insémination artificielle et d'accoucher sous X. La femme volontaire fut inséminée avec le sperme du mari.

Le père biologique reconnut l'enfant tandis que la mère biologique accouchait sous X. L'épouse stérile du mari, père de l'enfant, introduisit alors une requête à fin d'adoption

49 Cours de Cassation. 1ère Civ., 13 décembre 1989 (Association Alma mater), n° 8815655. Source Bulletin 1989 I n° 387, p 260, J.C.P. 1990.II.21526, note SERIAUX

50 Cours de Cassation. Assemblée. Plénière., 31 mai 1991, Bull. n° 4 ; D. 1991, Jur. p. 417, rapport. Y. Chartier et note D. Thouvenin; J.C.P. 1991, II, n° 21752, communication J. Bernard, conclusion. Dontenwille

plénière de l'enfant. Le Tribunal de Grande Instance de Paris a d'abord rejeté la demande d'adoption puis la cour d'appel de Paris a infirmé le jugement et s'est prononcée en faveur de l'adoption.

Le Procureur général près de la Cour de Cassation a alors formé un pourvoi dans l'intérêt de la loi. La Cour de Cassation, dans un arrêt de principe, a jugé que « la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance, contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité des personnes ».

Elle condamne l'adoption dans ce cadre, c'est-à-dire en tant qu'« ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par la mère. Elle conclut en condamnant ce processus qui constitue « un détournement de l'institution de l'adoption »

Analysés dans le contexte de ces décisions, les deux principes de l'illicéité des conventions et de l'indisponibilité du corps humain expriment une même idée:

? La condamnation d'une convention qui porte sur le corps humain, celui de l'enfant à naître et celui de la femme qui l'a conçu et porté.

? L'illicéité des conventions, telle qu'elle est comprise dans l'arrêt de 1989, concerne les accords litigieux, qu'ils soient gratuits ou onéreux.

Sur ce point, la Cour de Cassation, en visant les conventions qui « portent tout à la fois sur la mise à la disposition des demandeurs des fonctions reproductrices de la mère et sur l'enfant à naître » a entériné la position de la Cour d'Appel de Paris pour laquelle « ni l'altruisme du comportement de la mère de substitution, ni le caractère désintéressé des activités de l'association ne sont propres à faire disparaître l'illicéité qui frappe l'accord litigieux ». D'après cette jurisprudence, le corps humain est donc hors commerce, c'est-à-dire hors du marché, mais également hors de toute transaction.

« Il est donc difficile de dire qu'est légitime en soi, d'un point de vue biologique, un processus de maternité dans lequel la femme qui recueille l'enfant, celle qui veut être sa « mère », n'est pas celle qui lui a donné son sang, celle qui lui a transmis son patrimoine

héréditaire. Il est aussi difficile de dire qu'il est légitime sur le plan affectif, puisque de deux choses l'une. Ou bien l'enfant n'a pas été aimé pendant la grossesse, et cet état d'indifférence pourra avoir des conséquences sur son développement ultérieur.

Ou bien la femme qui l'aura porté se sera attachée à lui, et la séparation à la naissance constituera pour elle une souffrance dont rien ne dit que l'inconscient de l'enfant ne portera pas les stigmates ». Yves CHARTIER⁵¹

Yves CHARTIER souligne que l'argument essentiel qui milite en faveur de la maternité de substitution est évident : « les mères donneuses répondent à une attente des couples en mal d'enfants ». Que cette solution est une « commande », on n'ose pas écrire fabrication à la demande de nouveau-nés. Plus choquant encore sont les termes de « marché du neuf » à côté « d'un marché d'occasion » que serait celui de l'adoption.

Il précise que sur le terrain de la légitimité, le point le plus important est sans aucun doute que cette technique postule, a priori, une séparation entre la mère et l'enfant, une dissociation de la maternité et de l'éducation, un éclatement des liens du sang et des liens affectifs. On parle des droits de l'homme et de la femme à l'enfant. Mais ces « droits » ne sont-ils pas « qu'une volonté de refus des règles biologiques communes » La voie vers laquelle veut nous engager la substitution de mère ne tend elle pas à redéfinir le concept de la maternité, à opérer une rupture avec ce qu'elle a été, ce qu'elle est depuis les origines de l'homme ?

La maternité implique que la mère est à la fois responsable de la vie de l'enfant quand elle l'attend, et de l'enfant quand il est né. Ici, au contraire, le couple qui « attend » l'enfant n'en est pas responsable aussi longtemps qu'il n'est pas né (et pendant sa grossesse, celle qui le porte ne perçoit sans doute pas totalement elle-même cette responsabilité si vraiment elle est décidée à s'en séparer).

51 Conseiller à la Cour de cassation À rapport sur l'illicéité de l'adoption plénière de l'enfant d'une mère porteuse Àrecueil Dalloz 1991 page 417 . Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. n° 4 ; D. 1991, Jur. p. 417, rapp. Y. CHARTIER et note D. THOUVENINJ.C.P. 1991, II, n° 21752, communication J. Bernard, conclusion. Dontenwille

Après l'accouchement, à l'inverse, cette mère voit lui échapper sa formation et son éducation. Il y a ainsi rupture de ce qui devrait être une continuité.

Et pourrait-on concevoir que ce qui serait mauvais sur le terrain de la biologie et de l'affection, et qui risquerait par conséquent de perturber profondément l'enfant pendant tout son développement serait satisfaisant pour l'éthique ? De ce point de vue, « la maternité de substitution est choquante car elle repose sur un contrat qui implique renonciation anticipée de la femme concernée à sa qualité de mère⁵² » « Ce genre de « contrat » « déshonore l'espèce humaine⁵³ »

Le Code civil reconnaissait le contrat de nourrice, à laquelle il a même conféré un privilège. On peut vendre ses cheveux, donner son sang. La pratique connaît au demeurant, sous des conditions strictement définies, le don du sperme.

La loi du 22 décembre 1976 article. 1^er autorise aussi le prélèvement d'organe sur une personne physique en vue d'une greffe ayant un but thérapeutique sur un être humain. Mais ces différentes hypothèses n'autorisent pas, par elles-mêmes, l'extension considérable qu'impliquerait la maternité pour autrui. Le contrat de nourrice, qui est heureusement en voie d'extinction, est lui-même suffisamment critiquable pour qu'on ne le prenne pas en exemple. Quant aux cheveux, au sang, au sperme, ils se reconstituent, ils se reproduisent. Le don du sang, comme celui d'organe, ne se justifient au demeurant que pour des raisons médicales, il s'agit de sauver des vies. Dans la maternité pour autrui, le don (si « don » il y a ...) porte sur le corps lui-même, sur sa capacité de gestation, et il laisse en celle qui le consent d'importantes séquelles, physiques mais aussi psychiques. L'altération (au sens étymologique du terme) d'un corps ne peut se justifier que lorsqu'elle est destinée à préserver une autre vie. Ces exemples parlent, a contrario, pour une limitation du don à ce qui peut le justifier. Et que dire, dans cette perspective, du don de l'enfant lui-même ? A l'évidence, il n'est pas de même nature.

L'abandon de l'enfant est-il plus libre quand il est gratuit ? Oui, sans doute. Encore faudrait-il d'abord être sûr qu'il y a vraiment gratuité : les tribunaux civils ne savent que ce que les parties veulent bien leur dire, même si le jugement est précédé d'une enquête du parquet. Et si la gratuité est le critère du bien-fondé de la demande d'adoption, il ne faut guère se faire d'illusion : dans l'avenir, toutes les adoptions seront apparemment gratuites, si d'ailleurs elles ne le sont déjà.

Ceux du couple : Ils sont si évidents qu'ils n'appellent pas de grands développements : la maternité de substitution, avec son achèvement que représente l'adoption plénière par l'épouse (ou la concubine) du donneur, leur permet de réaliser un désir sans doute profond. L'entrée ainsi réalisée de l'enfant à leur foyer constitue pour eux un accomplissement.

Ceux de la mère porteuse : Est-il possible de dire que cette maternité est souhaitable pour elle, qu'il faut l'encourager ? S'il s'agit d'une maternité à titre onéreux, peut-on ne pas y voir une résurgence de l'esclavage, une forme de prostitution ? Une femme, sous quelque forme que ce soit, n'est pas vénale. Le corps humain, l'utérus, les entrailles, la faculté de procréation, ne se vendent pas, ne se louent pas. Il y va de la dignité humaine. Ne faut-il pas protéger contre elles-mêmes des jeunes filles, des jeunes femmes trop souvent abusées ? Et si le consentement est gratuit, non mercantile, il faut se demander qui peut accepter.

Sans doute rencontrera-t-on quelques rares dévouements suspects d'éléments étrangers à la famille. Et ce qui ne paraît pas souhaitable pour la mère porteuse, regardée en tant que femme, l'est-il davantage pour elle considérée comme une mère ? Il est difficile de poser comme un postulat qu'une femme qui a porté l'enfant, dont la psychologie a de ce fait même évolué pendant toute la grossesse, qui, au moment de l'accouchement est par essence une femme différente de celle qu'elle était lors de la conception (ou de la réception de l'embryon), est naturellement prête à se séparer de celui qu'elle a nourri.

N'y a-t-il pas une certaine cruauté à planifier par avance la séparation de la mère et de l'enfant, à décider a priori que la femme qui aura souffert pour enfanter n'aura pas la récompense de sa souffrance ?

Et l'argument de l'abandon volontaire paraît bien fragile dans la mesure où, compte tenu des contraintes psychologiques, morales, voire matérielles et physiques qui pèsent sur elle, la « mère porteuse » se croit obligée de remettre l'enfant.

Le sort de l'enfant né est, nul ne le contestera, est digne d'intérêt. Mais s'il ne peut faire l'objet d'une adoption, les conséquences sont tout de même limitées. Si, en effet il est vraiment abandonné par sa mère, recueilli par son père qui l'a reconnu, il peut en tout état de cause être élevé en commun par celui-ci et par sa femme : cela ne dépend que de leur volonté commune. Et l'enfant porte le nom de son père, c'est-à-dire aussi celui de la femme de son père. Les liens affectifs peuvent se tisser de la même façon. C'est en cas de décès du père (pour l'exercice de l'autorité parentale) ou de sa femme (sur un tout autre plan, qui est

Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI⁵⁴ rappelle que le tribunal de Paris dont les décisions furent infirmées par la cour d'appel, a connu, à cinq reprises, les 28 juin, 12 juillet, 18 octobre et 6 décembre 1989 (deux jugements), de demandes d'adoption de l'enfant du conjoint, qui en réalité dissimulaient, et pour deux d'entre elles exhibaient plutôt, le recours à une mère porteuse. Le tribunal a estimé qu'il y avait un détournement de l'adoption, qui servirait ici à consacrer irrévocablement une pratique illicite, contraire d'ailleurs à l'intérêt de l'enfant, privé à tout jamais de sa véritable filiation maternelle.

Il semblerait selon Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI, « qu'il n'est bon ni pour les justiciables, ni pour les juges, que la Cour de cassation passe sur le détournement et entérine le recours tranquille aux règles de droit, sous prétexte qu'il s'agit de l'intérêt de l'enfant, pour fonder une filiation qui n'est plus élective, mais mensongère ». Monsieur le premier avocat général DONTEWILLE⁵⁵ a souligné la « tricherie » dont était empreinte l'adoption envisagée, « véritable pacte sur naissance future » qui ne devait pas « cautionner par effet rétroactif » une pratique illicite, la Haute juridiction a estimé que l'adoption « n'était que l'ultime phase d'un processus d'ensemble et que, portant atteinte aux principes de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes, ce processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption ».

⁵⁴ Recueil Dalloz 1991 p.209 « réflexions pour d'indispensables réformes en matière d'adoption

⁵⁵ Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. n° 4 ; D. 1991, Jur. p. 417, rapp. Y. CHARTIER et note D. THOUVENIN

Elle propose l'abrogation de l'article 348-5 du Code civil, selon lequel « le consentement à l'adoption des enfants de moins de deux ans n'est valable que si l'enfant a été effectivement remis au service de l'aide sociale à l'enfance ou à une oeuvre d'adoption autorisée », une nouveauté introduite par la loi du 11 juillet 1966, qui a eu pour but « d'éviter tout marché noir d'enfants, toute pression sur la mère en détresse », pour reprendre les termes mêmes du rapporteur de la Commission des lois. « La situation a changé : aujourd'hui, l'enfant n'est plus considéré comme la sanction de l'inconduite de la mère, mais comme un don du ciel, que celle qui n'a que faire d'un pareil cadeau pourrait confier en adoption à une famille qui saurait assurer son bonheur. La loi du 3 janvier 1972, en permettant l'établissement de la filiation de l'enfant a offert un moyen étonnamment sûr de rattacher un enfant à un homme marié, et subséquemment à l'épouse de celui-ci, sans que ni l'ASE⁵⁶ ni la justice n'aient à intervenir, on conviendra que la tentation est grande de laisser en fait le libre choix du couple adoptif à celle qui a mis l'enfant au monde.

Le moyen est connu, et utilisé, plus souvent qu'on ne l'imagine. Il devient urgent de supprimer l'obstacle et d'abroger l'article. 348-5 du Code civil. La loi ne gagne guère en considération à être systématiquement et impunément contournée. Mais la réforme demandée rencontrera, c'est certain, l'hostilité de l'ASE, des oeuvres d'adoption et des associations de parents adoptifs, car elle tarirait la source la plus convoitée des enfants à adopter, puisqu'il s'agit de bébés à la naissance.

Pour le Professeur Jean BERNARD⁵⁷, il ne s'agit pas d'abandon ni de procréation médicalement assistée. « A l'hôpital Denfert-Rochereau une roue de bois pleine sur laquelle la mère abandonnait son enfant, déposait le nouveau né. Un rideau noir la séparait de la religieuse qui faisait tourner la roue. L'enfant était reçu à l'Hôpital, la mère restait anonyme ».Voilà un véritable abandon.

Concernant les mères de substitution, il souligne que le rôle du médecin est très modeste et pourrait même être tenu par une personne quelconque. En revanche concernant la procréation médicalement assistée, le rôle du médecin est très important, les ovaires et l'utérus de la vraie mère sont concernés.

Pour le Professeur Jean BERNARD, il ne s'agit pas non plus dans cette affaire de « mère porteuse ». Il cite un exemple de personne atteinte d'une leucémie de la moelle osseuse ayant subit une irradiation. Après guérison, elle reste stérile. Elle fait appel à un don d'ovule. L'ovule est fécondé par le sperme du mari. L'embryon sera placé dans l'utérus de l'ancienne leucémique. L'enfant aura deux mères, une ovulaire, une utérine, la vraie mère porteuse.

Il rappelle pourquoi le Comité Consultatif National d'Ethique n'a pas accepter les mères de substitution. Les arguments sont de trois ordres : arguments financiers, argument biologique, arguments affectifs.

Les arguments financiers, le caractère commercial dans un premier temps n'était pas caché, puis dans un second temps on affirmait que l'opération était bénévole. Le commerce clandestin avait alors remplacé le commerce affirmé. Risque d'intermédiaires mercantiles, risque d'exploitation de la femme. Il est impossible de contenir ces risques, même si une loi interdit toute rémunération et toute intervention d'intermédiaire.

L'argument biologique a une place importante dans ce processus. L'exemple d'un couple de milliardaires américains souffre de stérilité : stérilité féminine, le couple conclut un contrat avec une mère de substitution. A la naissance l'enfant est malformé. Le couple commanditaire ne veut pas de l'enfant. Des analyses révélèrent que l'enfant n'était pas le fils du milliardaire mais celui du mari de la mère de substitution. La mère de substitution avait eu des rapports sexuels avec son époux peu de temps après l'insémination.

Les arguments affectifs touchent plusieurs personnes, parfois les enfants de la mère de substitution, ne voulant pas que le bébé soit enlevé de leur famille, la mère porteuse qui peut s'attacher à l'enfant et ne plus vouloir le donner.

Le Professeur Jean BERNARD rappelle d'abord les liens que l'enfant a avec sa génitrice durant neuf mois. Les constantes informations nerveuses, humorales, endocriniennes passent de la mère à l'enfant durant toute la gestation. Puis l'enfant après, à l'adolescence, les questions qu'il pourra se poser sur sa « mère porteuse » il sera très malheureux.

Le Professeur BERNARD souligne que la prévention de la stérilité féminine est très importante, donner de bons traitements dans les cas d'infection. Une information auprès des jeunes filles, des jeunes femmes, il parle d'un véritable effort pédagogique.

Il invite les grandes institutions internationales, comme l'OMS, la Croix Rouge internationale à mettre en oeuvre les filières d'adoption. Des centaines de milliers d'enfants à travers le monde sont menacés de mort et pourraient être sauvés par l'adoption.

Selon l'analyse de Dominique THOUVENIN⁵⁸, des points importants mais peu explorés comme les faits de la procédure et le fond du droit. « En liant l'utilisation des règles de la filiation adoptive au contrat de mère porteuse, la Cour de cassation a sans doute pu proclamer que l'ensemble de l'opération constituait une fraude à la loi, mais a peut-être, de ce fait même, proposé une solution qui risque d'être limitée dans ses effets. L'arrêt a été rendu sur un pourvoi dans l'intérêt de la loi, technique peu courante qui permet à la Cour de cassation de jouer un rôle disciplinaire, mais qui, enserré dans certaines conditions, a sans doute imposé à cette dernière le contenu même de sa décision ».

Il souligne l'importance d'un contrôle des décisions du fond pour la jurisprudence elle-même, au-delà de l'application interne d'une sanction visant le juge. Et tel est bien du reste le sens du pourvoi présenté par le procureur général près la Cour de cassation qui affirme in fine « qu'il importe, en cette matière particulièrement sensible, qui touche à un délicat problème de société, que soit mis fin à des divergences jurisprudentielles majeures et que la sécurité juridique soit assurée ». Mais si le pourvoi dans l'intérêt de la loi est destiné aux juges eux-mêmes pour les rappeler à l'ordre (ainsi l'arrêt est transmis à la juridiction d'où émane la décision et transcrit en marge de la décision attaquée), il n'en demeure pas moins que la décision rendue a une portée générale qui vise, au-delà des juges, les citoyens eux-mêmes. Les destinataires de l'arrêt, sont non seulement les juges, mais tout individu qui aurait affaire avec les règles posées.

58 Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. n° 4 ; D. 1991, Jur. p. 417, rapp. Y. CHARTIER et note D. THOUVENIN

La Cour de cassation leur dit solennellement c'est qu'ils devront compter avec l'interprétation qu'elle a donnée de ces règles, c'est-à-dire que s'il apparaît explicitement que l'adoption est la phase finale d'un processus d'ensemble permettant d'accueillir un enfant conçu en exécution d'un contrat de mère porteuse, la requête en adoption devra être refoulée.

Dans le pourvoi, la formule utilisée « au soutien de leur décision » ne visait-elle pas la motivation de l'arrêt d'appel, en l'occurrence la légitimation au recours des mères porteuses.

Ces par le biais de ces contrats que la Cour de cassation a pu exercer son contrôle ; en effet, le pourvoi dans l'intérêt de la loi étant conçu comme un moyen de mettre fin aux contradictions de jurisprudences, il fallait qu'elle montre en quoi la décision d'appel ne respectait pas une des solutions qu'elle avait adoptée. Or, dans son arrêt relatif à l'association Alma mater elle avait estimé que les conventions de mère porteuse « contreviennent au principe d'ordre public de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d'une renonciation et d'une cession, également prohibées, des droits reconnus par la loi à la future mère.

Dans cette affaire, le couple présentant la demande d'adoption, a habilement ramené leur démarche dans le champ médical, présentant la stérilité comme une maladie et se présentant aux juges comme des êtres en souffrance. L'argument est sur un plan psychologique très payant puisqu'il a été repris sans discussion par les juges, lesquels en appel ont entériné l'idée que la stérilité est une maladie.

La Cour d'appel a cherché à justifier l'opération elle-même. Elle l'a fait en se référant à plusieurs reprises au libre consentement des intéressés, à la libre expression de volonté, à l'abandon volontaire de l'enfant, enfin, pour ne pas demeurer en reste au caractère volontaire de l'organisation des liens de filiation de l'enfant ; autrement dit, selon cet arrêt, la volonté suffit pour obtenir la qualification désirée. C'est contre cette conception que la Cour de cassation s'est élevée en s'appuyant sur la fraude ; c'est une façon de dire que si la lettre de la loi a été respectée, l'esprit en a été violé.

Car ainsi qu'elle l'avait affirmé dans l'arrêt du 13 décembre 1989, l'adoption permet en principe de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu et non de créer un enfant pour des parents qui n'en ont pas. C'est donc en se référant à la fraude à la loi que la Cour de cassation affirme un point essentiel du droit, à savoir que ce n'est pas tant la volonté subjective des particuliers qui est la source du droit, que la loi elle-même.

Il pense qu?il faut s'attendre à ce que, dans des contentieux futurs, les adoptés plaident le droit d'accès à la connaissance de leurs origines familiales. Et bien que cette question ne se soit nullement posée dans l'affaire présente, il faut être conscient que, dans un avenir plus ou moins proche, les juges auront à faire face à une situation encore plus difficile.

Il imagine que le jour viendra où un couple se présentera devant eux en plaidant la filiation légitime de « leur » enfant produit grâce aux forces génétiques du couple, mais né d'une mère porteuse, l'épouse, pour des raisons médicales, ne pouvant assumer une grossesse. Juridiquement, la situation est exactement la même que celle que nous venons d'analyser ; cependant, étant donné la confusion souvent opérée entre la procréation et la filiation, il y a tout lieu de craindre qu'il se trouvera toujours quelqu'un pour défendre l'idée que dans ce cas l'enfant est légitime.

Ceci ne devrait pas nous étonner tant sont nombreux ceux qui estiment que la filiation est fondée sur la vérité biologique, que s'opèrent des glissements de vocabulaire tels qu'on oppose la filiation biologique à la filiation sociale. Mais quelle étrange et surtout quelle fâcheuse confusion ! Certes la naissance d'un enfant passe par la reproduction, mais il n'y a pas de vraie et de fausse filiation de même qu'il n'y a pas de filiation biologique, mais des filiations légitimes, naturelles et adoptives qui constituent autant de fictions. Si la biologie peut éventuellement servir à contester la filiation, elle ne la crée pas ; si tel était le cas, tous les enfants qui naissent devraient faire l'objet d'un contrôle systématique pour être attribués à leurs géniteurs.

C'est la loi sociale du groupe qui crée la filiation, mettant ainsi la filiation du côté de la culture. Il ne faut pas se cacher que le développement des connaissances biologiques opère une forte attraction sur le droit de la filiation, la biologie tirant sa supériorité apparente de la vérité.

Mais, si l'évolution future devait se faire en ce sens, ce serait oublier que ce qui fonde le droit ce n'est pas une quelconque scientificité, mais bien la pertinence sociale de la règle.

Pour Dominique THOUVENIN ce que cette situation révèle, c'est à la fois la fragilité du contrôle juridique de la procédure gracieuse et celle liée à certaines dispositions relatives à l'adoption plénière.

Henri DONTENWILLE⁵⁹ pose la question si l'ordre judiciaire peut trancher l'immense débat de l'explosion des techniques et l'évolution des moeurs. « Si le problème est juridique, il est profondément éthique » Il rappelle aux juges que le rôle de régulateur, pour l'ensemble de la République où les citoyens doivent être égaux devant la loi, apparaît dans le cas présent dans toute sa grandeur et sa force.

Il s'appuie sur trois textes, celui du contrat, celui de l'ordre public, celui de l'indisponibilité de l'état des personnes.

y' Article 1128 du Code civil y' Article 353-1 du Code pénal y' Article 311-9 du Code civil

Il souligne qu'aucune réforme n'est en cours, qu'aucune abrogation n'est envisagée. Pour Henri DONTENWILLE, l'article 1128 du Code civil appliqué à la lettre fait barrage à toute « opération de maternité de substitution » Il rappelle que les partisans de toutes les formes de « procréation indirectes » ne manquent pas de souligner que sont aujourd'hui couramment admis les dons d'organes, de sang, de sperme, d'ovules etc.. Mais il pose la question « Y-a-t-il une commune mesure entre ces procédés thérapeutiques et l'option qui nous occupe ? Il met en exergue l'être humaine car c'est bien de l'être humaine dans toute son ineffable plénitude qui est en cause.

59 Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. n° 4 ; D. 1991, Jur. p. 417, rapp. Y. CHARTIER et note D. THOUVENIN

L'Article 353-1 du Code pénal touche l'ordre public. Il rappelle les termes « est proscrit sous peine de sanction grave puisqu'elle comporte l'emprisonnement tout acte aux termes duquel l'on peut s'engager (convention bilatérale) à abandonner l'enfant à naître.

Il évoque la réification de la femme, ses souffrances. Il dénonce le terme « avancée » employé dans le cas de la gestation pour autrui et invite ceux qui estiment qu'il s'agit véritablement d'une « avancée » à avoir le courage de demander sans détour l'abrogation de ce texte. Pour Henri DONTENWILLE ce texte est incontournable, il dénonce une « fraude ».

Concernant la troisième disposition légale article 311-9 du Code civil, la notion d'ordre public ressurgit, il rappelle que notre droit autorise la filiation de substitution qu'est « l'adoption ». Il ouvre une réflexion sur l'article 356⁶⁰ du Code civil, cette construction juridique a pour seul but l'intérêt de l'enfant né et abandonné : Mais cette enveloppe juridique peut-elle servir à un compromis où d'avance, lors de sa conception, l'enfant à naître sera voué à son abandon et sans doute à son adoption future ?

Il qualifie de tricherie le pacte sur la naissance future, ce n'est plus de l'intérêt de l'enfant abandonné par le sort qu'il s'agit, mais de ceux qui s'accordent pour qu'il le soit à l'état même d'embryon.

Il cite la Convention des Nations-Unies relative au droit de l'enfant, du 20 novembre 1989. Convention éclairant à cet égard : car en effet c'est bien de l'enfant qu'il s'agit et non de ceux qui, quelles que soient leurs motivations attachantes mettent en place un mécanisme tendant à produire « l'objet » de leur désir.

Il y a un droit de l'enfant, il n'y a pas de droit à l'enfant. Engendre-t-on une famille naturelle par la procréation « tierce » ?

Il rappelle que la détresse des couples stériles peut les amener à des manipulations dangereuses. La mère porteuse également peut être en situation de détresse et l'on profite

⁶⁰ Loi du 11 juillet 1966 Article 356 « L'adoption plénière confère à l'enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d'origine : l'adopté « cesse d'appartenir à sa famille de sang »

de sa vulnérabilité pour utiliser son corps. Sans écarter les dérives, l'eugénisme ! L'enfant sera véritable commande et sera refusé s'il ne correspond pas à l'attente des parents commanditaires !

François TERRE⁶¹ souligne que face au problème des maternités de substitution, entre le pour et le contre, une réponse nuancée était concevable. Les approuver dans leur principe, n'est pas en approuver nécessairement toutes les manifestations. La constatation de certaines expériences malheureuses révèle, la nécessité d'établir dans l'intérêt de l'enfant, des interdictions et des contrôles d'ordre biologique, génétique, psychologique et social.

Il rappelle que l'Assemblée plénière a catégoriquement condamné les maternités de substitution en des termes analogues à ceux que la Première chambre civile avait utilises en 1989 pour approuver la dissolution d'une association ayant pour objet de les faciliter. L'Assemblée plénière n'a pas estimé nécessaire de se prononcer ici au sujet des textes internationaux utilisés par la Cour d'appel de Paris à l'appui de sa décision.

Le droit n'ignore plus le poids des faits, et face à l'évolution de telles pratiques, qui se révèlent dangereuses, la gestation pour autrui a été mise à l'ordre du jour de la Mission d'Information Parlementaire du 9 novembre 2005. Claude SUREAU⁶² a plaidé pour une réflexion sur la gestation pour autrui au vue de la grande insécurité juridique qu'entraine cette pratique, notamment par rapport à la situation de l'enfant né de celle-ci.

Pour Danièle HUET-WEILLER⁶³, Professeur à l'université Robert Schuman, l'arrêt sur la maternité de substitution, est sans surprise. Il était prévisible que l'Assemblée plénière ne renierait pas l'analyse que la chambre civile en avait faite le 13 décembre 1989 à l'occasion de l'affaire de l'Association Alma Mater.

On pouvait se demander ce qu'allait devenir l'adoption prononcée par la Cour de Paris. La décision de l'Assemblée plénière était attendue même si l'on savait que, s'agissant d'un pourvoi dans l'intérêt de la loi, elle resterait sans conséquence pour les intéressés.

61 Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. n° 4 ; D. 1991, Jur. p. 417, rapp. Y. CHARTIER et note D. THOUVENIN

J.C.P. 1991, II, n° 21752, communication J. Bernard, conclusion. Dontenwille, note de François Terré

⁶² Professeur Agrégé d'Obstétrique (membre de l'Académie de Médecine et Président du Comité Consultatif National d'Ethique pour les sciences de la vie et de la santé)

63 Revue trimestrielle de droit civil 1991 p. 517Détournement de l'adoption « L'illicéité de la maternité de substitution et de l'adoption subséquente »

La solution était moins évidente car il n'était pas interdit de penser que « la licéité de l'engagement de la mère porteuse et le prononcé éventuel de l'adoption sont deux problèmes différents » et que la nullité radicale qui frappe « l'accord original » n'empêche pas forcément les magistrats de prononcer l'adoption demandée s'ils sont convaincus qu'elle est conforme à l'intérêt de l'enfant. La plus haute formation de la Cour de cassation a cependant suivi son avocat général qui lui demandait de ne pas s'incliner devant le fait accompli et de ne pas donner son label à l'adoption après en avoir condamné la cause.

Pour Valérie DEPADT-SEBAG⁶⁴, il est nécessaire de réformer l'article 16-7 du Code civil. Elle propose que l'article 16-7 du Code Civil qui dispose que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle » soit maintenu pour éviter toute dérive de la pratique de «mères porteuses» mais qu'il puisse être enrichi d'un alinéa supplémentaire ainsi rédigé « Seul l'acte de gestation pour autrui est possible, en cas d'incapacité gestationnelle constatée chez la mère d'intention, et à condition que l'enfant ne soit pas génétiquement rattaché à la femme qui assure la gestation».

Dans un article intitulé « de la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de la gestation pour autrui » elle démontre que l'arrêt du 31 mai 1991 de la Cour de cassation, du fait de l'intérêt que lui porte la doctrine, a influencé sur la position du Parlement lors du vote des lois du 29 juillet 1994.

Pour elle cette décision ne traite que de la maternité de substitution, à l'exclusion de la pratique d'une simple gestation pour autrui.

⁶⁴ Maître de conférences à la faculté de droit de l'Université Paris XIII, membre de l'IRDA, recueil Dalloz 2005 p. 476

Elle montre que puisque la loi autorise de don de gamètes et d'ovocytes, il n'y aurait que la seconde phase, c'est-à-dire la gestation pour autrui qui serait en fait prohibée par l'article 16-7 du Code civil. Ainsi, à la différence de la décision de 1991, qui ne vise que la maternité pour autrui à l'exclusion du don de gestation, la loi de 1994 n'interdit en réalité que la gestation pour autrui.

Pour elle, la formulation de l'article 16-7 confond les deux pratiques, qui au-delà de leurs points communs, présentent une différence essentielle, puisque leurs effets sur la filiation biologique de l'enfant sont tout à fait différents.

Elle souligne également que pour motiver ses arrêts, la Cour de cassation se fonde sur l'illicéité des conventions qui portent sur le corps humain. Par ailleurs, elle relève qu'aux termes des articles 16-1 alinéa 3, 16-5 et 16-6 du Code civil, seuls les conventions qui confèrent une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments et ses produits, sont interdites.

En ce qui concerne les conventions à titre gratuit, la loi encadre de nombreux actes, don de gamètes, don d'organe entre personnes vivantes, recherches biomédicales ».

Dans ces hypothèses, le corps reste protégé de rapports marchands dont il serait l'objet, mais il n'échappe pas à une certaine patrimonialisation, notamment en matière de recherches biomédicales où il est difficile de distinguer l'indemnisation de la rémunération.

En ce qui concerne le principe d'indisponibilité du corps humain, stipulé à l'article 1128 du Code civil, il ne convainc pas d'avantage du bien fondé de l'interdiction relative au « don de gestation ».

Pour Valérie DEPADT-SEBAG, si on prenait en compte l'article 1128, il faudrait admettre que l'interdiction qui en résulte doit être étendu à l'ensemble des techniques de procréation hétérologue⁶⁵, ces dernières supposant nécessairement la mise à disposition des fonctions reproductrices d'un tiers au profit d'un couple infécond.

Ainsi pour elle, le principe de l'indisponibilité du corps humain, sur lequel les juges suprêmes avaient fondé leur décision en 1991, a perdu toute valeur depuis que la loi de 1994 reconnaît le don de gamètes.

⁶⁵ Qui se rapporte à deux individus appartenant à des espèces différentes

Pour répondre à l'argument selon lequel la gestation pour autrui contreviendrait au principe d'indisponibilité de l'état des personnes, Madame DEPADT-SEBAG estime que le « don de gestation » aboutit à ce qu'une femme accouche d'un enfant qu'elle a dès sa conception reconnu comme celui d'une autre, or l'état d'une personne consiste en sa situation, son statut, sa condition juridique, qui peuvent englober l'ensemble des éléments auxquels la loi attache des effets de droit.

L'Assemblée plénière avait suivie la première chambre civile selon laquelle la maternité de substitution contrevient au principe d'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elle a « pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspond pas à la filiation réelle au moyen d'une revendication et d'une cession des droits reconnus par la loi à la future mère ».

La filiation réelle étant entendue comme la filiation naturelle biologique et gestationnelle. Les procréations médicalement assistées réalisées grâce à un don d'ovocyte entraînent une dissociation de la maternité en conséquence de laquelle l'état civil ne correspond plus à la filiation réelle de l'enfant, tout au moins pour sa part biologique.

Selon Valérie DEPADT-SEBAG, le maintien d'une cohérence dans le domaine juridique de l'assistance médicale à la procréation impose d'admettre la maternité pour autrui.

Valérie DEPADT-SEBAG souligne le fait que la situation internationale conforte la nécessité d'une réforme.

L'Organisation Mondiale de la Santé se dit favorable à la GPA, considérant que cette pratique fait partie des techniques d'Aide Médicale à la Procréation. «Gestational Carrier» est le terme consacré depuis octobre 2009. L'OMS est pour l'indemnisation de la gestatrice, mais réprouve la commercialisation. L'OMS souligne aussi que ce type de procréation exige le consentement sur le procédé utilisé ainsi que le respect des droits des patients et de leur vie privée. Elle rappelle les règles fondamentales aux praticiens afin qu'ils agissent conformément à l'éthique.

L'Organisation Mondiale des Gynécologues Obstétriciens (FIGO) a émis un avis défavorable concernant la GPA. L'attention est attirée sur les problèmes que peut avoir la mère porteuse et sa famille, des problèmes d'ordre physiques et psychologiques après l'accouchement, des besoins de soins à long terme (quelles ressources)⁶⁶.

L'Ordre National des Médecins s'est également prononcé défavorable à la gestation pour autrui lors de la session du 4 février 2010. Il a été mis en exergue les différents enjeux : éthique, médical, social et juridique. Le rappel de la déclaration des droits de l'homme a été mentionné « tous les hommes naissent égaux en dignité et en droits » mais ils ne sont pas égaux devant le destin.

Le rôle du médecin est de remédier à ces différences dans la mesure du possible mais il ne peut le faire au prix d'une atteinte à la dignité des êtres humains et au travers de l'espèce toute entière⁶⁷.

Le Collège National des Sages-femmes met en garde contre la gestation pour autrui. Pour le CNSF, la GPA est loin de représenter une avancée en termes de droits des femmes, privilégie le droit à l'enfant aux dépens du droit de l'enfant. Le collège soulève des questions sur les liens affectifs durant la gestation et s'interroge si tous liens possibles ont été envisagés, et revient sur la question des rapports materno-foetaux, selon que la gestatrice est complètement détachée de sa grossesse ou non. Les risques psychiques encourus par la gestante sont plus importants que pour l'enfant à naître.

⁶⁶ Recommendations on ethical issues in obstetrics and gynecology by the FIGO committee for the ethical aspects of human reproduction and women's health november 2003

⁶⁷ La gestation pour autrui, position du conseil de l'ordre national des médecins 4 février 2010. Dr Piernick Cressard ; Dr François Stefani.

D'autres points sont abordés, notamment en cas d'anomalies foetales et d'interruption médicale de grossesse, d'accouchement prématuré, ainsi que la prise en compte inhérent à toute grossesse. Le Collège pointe du doigt les inévitables dérapages financiers.

Le CSF rappelle que le dernier plan de périnatalité a mis l'accent sur la sécurité émotionnelle et la prise en charge des situations de vulnérabilités des femmes. Or la GPA est selon le Collège, « typiquement une grossesse à risque sur le plan émotionnel⁶⁸ ».

Toutes les instances consultées, ainsi que les CECOS⁶⁹, à l'exception du Sénat, sont favorable au maintien de l'interdiction de la pratique de la GPA en France. Les citoyens du forum de Rennes consultés lors des Etats Généraux de la Bioéthique, affirment la priorité de protéger l'enfant et la « gestatrice À mère biologique » mais pas « génétique » de l'enfant.

D'après l'enquête de l'Ipsos en 2008, réalisée auprès d'un échantillon représentatif de 1017 Français âgés de 15 ans et plus. 61% sont favorables à ce que le recours à une mère porteuse soit autorisé en France. En revanche, la question de la rémunération des mères porteuses partage les partisans de la légalisation, et constitue le principal grief des opposants, qui rejettent « la commercialisation du corps humain ». Quand au fait de porter un enfant pour quelqu'un d'autre, la réticence est forte, seule 17% des femmes accepteraient.

Les associations M.A.I.A et C.LA.R.A. très actives militent pour la reconnaissance de la gestation pour autrui et pour que le législateur promulgue une loi l'autorisant. Leurs principales propositions sont pour la plupart similaires⁷⁰.

Conditions d'accès pour le couple : Infertilité médicament avérée : impossibilité pour la femme de mener une grossesse soit par absence ou inaptitude de l'utérus, soit en cas de danger pour la mère et/ou l'enfant.

Conditions d'accès pour la gestatrice : Etre majeure, mais un âge limite supérieur doit être prévu.

Interdiction de la rémunération de la gestatrice. Toutefois, le législateur peut autoriser le remboursement des frais liés à la grossesse et pourrait légitimement envisager une compensation financière (d'un montant faible et limité) pour les inconvénients liés à la grossesse, sur la base de la loi Huriet Serusclat.⁷¹ Evaluation du dispositif au bout de 5 ans, et ajustements éventuels.

Des tromperies à l'égard du médecin sont possibles. La gestatrice et le père intentionnel peuvent se faire passer pour des concubins menant une vie commune depuis au moins deux ans. Ils pourront y parvenir au moyen d'un certificat inexact de concubinage obtenu dans une mairie très facilement (car il n'y a aucun contrôle) sur la foi de témoins menteurs. La gestatrice se fait suivre sous le nom de la mère intentionnelle.

Tous les médias se sont emparés du sujet, l'analyse faite sur une année (de mai 2008 à mai 2009) est que globalement l'argumentaire des opposants à la légalisation de la GPA tourne autour des trois grandes idées : Risque de marchandisation, les conséquences médicales et psychologiques et le bouleversement de la filiation.

Paradoxalement, si les tenants de la légalisation de la GPA sont les plus médiatisés dans les médias, l'argumentation des opposants s'est révélée être plus systématique et rigoureuse. L'argument médiatique le plus visible des opposants est celui de l'indisponibilité du corps et la peur de la marchandisation. Les conséquences médicales et psychologiques y compris la vie intra-utérine constituent la deuxième grande sphère. Enfin le bouleversement de la filiation et la remise en cause de l'architecture législative qu'entraînerait la GPA constitue la troisième grande catégorie d'argument.

⁷¹ http://www.legifrance.gouv.fr Loi n°88-1138 du 20 décembre 1988 relative à la protection des personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales

⁷² Analyse des retombées presse sur la gestation pour autrui mai 2008 À mai 2009 ABM

A contrario aucun argument phare et facilement identifiable par les médias n'a été soutenu par les partisans de la légalisation. Les trois points qui ressortent sont, les éventuelles dérives, palier à l'injustice faite aux femmes stériles et l'altruisme du geste. A noter que la dimension altruiste du geste a été combattue par les opposants à la GPA, ces derniers y voyant une hypocrisie émotionnelle.

B. OPINION DES GRANDES RELIGIONS

La religion Catholique⁷³ est contre la gestation pour autrui. Elle invoque que la procréation ne peut être dissocié de l'acte sexuel, car celui-ci est lié directement à la procréation et à l'union des couples. La procréation humaine demande une collaboration responsable des époux avec l'amour fécond de Dieu. Le don de la vie humaine doit se réaliser dans le mariage moyennant les actes spécifiques et exclusifs des époux, suivant les lois inscrites dans leurs personnes et dans leur union.

La gestation pour autrui selon l'Eglise Catholique offense la dignité de l'enfant et son droit à être conçu, porté, mis au monde et éduqué par ses propres parents. Elle instaure, au

détriment des familles une division entre les éléments physiques, psychiques et moraux
qui les constituent. L'origine d'une personne est en réalité le résultat d'une donation. L'enfant à naître devra être le fruit de l'amour, de ses parents. Il ne peut - être ni voulu ni conçu comme le produit d'une intervention de techniques médicales et biologiques, cela reviendrait à le réduire- à devenir l'objet d'une technologie scientifique. Nul ne peut soumettre la venue monde d'un enfant à des conditions d'efficacité technique mesurées selon des paramètres de contrôle et de domination.

La religion Judaïque⁷⁴ est favorable à la gestation pour autrui avec une restriction cependant : le clonage thérapeutique n'est autorisé que quand il peut aider à remédier à la stérilité d'une personne, et si l'enfant est issu génétiquement des parents intentionnels.

73 Congrégation pour la doctrine de la foi 22 février 1987 DONUM VITAE - Le Don de la Vie ; Joseph Cardinal Ratzinger, préfet Alberto Bovone, archevêque de Césarée de Numidie

La religion Islamique⁷⁵ est défavorable à la gestation pour autrui. La Sharia est la base de la loi islamiste, elle affirme l'importance du mariage de la famille et de la procréation. Les traitements d'Aide Médicale à la Procréation intraconjugaux sont d'autant mieux admis que l'adoption qui n'est pas une solution acceptable aux yeux de cette religion. Cependant l'AMP avec tierce personne : don de gamètes, d'embryons ou GPA ne sont pas admis. Selon la réflexion d'éthique Musulmane⁷⁶, la gestation pour autrui est contraire au ressenti maternel, car il est créé le désir de maternité, veille à ce que la femme surmonte la souffrance et les douleurs (lorsqu'elles sont présentes) de la grossesse et renforce ainsi le lien et l'attachement mère-bébé. Il est dit dans le coran « Et nous avons enjoint à l'homme de la bonté envers ses père et mère : sa mère l'a malgré tout porté et l'a malgré tout accouché».Autoriser la pratique de la gestation pour autrui pourrait altérer cette « maternité ressentie ».

La gestation pour autrui transgresse une règle fondamentale du droit de la filiation dans la religion musulmane, selon laquelle la maternité résulte de l'accouchement et du respect de l'origine des gamètes (du père et de la mère). Ce principe n'étant sujet à aucune dérogation et son respect est l'une des cinq priorités fondamentales de la religion musulmane (le respect de la vie, la sauvegarde de l'intégrité physique et psychique de l'Homme et la sauvegarde des biens de soi et d'autrui). Il en résulte la notion « la vrai mère s'est elle qui accouche l'enfant. Cette règle est confirmée par le verset coranique : « car ils n'ont pour mères que celles qui les ont enfantés »

La religion bouddhique⁷⁷ la gestation pour autrui est discutable : tout dépend de la motivation des deux parties, s'il est question d'altruisme et non d'avidité ou de souffrance psychique et émotionnelle.

Les différentes religions sont partagées devant le problème de la gestation pour autrui.

TITRE II : LA RESISTANCE DU DROIT FRANÇAIS ENVERS LA GPA

La prise en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant et de la mère porteuse, principes fondamentaux sur lesquels se base l'interdiction actuelle mènent à ne pas légaliser la gestation pour autrui.

Le rapport parlementaire sur la révision des lois de bioéthique rendu le 21 janvier 2010 propose de maintenir l'interdiction de la gestation pour autrui, car elle va à l'encontre des grands principes de la loi française dont, en particulier, l'indisponibilité du corps.

La décision pour levée la prohibition de la gestation pour autrui appartient totalement au législateur alors que son application relève du corps médical, où sa responsabilité est entièrement engagée. Les données factuelles sur les risques éventuels sont à ce jour, insuffisantes, ce qui mettrait les praticiens dans une situation inconfortable. En ce sens que le médecin se doit d'apporter à ces patients les données les plus complètes possibles et d'assurer à un haut niveau des complications qui peuvent être graves.

Le refus de la légalisation de la gestation pour autrui soulève la question concernant les fondements judiciaires sur lesquels la Cour de cassation en 1991 s'est appuyée. Serait remis en cause le principe d'indisponibilité du corps humain sur lequel les juges fondent leur décision. Les partisans de cette pratique affirment que ce principe est sans valeur depuis la loi de 1994 qui autorise le don de gamètes. Le constat est que le corps humain n'est pas resté en dehors du commerce juridique. (Don de gamètes, don d'organes entre personnes vivantes, recherches biomédicales). Un autre argument est celui de la clandestinité et enfin l'exode des couples qui se rendent à l'étranger où la GPA est autorisée.

A cet effet, Madame DEPADT-SEBAG⁷⁸ pense le régime envisageable de deux façons, soit sur le modèle du don de gamètes, soit sur le modèle du don d'organes entre personnes vivantes. Dans le premier cas, le don de gestation serait anonyme, à l'instar du don de gamètes, pour lequel les dangers de dérives sont prévenus par les deux règles de l'anonymat et de la gratuité. Dans le second cas, le régime du don pourrait être inspiré des conditions actuelles du don d'organe entre personnes vivantes, notamment en ce qui concernerait le statut des mères gestationnelles par rapport aux mères biologiques.

B. SUR LE PLAN MEDICAL ET PSYCHOLOGIQUE

La première indication de la gestation pour autrui pourrait être l'absence d'utérus, d'origine congénitale ou accidentelle. L'absence congénitale d'utérus et des deux tiers supérieurs du vagin appelée syndrome de Mayer-Rokitansky-Küster-Hauser atteint environ une femme pour 4 500, soit environ 200 par an. L'ablation d'utérus liée à une origine accidentelle comme par exemple une hémorragie très abondante de la délivrance, ou suite à un cancer du col de l'utérus ou de l'endomètre. Dans une étude de Peter BRISDEN⁷⁹ en 2003, est démontré que les antécédents de cancers sont la cause la plus fréquente de gestation pour autrui. On assiste depuis quelques années, d'une part au rajeunissement de l'apparition de certains cancers, d'autre part au retard de plus en plus marqué de l'âge de la première grossesse ou à une grossesse tardive à la suite d'un remariage.

D'autres pathologies peuvent être prises en compte pour justifier la levée de la prohibition de la gestation pour autrui, comme l'existence d'anomalies fonctionnelles sévères de l'utérus. Des malformations entraînant une stérilité ou des avortements à répétition. Il y a aussi le diéthylstilbestrol (distilbène), ce traitement a été prescrit pendant la grossesse pour prévenir les avortements spontanés, à partir de l'année 1948 et jusqu'à la fin des années 70. Les effets de ce traitement pouvaient provoquer chez les filles des mères traitées des modifications importantes de forme et de volume de la cavité utérine.

78 DEPADT-SEBAG (V.), « De la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de la gestation pour autrui » in Revue générale de droit médical, p. 153.

⁷⁹ Peter R. BRINSDEN,. « Gestational Surrogacy », Human. Reproduction Update, 2003, vol. 9, n°5, p. 483484.

Par ordre de fréquence décroissante, il s'agit d'utérus hypoplasique en forme de T, d'utérus hypotrophique, d'utérus à bords déchiquetés avec des diverticules, des strictions et des dilatations, des synéchies⁸⁰. On peut estimer à 80 000 le nombre de filles qui ont été concernées en France. Ces anomalies sont à l'origine de stérilité essentiellement par difficulté de nidation de l'embryon, de grossesses extra-utérines, d'avortements spontanés à répétition, d'accouchements prématurés et autres anomalies.

Il y a également les maladies mettant en jeu la vie de la mère au cours de la grossesse. La liste des situations susceptibles de justifier le recours à la gestation pour autrui établie ci-dessus n'est ni exhaustive, ni limitative. Ces anomalies ou maladies reconnues pour ne pas avoir d'alternative thérapeutique.

L'absence d'alternative thérapeutique est un argument supplémentaire pour la levée de la prohibition de la gestation pour autrui.

En ce qui concerne l'adoption en France, les difficultés de la procédure découragent les couples, les démarches sont longues et compliquées. Un argument supplémentaire pour légiférer en faveur de la gestation pour autrui.

Des travaux de psychanalystes étrangers démontreraient que les gestatrices vivent très bien leur grossesse, que l'analyse de la question primordiale posée par la GPA était celle du schéma mental d'une mère de substitution vis-à-vis d'un foetus qu'elle porte mais qu'elle ne désire pas, mais qu'elle s'apprêtait à remettre à un couple animé d'un projet parental. Ces gestatrices sensibles aux problèmes d'infertilité des couples les porteraient à accomplir un acte qui les valorisent, pouvoir réaliser une chose que la médecine actuelle ne peut réaliser en faveur de ces couples infertiles. Elles font part de leur sentiment de valorisation d'elle-même, d'une forte gratification que procure l'acte de gestation, sentiment supérieur à la motivation financière⁸¹.

D'après des données de la psychopathologie périnatale, un enfant porté par une femme qui n'est pas la mère d'intention sera capable, par déplacement, de faire un transfert sur d'autres adultes.

⁸¹ The gift of motherhood : egg donation in a Barcelona Infertility clinic, Ethnos, 2005, n°70-71

Les gestatrices seraient soigneusement sélectionnées suite à des tests médicaux et psychologiques. Elles devraient avoir un schéma psychologique particulier. La grossesse et l'enfantement supposent en effet une corrélation entre le processus biologique, être enceinte, et le processus mental, dont l'implication est nécessaire pour devenir réellement mère. Mais la gestatrice n'aura pas le sentiment d'attendre « son » enfant. Il pourrait être établi un profil type de la « gestatrice » en prenant en compte trois sortes de motivation : l'altruisme, le désir d'être enceinte, l'intérêt financier. Dans le déroulement de la GPA, l'aspect important serait l'encadrement et le suivi par l'équipe de professionnels de santé auprès de la gestatrice et des parents d'intention.

Dans une étude comparative de GOLOMBOK⁸², les gestatrices n'ont pas éprouvé de souffrance psychologique particulière un an après la naissance de l'enfant. Egalement dans la même étude, le témoignage des associations ne révèlent l'existence d'aucun trouble particulier chez l'enfant. Ces études démontrent l'absence de dommages chez la gestatrice et chez l'enfant.

L'autonomie de la gestatrice dans ses décisions relatives à son corps et l'autonomie des parents d'intention dans la réalisation d'un projet parental représente un argument important pour les partisans de la GPA. L'association MAÏA⁸³ privilégie cette problématique en alléguant le droit des mères porteuses à faire des choix autonomes et le droit des parents d'intention à fonder une famille.

Selon certains argumentaires, l'interdiction de la GPA rompt l'égalité de traitement entre couple infertiles. Cet argument se réfère à l'article 16 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme de 1948 pour qualifier l'incapacité des couples concernés à exercer leur droit de fonder une famille comme une inégalité de traitement⁸⁴.

82 GOLOMBOK S., MURRAY C., JADVA V., MacCALLUM F., LYCETT E. - Families created through a surrogacy arrangement: parent-child relationships in the first year of life. Dev. Psych., 2004, 40, 400-411.

⁸³ Contribution de l'Association MAÏA à la préparation des états généraux, p.14 « Une interdiction, par définition est une privation de liberté ; en l'espèce, privation de liberté pour un couple stérile de fonde une famille et privation de liberté de la gestatrice de faire ses choix personnels »

⁸⁴Le droit de se marier et de fonder une famille reconnu à l'article 12 de la convention (européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales) du 4 novembre 1950 et par l'article 23 du pacte international (relatif aux droits civiques et politiques) du 19 décembre 1966 à l'homme et à la femme en âge nubile, n'implique pas le droit de conclure avec un tiers des conventions portant sur le sort d'un enfant à naître ; Première chambre civile de la Cour de cassation, 13 décembre 1989

Les positions favorables à la gestation pour autrui font valoir que celle-ci pourrait être mise en oeuvre dans le respect des principes qui guident l'encadrement de toute démarche d'assistance médicale à la procréation. Les dispositions existantes dans le cadre de l'Aide Médicale à la Procréation⁸⁵ pourraient être applicables à la GPA pour favoriser un consentement libre et éclairé. Concernant les conditions d'accès pour les parents d'intention, la GPA serait réservée sous certaines indications médicales. La GPA serait également réservée pour les couples ayant un projet parental, et sur le modèle d'un couple hétérosexuel. La gratuité fait également partie des grands fondements pour la légalisation de la GPA, mais le principe de gratuité ne s'opposerait pas à l'indemnisation des gestatrices.

En matière d'AMP avec tiers donneur, le législateur de 1994 a réaffirmé l'impossibilité pour le couple receveur de désigner nominativement la personne dont il souhaite recevoir les gamètes. Les objections à l'égard du don dirigé ou familial seraient identiques pour la GPA. En revanche le principe d'anonymat ne pourra être conservé.

Quelle déduction peut-on tirer de ces arguments favorables à la gestation pour autrui ?

Comble de la générosité de la part d'une femme d'assurer la gestation d'un enfant à la place d'une autre et lui remettre à la naissance. Que cette générosité qui convertit l'enfant en bien !

Un terme sera mis au principe de l'indisponibilité du corps humain, ce qui aura pour conséquence la modification du statut de l'enfant et par enchaînement celui des êtres humains, à la chosification du corps de la femme.

CHAPITRE II : ARGUMENTS HOSTILES A LA GPA

On ne peut exclure les risques inhérents à toute grossesse, fausse couche, grossesse extra-utérine, de césarienne, de complications liées au risque d'anesthésie à l'issue d'une césarienne, au diabète, à l'hypertension artérielle, à l'hystérectomie, voire à une hémorragie de la délivrance entraînant le décès. De plus la gestatrice devra subir avant la conception, des traitements hormonaux pour préparer sa matrice à recevoir l'embryon. Ces traitements ne sont pas sans incidence sur sa santé.

Quant aux risques psychiques, ils sont bien présents pour la mère porteuse particulièrement au moment de la naissance de l'enfant lorsque celui-ci lui est enlevé. Il est indéniable que les liens qui se sont tissées entre la mère et l'enfant, les fantasmes et les projections de la mère gestatrice qui a porté et nourri un foetus pendant neuf mois et a eu avec lui des échanges variés, tant physiologiques que psychologiques ne peuvent s'évanouir comme par magie. Donc pour amoindrir ces complications, il faudrait que la mère porteuse se persuade que l'enfant qu'elle porte en son sein n'est pas le sien. L'un des principaux dangers de cette dissociation du somatique et du psychique est un avortement provoqué.

Une étude⁸⁶ permet d'affirmer que les cellules foetales restent présentes dans le sang maternel au moins vingt sept ans après la naissance. Chaque grossesse laisse dans le corps de la mère le patrimoine génétique de l'enfant qu'elle a mis au monde. Ce qui prouve que la femme n'est pas un « sac ».

Dans l'hypothèse de légalisation le contrat entre parents commanditaires et gestatrice, seront stipulées des clauses où la mère porteuse devra s'abstenir de tout comportement de nature à mettre en danger la vie de l'enfant ou sa santé. Risquera-t-elle de voir sa responsabilité engagée si elle contracte une maladie, si elle exerce une activité sportive ou adopte un comportement potentiellement dangereux pour l'enfant, par exemple boire de l'alcool, fumer etc. Ce sont des illustrations des nombreux problèmes que peut faire naître la gestation pour autrui et de l'asservissement auquel se trouve réduit celle qui porte un enfant pour le compte d'une autre. Les termes probablement imparfaits en matière d'information sur le déroulement imprévisible de la grossesse et par la perspective attractive de rémunération sont des arguments qui renforcent l'hypothèse que le consentement de la gestatrice serait probablement feinté.

L'argumentaire se fonde sur l'idée que le consentement de la gestatrice est affaibli dès lors que la liberté de choisir la GPA ou d'y renoncer est freinée par un besoin matériel vital. Le risque d'exploitation des femmes les plus vulnérables, les plus démunies est évident.

⁸⁶ Myriam Szejer, pédopsychiatre et psychanalyste à la maternité Antoine-Béclère.

Il faut réfléchir également aux conséquences de la GPA sur la famille de la mère porteuse. Comment vont réagir ses propres enfants ? Comment pourront-ils concevoir que leur mère donne « leur petit frère ou petite soeur » à une autre famille.

Comment leur expliquer que leur père n'est pas le père de l'enfant, et que leur mère n'est pas la mère. Mais cet enfant c'est son enfant ? Et nous, nous sommes aussi ses enfants, va-t-elle nous donner ? Des tourments apparaîtront dans la tête de la fratrie et auront obligatoirement des conséquences sur leur développement mental. Les risques psychologiques se retrouvent à toutes les étapes de la GPA pour la gestatrice et pour ses proches.

Il est intéressant de se poser la question qui seront les mères porteuses, des femmes sans emploi à faibles revenus ou de riches rentières nageant dans le bonheur ?

Souvent les partisans pour la GPA associent cette pratique au don d'organe entre vivants. Dans le cas des greffes, les risques pris pour le donneur le sont au nom d'une nécessité impérative pour le receveur. Dans le cas de la gestation pour autrui, la balance entre les risques pris par le donneur et les bénéfices escomptés pour le receveur pose davantage de questions.

On peut constater que les arguments changent en fonction des besoins. Lors de la mise en place de l'AMP avec le don de gamètes, les arguments utilisés se fondaient sur le lien affectif et gestationnel, à valoriser par rapport au lien génétique. On peut donc se demander comment l'argument inverse peut dès lors être soutenu. L'argument privilégié étant cette fois le lien génétique (on utilise les gamètes des futurs parents et on minimise le lien entre foetus et la mère porteuse), comment ne pas s'interroger sur ces arguments qui changent au gré des besoins simplement parce que les gamètes sont devenus accessibles. La fréquence toujours plus élevée de l'utilisation de l'ICSI⁸⁷ dans la pratique de l'AMP va également dans ce sens, malgré les risques inhérents également à cette pratique⁸⁸.

L'enfant ne doit pas être oublié, d'abord dès sa vie intra-utérine, on a vu les impacts sur la mère porteuse, il est important de rappeler les sensations du foetus. Le foetus a pendant longtemps été considéré comme un être dénué de capacités perceptives. Les progrès de la science ont permis d'observer intra-utéro le comportement du bébé. Il perçoit tous les stimuli sensoriels dans son environnement. Les sonorités comme, les battements cardiaques et placentaires, les rythmes respiratoires, la voix maternelle et autres bruits comme les borborygmes intestinaux.

Il est aussi sensible aux impacts émotionnels de la mère, le langage, les chants. Ainsi le bébé à la naissance est attiré par la voix de sa mère. Au-delà des rythmes langagiers et musicaux, le bébé a mémorisé in utéro ceux de la marche, de la respiration de sa mère. Toutes ces sonorités perçues à l'intérieur du corps de sa mère lui permettront à sa venue au monde une transition plus aisée. Le descriptif de sa perception intra-utérine est loin d'être exhaustive.

Les enfants ne sont pas exemptés des dangers de la GPA, peuvent survenir des problèmes de prématurité, un placenta prævia⁸⁹, un faible poids voire même très faible poids (moins de 1800 g), un cordon mal placé entraînant une anoxie⁹⁰, ou d'autres pathologies survenant à la naissance ou après la naissance (pathologies neurologiques).

Il est incontestable que de sa vie intra-utérine découlera ses traits de caractères et son comportement, cette influence se ressentira également dans son développement psychosocial. Comment pourra-t-il intégrer qu'il a été conçu pour être abandonné. Le conflit rencontré par un adolescent conçu par GPA risque d'être d'autant plus violent que l'enfant ne pourra pas, contrairement aux enfants abandonnés, considérer que la femme qui l'a porté l'a remis à ses parents intentionnels par amour⁹¹.

Les partisans de la GPA insistent sur le fait que la gestatrice ne « traite » pas sa grossesse pour autrui comme elle « traitée » ses propres grossesses. Donc on peut en déduire qu'elle est dans le déni de grossesse, ce qui aura des conséquences graves sur le foetus.

⁸⁹ Le placenta praevia est une localisation anormale du placenta qui peut être responsable d'hémorragies sévères

⁹⁰ souffrance cellulaire induite par le manque d'oxygène ou l'impossibilité pour les cellules d'utiliser l'oxygène présent dans le sang

⁹¹ Marcel Ruffo, pédopsychiatre, chef de service de l'unité d'adolescents CHU Ste-Marguerite Marseille

Il faut se soucier également des défections, que devient cet enfant, ce n'est pas un cadre juridique qui empêchera des « pseudo-parents » à se débarrasser de l'enfant. Des cas très médiatisés aux Etats-Unis de parents d'intention qui ne souhaitaient plus accueillir l'enfant pour diverses raisons, soit en cas de handicap de l'enfant à la naissance, cas de divorces etc.

On invoque souvent l'égalité de traitement, de quel traitement s'agit-il ? Celui de mettre de corps d'une femme à disposition d'un couple infertile. L'acte même de changer une femme en un outil vivant est contraire à sa dignité et à celle de l'enfant. Même si on la regarde comme une « gestatrice agréée » sera-t-elle pour autant un remède à la stérilité ?

Rappelée par les partisans de l'autorisation de la GPA, l'égalité de traitement fonde également un argument d'opposition à la GPA. En faisant valoir qu'il y a discrimination dès lors qu'une caractéristique contingente d'un groupe de personnes « la capacité reproductive des gestatrices est transformé en objet pour le bénéfice d'autrui ». Il y a alors discrimination et rupture d'égalité de traitement dans le fait d'autoriser la GPA, car cela revient à définir la fécondité des gestatrices comme un outil au service de l'accès des couples infertiles à la parentalité, ces couples devenant à même d'exercer un pouvoir sur le corps des gestatrices⁹².

L'égalité de traitement, est mobilisée en deuxième temps en cas d'autorisation de la GPA, pour la qualification des personnes susceptibles d'en bénéficier. La restriction de la GPA aux seuls couples hétérosexuels en âge de procréer dont la femme souffrirait d'infertilité utérine serait la même à laquelle est soumis aujourd'hui l'accès à l'Assistance Médicale à la Procréation. Cette restriction maintiendrait un certain nombre de candidats à la gestation pour autrui dans la clandestinité qui seraient confrontés aux mêmes problèmes qu'aujourd'hui en termes d'établissement de la filiation et seraient de surcroît vulnérable aux objections de rupture de l'égalité de traitement.⁹³On sait que des groupes d'homosexuels et des célibataires réclament déjà l'accès à la gestation pour autrui.

⁹² Debra Staz « markets in women's reproductive «laborphilosophy and public affairs», 1992, 21(2), 107-131 P.124

⁹³ Françoise Héritier « la filiation, état social » Le Monde du 18 avril 2009

CONCLUSION

Nous avons comparé les aspects juridiques et éthiques de la gestation pour autrui en droit dans quatre pays de l'Union Européenne et en droit international. Aucun cadre n'existe ni en droit Européen ni en droit international. Une uniformisation mondiale aurait été nécessaire au même titre que les conventions internationales qui protègent par exemple les enfants ou encore les droits de l'homme.

Le constat qui ressort de cette étude est une question financière, il n'existe pas de gestation pour autrui sans commerce. Malgré les dénégations, il est clair que cette pratique renforce les rapports de domination économique.

Lorsque la gestation pour autrui est autorisée au sein d'un pays, les candidates pour être mère porteuse sont dans l'immense majorité des cas des femmes pauvres. L'Inde en est l'exemple par excellence, son extrême pauvreté en fait un réservoir inestimable de « ventres ». Le déferlement de la GPA a induit des traitements inhumains envers les femmes indiennes. En juillet 2010 huit pays de l'Union Européenne⁹⁴ ont demandé aux cliniques indiennes de ne plus accepter les clients européens et de réorienter leurs citoyens en quête de mère porteuse vers leur consulat avant d'entamer toute procédure.

Les consulats de Belgique, de France, d'Allemagne, d'Italie, des Pays-Bas, de Pologne, d'Espagne et de République tchèque sont à l'origine de cette décision, leur demande a été adressée auprès de nombreuses cliniques de Bombay.

Face à l'exemple des pays où cette pratique malheureusement courante moyennant finances est perçue comme presque « banale ». L'utilitarisme fait que l'on ne se pose pas de question de nature éthique et médicale, mais seulement des questions de nature pratique et financière. Ces excès constatés à l'étranger doivent conforter à légitimer la prohibition en France.

La pauvreté accentue ce « commerce », des études sur l'accroissement de la précarité dans notre pays ont démontrées que huit millions de personnes vivaient sous le seuil de pauvreté⁹⁵ c'est le constat fait par l'Observatoire National de la Pauvreté et de l'Exclusion Sociale, il ressort également que les femmes⁹⁶ sont en augmentation constante ces dernières années. Ces études sont des alertes qui doivent être prises en compte et amener à une réflexion quant à la levée de la prohibition de la gestation pour autrui.

Par ailleurs, les pays européens qui acceptent et encadrent la gestation pour autrui se trouvent confrontés au même titre que la France aux problèmes de clandestinités et de tourisme procréatif.

L'abrogation de la prohibition remettrait en cause la protection est due aux êtres les plus vulnérables, les pratiques condamnées aujourd'hui seraient légitimées avec la coopération du juge et du médecin.

Nonobstant un encadrement juridique aussi limitatif soit-il, il n'arrêtera pas le mercantilisme des entremetteurs et les dérives de tous ordres.

Comme le souligne Sylviane AGACINSKI⁹⁷, « il est écoeurant de devoir argumenter pour dire pourquoi il est indigne de demander à une femme de mettre son ventre à disposition d'autrui. Chacun devrait le voir lui-même, le comprendre lui-même ».

ANNEXE A

Cadre législatif de l'Assistance Médicale à la Procréation : couple marié ou en union stable, en âge de procréer,

Infertilité médicament avérée : impossibilité pour la femme de mener une grossesse soit par absence ou inaptitude de l'utérus, soit en cas de danger pour la mère et/ou l'enfant,

Utilisation des gamètes (sperme et ovocyte) du couple : notamment, il s'agit d'éviter que la gestatrice soit aussi la mère génétique de l'enfant.

Obtention du consentement éclairé par entretiens psychologique, médical et juridique.

Habilitation de la gestatrice : constitution d'un dossier médical, psychologique et juridique attestant de son consentement éclairé à la procédure,

Habilitation du couple : constitution d'un dossier médical, psychologique et juridique attestant de son consentement éclairé à la procédure,

Examen du dossier par un juge compétent : analogie avec le don d'embryons. Décision de principe du juge : accord, refus ou ajournement.

En cas d'accord : délai de réflexion et de rétractation de toutes les parties : analogie avec le don de gamète et d'embryons.

Confirmation de l'accord devant le juge, établissement de la filiation à l'égard des

parents intentionnel : mesure protégeant à la fois la gestatrice, les parents et l'enfant. Analogie avec le don de gamète et d'embryons.

Traitement médical : uniquement après l'accord du juge. Interdiction de la rémunération de la gestatrice.

Toutefois, le législateur peut autoriser le remboursement des frais liés à la grossesse et pourrait légitimement envisager une compensation financière (d'un montant faible et limité) pour les inconvénients liés à la grossesse, sur la base de la loi Huriet Serusclat.

Interdiction des intermédiaires commerciaux à but lucratif (« agences ») qui mettraient en contact gestatrice et parents ; cette mesure ne ferait pas obstacle au travail d'association loi 1901 contrôlées par l'Etat comme cela existe pour l'adoption, et, en Grande-Bretagne pour la GPA (associations COTS et SurrogacyUK).

Clause de résidence des parties : pour entrer dans un tel accord, les deux parties : parents et gestatrice doivent être résidents en France.

Evaluation du dispositif au bout de 5 ans, et ajustements éventuels. Mesures annexes (voir schéma ci dessous)

BIBLIOGRAPHIE

Procréation médicalement assisté : régulation publique et enjeux bioéthiques

mères porteuses, faut-il changer la loi ? Santé magasine 01/02/2010
page 14/15

Laurence Brunet « université paris 1 » Revue politique et parlementaire n°1050 2009

Gestation pour autrui : Où en est-on ? Femmes Plurielles n°23, septembre 2008 Bruxelles

L'état civil des enfants nés de mère porteuse La Synthèse de presse bioéthique Libération (Charlotte Rotman) 20&21/05/09

Spar Debora « the political economy of commercial surrogary» review of international political economy p.287-309

Pas d'état civil pour les enfants nés de mère porteuse Le Figaro 19.03.2010 page 12

Rapport d'information de Mme Michèle Andrée, MM. Alain Milon, Henri de Richemont, fait au nom de la commission des lois et de la commissions des affaires sociales, Sénat n°421 (2007-2008), juin 2008

Rapport de l'OPECST, « Bilan de l'application de la loi de bioéthique du 06 août 2004 » novembre 2008

Assistante à l'Université Libre de Bruxelles Chercheur associé au Centre de droit privé de l'Université Libre de Bruxelles 2009

Rapport du Conseil d'Etat, « Révision des lois de bioéthique », mai 2009 Rapport final des Etats généraux de la bioéthique de M. Alain Graf, juillet 2009 Rapport Leonetti, janvier 2010

Proposition de loi relative à la maternité pour autrui (Déposée par P. Malhoux) Sénat de Belgique Session de 2007-2008 13 mars 2008

Analyse des retombées presse sur la gestation pour autrui mai 2008 À mai 2009 ABM

Rapport Y.Chartier et note D.Thouvenin JCP 1991, II n°21752, communication J.Bernard, concl Dontenwille