L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

Introduction générale

« E pluribus unum »^1(*) ! Cette devise gravée dans le marbre du Grand sceau des Etats-Unis peut être aisément transposée en matière patrimoniale. L'unité du patrimoine doit en effet composer avec la découverte des patrimoines d'affectation en droit privé. Il en résulte que le droit français doit s'adapter à ce changement de paradigme.

Notre étude tendra à démontrer l'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé, c'est à dire si la séparation des patrimoines en vue de protéger les biens personnels d'un individu est optimale. Elle sera l'occasion d'étudier en détail certaines manifestations d'une notion aux contours indécis.

La notion de patrimoine est ancrée dans l'histoire et se définit par son caractère immuable. Alain Sériaux affirme à ce propos que « la notion de patrimoine apparaît aux yeux des juristes contemporains comme parée des vertus cardinales de la stabilité et de l'intangibilité »^2(*). Le patrimoine désigne dans un premier temps l'ensemble des biens appartenant au père et destinés à être transmis à ses dignes héritiers après sa mort. Dans le langage courant, ce terme est positif et renvoie à l'idée de fortune personnelle ou d'abondance. En réalité, il caractérise l'ensemble des biens et des obligations d'une même personne, c'est-à-dire de ses droits et charges appréciables en argent, de l'actif et du passif, envisagé comme formant une universalité de droit, un tout comprenant non seulement ses biens présents mais aussi ses biens à venir^3(*).

L'histoire du patrimoine démontre que cette notion n'est pas uniforme selon les périodes. En droit romain, la notion de patrimoine est envisagée à partir de la transmission pour cause de mort ou entre vifs. La loi des XII tables est à l'origine du concept d'hereditas pour qualifier la transmission mortis causa. Ce texte parle tantôt de familia, terme qui désigne les esclaves, tantôt de pecunia qui vise le bétail et plus tard l'argent. Dès la loi des XII tables, l'hérédité est transmise du défunt à ses ayant droits avec son actif et son passif, sous réserve de certaines dettes intransmissibles. En matière de transmission entre vifs, la situation est différente. L'adrogation, calquée sur le régime de l'adoption, emporte toutefois des effets secondaires. Elle entraîne pour l'adrogé la rupture totale avec sa famille d'origine à la condition que l'adrogeantâgé de soixante ans au moins ait dix-huit ans de plus que l'adrogé. L'adrogé, qui pouvait avoir une femme sous sa manus et des enfants sous sa puissance, entre avec ceux-ci dans sa nouvelle famille et tout le monde passe sous la puissance de l'adrogeant. Les conséquences patrimoniales étaient importantes en la matière. En effet, l'adrogeant prend l'actif de l'adrogé, mais ne répond pas de son passif. Cette anomalie s'explique par le fait que les romains appliquaient le principe selon lequel une personne placée sous la puissance d'une autre ne pouvait rendre plus mauvaise la condition de son pater.

Les progrès du droit prétorien ne sont pas d'ordre terminologique. A ce titre, l'édit du prêteur parle de bona^4(*) (les biens) ou de res (les choses). L'usage s'est ainsi répandu pour les pères de famille de remettre à leurs fils devenus adultes de l'argent ou des biens pour leur permettre de gagner leur vie et dans l'intérêt du pater. Or les règles applicables conduisaient à des résultats désastreux. Le père demeurait à la tête de l'actif ce qui signifie qu'il pouvait le reprendre et le soustraire aux créanciers. A contrario, il n'était pas tenu du passif contracté par son fils. A l'initiative du préteur, le père est en réalité tenu de la dette jusqu'à concurrence du pécule par lui confié à son fils, car il a été remis dans l'espoir d'un profit. Mais l'étude du droit prétorien nous enseigne que si le pécule ne suffit pas à combler la dette, le père peut être poursuivi jusqu'à concurrence de l'enrichissement que l'opération lui a procuré^5(*).

La doctrine désigne le patrimoine sous le vocable de patrimonium, dont l'étymologie fait allusion au pater familias, seul titulaire du patrimoine. Elle admet que le patrimoine comporte un passif. Selon l'adage « non suntbonanisideductoaerealieno »^6(*), il n'y a pas de biens sinon déduction faite des dettes. Les romains affirment que ce patrimoine comprend un actif moins un passif, comme si l'actif était plus considérable que le passif. De plus, l'idée selon laquelle le patrimoine constitue une universalité est exprimée au IIème siècle après J-C par Julien.

Le droit coutumier marque une rupture avec le droit romain. Selon les mots d'un auteur, « le droit coutumier est rebelle à l'idée d'unicité du patrimoine. Il appréhende les biens d'un individu par fractions, selon leur finalité ; il distingue les alleux et les tenures, les biens nobles et les biens roturiers, les propres et les acquêts, les meubles et les immeubles. Chaque catégorie a son régime propre et ses héritiers. Longtemps le passif n'a pesé que sur les meubles »^7(*). La théorie du patrimoine a été l'apanage du droit savant. Partant de la notion d'universitas, les auteurs opèrent une distinction entre l'universalité de fait et l'universalité de droit. Les universalités de fait ne regroupent que des objets corporels et ne comprennent pas de passif. En revanche, l'universalité de droit est incorporelle et peut être grevée de dettes. La doctrine assimile le patrimoine à un « corps fictif » et cette fiction peut expliquer que l'universitas diffère de la somme de ses parties^8(*). En outre, les romanistes ont inspiré le concept de subrogation réelle défini comme une fiction de droit par laquelle un bien en remplace un autre en lui empruntant ses qualités^9(*).

L'approche était nécessairement centrée sur les biens et non sur la personne, d'où la proposition de refonte du livre II du Code civil. Cette tentative de recodification a été critiquée par Frédéric Zenati qui considère que cette entreprise dénature le système du code. « Une telle conception heurte de plein fouet le contenu du code dans la tradition moderne que la codification française a initiée, celle d'un recueil de principes généraux constitutifs du droit commun. Elle est radicalement incompatible avec ce qu'on appelle, de nos jours, le « droit des biens », qui est plus le coeur du droit commun qu'une véritable spécialité »^10(*). Cette approche objective laisse place à une approche subjective selon laquelle le patrimoine est associé à la personne et constitue son pendant économique. Le patrimoine à l'origine collectif est composé de l'ensemble des biens affectés à l'usage commun d'un groupe. Selon un auteur, « un tel patrimoine était attaché non pas à la destinée de ses membres pris individuellement, mais à celle de l'ensemble formé par leur réunion. Avec l'apparition de la notion de personnalité on assista à la naissance d'un autre type de patrimoine : le patrimoine individuel dont la destinée était liée à celui auquel il était rattaché »^11(*).

La théorie du patrimoine a été conceptualisée par Aubry et Rau au XIXème siècle, eux-mêmes influencés par les travaux du juriste allemand Zachariae. Le patrimoine y est conçu comme une « émanation de la personnalité, et l'expression de la puissance juridique dont une personne se trouve investie comme telle »^12(*). Le patrimoine et la personnalité sont liés de façon indissociable. Il s'agit en réalité d'attribuer au sujet de droit un pouvoir abstrait sur des biens, un pouvoir virtuel. En premier lieu, le patrimoine ne comprend pas seulement les biens concrets détenus actuellement par la personne. La théorie d'Aubry et Rau inclut dans le patrimoine les biens que la personne est appelée à détenir un jour et doit être comprise comme la capacité d'acquérir des biens. Dès lors, le patrimoine se compose des biens présents et des biens futurs. En second lieu, le patrimoine renvoie à l'idée d'universalité, c'est-à-dire un ensemble de biens et d'obligations qui forment une entité juridique autonome, soumise à un régime différent de celui qui s'applique à chaque élément qui le compose^13(*). Il s'agit plus précisément d'une universalité de droit, en ce sens qu'il existe une corrélation entre un actif et un passif déterminé. Cette corrélation s'explique par les mécanismes de la subrogation réelle et de la fongibilité. La subrogation réelle implique que certains biens soient remplacés par d'autres. De plus, tous les biens du patrimoine deviennent des droits de créance et servent de garantie au paiement des dettes^14(*). En troisième lieu, le patrimoine se compose des biens c'est-à-dire l'actif et des dettes de son titulaire soit le passif.

Cette conception traditionnelle a été retenue par l'avant-projet de réforme du droit des biens élaboré sous l'égide de l'Association Henri Capitant en 2008. Le nouvel article 519 du Code civil énonce que « le patrimoine d'une personne est l'universalité de droit comprenant l'ensemble de ses biens et obligations, présents et à venir, l'actif répondant du passif »^15(*). Il en résulte une confusion évidente entre la personne et le patrimoine dont elle est titulaire.

Cette construction doctrinale repose sur trois fondements idéologiques actuellement contestés. En effet, la théorie du patrimoine repose sur une « vision individualiste et subjective ». Cette théorie repose sur une conception libérale et à ce titre elle permet d'assurer la circulation des biens et le fonctionnement de l'économie. Enfin, cette conception repose sur « la croyance en la domination des hommes sur les choses »^16(*).

Le lien viscéral entre le patrimoine et la personnalité est à l'origine de certains principes fondateurs. Toute personne a nécessairement un patrimoine alors même qu'elle ne posséderait actuellement aucun bien. Cette affirmation est implicitement critiquée par un auteur qui estime que le patrimoine est composé par l'ensemble des biens d'une personne. En revanche, les dettes n'en feraient pas partie. Il n'existerait donc pas de corrélation entre un actif et un passif car tout y transite par la personne de l'obligé^17(*). Dans cette conception objective, le patrimoine n'est pas lié à la personne mais à la notion de biens. « La notion de patrimoine évolue dans le domaine de l'avoir, non dans celui de l'être ». Cette vision des choses semble réductrice et dangereuse. Elle méconnaît la pensée juridique française selon laquelle il n'y a pas de droits sans obligations. En outre, elle vide de sa substance le droit de gage général des créanciers. Cette vision minoritaire conduirait en définitive à une remise en cause totale du concept de patrimoine et semble alors incompatible avec son admission^18(*).

Par ailleurs, l'affirmation selon laquelle toute personne ne peut avoir qu'un seul patrimoine emporte deux conséquences. D'une part, le patrimoine est incessible entre vifs c'est-à-dire que seuls les éléments qui le composent peuvent être aliénés. Mais il est transmissible à cause de mort puisque les ayants cause à titre universel ont vocation à recueillir le patrimoine du défunt^19(*), sauf si le passif est largement supérieur à l'actif^20(*). Dans tous les cas, ce mécanisme repose sur une fiction de la continuation de la personne du défunt. Les héritiers sont tenus des dettes du défunt ultra vires successionis. D'autre part, le patrimoine est indivisible c'est-à-dire qu'il ne se fractionne pas en fonction des activités de la personne ou des divers types d'éléments qu'il contient^21(*). Si une personne engendre une dette à l'occasion de son activité professionnelle, elle devra s'acquitter du paiement de la dette sur l'ensemble de son patrimoine.

Le patrimoine a tout d'abord une fonction de responsabilisation de la personne. Dès lors, la personne ne peut s'intégrer dans la société sans un patrimoine composé d'un ensemble de biens qui lui soit rattaché et qui répond de ses actes. « Il est moralement juste et socialement utile qu'une personne engage par ses actes l'ensemble de ses droits. Sans patrimoine, c'est-à-dire sans bien présent ou sans possibilité d'en acquérir dans l'avenir, sans surface patrimoniale, la personne représenterait un danger pour la société qui n'aurait plus de contrôle sur ses agissements économiques »^22(*). Cette fonction primitive explique pourquoi le patrimoine est une universalité juridique où l'actif répond du passif. En matière pénale, on peut remarquer un changement de philosophie. La contrainte par corps permettait d'emprisonner un individu en cas de non-paiement de ses dettes. Aujourd'hui, cet individu répond directement de ses actes par l'intermédiaire de son patrimoine. Il en résulte néanmoins un principe de personnalité patrimoniale du débiteur. Selon un auteur, le caractère personnel de l'obligation au regard de la responsabilité du débiteur se justifie par le fait que le patrimoine du débiteur est un reflet de sa personne^23(*).

Le patrimoine a par ailleurs une fonction de transmission. C'est pourquoi la théorie d'Aubry et Rau est inspirée du droit des successions. Or a priori, si l'on conçoit que le patrimoine est une émanation de la personnalité, celui-ci devrait disparaître à la mort de la personne. Ce n'est pas le cas puisque les héritiers ont naturellement vocation à recueillir le patrimoine du défunt. Ils acquièrent ainsi un droit de propriété sur le patrimoine du de cujus par le biais d'une action en revendication. « Le droit de disposer du patrimoine mais seulement à titre gratuit et causa mortem revient à conférer aux héritiers une sorte de droit conditionnel à recevoir gratuitement le patrimoine, droit qui n'est activé qu'à la mort du de cujus, mais qui fait peser sur ce dernier l'obligation de rendre cette activation possible, de conserver la propriété de son patrimoine jusqu'à sa mort, ce que signifie l'obligation de ne le transférer qu'à titre gratuit et causa mortem »^24(*). Il en résulte une fiction de continuation de la personne du de cujus. Les héritiers lui succèdent donc dans son patrimoine et recueillent ses biens et ses dettes car le droit français repose sur un principe de succession à la personne et non de succession aux biens^25(*).

La théorie du patrimoine a été battue en brèche par la doctrine pour des besoins pratiques. A ce titre, le principe de l'unité du patrimoine a l'inconvénient de confondre tous les biens et toutes les dettes d'une même personne dans une universalité, sans pouvoir distinguer ce qui est affecté à sa vie personnelle et familiale, et ce qui l'est à son activité professionnelle ou commerciale. L'échec de son activité économique risque d'affecter sa situation personnelle et familiale car les créanciers jouissent d'un droit de gage sur l'ensemble du patrimoine de la personne. L'unité du patrimoine constitue une atteinte à la liberté d'entreprendre et freine les initiatives privées. Il serait alors concevable de rattacher à des activités déterminées certaines masses de biens qui leur seraient affectés et qui répondraient de l'éventuel passif en isolant de telles universalités du patrimoine propre de l'intéressé^26(*). D'un point de vue pratique, la position du droit français avait entravé l'opportune constitution de fondations à laquelle des biens sont affectés par un bienfaiteur. Certains auteurs admettent que la construction logique d'Aubry et Rau est trop étroite. L'universalité de droit implique un lien entre les éléments qui le composent. Or ce lien existe lorsqu'une masse de biens trouve sa cohérence dans une affectation commune à un but déterminé, indépendamment du rattachement à une personne^27(*).

La conception subjective du patrimoine a été remise en cause par le doyen Gény en raison de sa logique abstraite. Cet auteur dénonce la place excessive faite aux postulats sans adéquation avec la réalité. Cet abus d'abstractions logiques conduit « à envisager comme douées d'une réalité objective permanente, des conceptions idéales provisoires et purement subjectives de leur nature »^28(*). Selon lui, le patrimoine n'est pas une émanation de la personnalité et il critique la création de « dogmes inflexibles, non susceptibles par conséquent de s'assouplir aux exigences changeantes et variées de la vie ». La théorie juridique devait ainsi s'adapter aux transformations économiques et sociales, aux nécessités de la vie afin de prendre en compte l'utilité sociale considérée comme une réalité objective. Le doyen Gény affirme que la théorie d'Aubry et Rau est inutile car elle est « incapable de justifier toutes les solutions légales, et contrainte d'en stigmatiser bon nombre »^29(*).

Cette théorie est en même temps séduisante car elle satisfait à un impératif moral. Lorsqu'une personne contracte des dettes, elle doit les payer. La corrélation de l'actif et du passif évitera ainsi qu'une personne puisse de soustraire à ses engagements. Elle répond également à un impératif économique car plus le patrimoine renferme de biens, plus les créanciers ont de chance d'être payés à l'échéance. Ces deux impératifs démontrent que l'unité du patrimoine est un dogme certes contesté mais mythique^30(*). Les juristes hésitent entre le maintien de l'unité du patrimoine et l'affectation, or une combinaison des deux systèmes s'avère judicieux.

L'unicité du patrimoine n'a pas entravé le développement de l'activité économique. Si l'entrepreneur souhaite préserver sa famille des aléas économiques, il peut recourir à la constitution d'une personne morale. Il s'agit d'un moyen de contourner la rigidité de l'unité du patrimoine. La société sera propriétaire des biens affectés à l'activité commerciale et répondra seule du passif professionnel. Mais l'accroissement du nombre des sociétés dotées de la personnalité morale s'accompagne du recours à des sociétés de façade^31(*). L'entrepreneur possède une grande partie des parts sociales ou des actions alors que les autres associés n'en ont qu'un petit nombre. Il est par conséquent le seul maître à bord. L'essor de ces sociétés fictives laisse entendre qu'il vaudrait mieux reconnaître la possibilité de constituer des sociétés unipersonnelles.

Un changement de paradigme a été observé avec le retour à une conception objective du patrimoine. La découverte du patrimoine d'affectation est l'oeuvre de la doctrine allemande du XIXème siècle^32(*). Brinz est à l'origine de la théorie du Zweckvermogen selon laquelle « des biens peuvent appartenir non seulement à quelqu'un mais également pour quelque chose », le patrimoine demeure le reflet de la personne. C'est cette finalité commune qui unit les biens et qui en fait un patrimoine. Ces patrimoines unis par la finalité commune des biens existent sans un sujet auquel ils appartiennent, sans une personne au centre^33(*). La théorie du patrimoine d'affectation développée par Brinz est une conception strictement opposée à celle de la personne morale. La qualité de personne au sens juridique est réservée aux seules personnes physiques. Cette théorie est éphémère car en 1875, le législateur allemand créa la société à responsabilité limitée. Avec cette loi, la théorie du patrimoine d'affectation de Brinz était réfutée. L'autre théorie du patrimoine d'affectation est l'oeuvre de Bekker, il s'agit de la théorie du Sondervermogen. Comme Brinz, Bekker nia la personnalité juridique des fondations et des corporations en leur accordant la qualité de patrimoine d'affectation au lieu d'une personnalité morale. Il inventa également des patrimoines d'affectation dépendants c'est-à-dire des patrimoines qui appartiennent à une ou plusieurs personnes mais qui, en vertu de leur affectation commune, constituent une unité séparée, distincte du patrimoine personnel^34(*). La notion de patrimoine d'affectation « s'appuie sur la matérialité des éléments qu'il rassemble. Ceci s'explique par une volonté doctrinale de rendre la notion juridique de patrimoine plus objective »^35(*). En réalité, ce n'est plus la notion abstraite de bien qui permet de déterminer le contenu de ce patrimoine, mais l'usage des choses déterminé par une affectation commune à un but, une destination particulière^36(*).

La théorie du patrimoine d'affectation a été critiquée pour plusieurs raisons. Son adoption permettrait aux personnes de minimiser leur devoir de s'acquitter de leurs dettes sur l'ensemble de leurs biens. Elle constitue une atteinte au droit de gage général des créanciers et entraîne une diminution du crédit accordé. Enfin, le patrimoine d'affectation requiert l'organisation d'une publicité efficace permettant au tiers de connaître avec précision la consistance de chacune des masses de biens affectées^37(*).

Certains auteurs se sont ralliés à la théorie du patrimoine d'affectation dans l'idée de détacher le patrimoine de la personne. Saleilles a découvert dans la société en commandite un avatar du patrimoine d'affectation. « Un individu pouvait avoir, au point de vue de ses créanciers, deux sortes de patrimoines, son patrimoine ordinaire et sa part de patrimoine social. Cette dernière était affectée à une destination exclusive qui l'avait soustraite au gage commun des créanciers »^38(*). Il explique ainsi comment certaines sociétés commerciales ont pu fonctionner dans notre ancien droit sans être reconnues comme personnes fictives, tout en bénéficiant de nombreuses règles qui leur sont applicables Le patrimoine d'affectation désigne la masse formée par la réunion des différents apports faits par les associés et la quote-part appartenant à chacun d'eux dans cette masse. La plupart des règles des sociétés s'expliquent par la séparation des deux patrimoines^39(*). Capitant et Duguit sont quant à eux à l'origine de la théorie sociale du patrimoine. Ils admettent également l'idée d'une masse de biens affectés à un but déterminé^40(*).

L'unité du patrimoine demeure un principe dogmatique assorti d'exceptions. Cette affirmation a conduit un auteur à observer que « l'unité du patrimoine est juridique. Elle mériterait peut-être une approche sociologique : il n'est pas sûr qu'elle soit ressentie par la population. Il y a des biens, des masses de biens, qui représentent davantage la personne que d'autres. Il y a des dettes qu'il ne paraît pas vraiment déshonorant de laisser impayées »^41(*). En dépit de son désintérêt pratique, l'unité du patrimoine conserve certaines vertus cardinales. Elle est naturellement liée au concept de propriété. A ce titre, « le droit de propriété est un lien de droit et, à ce titre, il n'est pas l'un des éléments du patrimoine : il indique le pouvoir juridiquement protégé d'une personne sur l'actif de son patrimoine. Il entre en revanche certainement dans la définition juridique du patrimoine puisque, sans droit de propriété, un bien ne pourrait pas figurer dans un patrimoine »^42(*).

L'unité du patrimoine est aujourd'hui dépassée à certains égards. Il convient d'observer tout d'abord que le législateur admet l'existence de masses distinctes au sein d'un patrimoine global. En premier lieu, la communauté de biens des époux représente une masse affectée à la vie familiale, une universalité juridique où l'actif répond du passif. Toutefois, il existe des liens avec les masses propres de chaque époux. Toute dette commune est également dette personnelle d'un des époux en ce qui concerne le droit de poursuite des créanciers^43(*). Par conséquent, les dettes engagent la masse propre de l'un des époux, remettant en cause la portée du principe de l'unité du patrimoine^44(*). Si l'un des époux fait l'objet d'une procédure collective, l'ensemble des biens de la communauté est concerné par la procédure, aux côtés des biens propres. La Cour de cassation soumet ainsi les créanciers de l'époux in bonis aux exigences de la procédure collective et leur fait obligation de déclarer leurs créances s'ils souhaitent prendre part à la répartition du produit résultant de la vente des biens communs. A défaut d'une telle déclaration, ils devront attendre le paiement de tous les créanciers admis dans la procédure collective avant de faire valoir leurs droits^45(*). Cette solution marque ainsi la prééminence du droit des procédures collectives sur celui des régimes matrimoniaux et remet en cause le principe de l'unité du patrimoine. En l'occurrence, le patrimoine principal peut avoir à répondre de certaines dettes de la masse affectée si bien que la communauté de biens ne revêt pas la qualification de patrimoine d'affectation^46(*).

En second lieu, le droit maritime a longtemps reconnu à l'armateur un patrimoine maritime séparé de son patrimoine propre, une fortune de mer distincte de sa fortune de terre. La loi du 3 janvier 1967 a permis au propriétaire de limiter sa responsabilité à l'égard des cocontractants ou des tiers, si les dommages se sont produits à bord du navire ou s'ils sont en relation directe avec la navigation ou l'utilisation du navire. « Un fonds de limitation unique est affecté exclusivement au règlement des créances auxquelles la limitation de responsabilité est opposable »^47(*).

L'admission des patrimoines d'affectation en droit français est progressive, tant cette notion est incertaine. C'est pourquoi le législateur a eu recours à la personnalité morale et au droit des sociétés pour admettre l'existence de sociétés unipersonnelles. La loi du 11 juillet 1985 est à l'origine de la création d'une société à responsabilité limitée par une seule personne^48(*). La consécration de l'EURL remet en cause le contrat de société par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Désormais, la société peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne^49(*). L'objectif sous-jacent est de protéger les biens personnels de l'entrepreneur du droit de gage des créanciers professionnels. Ainsi l'EURL présente l'avantage de permettre la création d'une personne morale « préservant théoriquement l'associé unique des risques qu'encoure l'entreprise dans la mesure de ses apports »^50(*). Elle permet en outre d'envisager une ouverture de capital social, par le biais d'une transformation en SARL. En revanche, l'EURL présente certains inconvénients notables qui expliquent son impopularité. Le cloisonnement des patrimoines n'est pas étanche puisque les établissements de crédit exigent en pratique que l'associé unique s'engage sur son patrimoine propre au titre d'un cautionnement. En outre, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peutdécider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion^51(*). Par la suite, la loi du 12 juillet 1999 a organisé sur le même système le recours à la société par actions simplifiée unipersonnelle^52(*). Empreinte de souplesse, seule l'exigence d'un capital social important est contraignante même si elle permet de dissuader les établissements de crédit de recourir à des garanties sur le patrimoine personnel de l'entrepreneur.

Il est également possible de remettre en cause l'unité du patrimoine par la reconnaissance juridique d'un dédoublement de la personnalité. « Si l'on a parfois douté de la validité d'un contrat avec soi-même, au motif qu'on serait alors en présence non d'un accord de volontés mais d'une déclaration unilatérale de volonté, on estime aujourd'hui qu'il suffit qu'une même personne agisse en deux qualités distinctes pour qu'elle exprime deux volontés différentes. L'existence de deux qualités sur la même tête est, plus généralement, inhérente à la représentation d'une personne par une autre, ce qui entraîne chez le représentant une double qualité : la sienne et celle du représenté, dans la mesure où il agit pour le compte de celui-ci »^53(*). Dès lors, si l'on reconnaît l'existence de deux qualités sur la même tête, l'unité du patrimoine doit être relativisée et il convient d'affirmer qu'une même personne puisse avoir plusieurs patrimoines^54(*). En ce sens le 105^ème congrès des notaires tenu à Lille en 2009 sur le thème des propriétés incorporelles était favorable à l'admission d'une pluralité de patrimoines en fonction de leur qualité personnelle ou professionnelle. « La propersonnalitéest une émanation de la personnalité juridique dont elle procède. Elle comporte une capacité de jouissance particulière et un système de responsabilité spéciale au profit de l'individu dès qu'il accède à l'état d'entrepreneur.Cette personnalité particulière engendre un patrimoine séparé. Tout cela s'opère dans le respect du principe d'unité de la personne physique »^55(*).

Afin de faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par un entrepreneur, le législateur s'est efforcé de mettre en oeuvre une protection de ses biens personnels et de limiter en contrepartie le droit de gage des créanciers. La loi du 12 juillet 1909 sur la constitution d'un bien de famille insaisissable permet de constituer au profit de toute famille un bien insaisissable qui porte le nom de bien de famille^56(*). Ce mécanisme consiste à protéger certains biens sans remettre en cause l'unité des patrimoines et l'activité de leurs titulaires. La loi du 10 février 1994 permet à l'entrepreneur de demander que l'exécution soit poursuivie en premier lieu sur les biens affectés à cette activité^57(*). La séparation des patrimoines n'est pas effective puisque la poursuite prioritaire sur les biens professionnels n'empêche pas de saisir les autres biens pour apurer la dette. Il s'agit donc seulement d'un bénéfice de discussion qui ne remet pas en cause l'unité du patrimoine^58(*). L'admission de la déclaration d'insaisissabilité par la loi du 1^er août 2003 sur l'initiative économique a également constitué une étape décisive dans la remise en cause de la théorie classique du patrimoine. En vertu de l'article L 526-1 du Code de commerce, « par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel ». Cela induit pour le titulaire du patrimoine la reconnaissance du pouvoir d'opérer une ségrégation au sein de ses actifs non professionnels.

Ces « ersatz de patrimoine d'affectation »^59(*) ne seront pas l'objet de notre étude. L'analyse qui va suivre a pour objectif de mettre en lumière les véritables entorses à l'unité du patrimoine. A ce titre, l'introduction de la fiducie en droit français par la loi du 19 février 2007 représente la consécration implicite du patrimoine d'affectation, puisque le législateur a feint de préciser la nature du transfert de biens ou de droits en question^60(*). A la lecture du Code civil, il semble que ce soit un transfert de propriété mais la réalité dépasse la fiction. Il serait plus opportun d'évoquer un transfert de pouvoirs.

Une approche comparative sera également nécessaire pour appréhender les spécificités de la fiducie. L'étude du trust nous permettra de prendre du recul sur une institution a priori inconnue du droit français. Sa réception en France est retardée par l'absence de ratification de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance. Mais un tel accueil semble difficile en raison d'une approche contradictoire de la notion de propriété. La loi du 15 juin 2010 est à l'origine d'un « nouveau dogme, celui du patrimoine d'affectation »^61(*). Cette fois-ci, le législateur semble reconnaître de façon explicite la notion de patrimoine affecté sans recourir de façon artificiel à la personnalité morale. Au terme de l'article L 526-6 du Code de commerce, « tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale ».

Le vocabulaire employé est précis et le législateur a succombé au chant des sirènes en recourant à la notion d'affectation. Dans les deux cas, la réflexion sera parsemée de doute puisque le cloisonnement patrimonial n'est pas optimal. Certains évènements viennent ainsi rompre avec ce nouveau dogme en faveur d'un retour à la théorie classique de l'unité du patrimoine. Aubry et Rau sont morts, mais leur théorie demeure un vestige de la pensée juridique, un matériau sur lequel les juristes peuvent réfléchir. Le patrimoine d'affectation semble toutefois retrouver un nouveau souffle avec l'émergence des fonds de dotation et le rôle fondamental de la Fondation de France dans le domaine philanthropique. Il semble que l'avenir soit destiné à l'affectation de biens en vue de la réalisation d'activités d'intérêt général^62(*). L'efficience des patrimoines affectés est à géométrie variable, elle dépend en réalité de la destination des biens.

Dès lors, l'affectation d'un patrimoine à une activité déterminée est-elle toujours efficiente ? Le cloisonnement des patrimoines est-il optimal en toutes circonstances ? Cette étude permettra de démontrer si le patrimoine personnel est toujours à l'abri du droit de gage général des créanciers. Ces derniers peuvent en effet bénéficier de sûretés pour garantir le paiement de leur créance. Le patrimoine d'affectation philanthropique n'est-il pas l'avenir de cette notion incertaine ?

Le patrimoine d'affectation est susceptible de deux acceptions. D'une part, cette notion désigne une masse de biens affectés à un but déterminé, sans référence à la personne de son titulaire^63(*). D'autre part, il existe une conception hybride selon laquelle le patrimoine d'affectation est rattaché à une personne^64(*). Cette conception a les faveurs du droit français. Elle est conforme à l'approche d'Aubry et Rau qui considèrent que le patrimoine est « l'émanation de la personnalité ». Il convient alors d'analyser la relativité de l'affectation fiduciaire à vocation de gestion et de garantie (Partie 1) avant d'étudier l'efficience de l'affectation professionnelle à vocation protectrice et philanthropique (Partie 2).

Première partie : La relativité de l'affectation fiduciaire à vocation de gestion et de garantie

L'unité du patrimoine demeure un principe fondamental du droit privé français, en dépit des critiques acerbes à son endroit. Or « la vie actuellement menée par la personne apparaît en effet plurale et non linéaire, ce qui diffère de l'unité et de la linéarité de la vie de la personne qui ont servi à fonder l'unité du patrimoine. S'il est en effet désormais courant de considérer qu'une personne mène une pluralité de vies ou exerce une pluralité d'activités, il n'en était pas de même lorsque la théorie du patrimoine a été créée »^65(*).

Cette pluralité de vies est à l'origine d'un changement de paradigme. Désormais, la personne peut fractionner son patrimoine en différentes masses a priori étanches. L'intronisation de la fiducie par le législateur est ainsi révélatrice de l'émergence du concept de patrimoine d'affectation^66(*). La lettre du Code civil démontre pourtant qu'il s'agit d'un patrimoine d'affectation imparfait. A ce titre, la propriété fiduciaire est la traduction d'un malheureux oxymore. Le couple fiducie-propriété est loin d'être un couple idéal, tant ces deux termes sont antinomiques et contradictoires (Chapitre 1).

Après une analyse critique de la fiducie fondée sur les notions-cadre de patrimoine et de propriété, il conviendra d'étudier les modalités pratiques de la fiducie au double visage (Chapitre2). Le secteur bancaire et financier est à l'origine de crypto-fiducies innommées selon l'expression du professeur Witz^67(*). Par ailleurs, il sera intéressant de confronter la fiducie des pays de tradition civiliste au trust d'essence anglo-saxonne. Le trust est en effet l'archétype du patrimoine d'affectation susceptible d'être transposé un jour en France. Mais il faudra alors ratifier la Convention de Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.

Chapitre 1 : L'affectation fiduciaire confrontée aux notions de patrimoine et de propriété

La fiducie avalisée par le législateur en 2007 remet en cause le spectre de l'unité du patrimoine. Elle vient enrichir la catégorie des contrats spéciaux règlementés par le Code civil aux articles 2011 et suivants.

A l'origine contrat innommé ou sui generis, la fiducie s'est métamorphosée en contrat nommé appartenant à la théorie générale des obligations^68(*). Au terme de l'article 2011 du Code civil, « la fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ».

Cette définition de la fiducie, aussi salutaire soit-elle, est sibylline. Elle ne précise en effet pas la nature du transfert de biens, droits ou sûretés au profit du fiduciaire. La doctrine majoritaire y voit un transfert de propriété^69(*), mais n'est-ce pas plutôt un simple transfert de pouvoirs dans l'intérêt d'autrui ? Transfert de propriété ou transfert de jouissance, telle est la question. La qualification de propriété fiduciaire est donc à relativiser (Section 1).

Parallèlement, l'affirmation selon laquelle la fiducie serait l'apanage du patrimoine d'affectation peut être battue en brèche. Si l'indivisibilité du patrimoine a perdu sa nature dogmatique, en revanche la divisibilité du droit de gage général des créanciers n'est pas absolue. Le fiduciaire ne devient pleinement propriétaire des biens placés dans le patrimoine fiduciaire qu'en cas de défaillance du débiteur. Seule la fiducie-sûreté, protectrice des intérêts des créanciers, constitue un patrimoine d'affectation (Section 2).

Section 1 : L'ambivalence de la propriété fiduciaire

La propriété fiduciaire n'est pas la propriété ordinaire de l'article 544 du Code civil. Saleilles considérait ainsi qu'il fallait « recréer de toutes pièces la propriété fiduciaire dans notre droit »^70(*). Pour admettre l'idée même de propriété fiduciaire, il convient de repenser le concept de propriété à l'aune de ses attributs et de ses caractères (§1). Cette qualification est critiquable, malgré nombreuses atteintes au droit de propriété existant en droit positif^71(*). Par ailleurs, le développement de la finance islamique en droit français est difficile en raison du démembrement de la propriété fiduciaire, symptomatique d'une entorse réelle au droit de propriété (§2).

§1- Vers une nouvelle approche de la propriété ?

La propriété fiduciaire entre en contradiction avec les caractères classiques attachés au droit de propriété (A). En outre, le fiduciaire voit ses prérogatives limitées par l'objectif de la fiducie qui est d'agir dans un but déterminé au profit d'un tiers bénéficiaire (B).

La propriété demeure aujourd'hui l'un des trois piliers essentiels du droit français avec la famille et le contrat^72(*). En effet, « trois choses sont nécessaires et suffisent à l'homme vivant en société : être maître de sa personne; avoir des biens pour remplir ses besoins; pouvoir disposer, pour son plus grand intérêt, de sa personne et de ses biens. Tous les droits civils se réduisent donc aux droits de liberté, de propriété et de contracter »^73(*). Cette articulation tripartite de Cambaceres perdure puisque le Code civil promulgué en 1804 opère une division entre les personnes, les biens et les obligations. Portalis ne rejoint pas son homologue et juge que les dispositions du code relatives à la propriété sont succinctes, alors qu'il s'agit d'une matière importante. « Le principe du droit de propriété est en nous, il est dans la constitution de notre être et dans nos différentes relations avec les objets qui nous environnent »^74(*).

La propriété est un concept omniprésent dans le Code civil, un concept intemporel de la littérature juridique. Selon Frédéric Zenati-Castaing, « la propriété, avant de traduire un pouvoir, désigne la chose, prise en elle-même et abstraction faite de tout droit »^75(*). L'étymologie de ce mot est latine : propriété ne dérive pas de « dominium » qui se définit comme le pouvoir exclusif que l'on a sur une chose mais par le terme de « proprietas ». La proprietas apparaît tardivement dans le langage juridique, après le domaine qui est l'ancêtre du droit de propriété. Sous Justinien, elle désigne le caractère propre de la chose. L'opposition entre sa dimension utilitaire et sa dimension privative est ainsi relevée, la proprietas n'étant pas un droit à Rome^76(*).

Il paraît difficile voire impossible de définir la propriété car le droit qu'elle engendre se confond avec la chose elle-même. Le Code civil s'y emploie pourtant et déclare en son article 544 que « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». Cet aphorisme souligne l'ampleur de la propriété, la plénitude et son contenu. Un auteur considère a contrario que cet article 544 du Code civil est une disposition inutile, il ne peut y avoir de définition positive de la propriété^77(*). Or au terme de cette définition, le propriétaire exerce une totale maîtrise sur chaque bien qui enrichit son patrimoine. La propriété est le droit réel le plus complet qui puisse être reconnu sur une chose, dans la limite du respect des lois et règlements.

Le concept de propriété fiduciaire caractérise le lien indéfectible qui existe dans la fiducie française entre le droit des biens et le droit des obligations^78(*). La fiducie représente à ce titre un nouveau contrat translatif de propriété selon la majorité des auteurs. Or dans une analyse dissidente, Rémy Libchaber considère que « les indices d'absence de propriété abondent »^79(*). Un débat sur la notion de propriété fiduciaire voit ainsi le jour en doctrine.

La fiducie est analysée comme mettant en oeuvre un double transfert de propriété. En premier lieu, il existerait un premier transfert de propriété du patrimoine du constituant au patrimoine fiduciaire géré par le fiduciaire. En second lieu, un second transfert de propriété peut être reconnu à l'extinction du contrat de fiducie. Les biens, droits ou sûretés contenus dans le patrimoine « affecté » ont vocation à rejoindre le patrimoine du tiers bénéficiaire. Ce n'est qu'à l'issue du terme de la fiducie qu'un transfert de propriété existe réellement. Seul le bénéficiaire (qui peut également être le fiduciaire) est apte à exercer une parfaite maîtrise sur le bien en question. Il réunit entre ses mains les attributs de la propriété ordinaire : l'usus, le fructus et l'abusus. La formulation de l'article 2011 du Code civil induit en effet une relation triangulaire, puisque le fiduciaire agit dans un « but déterminé » au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires. Le double transfert de propriété ne se conçoit dès lors que si le fiduciaire est également le bénéficiaire du contrat de fiducie, ce que la lettre de l'article 2011 exclut a priori. Il convient alors d'admettre que ce double transfert n'a pas la même nature.

Michel Grimaldi demeure également sceptique sur la qualification de contrat translatif de propriété. Selon cet auteur, « la formule selon laquelle la fiducie serait un contrat translatif de propriété est à manier avec prudence puisqu'elle n'opère aucun transfert de richesse »^80(*). Le contrat de fiducie prévaut donc sur l'opération de transfert de propriété. Il est au coeur du mécanisme alors que la « propriété fiduciaire » si elle existe n'est qu'un instrument au service d'une finalité économique bien définie^81(*). Les développements qui vont suivre tenteront de répondre à une question existentielle au plan juridique : la propriété fiduciaire s'analyse-t-elle au regard de l'article 544 du Code civil ou est-ce la manifestation d'un nouveau concept de propriété ?

A- La fiducie à l'épreuve des caractères de la propriété ordinaire

1- La propriété fiduciaire : une propriété temporaire

La propriété fiduciaire est une propriété finalisée. Elle doit être confrontée aux caractères classiques du droit de propriété de l'article 544 du Code civil. En premier lieu, le droit de propriété est perpétuel, il ne s'éteint pas par le non usage^82(*), fût-il trentenaire. Cela signifie qu'il dure aussi longtemps que la chose sur laquelle il porte. Le droit de propriété est isolé, il se distingue des droits personnels et des autres droits réels^83(*).

La propriété ordinaire est perpétuelle, elle a vocation à se prolonger indéfiniment puisque en droit français, « les héritiers continuent la personne du défunt ». De son côté, la propriété fiduciaire est temporaire et assortie d'un terme^84(*). « Ni perpétuelle, ni absolue, cette propriété est ainsi limitée dans sa durée et ses pouvoirs »^85(*). La fiducie est par essence limitée dans sa durée car son objet réside dans le but déterminé par le contrat. Il existe pourtant des variétés de propriété temporaires. Le droit de propriété intellectuelle qui protège l'auteur contre toute atteinte des tiers disparaît après une période de 70 ans, quand l'oeuvre tombe dans le domaine public. Cette entorse à la perpétuité de la propriété est justifiée par la nécessité de rendre l'oeuvre accessible au public par la voie de la divulgation.

La propriété fiduciaire se traduit par une absence de liberté du fiduciaire. « Le fiduciaire n'est pas libre à l'égard de la chose, alors que c'est précisément par la liberté que la propriété se définit »^86(*). Dans la fiducie-gestion, la propriété ne dure que le temps de la gestion des biens du patrimoine fiduciaire. Il est alors possible d'établir un lien entre le caractère perpétuel de la propriété et la destination donnée au bien approprié. Le fiduciaire doit en effet respecter la destination donnée au bien par le constituant car à l'issue du contrat de fiducie, le bénéficiaire est le propriétaire légitime de ce bien. Ses droits sur la chose ne peuvent donc être que temporaires^87(*).

Il peut arriver que le fiduciaire soit également le bénéficiaire du contrat de fiducie. Dans cette hypothèse, il est amené dans un premier temps à gérer les biens d'autrui dans un patrimoine autonome et à devenir pleinement propriétaire à l'issue de la mission fiduciaire. Cette situation est paradoxale puisque à l'origine, le fiduciaire n'est qu'un propriétaire obligé, il devient lors du dénouement de la fiducie un propriétaire ordinaire. La propriété fiduciaire est donc éphémère, elle disparaît une fois l'objectif atteint par le contrat. En matière de fiducie-sûreté, il est admis que le fiduciaire-créancier acquiert la libre disposition du bien en cas de défaillance du débiteur. Ce n'est pourtant pas l'opinion de Pierre Crocq. Selon cet auteur, « si l'on en revient à une conception plus classique du droit de propriété, défini comme un ensemble de prérogatives susceptibles d'être exercées sur un bien, on admettra que la propriété fiduciaire n'est pas temporaire, car elle ne disparaît pas à la fin de la fiducie, mais se transmet au fiduciaire »^88(*). Cette proposition est naturellement concevable, mais il semble plus judicieux de distinguer la propriété fiduciaire assortie d'un terme de la propriété du fiduciaire qui réunit en elle tous les attributs de l'article 544 du Code civil.

2- La propriété fiduciaire : une propriété non exclusive

En second lieu, la propriété de droit commun est exclusive. Le propriétaire détient un pouvoir d'attraction sur sa chose excluant ainsi autrui. « Il a le pouvoir d'interdire à autrui d'établir une relation avec le bien »^89(*). Dans cette optique, le caractère exclusif de la propriété s'entend d'une maîtrise de la chose et de ses utilités par le seul propriétaire. En matière fiducie-gestion, le fiduciaire est l'unique gestionnaire des biens contenus dans le patrimoine fiduciaire. Le bénéficiaire et dans une moindre mesure le constituant jouent a priori un rôle passif. En effet, la fiducie est un contrat reposant sur la confiance nouée entre les parties. Il convient alors d'affirmer que le fiduciaire devient propriétaire des biens transférés par la seule volonté du constituant.

Cette exclusivité de gestion est toutefois relative. Le constituant peut user de son pouvoir discrétionnaire de contrôle sur la gestion des biens placés en fiducie. L'article 2018 6° du Code civil détermine l'étendue des pouvoirs du fiduciaire. Ce dernier ne peut donc se voir appliquer l'adage « plena in repotestas ». De même l'article 2022 alinéa 1er du Code civil précise que « le contrat de fiducie définit les conditions dans lesquelles le fiduciaire rend compte de sa mission au constituant ». Le fiduciaire est en outre responsable des fautes commises dans l'exercice de sa mission en vertu de l'article 2026 du Code civil.

Concernant la fiducie-sûreté, seul le fiduciaire est apte à obtenir le paiement de sa créance sur le bien en question. Un rapport d'exclusivité se crée en principe entre cette chose et le fiduciaire, eu égard au droit de suite qui permet de suivre le destin du bien. Or il n'acquiert en réalité la libre disposition du bien qu'à l'issue du contrat de fiducie, si la dette n'est pas honorée par le débiteur. Le fiduciaire est à la tête d'un abusus hypothétique.

Le constituant peut exercer un contrôle de l'exercice de la propriété fiduciaire, ce qui tempère l'idée d'une exclusivité au profit du fiduciaire^90(*). En faisant appel à un mandataire ad hoc, il supervise davantage la mission du fiduciaire. Le sénateur Marini, à l'origine de la loi instituant la fiducie, qualifie alors la propriété fiduciaire de « propriété d'un nouveau type » et de « propriété avec charge ». Nous sommes très proches d'une copropriété avec gestion privative au profit du seul fiduciaire.

La situation du fiduciaire devient même instable à la lecture de l'article 2027 du Code civil. Cette disposition prévoit notamment la faculté de remplacement du fiduciaire qui est conventionnelle ou légale. Son comportement peut être sanctionné s'il manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés. Certains évènements peuvent contribuer à sa substitution comme l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire à son encontre. Dans ces hypothèses, « le constituant, le bénéficiaire ou le tiers désigné ... peut demander en justice la nomination d'un fiduciaire provisoire ou solliciter le remplacement du fiduciaire ». Si le juge fait droit à leur demande, sa décision « emporte de plein droit dessaisissement du fiduciaire originaire et transfert du patrimoine fiduciaire en faveur de son remplaçant »^91(*).

Il serait plus juste de parler de copropriété fiduciaire car le constituant a finalement plus de pouvoirs que le fiduciaire. Le sujet actif est en réalité bridé dans sa gestion par les décisions d'autres protagonistes. Peut-on alors concevoir une propriété sans liberté accordée au fiduciaire ? Selon un auteur, c'est impossible puisque la propriété est « le gage de l'indépendance du citoyen », elle est « dégagée de toute obligation personnelle »^92(*). D'un point de vue philosophique, la propriété est une liberté or la propriété fiduciaire est avilissante. Romain Boffa rejette ainsi la qualification de propriété sur le fait que le fiduciaire « doit non seulement respecter la destination du bien fixé par le constituant, mais doit aussi et surtout employer les biens dans l'intérêt d'autrui »^93(*). En revanche, Magali Bouteille oppose dans sa thèse la propriété conditionnelle « libre » à la propriété fiduciaire « affectée » ou « asservie » sans rejeter la qualification de propriété pour cette dernière^94(*). Les auteurs admettent ce dualisme : la propriété est un droit et une liberté fondamentale. « C'est parce qu'il est liberté et donc faculté dans l'ordre des choses que le droit de propriété est, contrairement aux autres droits, qui ne sont pas intrinsèquement facultatifs, imprescriptible »^95(*). De même les droits réels et en particulier le droit de propriété sont des « libertés privées »^96(*). Le propriétaire exerce la plénitude de ses pouvoirs sur sa chose or le fiduciaire n'est pas propriétaire des biens pendant la durée du contrat de fiducie. Il peut accomplir des actes de disposition car les biens qu'il est amené à gérer sont de nature fongible, or la fongibilité induit une destruction immédiate du bien par la consommation. François Barrière tente de démontrer que le fiduciaire est un propriétaire libre. « La liberté du sujet de droit récipendiaire du droit de propriété est aussi préservée puisqu'il connaît nécessairement les modalités affectant le droit qu'il accepte »^97(*).

Il apparaît dès lors difficile voire impossible de reconnaître au fiduciaire un droit de propriété exclusif sur les biens placés en fiducie. Il s'agit d'une exclusivité en réalité démembrée, selon Michel Grimaldi. « Un même bien se trouve faire l'objet de deux exclusivités : une exclusivité de gestion, qui constitue la propriété du fiduciaire, une exclusivité économique, qui constitue la propriété du fiduciant ou du bénéficiaire de la fiducie »^98(*). Il convient alors d'opérer une distinction entre la propriété juridique qui appartient au fiduciaire et la propriété économique qui appartient au constituant. L'esprit de la fiducie semble en parfaite contradiction avec la notion de propriété à moins d'y voir une propriété apparente.

B- La limitation des pouvoirs du fiduciaire

Le fiduciaire est le personnage central de l'opération fiduciaire. Son statut est strictement encadré puisque l'article 2015 du Code civil dresse une liste limitative des personnes pouvant jouir de la qualité de fiduciaire. La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, en vigueur à compter du 1er février 2009, vient ajouter à cette liste les membres de la profession d'avocat.

Certaines incompatibilités viennent encadrer la fonction du fiduciaire. Il est nécessaire de vérifier que cette personne n'a pas subi de condamnation pénale qui sèmerait le doute sur sa capacité de gestion des biens d'autrui. Le refus d'ouvrir la fonction de fiduciaire à toute personne est louable car la gestion pour le compte d'autrui est moins répandue que dans les pays anglo-saxons. Il se justifie par le souci d'encadrer la fiducie afin qu'elle ne soit pas utilisée à des fins de blanchiment de capitaux.

L'existence d'une définition de la propriété ne fait pas l'unanimité en doctrine. Les tenants de la conception classique du droit de propriété font valoir que trois attributs sont nécessaires pour le définir : l'usus, le fructus et l'abusus. De plus, la propriété se définit par des caractères qui lui sont propres : l'absolutisme, l'exclusivisme et la perpétuité^99(*). En revanche, les tenants de la conception objective du droit de propriété se fondent sur l'idée d'une relation d'appartenance exclusive. Ils rejoignent ainsi l'école de Bartole dont le rôle dans la définition de la propriété est important. La propriété est « le droit de disposer complètement de la chose sans autre contrainte que ce que prohibe de faire la loi »^100(*).

La propriété est considérée comme le droit réel le plus complet que l'on puisse exercer sur une chose. Elle se manifeste par l'exclusivité qu'elle confère à son titulaire et par sa vocation à la perpétuité. Le propriétaire est la personne qui a la maîtrise de sa chose car elle lui appartient en propre, il peut en user, en retirer les fruits et en disposer à sa guise. Le droit de disposer des choses ou abusus est ainsi « l'expression la plus complète de son pouvoir » inconnue des autres droits réels.

La propriété fiduciaire paraît bien étrangère à la définition classique de la propriété qui confère à son titulaire la faculté de tirer profit de toutes les utilités de son bien. Dans maintes hypothèses, le fiduciaire semble limité dans l'exercice de ses prérogatives. A priori, il détient l'usus, le fructus et l'abusus attachés à la propriété fiduciaire or la lettre du Code civil contredit cette affirmation. Les dispositions relatives à la fiducie ne confèrent pas au fiduciaire une propriété ordinaire. La propriété fiduciaire est donc une propriété sui generis, étrangère à la philosophie de l'article 544 du Code civil. Un auteur évoque alors à juste titre « l'esprit inversé de la propriété fiduciaire »^101(*).

Tout d'abord, le contrat de fiducie détermine à peine de nullité l'étendue des pouvoirs d'administration et de disposition du fiduciaire^102(*). Ce dernier doit agir dans le cadre d'une mission déterminée. Par ailleurs, le constituant peut conserver l'usage ou la jouissance d'un fonds de commerce ou d'un immeuble à usage professionnel transféré dans le patrimoine fiduciaire en vertu de l'article 2018-1 du Code civil. Dès lors, comment affirmer que la fiducie est réellement un contrat translatif de propriété ? Cette disposition induit l'existence d'un démembrement de propriété qui est une atteinte aux droits du fiduciaire a priori maître des biens du patrimoine fiduciaire. Le fiduciaire joue le rôle d'un propriétaire apparent et demeure sous le joug du constituant, il a les pieds et poings liés.

Le Code civil se montre particulièrement hostile à l'idée même de propriété fiduciaire. En effet, l'article 2023 du code vient limiter les pouvoirs du fiduciaire sur le patrimoine affecté concernant son opposabilité aux tiers. « Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu'il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs ». La théorie de l'apparence apparaît clairement sous couvert de cette disposition. Les tiers peuvent avoir un rôle déterminant dans l'étendue des pouvoirs du fiduciaire, bien qu'ils ne soient pas partie au contrat de fiducie.

En matière de fiducie-sûreté, de telles limitations existent également. Les articles 2372-3 et 2488-3 du Code civil induisent une propriété conditionnée du fiduciaire-créancier. En effet, le fiduciaire acquiert la libre disposition du bien ou du droit cédé à titre de garantie mais seulement à défaut de paiement de la dette garantie et sauf stipulation contraire du contrat de fiducie. Cela signifie a contrario que le fiduciaire n'est pas propriétaire des biens pendant la durée du contrat de fiducie. De même le futur alinéa 2 de l'article 2011 du Code civil disposerait que « le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire selon les stipulations du contrat de fiducie », ce qui atteste l'idée d'une « propriété imparfaite »^103(*). Doit-on alors réécrire l'article 544 du Code civil ?

En matière de fiducie-gestion, le fiduciaire peut être déclaré propriétaire des biens qui composent le patrimoine fiduciaire. Pour cela, le constituant doit accorder sa confiance à son homologue et lui laisser gérer les biens en toute quiétude. Un rapport contractuel de soumission s'installe entre les deux parties. Cela s'explique par le fait que le constituant décide personnellement d'affecter ses biens dans un patrimoine fiduciaire, il en fixe même le contenu. Dans la plupart des cas, le fiduciaire doit accepter de voir ses prérogatives limitées, ce qui atteste l'idée d'une servitude pour cause d'utilité privée.

Le fiduciaire partage en réalité la maîtrise de la chose avec le constituant pendant l'exécution du contrat de fiducie. Cette limitation des prérogatives du fiduciaire est de l'essence même de la fiducie^104(*), elle est consentie. Il n'est pas propriétaire en son nom propre mais dans l'intérêt d'autrui. Certains auteurs partagent cette vision des choses. La propriété fiduciaire ne serait qu'une forme de propriété pour le compte d'autrui^105(*).

§2- Une entorse à la conception traditionnelle de la propriété

Le débat relatif à la propriété fiduciaire devient un véritable leitmotiv doctrinal impulsé par la plume d'éminents auteurs. Ainsi François Barrière reconnaît que la fiducie a été contestée et déformée, et la propriété fiduciaire souvent niée. Pour illustrer ses propos, il affirme que le législateur a refusé de qualifier d'aliénation fiduciaire certains mécanismes, en préférant utiliser le terme de mandat. Les fonds communs de placement, avatars de la fiducie-gestion, reposaient sur « un mandat donné audit fonds par une indivision d'épargnants créant une copropriété, sans que les mandants conservent de prérogatives contrairement au mandat du Code civil et avec une indivision soustraite aux règles de droit civil »^106(*). La loi instituant la fiducie vise seulement un transfert de droits, sans qualifier la nature de ce droit recueilli par le fiduciaire. Cet oubli est malencontreux, d'autant que la proposition de loi évoquait cette notion de propriété fiduciaire. La main du législateur a sensiblement tremblé au moment d'inscrire la fiducie dans le marbre du Code civil.

Cette propriété fiduciaire consacrée à demi-mot par le législateur permet une réinterprétation de la notion de propriété envisagée classiquement. Elle fait ainsi l'objet d'une double contestation : « tantôt on requalifie la fiducie en une opération juridique qui l'exclut ; tantôt on n'y voit qu'une propriété simulée »^107(*). D'une part, la loi et la jurisprudence tentent de réduire la fiducie à des figures familières mais antinomiques avec la propriété fiduciaire. D'autre part, « une autre tendance consiste à traiter la fiducie comme une simulation où la contre-lettre exclurait la propriété du fiduciaire ». Or cette qualification de fiducie-simulation est erronée puisque la simulation de droit commun suppose l'existence d'un acte apparent qui crée l'apparence trompeuse et est destiné aux tiers^108(*). En outre, il existe un acte secret ou contre lettre où la volonté réelle des parties est exprimée. Une telle contradiction ne se retrouve pas dans le cadre de la fiducie car l'objet du contrat est de transférer la propriété au fiduciaire, même s'il s'agit d'une propriété limitée.

Cette instrumentalisation de la propriété préfigure une dérive de la tradition civiliste. L'introduction de la fiducie en droit français a pour corollaire l'émergence de la notion de patrimoine d'affectation. Or pour la doctrine majoritaire, le concept de patrimoine est intimement lié au concept de propriété. On ne peut concevoir en droit français un patrimoine sans un propriétaire à sa tête, à moins d'admettre la réception du trust à travers la fiducie, pour reprendre les termes de la thèse de François Barrière^109(*). Il convient dès lors d'admettre une mutation du patrimoine sans déformer la propriété, concept ancré dans la tradition juridique française.

A- L'accueil difficile de la finance islamique en droit français

La propriété fiduciaire est révélatrice d'une nouvelle approche de la propriété élaborée sous l'égide du législateur. Elle s'éloigne toutefois des fondements traditionnels de la propriété civiliste, au profit d'une conception utilitariste. Selon certains auteurs, la propriété fiduciaire constitue ainsi le paroxysme de la propriété instrumentalisée^110(*). Ce qui est regrettable, « c'est que le mot « propriété », surtout quand on y ajoute l'adjectif « pleine », qui correspond à une notion juridique bien définie soit dévoyé de son sens : il n'est pas bon qu'un même nom désigne deux choses différentes »^111(*). Le législateur a en effet consacré une propriété fondée sur la gestion des biens d'autrui. En effet, le régime de la propriété fiduciaire a pour objectif de permettre à un tiers de gérer à la demande du constituant des biens destinés à une autre personne. Selon Rémy Libchaber, « Le transfert initial de propriété par le constituant est justifié par la restitution future - s'il ne s'agit que de gérer pour son compte -, ou par une transmission à un tiers désigné, si le montage vise à constituer une sûreté ou à poursuivre un objectif de transmission. Le passage par le fiduciaire n'est donc qu'une sorte de palier technique entre deux propriétés absolues. Il s'ensuit que le transfert de propriété au fiduciaire est un moyen, non une fin : le moyen d'une meilleure réalisation des objectifs substantiels. Mais si le transfert n'est que cela, c'est qu'en réalité, la propriété elle-même n'est plus tout à fait à sa place dans le dispositif : entre les mains du fiduciaire, elle a cessé d'être absolue pour devenir un instrument »^112(*).

La propriété fiduciaire découle de la reconnaissance en droit français d'un patrimoine d'affectation admettant de ce fait qu'une même personne puisse devenir titulaire de plusieurs patrimoines^113(*). A ce titre, l'introduction de la finance islamique en droit français a été débattue avec passion. La finance islamique a pour objet de développer des services bancaires et des produits financiers compatibles avec les prescriptions de la loi coranique. Elle connaît aujourd'hui un important essor à travers le monde et s'impose comme une concurrente de la finance « conventionnelle ». S'agissant de la France, la réflexion actuelle s'appuie sur l'opportunité qui serait offerte de renforcer l'attractivité de la place financière de Paris, et plus précisément de bénéficier d'une poche de liquidités dont le volume ne cesse de croître. En outre, l'importance de la communauté musulmane en France permet d'envisager un développement de la finance islamique en France^114(*).

Un amendement déposé par le sénateur Philippe Marini en mars 2009 avait pour idée d'utiliser la fiducie pour légitimer l'émission de sukuks en droit français^115(*). Les obligations islamiques dites « sukuk » sont des titres représentant pour leur titulaire un titre dont la rémunération et le capital sont indexés sur la performance d'un ou plusieurs actifs détenus par l'émetteur, affectés au paiement de la rémunération et au remboursement des « sukuk ». Leur porteur bénéficie d'un droit indirect sur ce ou ces actifs qu'il peut exercer en cas de défaillance de l'émetteur. Le ou les actifs concernés sont des actifs tangibles ou l'usufruit de ces actifs tangibles^116(*). Cet amendement proposait l'adoption d'un nouvel article 2014 du Code civil au terme duquel « le fiduciaire agissant pour le compte de la fiducie peut, en accord avec le constituant, émettre des instruments financiers représentatifs de la propriété des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire ». La rédaction de cet article est malaisée car elle ne précise pas la nature des droits respectifs du fiduciaire et des bénéficiaires sur les actifs transférés en fiducie. Cet amendement avait en réalité pour but de permettre au fiduciaire, propriétaire « à charge des actifs » d'émettre des instruments financiers représentant la valeur économique des actifs qu'il détenait pour le compte des bénéficiaires. Ces derniers n'acquièrent la propriété juridique qu'à l'extinction du contrat de fiducie^117(*). Cette affirmation est confirmée par le rapport Marini selon lequel la fiducie est un instrument appropriée mais imparfait. Un financement par émission de sukuk via une fiducie n'est conforme aux principes de la loi coranique que si le titulaire du sukuk, donc le bénéficiaire de la fiducie, dispose d'un droit équivalent en termes économiques à un droit de propriété sur les actifs placés dans le patrimoines fiduciaire. Or la conception française de la fiducie ne reconnaît pas un tel droit au bénéficiaire de la fiducie en raison de l'absence de division entre la propriété juridique et la propriété économique^118(*).

Le Parlement a adopté le 17 septembre 2009 une proposition de loi tendant à favoriser l'accès au crédit des PME et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers. Ce texte entend modifier le Code civil en vue d'adapter la fiducie aux instruments de la finance islamique. Au regard de l'article 2011 alinéa 2 du Code civil, « le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au profit du ou des bénéficiaires, selon les stipulations du contrat de fiducie »^119(*). Cette modification était la bienvenue tant la rédaction de l'article 2011 du Code civil est imprécise. Le législateur n'a pas pris soin de déterminer la nature du transfert opéré en matière fiduciaire, ce qui est source d'incertitude.

B- L'existence d'un démembrement de la propriété fiduciaire

Certains auteurs se sont penchés sur la nature des droits respectifs des acteurs du contrat de fiducie. L'hésitation est permise même si la doctrine majoritaire considère que le bénéficiaire ne jouit que d'un droit personnel sur les biens concernés par l'opération, et non d'un droit réel. Michel Grimaldi penche de son côté en faveur d'une conception hybride de la propriété fiduciaire^120(*). Inspiré par cet avis doctrinal, le rapport Marini énonce que le fiduciaire acquiert la propriété fiduciaire des biens, c'est-à-dire qu'il acquiert non la propriété de l'article 544 du Code civil, mais une propriété d'un nouveau type, une propriété avec charge. En définitive, le fiduciaire bénéficierait de la propriété juridique des biens alors que le bénéficiaire bénéficierait de la propriété économique des mêmes biens^121(*). Cette distinction est de nature à altérer « profondément la nature de la fiducie que le législateur avait, en 2007, choisi de construire par le biais d'une dissociation des patrimoines mais sans toucher au droit de propriété, là où désormais, il croit devoir réaliser un démembrement de propriété »^122(*). La solution serait d'admettre la réception du trust en droit français par l'intermédiaire de la fiducie. Dès lors que l'on assimile la fiducie à un démembrement de la propriété, il n'y a plus d'obstacles à l'accueil du trust, mais telle n'est pas pour l'heure l'idéologie française.

Ce nouveau texte n'est pas exempt de critiques d'un point de vue juridique. En premier lieu, ce texte n'était pas suffisamment précis et manquait de certitude juridique dans la mesure où les tribunaux auraient pu admettre l'existence d'un droit réel au profit du bénéficiaire de la fiducie. Dès lors, il était possible que les juges admettent que la propriété fiduciaire est pleine et entière et que le bénéficiaire ne dispose que d'un simple droit de créance à l'égard du fiduciaire. En second lieu, ce texte consacre une nouvelle forme de propriété dont l'objectif est de reconnaître en droit français deux formes distinctes de propriété sur un même bien. Cette dualité des droits porte gravement atteinte à la conception classique du droit de propriété. Enfin, il faut considérer que le texte aboutissait à faire du bénéficiaire de la fiducie le véritable propriétaire des biens. Le fiduciaire ne serait titulaire que d'un droit réel accessoire sur ces mêmes biens^123(*). Selon ces deux auteurs, il en résulte deux difficultés concomitantes. Tout d'abord, la législation relative à la fiducie serait devenue contradictoire dans la mesure où il serait devenu difficile d'expliquer en quoi le fiduciaire est à la tête d'un patrimoine d'affectation. Par ailleurs, la position des fiducies-sûretés s'en serait trouvée fragilisée car en la matière le fiduciaire-créancier est un véritable propriétaire. En cas de procédure collective ouverte à l'encontre du débiteur, le créancier serait sacrifié si l'on admettait que le bénéficiaire est le propriétaire des biens placés en fiducie.

Le mystère continue de planer sur le point de savoir qui est le véritable propriétaire des biens relevant du contrat de fiducie. La réponse est en partie donnée par la jurisprudence. Lorsque les attributs de la propriété sont démembrés et exercés par deux sujets de droit différents, le propriétaire est toujours celui des deux qui a vocation à recouvrer in fine une plénitude de prérogatives sur le bien^124(*). Par conséquent, le nu-propriétaire demeure le seul véritable propriétaire. Selon les professeurs Aynès et Crocq, « peu importe que, temporairement, il n'ait aucun pouvoir sur le bien. Il n'en est pas moins propriétaire car lui seul a vocation, à la fin de l'usufruit, à recouvrer la plénitude des prérogatives sur le bien ». Ces deux auteurs transposent cette solution à la fiducie pour critiquer la notion de propriété fiduciaire. « Contrairement à ce qu'affirmait l'article 2011 du code civil, le fiduciaire ne pouvait pas être qualifié de propriétaire car, dénué de la plénitude de prérogatives sur le bien pendant la durée de la fiducie, il ne la recouvrait pas à la fin de la fiducie, l'objet de la fiducie devant être transféré au bénéficiaire. En revanche, le bénéficiaire, lui, pouvait être qualifié de propriétaire puisque, titulaire d'un droit réel sur le bien pendant la durée de la fiducie, il avait vocation, à la fin de la fiducie, comme un nu-propriétaire, à recouvrer la plénitude des prérogatives sur ce bien »^125(*).

Pour le Conseil constitutionnel, les dispositions de l'article 16 sont déclarées contraires à la Constitution au motif qu'elles « ne présentent aucun lien, même indirect, avec celles qui figuraient dans la proposition de loi tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises »^126(*). Cet article constituait en réalité un « cavalier législatif » contraire à la règle de « l'entonnoir » et devait alors être censuré^127(*). Le Conseil Constitutionnel ne s'oppose pas à l'idée d'accueillir la finance islamique en droit français. En réalité, il prononce « la censure technique d'un article technique »^128(*). Aujourd'hui, il existe deux structures juridiques permettant l'émission de sukuk fondées sur des outils de droit français. L'émission de sukuk peut en premier lieu reposer sur une combinaison de la titrisation et de la fiducie. Dans ce cas, l'emprunteur économique cède au fonds commun de titrisation les créances nées ou à naître dont il est titulaire envers certains débiteurs. Dans la mesure où le fonds n'a pas la personnalité morale, les parts souscrites par les porteurs de sukuk confèrent à ces derniers un droit de copropriété sur les actifs^129(*). Il semble ainsi qu'une telle structure constitue une alternative envisageable au plan juridique et conforme aux exigences de la Charia qui prévoient que les porteurs de sukuk soient titulaires d'un droit réel sur les actifs. Mais cette solution impliquerait sans doute de poser des conditions strictes à définir qui devront être remplies afin de bénéficier d'un régime fiscal dérogatoire^130(*).

Toutefois, la création d'un fonds commun de titrisation est insuffisante car la cession de créances à un tel fonds permet de transférer la valeur économique de l'actif aux investisseurs. D'où l'idée d'adjoindre à la cession de créances le transfert de la propriété juridique des actifs sous-jacents au fiduciaire qui les détient pour le compte du fonds. Les parts émises par le fonds sont ainsi représentatives directement de la propriété économique de l'actif et indirectement de la propriété juridique de l'actif détenu par le fiduciaire pour le compte du fonds commun de titrisation^131(*). L'émission de sukuk peut en second lieu reposer sur l'émission de titres de dettes dont le principal et la rémunération sont indexés sur l'actif financé. En définitive, il convient de relativiser les effets de la finance islamique car le démembrement du droit de propriété n'est pas étranger au droit français. Les effets secondaires sont à craindre, notamment pour le créancier qui n'est pas déclaré propriétaire en raison de la dualité des droits. Or « le bouleversement est réel et d'autant plus perturbant que le démembrement considéré n'est rien de plus qu'une construction doctrinale parfaitement inconnue du droit civil, qu'il est gênant de consacrer de manière subreptice à l'occasion d'un débat purement technique aux enjeux aussi minces »^132(*).

Section 2 : La consécration timide d'un patrimoine d'affectation

L'article 2011 du Code civil dispose que la fiducie est un contrat translatif de biens, droits ou sûretés au profit d'un fiduciaire. Il ressort de cette définition que seuls des éléments d'actif peuvent faire l'objet d'une fiducie, le transfert de dettes en serait exclu. Le constituant transfère des biens au fiduciaire qui doit les gérer dans un patrimoine séparé de son patrimoine propre. Le législateur n'évoque pas expressément la notion de patrimoine d'affectation pour qualifier la fiducie^133(*). Du point de vue du droit civil, on peut en effet douter d'une telle qualification, faute de précision du législateur. « La notion de patrimoine d'affectation peut apparaître à bien des égards inconciliable avec celle de l'unité et de l'indivisibilité du patrimoine retenu par le droit français »^134(*). En contradiction avec la théorie d'Aubry et Rau, le droit français tend vers une conception objective du patrimoine. Le fiduciaire est en pratique à la tête de deux patrimoines séparés par une cloison a priori étanche. Il en résulte une limitation conventionnelle du droit de gage général des créanciers^135(*). Le mécanisme fiduciaire repose en réalité sur un paradoxe : l'affectation est relative en matière de fiducie-gestion (§1), en revanche elle est protectrice des intérêts des créanciers en matière de fiducie-sûreté (§2).

§1- Une affectation relative en matière de fiducie-gestion

Tout patrimoine se révèle être un patrimoine d'affectation, puisque l'actif doit toujours répondre du passif. La fiducie ne semble pas échapper à la règle. En effet, le fiduciaire se retrouve à la tête de deux patrimoines distincts et doit par ailleurs agir dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires^136(*). Ce patrimoine d'affectation s'avère pourtant imparfait (A) car le cloisonnement a priori des patrimoines n'est pas optimal, ce qui engendre un retour inéluctable au statu quo ante.

L'unité du patrimoine, inspirée des écrits d'Aubry et Rau, repose sur l'idée selon laquelle un ensemble de biens répond d'un ensemble de dettes déterminées. Ce principe de l'exécution sur les biens s'inspire de l'adage « qui oblige, oblige le sien »^137(*). Cet adage célèbre inspira à son tour les rédacteurs du Code civil. A ce titre, l'article 2284 actuel du code dispose que « quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». En outre, l'article 2285 du Code civil précise à son tour que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence »^138(*). En tenant le patrimoine fiduciaire « séparé de son patrimoine propre », le fiduciaire porte atteinte aux droits de certains créanciers. Toutefois, la lettre du Code civil invite à qualifier le constituant de caution obligée (B). Le législateur organise ainsi une extension légale du droit de gage des créanciers.

A- L'admission d'un patrimoine d'affectation imparfait

1- Le cloisonnement a priori des patrimoines

Dans le cadre de la fiducie, le constituant est amené à transférer des biens, des droits et des sûretés à un fiduciaire qui les tient séparés de son patrimoine propre. Ces biens se retrouvent alors dans un patrimoine ad hoc. Pendant la durée du contrat, le fiduciaire est titulaire de deux masses patrimoniales distinctes. Le patrimoine fiduciaire est l'oeuvre du transfert de propriété dont la nature est controversée.

L'article 2025 alinéa 1er du Code civil symbolise ce cloisonnement des patrimoines et traite du passif fiduciaire. « Sans préjudice des droits des créanciers du constituant titulaires d'un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie et hors les cas de fraude aux droits des créanciers du constituant, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine ». Le législateur consacre timidement l'existence d'un patrimoine d'affectation à travers la corrélation actif-passif. Cette disposition fait écho au droit de suite relatif aux sûretés réelles et à l'action paulienne de façon à rassurer les créanciers du constituant. En effet, dans cette hypothèse, les créanciers antérieurs peuvent voir leurs droits réduits. C'est pourquoi le législateur se montre clément à leur égard. La fiducie ne fait pas écran s'il y a fraude de la part du constituant^139(*)ou si le créancier antérieur bénéficie d'un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement^140(*).

La protection des créanciers est simplifiée par l'absence de procédure d'opposition. Ils doivent toutefois accomplir une formalité, en l'occurrence enregistrer le contrat de fiducie, à peine de nullité, au service des impôts, en vertu de l'article 2019 alinéa 1er du Code civil. Le patrimoine fiduciaire semble immunisé mais cette immunité n'est que de façade. L'article 2025 alinéa1er du Code civil indique que « le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine ». Cela signifie a contrario que si la nature de la créance n'est ni de conservation ni de gestion, alors c'est le patrimoine du constituant qui sera le gage commun des créanciers.

Cette disposition n'est pas sans rappeler l'article 815-17 alinéa1er du Code civil relatif à l'indivision^141(*). Elle établit une distinction entre les créanciers de l'indivision et les créanciers personnels des indivisaires. La jurisprudence a eu l'occasion de préciser que « le créancier personnel d'un indivisaire ne peut saisir la part de son débiteur dans les biens indivis, ni prendre aucune mesure ayant pour effet de rendre cette part indisponible »^142(*). Le raisonnement est analogue en matière de fiducie où l'on retrouve la même formulation.

Selon un auteur, « la logique de l'affectation patrimoniale paraît respectée, l'exclusivité des créanciers fiduciaires est affirmée »^143(*). Les créanciers personnels du constituant ne peuvent a priori pas saisir les biens contenus dans le patrimoine fiduciaire ce qui est logique compte tenu du cloisonnement^144(*). Les créanciers personnels du fiduciaire sont dans la même situation, ils doivent se contenter de son patrimoine propre en cas de défaillance du débiteur. Le cloisonnement des patrimoines engendre une certaine inégalité entre les créanciers. C'est pourquoi l'affectation fiduciaire n'est pas absolue, elle est même friable.

2- Le retour à l'unité du patrimoine

Le patrimoine fiduciaire constitue en principe le gage commun des créanciers fiduciaires. L'affectation patrimoniale est à la fois « exclusivité et exclusion »^145(*). Or paradoxalement, le législateur revient sur sa position et méconnaît l'originalité du patrimoine d'affectation. L'article 2025 alinéa 2 du Code civil dispose en effet que « en cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire ». Il convient alors de se demander qui est le véritable débiteur de l'opération fiduciaire. A priori, les créanciers fiduciaires n'ont pour assiette que le patrimoine fiduciaire qui demeure séparé du patrimoine propre du fiduciaire pendant la durée du contrat. L'étanchéité patrimoniale doit éviter tout risque de concurrence entre les créanciers.

Cet article est à l'origine d'une extension du gage des créanciers fiduciaires. Si le patrimoine ad hoc ne contient que des dettes, il est certain que les créanciers fiduciaires ne seront pas désintéressés. Le patrimoine du constituant devient alors le gage commun des créanciers fiduciaires pour garantir un paiement à l'échéance. Cette solution se justifie par la limitation des prérogatives du fiduciaire. Ce dernier ne peut en effet disposer librement des actifs fiduciaires si bien que l'on peut douter de sa qualité de propriétaire. Comme le souligne Michel Grimaldi, « au cas de fiducie-gestion, la richesse reste manifestement au constituant ». S'il est en outre bénéficiaire, « les actifs lui sont réservés en capital comme en revenus ». En matière de fiducie-sûreté, le constat est identique. « Le dénouement normal de la fiducie-sûreté est le retour au constituant des biens fiduciaires par suite du paiement de la créance garantie »^146(*). Le constituant a en réalité la propriété économique des biens mis en fiducie.

Cette solution devient néanmoins intolérable par l'effet du transfert de propriété. Les biens, droits ou sûretés ont quitté le patrimoine du constituant pour rejoindre celui du fiduciaire. Or les actes conclus par le fiduciaire n'engagent que lui, il agit en son nom propre mais dans l'intérêt d'un tiers. La distinction entre la fiducie et le mandat est fort délicate, mais nous pourrions envisager le mécanisme fiduciaire comme un mandat sans représentation^147(*). Le fiduciaire agit en son nom propre mais dans l'intérêt d'autrui^148(*), en l'occurrence le constituant ou un tiers bénéficiaire. La seule exception à cette qualification réside dans la réunion sur la même tête des qualités de fiduciaire et de bénéficiaire.

Le constituant devient contre son gré responsable et redevable des dettes nées de la gestion des biens fiduciaires. De ce fait, le législateur rétablit l'unité du patrimoine du constituant. L'article 2025 alinéa 2 du Code civil comprend toutefois une exception, « sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire ». Dans cette hypothèse, le constituant est déchargé de son obligation de combler le passif fiduciaire car le fiduciaire accepte son statut de garant. Toutefois, il est peu probable que le fiduciaire professionnel offre son patrimoine propre en garantie, ce qui permet d'affirmer que le constituant joue le rôle d'une caution.

L'article 2025 alinéa 3 du Code civil renferme à son tour une exception à la règle de principe. En effet, « le contrat de fiducie peut également limiter l'obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire. Une telle clause n'est opposable qu'aux créanciers qui l'ont expressément acceptée ». En pareil cas, la corrélation actif-passif est effective et l'actif fiduciaire répondra du passif fiduciaire. Le dispositif imaginé par le législateur protège en réalité les créanciers de la fiducie, il leur confère « un droit de gage général, quoique subsidiaire, sur le patrimoine du constituant ou sur celui du fiduciaire »^149(*). Mais le créancier devra consentir expressément au cantonnement de son droit de gage général. En définitive, la cloison entre les patrimoines est brisée, et l'affectation fiduciaire n'a plus aucun sens d'où la possible qualification de patrimoine d'affectation imparfait.

B- La fiducie ou le « cautionnement légal »

L'article 2025 alinéa 2 du Code civil admet le retour de l'affectation générale. A ce titre, « en cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire ». Derrière la fiducie se cache en réalité une sûreté personnelle. Le constituant devient responsable du passif fiduciaire par l'effet de la loi, d'où la qualification de « cautionnement légal »^150(*).

En matière de sûreté personnelle, le créancier conjure le risque d'insolvabilité en le répartissant sur deux patrimoines^151(*). Concernant la fiducie, c'est le législateur qui assure une protection des créanciers via une extension de leur droit de gage général. Les tentations sont grandes d'assimiler la fiducie au mécanisme de la solidarité passive. Dans cette hypothèse, plusieurs débiteurs sont tenus envers le créancier de la même dette. Or dans la fiducie, le fiduciaire est le débiteur principal par l'effet du transfert de propriété et le constituant serait un débiteur subsidiaire. Cette qualification doit cependant être exclue car la dette ne leur est pas commune. La dette est en réalité propre au fiduciaire, elle est née de la gestion des biens placés en fiducie. Si le constituant s'engage finalement à payer la dette du fiduciaire, il pourrait alors disposer d'un recours contre son codébiteur seul intéressé à la dette^152(*). Toutefois, la différence entre l'engagement de payer la dette d'autrui à titre accessoire et à titre principal est ténue. Ainsi les juges du fond apprécient souverainement qu'un « engagement de remboursement avec solidarité » constitue, non pas un cautionnement solidaire, mais un engagement de codébiteur solidaire non intéressé à la dette, prévu à l'article 1216^153(*).

L'article 2288 du Code civil propose une définition du cautionnement : « Celui qui se rend caution d'une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ». En d'autres termes, le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s'engage envers un créancier à exécuter l'obligation au cas où le débiteur ne le ferait pas^154(*). A contrario, la fiducie est un contrat synallagmatique par lequel un constituant transfère des biens, des droits ou des sûretés à un fiduciaire. Ce n'est qu'en cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire que le patrimoine du constituant devient le « gage commun des créanciers ». Alors que la caution consent à honorer la dette d'un proche en cas de défaillance, le constituant subit le revers de l'affectation patrimoniale et devient une caution obligée. La nature du contrat diffère mais les effets sont identiques à celui du cautionnement.

Le cautionnement est accessoire c'est-à-dire que son existence et son étendue dépendent de l'obligation principale^155(*). C'est ainsi que le fiduciaire doit normalement payer les dettes grevant le patrimoine fiduciaire, en vertu du cloisonnement des patrimoines. Le fiduciaire n'a certes pas la maîtrise absolue des biens fiduciés mais il doit les gérer comme un bon père de famille, autrement dit comme un propriétaire. En cas de passif fiduciaire, le constituant est donc tenu de payer à la place d'un autre. La fiducie présente donc un caractère accessoire au même titre que le cautionnement.

Aux termes de l'article 2289 du Code civil, « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». L'obligation de la caution se greffe par conséquent sur l'obligation principale. Le constituant pourrait ainsi se libérer de son obligation à la dette en démontrant que la dette du fiduciaire est nulle ou susceptible d'être éteinte. On peut ainsi envisager l'extinction de l'obligation principale par voie de paiement, novation, remise de dette, compensation ou confusion.Si le constituant-caution a payé la dette du fiduciaire, il doit pouvoir bénéficier d'un recours après paiement. Le recours personnel vise à rembourser la caution pour le service rendu au débiteur principal^156(*). Selon la jurisprudence, « la caution, poursuivie en exécution de son engagement, qui invoque un préjudice personnel distinct et non une atteinte à l'intérêt collectif des créanciers, dont le représentant des créanciers a seul la charge de demander réparation, est recevable à agir en réparation de ce préjudice »^157(*). Le recours personnel présente un certain avantage pour la caution : celle-ci peut en effet réclamer plus que ce qu'elle a payé au créancier. Néanmoins, le recours subrogatoire n'en est pas moins intéressant pour la caution. En effet, la caution exerce contre le débiteur les droits du créancier, à concurrence de son paiement effectif^158(*). En la matière, la Cour de cassation a admis que si le recours personnel de la caution était éteint, seul demeurait la possibilité d'un recours subrogatoire^159(*). La caution peut alors bénéficier des sûretés personnelles et réelles attachées à la créance du débiteur pour faire valoir son droit.

§2- Une affectation efficiente en matière de fiducie-sûreté

La fiducie-sûreté est conforme au droit de propriété de l'article 544 du Code civil. En effet, le propriétaire fiduciaire dispose d'une pleine vocation à la jouissance de la chose sous condition résolutoire du paiement de la créance garantie à l'échéance. Cette sûreté fondée sur la propriété est efficace puisque le fiduciaire se retrouve véritablement à la tête de deux patrimoines distincts (A). Le législateur a eu l'ambition de rendre cette sûreté irrévocable, par soucis de protection des créanciers saisissants (B). A ce titre, il est parvenu à limiter les causes de révocation de la fiducie pour permettre aux créanciers de ne pas perdre le bénéfice de leur sûreté. En outre, la faculté de recharge offerte à la fiducie calquée sur le modèle de l'hypothèque est un symbole de pérennité et de souplesse. La protection des créanciers est assurée en l'absence de paiement de paiement de la créance garantie (C), car la propriété fiduciaire se métamorphose alors en une propriété ordinaire. Si une procédure collective est ouverte à l'encontre du débiteur, cette protection est variable. S'il existe des perspectives de redressement, l'efficacité de la fiducie-sûreté est neutralisée mais les créanciers conservent néanmoins le pouvoir de saisir les biens, sauf si une convention de mise à disposition a été conclue au profit du constituant-débiteur. En l'absence de perspectives de redressement, la fiducie-sûreté est en revanche parfaitement efficace et les créanciers peuvent exercer leur droit de gage.

A- L'émergence d'une propriété-sûreté avec patrimoine d'affectation

1- L'hostilité traditionnelle à l'égard des sûretés réelles

« La fiducie-sûreté semble un outil rêvé pour utiliser son patrimoine en vue d'obtenir du financement »^160(*). Cette nouvelle source de crédit répond aux besoins de la pratique bancaire par son efficacité. En dehors de sa fonction de gestion, la fiducie joue un rôle de garantie et accède au rang de sûreté. « Une sûreté est l'affectation à la satisfaction du créancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine, par l'adjonction aux droits résultant normalement pour lui d'un contrat de base, d'un droit d'agir, accessoire de son droit de créance, qui améliore sa situation juridique en remédiant aux insuffisances de son droit de gage général, sans être pour autant une source de profit, et dont la mise en oeuvre satisfait le créancier en éteignant la créance en tout ou partie, directement ou indirectement »^161(*). Cette définition est rassurante en ce qu'elle accorde au créancier un droit personnel et un droit réel sur le patrimoine du débiteur défaillant.

Traditionnellement, le droit français était hostile à l'utilisation du droit de propriété à des fins de garantie. D'une part, il prohibait le pacte commissoire par lequel le créancier peut se faire attribuer la créance donnée en nantissement en cas de défaillance du débiteur^162(*). D'autre part, la fiducie apparaissait contraire à la conception française du droit de propriété conçu comme un droit perpétuel et absolu. Le créancier risquait d'être sacrifié en cas d'ouverture d'une procédure collective. Aujourd'hui, le droit de propriété peut exercer une telle fonction de garantie sans être démembré. Pour le professeur Crocq, la limitation du droit de propriété du créancier cessionnaire dans le cadre d'une cession fiduciaire « repose sur l'acceptation d'obligations personnelles et non pas sur le démembrement de la notion de propriété ». A contrario, certains auteurs y ont vu un démembrement entre la propriété de la valeur du bien et la propriété de son utilité^163(*).

La fiducie-sûreté enrichit le numerus clausus des garanties réelles depuis sa timide consécration par la loi du 19 février 2007. A ce titre, le créancier titulaire d'une sûreté réelle bénéficie du droit de préférence et peut se faire payer avant tout autre créancier chirographaire sur le bien affecté en garantie. Le droit de préférence est efficace si le bien demeure dans le patrimoine du débiteur, car il peut être saisi à tout moment par le créancier. Si le débiteur décide d'aliéner le bien grevé de sûreté, le droit encadre la protection du créancier qui bénéficie alors d'un droit de suite. Par cet artifice, le créancier pourra exercer son droit de préférence entre les mains du sous-acquéreur^164(*). Le droit de préférence et le droit de suite engendrent un conflit d'intérêts entre le créancier bénéficiaire et les tiers. Ils doivent être publiés pour permettre l'opposabilité aux tiers. La publicité des sûretés réelles est généralement imparfaite même si en matière immobilière, la Conservation des hypothèques assure cette fonction. Il a été décidé de créer un registre national des fiducies pour faciliter l'information des tiers.

C'est pour éviter le concours entre les créanciers que les sûretés réelles fondées sur l'octroi d'un droit de propriété au créancier se sont développées. En matière de fiducie-sûreté, le créancier n'est pas titulaire d'un droit de préférence car il n'existe pas un tel concours. De même, le créancier ne jouit pas d'un droit de suite car le débiteur n'est pas propriétaire du bien concerné. Certains conflits peuvent néanmoins survenir entre deux créanciers du même rang. Ainsi, celui qui l'emporte est celui qui a rendu don droit exclusif opposable aux tiers en vertu de l'adage « priortempore, potior jure ».

Dans un premier temps, la fiducia pouvait être utilisée comme une garantie. Un débiteur transférait, à titre de garantie de sa dette, la propriété d'une chose à son créancier : ce mécanisme était appelé « fiducia cum creditore ». Si le débiteur honorait sa dette, le fiduciaire également créancier devait lui restituer la chose. Cette garantie était accessoire à la créance et donc constitutive d'une sûreté^165(*). Cette sûreté était particulièrement efficace puisque la propriété de la chose était transférée au fiduciaire romain. Ce dernier était seul titulaire de prérogatives sur la chose. En effet, le constituant était dépossédé de sa chose, celle-ci avait quitté son patrimoine par l'effet du transfert. Néanmoins, la chose garantie échappait au droit de gage général des créanciers si bien qu'en cas de non-paiement à l'échéance, le créancier était privilégié. Il pouvait aliéner la chose garantie et se payer sur le prix de vente. Dans une thèse devenue célèbre, Claude Witz précise que le transfert de propriété à titre de garantie existait dans tous les systèmes primitifs^166(*). La fiducia cum creditore est ainsi la première sûreté réelle en droit romain.

Un avant-projet de loi relatif à la fiducie ne visait en aucune de ses dispositions la fiducie-sûreté mais ses auteurs et la doctrine avaient admis « qu'une telle utilisation était non seulement implicitement permise mais voulue par le texte »^167(*). En outre, un nouveau projet présenté par la Chancellerie en 1992 consacre explicitement la fiducie-sûreté. La loi du 19 février 2007 ne contient pas de dispositions spécifiques à la fiducie-sûreté. Toutefois, la définition de la fiducie donnée par l'article 2011 du Code civil évoque le transfert de biens, de droits ou de sûretés à un ou plusieurs fiduciaires qui agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires.

L'introduction de la fiducie dans le Code civil a été critiquée par les nombreux commentateurs de la loi. Son domaine était trop étroit et elle était soumise à de strictes conditions. Seules les personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés pouvaient être déclarées constituants d'une fiducie. Sa durée était en outre limitée à trente-trois ans. La loi de modernisation de l'économie est venue corriger certaines imperfections. Elle a ouvert la fiducie aux personnes physiques, mettant fin à toute discrimination. De plus, le législateur a autorisé l'avocat à devenir fiduciaire mais a refusé au notaire de jouer un tel rôle. Or le notaire peut être fiduciaire dans le cadre du mandat de protection de future au profit des personnes vulnérables. La durée du contrat a été portée à 99 ans. Certains auteurs ont ainsi mis en avant les carences de la loi du 19 février 2007, notamment l'absence de dispositions relatives à la réalisation de la fiducie-sûreté^168(*).

2- L'accueil favorable de la fiducie-sûreté

La fiducie-sûreté présente un certain intérêt en période de crise financière. En effet, le prêteur sera plus enclin à accorder un crédit si la garantie qui lui est offerte est efficace. La propriété-sûreté est un gage de sécurité pour les créanciers et facilite la restructuration d'entreprises. Sa souplesse lui permet de devenir « un instrument de sécurisation de la bonne exécution du plan de sauvegarde ou de redressement »^169(*).

La fiducie-sûreté comprend un volet mobilier et immobilier, ce qui en fait une garantie efficace. Ainsi, la propriété d'un bien mobilier ou d'un droit peut être cédée à titre de garantie d'une obligation en vertu d'un contrat de fiducie en application des articles 2011 à 2030 du Code civil^170(*). De même, la propriété d'un bien immobilier peut être cédée à titre de garantie dans les mêmes conditions^171(*). Les règles relatives à la fiducie-sûreté se fondent sur le droit commun et consacrent la notion de patrimoine d'affectation. Toutefois, il faut laisser aux parties, dans les limites du droit commun et sous le contrôle du juge, la liberté de recourir à des cessions fiduciaires à titre de garantie plus légères plus légères que celles des articles 2011 et suivants, sans patrimoine d'affectation »^172(*).

Conformément à l'article 2011 du Code civil, la fiducie-sûreté implique un transfert de propriété du bien du constituant au fiduciaire. Le caractère translatif de propriété de la fiducie souffre moins de critiques qu'en matière de fiducie-gestion. En effet, une proposition de loi tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises a été déposée à l'Assemblée nationale le 29 octobre 2008. L'article 16 de cette loi a vocation à compléter l'article 2011 par un second alinéa. « Le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au profit du ou des bénéficiaires, selon les stipulations du contrat de fiducie ». En outre, certaines dispositions du Code civil affirment que « la propriété est cédée à titre de garantie », ce qui permet de lever le doute sur la nature juridique du transfert. Il est donc question d'une propriété finalisée, dédiée à la garantie du paiement de la créance^173(*). L'exclusivité de la propriété affectée en fait une sûreté attractive pour son bénéficiaire. Michel Grimaldi vante ainsi les mérites de ce nouveau contrat spécial. Cet auteur affirme que « dans la fiducie-sûreté, nul autre que le fiduciaire ne peut obtenir le paiement de sa créance sur le bien considéré. C'est dans cette exclusivité du droit sur la valeur du bien que la fiducie-sûreté trouve sa raison d'être. Elle se distingue des sûretés traditionnelles qui ne confèrent qu'un simple droit de préférence et exposent leur titulaire au risque de se trouver un jour primé par un créancier jugé préférable »^174(*). Dès la conclusion du contrat de fiducie, le tiers bénéficiaire dispose d'un droit personnel à l'encontre du fiduciaire, même si ce droit peut être révoqué par le constituant tant qu'il n'a pas été accepté par le bénéficiaire. Le contrat de fiducie renferme en réalité au profit du bénéficiaire une stipulation pour autrui^175(*).

Le bénéficiaire de la fiducie est également à l'abri d'un éventuel concours avec les créanciers personnels du fiduciaire. De ce fait, les biens ne font pas partie du patrimoine personnel du fiduciaire mais sont compris dans un patrimoine d'affectation. L'article 2011 du Code civil précise ainsi que les biens placés en fiducie sont tenus séparés du patrimoine propre du fiduciaire. Par ailleurs, l'article 2024 du Code civil dispose que l'ouverture d'une procédure collective au profit du fiduciaire « n'affecte pas le patrimoine fiduciaire ». Seules les dispositions comptables de la loi du 19 février 2007 prennent soin de qualifier le patrimoine fiduciaire de patrimoine d'affectation^176(*).

L'ordonnance du 30 janvier 2009 confirme la possibilité de consentir une fiducie-sûreté sans dépossession. Ainsi, les parties au contrat peuvent adopter une convention de mise à disposition par laquelle le fiduciaire concède l'usage ou la jouissance des biens transférés au constituant, afin d'éviter tout dessaisissement matériel et un gaspillage du crédit^177(*). Les créanciers du constituant et les créanciers personnels du fiduciaire ne peuvent pas saisir les biens composant le patrimoine affecté. Il convient néanmoins de distinguer les biens du patrimoine fiduciaire et ceux qui ne constituent qu'une simple créance contre un tiers. Un avocat peut notamment jouer le rôle de fiduciaire et détenir au bénéfice d'un tiers des sommes d'argent qu'il déposera sur un compte en banque. La monnaie fiduciaire se confond alors avec les autres actifs de la banque et le fiduciaire est titulaire d'une créance contre la banque. Le patrimoine fiduciaire n'est donc pas à l'abri d'une faillite du système bancaire.

Le fiduciaire peut également être un établissement de crédit et détenir les actifs mis en fiducie sur un compte bancaire. Concernant les instruments financiers détenus par un fiduciaire, la propriété demeure alors celle du titulaire du compte. Le patrimoine fiduciaire est efficace car il protège les intérêts du créancier, lorsque la banque détient les biens au titre d'une fiducie-sûreté^178(*).

Le patrimoine fiduciaire est en principe perméable et ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine, en vertu de l'article 2025 alinéa 1er du Code civil. Or il s'avère que les créanciers fiduciaires peuvent exercer un droit de recours contre le patrimoine du constituant en cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire^179(*). Le constituant joue alors le rôle d'une caution obligée par la loi à suppléer le fiduciaire insolvable. C'est pourquoi le contrat de fiducie peut prévoir que tout ou partie du passif sera à la charge du fiduciaire, et l'affectation patrimoniale est respectée. Mais il semble peu réaliste qu'un fiduciaire accepte de garantir les dettes nées de la gestion du patrimoine fiduciaire. L'étude du trust nous montre pourtant que le trustee est personnellement tenu des dettes nées de la gestion du trust et à ce titre il peut exercer un recours contre les actifs du trust fund afin d'être remboursé. En outre, l'article 2025 alinéa 3 du Code civil prévoit que les créanciers peuvent s'engager à limiter leur droit d'action contre le seul patrimoine fiduciaire.

B- Le caractère irrévocable de la fiducie-sûreté

1- Les obstacles à la résiliation de la fiducie-sûreté

La protection des créanciers est garantie dès lors que la sûreté est irrévocable. Sous l'empire de la loi du 19 février 2007, la faculté d'être constituant était réservée aux seules personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l'impôt sur les sociétés. En cas de révocation de l'option à l'impôt sur les sociétés, les biens composant le patrimoine fiduciaire étaient transférés au constituant. Si ces biens étaient grevés de sûreté, celle-ci était révoquée de plein droit sans que le créancier n'ait été désintéressé. Cette situation est heureusement marginale et ne concerne que les SARL de famille constituées avant 1981. Le créancier aurait ainsi opté pour une autre sûreté que la fiducie ou aurait suggéré la transformation de la société. Cette cause de révocabilité n'existe plus depuis la loi du 4 août 2008 qui a ouvert la faculté d'être constituant d'une fiducie à toute personne physique.

La fiducie-sûreté constituée par les personnes physiques a été un temps révocable de plein droit lors du décès du constituant. En effet, la loi de 2008 avait prévu que le décès du constituant entraînait le retour des biens mis en fiducie. La sûreté disparaissait lors du décès, et le créancier n'était pas désintéressé. Cette imperfection a été depuis corrigée puisque le décès de la personne physique n'entraîne plus la révocation de la fiducie-sûreté. L'article 2028 du Code civil envisage deux causes de révocation. En premier lieu, le contrat de fiducie peut être révoqué par le constituant tant qu'il n'a pas été accepté par le bénéficiaire. Il suffit donc au créancier d'accepter la fiducie-sûreté pour se prémunir d'un risque de révocation de la garantie. Après acceptation par le bénéficiaire, le contrat ne peut être modifié ou révoqué qu'avec son accord ou par décision de justice. En théorie, un tribunal pourrait donc révoquer la fiducie-sûreté au détriment du créancier. Le créancier ne doit pas a priori craindre cette cause de révocation puisque l'intention du législateur était de rendre irrévocable la fiducie-sûreté. Ainsi, « lorsque par exemple, l'objet du contrat est de garantir le paiement d'une dette, il conviendra que le bénéficiaire accepte au plus tôt la fiducie afin de sécuriser sa créance et de se prémunir contre toute révocation »^180(*). Toutefois, la fiducie pouvant durer 99 ans, le juge pourrait modifier ou révoquer le contrat lorsque cela est nécessaire. La proposition de loi instituant la fiducie prévoyait ainsi que « le fiduciaire peut demander la résiliation ou la révision du contrat de fiducie dans les conditions des articles 900-1 à 900-8 du Code civil ». Mais le gouvernement a justifié la suppression de la référence à ces articles afin d'éviter que ces dispositions ne soient « utilisées pour remettre en cause indûment des fiducies-sûretés »^181(*).

Le créancier bénéficiaire de la fiducie peut craindre la résiliation anticipée du contrat. L'article 2029 du Code civil prévoit de nombreuses causes de résiliation parmi lesquelles la survenance du terme ou la réalisation du but poursuivi^182(*). Pour y remédier, le contrat de fiducie peut prévoir l'exigibilité anticipée de la dette. Dans ce cas, la résiliation du contrat entraînera le transfert du bien mis en fiducie au profit du bénéficiaire en guise de paiement de la dette. Le contrat peut aussi prévoir les conditions de sa poursuite afin d'éviter que la fiducie-sûreté ne disparaisse sans que la dette ne soit honorée^183(*).

La loi du 19 février 2007 n'avait pas opéré une distinction claire entre la fiducie-gestion et la fiducie-sûreté. Toute fiducie constituée en période suspecte était nulle de plein droit en vertu de l'ancien article L 632-1, I, 9° du Code de commerce. Cette propriété-sûreté était moins bien traitée qu'un gage ou une hypothèque pour lesquels la nullité n'est obligatoirement encourue que si la sûreté a été constituée pour garantir une dette antérieurement contractée^184(*). L'ordonnance du 18 décembre 2008 met fin à cette disparité en décidant qu'une fiducie constituée en période suspecte n'est pas nulle si le transfert de propriété des biens concernés est « intervenu à titre de garantie d'une dette concomitamment contractée »^185(*). Cet alignement de la fiducie-sûreté sur les sûretés réelles classiques est logique mais on peut toutefois remarquer que la fiducie-sûreté demeure moins bien traitée que les autres aliénations fiduciaires à titre de garantie qui échappent aux nullités de la période suspecte. En effet, si la cession a été effectuée en période suspecte pour garantir un crédit antérieurement accordé, elle échappera néanmoins aux nullités obligatoires de la période suspecte dans la mesure où la cession Dailly ne fait pas partie des sûretés limitativement énumérées au sein de l'article L 632-1, I, 6° du Code de commerce^186(*). L'application de cette règle a été étendue à la fiducie-rechargeable suite à l'ordonnance du 18 décembre 2008. Le nouvel article L 632-1, I, 10° du Code de commerce frappe de nullité « tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant ».

2- L'hypothèse de la fiducie-sûreté rechargeable

La fiducie-sûreté rechargeable a été consacrée par l'ordonnance du 30 janvier 2009 au sein des nouveaux articles 2372-5 et 2488-5 du Code civil, tant en matière mobilière qu'immobilière. Selon la doctrine, elle apparaît comme un « clone de l'hypothèque rechargeable »^187(*). L'article 2422 du Code civil précise en effet que « l'hypothèque peut être ultérieurement affectée à la garantie de créances autres que celles mentionnées par l'acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément ». Son pendant naturel est l'article 2372-5 alinéa 1er du Code civil qui dispose que « la propriété cédée en application de l'article 2372-1 peut être ultérieurement affectée à la garantie de dettes autres que celles mentionnées par l'acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément ». Un rapport du président de la République précise de manière claire que « le mécanisme est déjà possible en droit positif, mais qu'aucune règle spécifique ne vient encadrer cette pratique ». A l'image de l'hypothèque rechargeable, la fiducie rechargeable vise à stimuler le crédit fiduciaire en diminuant le coût du recours à cette sûreté. Une même fiducie peut ainsi garantir des crédits successifs, ce qui est en soi une révolution. Néanmoins, l'affectation fiduciaire d'un meuble ou d'un immeuble à la garantie de crédits successifs tempère certains principes essentiels tels que la spécialité de la sûreté et son caractère accessoire^188(*).

D'un point de vue formel, la convention de recharge est soumise aux conditions de forme, d'enregistrement et de publicité nécessaires à la validité du contrat de fiducie^189(*). Elle peut être passée avec le créancier originaire ou avec un autre créancier alors même que le premier n'a pas été payé^190(*). Les articles 2372-5 alinéa 4 et 2488-5 alinéa 4 du Code civil indiquent solennellement que « les dispositions du présent article sont d'ordre public et toute clause contraire à celles-ci est réputée non écrite ».

Il existe pourtant des différences entre ces deux soeurs siamoises. Le rechargement d'une hypothèque ne peut être effectué que dans la limite de la somme prévue dans l'acte constitutif de l'hypothèque, en vertu de l'article 2422 alinéa 2 du Code civil. Ce cantonnement permet d'empêcher que les crédits hypothécaires puissent être revalorisés en fonction d'une augmentation supposée de la valeur de l'immeuble donné en garantie. Les créanciers voient ainsi leurs crédits insuffisamment garantis lorsque la bulle immobilière éclate^191(*). Une telle limite n'existe pas en matière de fiducie-sûreté rechargeable. Les nouveaux articles 2372-5 et 2488-5 du Code civil ont prévu que « le patrimoine fiduciaire ne peut alors être affecté en garantie d'une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge ». La loi du 12 mai 2009 prévoit alors de n'appliquer la limite tenant à la valeur qu'aux constituants personnes physiques^192(*). Cela signifie que les personnes morales peuvent recharger en toute liberté. A ce titre, il a été proposé de modifier les articles 2372-5 alinéa 2 et 2488-5 alinéa 2 du Code civil en ce sens : « lorsque le constituant est une personne physique, le patrimoine fiduciaire ne peut alors être affecté en garantie d'une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge ». Les intentions du législateur semblent claires. Ce dispositif vise à éviter que le rechargement de la fiducie n'entraîne un surendettement du constituant ayant anticipé une éventuelle hausse du marché. Il s'agit donc d'une mesure de protection des personnes physiques jugées vulnérables^193(*). Les personnes morales sont généralement plus solvables et ont un besoin moindre de protection.

Selon un auteur, le créancier peut en subir le contrecoup car en prenant pour garantie un bien d'une valeur inférieure à celle espérée, il court le risque que sa sûreté ne lui offre qu'une sécurité partielle^194(*). Certains emprunteurs, après avoir acheté leur logement, ont ainsi rechargé leur hypothèque en garantie d'autres prêts. L'effondrement du marché immobilier a eu des conséquences néfastes pour les créanciers. Ils se sont vus dans l'impossibilité de recouvrer leurs créances sur l'immeuble affecté. La fiducie-sûreté rechargeable présente donc un double risque de surendettement des particuliers et la perte de la créance pour les créanciers.

Certains auteurs ont pu affirmer que d'un point de vue théorique, l'admission de la fiducie-sûreté rechargeable a une portée beaucoup plus grande que celle de l'hypothèque rechargeable. En matière de fiducie-sûreté, on craignait qu'un même bien puisse faire l'objet de plusieurs fiducies-sûretés car celui qui a cédé son droit n'en est plus titulaire. « L'admission de la fiducie-rechargeable rend ce grief sans objet et contourne l'obstacle conceptuel : ce n'est pas la propriété qui est cédée plusieurs fois, c'est la propriété cédée qui est affectée à la garantie de nouvelles créances ». Cela confirme que les propriétés-sûretés subissent l'attraction du régime des sûretés^195(*).

C- La mise en oeuvre de la protection des créanciers

1- Les effets de la fiducie-sûreté à défaut de paiement de la créance garantie

La loi du 19 février 2007 était restée lacunaire sur les circonstances du dénouement de la fiducie. Ainsi, le gouvernement et le législateur n'avaient pas pris garde au fait que la loi semblait laisser au créancier la possibilité de s'approprier le bien donné en garantie sans que soit exigée la moindre expertise de la valeur du bien. De plus, le créancier n'avait pas l'obligation de verser au constituant une soulte égale à la différence entre la valeur du bien et le montant de la dette à échoir. Il en résultait un enrichissement injustifié du créancier au détriment du débiteur. Par ailleurs, la réalisation de la fiducie-sûreté échappait à l'emprise des procédures collectives alors que l'ordonnance du 23 mars 2006 avait retiré toute efficacité au pacte commissoire en cas d'ouverture d'une telle procédure collective^196(*).

Les articles 2372-3 et 2488-3 du Code civil relatifs à la fiducie mobilière et immobilière organisent le dénouement de la fiducie en cas de défaillance du débiteur. Si le créancier a la qualité de fiduciaire, la propriété fiduciaire se transforme en une propriété ordinaire. « À défaut de paiement de la dette garantie et sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le fiduciaire, lorsqu'il est le créancier, acquiert la libre disposition du bien ou du droit cédé à titre de garantie ». Les auteurs de l'ordonnance du 30 janvier 2009 se sont inspirés du mode réalisation énoncé à l'article 2371 alinéa1er du Code civil^197(*). Or les articles 2372-3 et 2488-3 du Code civil précisent que cet effet se produit sauf stipulation contraire du contrat. Selon certains auteurs, le créancier peut vendre le bien afin d'obtenir le paiement de sa créance^198(*).

Si le créancier est un tiers, la défaillance du débiteur a pour effet de lui conférer la propriété du bien donné en garantie et il peut alors exiger la remise du bien pour pouvoir en disposer^199(*). Le contrat de fiducie peut également prévoir la vente du bien ou du droit cédé et la remise de tout ou partie du prix. Il convient avant tout d'éviter tout enrichissement injuste du créancier et toute spoliation du débiteur. Depuis l'ordonnance du 30 janvier 2009, les articles 2372-3 et 2488-3 du Code civil s'inspirent des règles applicables à la réalisation du gage et de l'hypothèque. Ainsi, « la valeur du bien ou du droit cédé est déterminée par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, sauf si elle résulte d'une cotation officielle ... ou si le bien est une somme d'argent. Toute clause contraire est réputée est non écrite ». Si le créancier a acquis la libre disposition du bien ou du droit cédé, il doit verser au constituant une somme égale à la différence entre la valeur du bien donné en garantie et le montant de la dette lui restant due lorsque cette valeur excède ce montant^200(*). Le créancier fiduciaire peut également être amené à restituer au constituant le produit de cette vente excédant la valeur de la dette garantie. Les auteurs de l'ordonnance n'ont pas affirmé au sujet de cette obligation de restitution que toute clause contraire est réputée non écrite. De ce fait, à l'instar du gage, le contrat de fiducie peut prévoir l'attribution de l'excédent au créancier en cas de défaillance du débiteur, ce qui renvoie au régime de la clause pénale^201(*).

2- L'influence du droit des procédures collectives sur la fiducie-sûreté

Le droit des sûretés et le droit des procédures collectives entretiennent souvent des rapports conflictuels. Il en résulte une opposition de style entre les créanciers qui cherchent à conjurer le risque d'insolvabilité de leur débiteur en recourant aux sûretés et le débiteur dont l'objectif est la sauvegarde de son entreprise. Certains auteurs démontrent ainsi que la conciliation des intérêts en présence est paradoxale^202(*). D'une part, la fiducie-sûreté s'avère redoutable car elle permet à un créancier d'appréhender tous les actifs présents et futurs de son débiteur et de le laisser exsangue. D'autre part, la réforme ambitieuse du droit des entreprises en difficulté prévoyait de renforcer l'efficacité de la procédure de sauvegarde. Si la fiducie connaît le succès et l'efficacité qu'on lui prête, il convient de se demander si la sauvegarde ou le redressement judiciaire ont encore un avenir. Seules la conciliation et la liquidation judiciaire permettraient de rétablir l'équilibre entre les forces en présence.

Les dispositions de l'ordonnance du 18 décembre 2008 démontrent que cette fusion peut être harmonieuse. En effet, les rédacteurs de l'ordonnance sont parvenus à un compromis en prenant en compte les spécificités de la fiducie-sûreté et les impératifs propres à la tentative de rétablissement de la situation du débiteur. L'article 2024 du Code civil respecte à ce titre le cloisonnement patrimonial puisque « L'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n'affecte pas le patrimoine fiduciaire ».

a) Une efficacité neutralisée en cas de sauvetage possible de l'entreprise

Sous l'empire de la loi du 19 février 2007, François Barrière affirme qu'en cas de procédure collective du constituant, « le contrat de fiducie ne devrait pas être considéré comme en cours, au sens de l'article L 622-13 du Code de commerce^203(*). Aucune option de continuation ou non ne devrait exister dès lors que la prestation caractéristique du constituant a été réalisée avant le jugement d'ouverture »^204(*). L'ordonnance du 18 décembre 2008 confirme cette position doctrinale selon laquelle le contrat de fiducie n'est pas un contrat en cours. Par conséquent, la fiducie-sûreté échappe à la résiliation par le juge-commissaire, et cela renforce son caractère irrévocable. En revanche, la convention de mise à disposition peut être résiliée par le juge-commissaire à la demande de l'administrateur car il s'agit d'un contrat à exécution successive. Cette résiliation ne porte pas atteinte aux droits du créancier puisque le bien revient entre les mains du fiduciaire. Le fiduciaire est libre de transférer à nouveau le bien mis en fiducie au constituant qui en a l'usage ou la jouissance.

Le créancier bénéficiaire d'une fiducie est également exclu des comités de créanciers en vertu de l'article L 626-30 alinéa 4 du Code de commerce^205(*). En effet, l'efficacité de la fiducie-sûreté ne l'incite pas à voter en faveur du plan proposé car ce plan impose certains sacrifices aux créanciers. Son exclusion des comités de créancier est salutaire lorsqu'il ne bénéficie pas d'une minorité de blocage. Dans les comités de créancier, le plan est en effet approuvé à la majorité qualifiée, ce qui signifie que les minoritaires peuvent se voir imposer des remises de dettes ou des délais de paiement. Ce risque est heureusement écarté pour les créanciers fiduciaires^206(*).

Si le contrat de fiducie est assorti d'une convention de mise à disposition, le constituant est alors qualifié de détenteur précaire. Pour que ses droits soient opposables à la procédure collective, le fiduciaire doit agir en revendication, sur le fondement de l'article L 624-16 alinéa 1er du Code de commerce^207(*). Cette procédure est contraignante car l'action en revendication doit être engagée dans les trois mois qui suivent la publication du jugement d'ouverture au BODACC. A l'expiration de ce délai, le droit de propriété du fiduciaire sera inopposable pendant tout le temps de la procédure. Il serait plus simple d'admettre que le créancier fiduciaire puisse agir en restitution. L'action en restitution tend à la reprise matérielle du bien et n'est enfermée dans aucun délai préfix. Elle est ouverte au propriétaire dont le bien a été confié au débiteur en vertu d'un contrat ayant fait l'objet d'une publicité^208(*). Le propriétaire est alors dispensé de faire reconnaître son droit de propriété contrairement à l'action en revendication qui est plus exigeante. Au regard de l'article L 624-10-1 du Code de commerce, la restitution effective intervient au jour de la résiliation ou du terme de la convention de mise à disposition.

Si la sauvegarde ou le redressement du constituant débouche sur une cession de l'entreprise, la propriété des biens mis en fiducie ne peut être inclue dans un plan de cession car ils n'appartiennent plus au débiteur cédant^209(*). Le créancier échappe donc à la règle selon laquelle une quote-part du prix est affectée au désintéressement des créanciers inscrits. En outre, le paiement complet du prix emporte purge des inscriptions grevant les biens compris dans la cession^210(*). De même, la convention de mise à disposition ne devrait pas pouvoir être cédée car dans tous les cas, le fiduciaire demeure propriétaire. Il peut résilier cette convention en cas de défaillance du débiteur et le créancier bénéficiaire pourra alors disposer du bien grevé de sûreté. Or la cession de l'entreprise n'emporte pas transfert des dettes. Le créancier du constituant ne pourra donc pas recouvrer sa dette sur le patrimoine du cessionnaire. Dans cette hypothèse, le fiduciaire peut jouir de la chose et réaliser sa sûreté libre de toute convention de mise à disposition^211(*). En définitive, la convention de mise à disposition ne peut pas être cédée en matière de fiducie-sûreté en vertu de l'article L 642-7 alinéa 5 du Code de commerce. Cet article précise que « la convention en exécution de laquelle le débiteur constituant conserve l'usage ou la jouissance de biens ou droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire ne peut être cédée au cessionnaire, sauf accord des bénéficiaires du contrat de fiducie ».

b) L'exercice des droits du créancier

L'ordonnance du 18 décembre 2008 prévoit que le débiteur peut être autorisé par je juge-commissaire à payer le créancier fiduciaire afin de retrouver la propriété des biens. Il s'agit d'une dérogation au principe d'interdiction de paiement des créanciers antérieurs analogue au retrait contre paiement en cas de rétention d'un bien utile à l'activité de l'entreprise^212(*). Cette situation est plutôt marginale. La poursuite de l'activité ne nécessite pas d'être propriétaire puisque le constituant peut conclure une convention de mise à disposition pour user du bien. Si la fiducie a été constituée sans convention de mise à disposition, le créancier peut retrouver l'usage des biens en mettant fin au contrat de fiducie. Il ne subit donc aucune atteinte, sa dette se trouvant éteinte par le paiement effectué.

Il convient à présent de se demander si le créancier bénéficiaire d'une fiducie-sûreté est tenu de déclarer sa créance. En matière de clause de réserve de propriété, la Cour de cassation admet que la déclaration de créance du vendeur n'est pas une condition de la revendication des marchandises vendues avec réserve de propriété^213(*). Pierre Crocq estime que cette solution jurisprudentielle n'est pas exempte de critiques. Selon cet auteur, l'arrêt rendu le 9 janvier 1996 par la chambre commerciale de la Cour de cassation contredit la définition du terme qui une « modalité d'une obligation généralement contractuelle subordonnant son exigibilité ou son extinction à l'arrivée d'un événement futur qui, au moment de l'engagement, est de réalisation certaine ». Mais à titre principal, cette solution méconnaît le caractère accessoire de la réserve de propriété que la chambre commerciale de la Cour de cassation avait, elle-même, affirmé dans ses deux arrêts de principe rendus le 15 mars 1988^214(*). Il ressort néanmoins des arrêts postérieurs à cet arrêt que la Cour de cassation entend conserver le caractère accessoire de la clause de réserve de propriété. En l'occurrence, le professeur Crocq en conclut à une reconnaissance implicite du caractère accessoire dans le cas particulier d'une réserve de propriété immobilière affectant une vente à terme réalisée par une société d'HLM. Il ne faut pas oublier que la clause de réserve de propriété est une nouvelle sûreté réelle règlementée par le Code civil, aux articles 2329 et 2373. Pour davantage de sécurité juridique, il est plus judicieux de subordonner l'opposabilité de la fiducie-sûreté à une déclaration préalable de la créance^215(*).

Certaines dispositions du Code de commerce viennent restreindre les droits des créanciers garantis par une fiducie-sûreté en cas de procédure collective du constituant. Cette atteinte au droit des créanciers n'est toutefois que relative. L'article L 622-23-1 du Code de commerce vient interdire toute réalisation de la fiducie-sûreté du seul fait de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire^216(*). Cette prohibition ne concerne que les droits et biens présents dans le patrimoine fiduciaire qui font l'objet d'une convention de mise à disposition. Dans ce cas, les biens sont utiles au débiteur pour l'exercice de son activité. Le créancier doit alors se résigner à ne pas réaliser la fiducie-sûreté car cela affecterait la poursuite de l'activité du débiteur. S'il existe des perspectives de redressement, la fiducie-sûreté est en quelque sorte paralysée et le créancier ne pourra être désintéressé qu'à l'issue de la période d'observation ou du plan. En revanche, lorsque l'activité est vouée à l'échec, elle peut toujours être réalisée et le créancier retrouve ses prérogatives.

Si aucune convention de mise à disposition n'a été conclue au profit du constituant, la réalisation de la fiducie-sûreté est effective et le fiduciaire doit pouvoir transférer le bien au bénéficiaire. En effet, le bien en question a quitté le patrimoine du constituant qui n'en a plus l'usage ou la jouissance. Dès lors, l'affectation n'a plus lieu d'être et le créancier bénéficiaire d'une fiducie-sûreté ne sera pas soumis à la suspension des poursuites. François Barrière opère une distinction entre deux situations^217(*). En premier lieu, si la cause de la réalisation est le défaut de paiement d'une dette antérieure à la procédure collective, le paiement de cette dette ne porte pas atteinte à l'égalité des créanciers. Le bien servant au paiement de la dette est extérieur au droit de gage général des créanciers du constituant. En second lieu, si la cause de la réalisation est fondée sur l'ouverture d'une procédure collective, la réalisation de la sûreté aura lieu alors que la dette garantie ne serait pas exigible. Si le bien est hors du patrimoine du constituant, le créancier peut tout de même réaliser la fiducie-sûreté. L'article L 622-7 I alinéa 1er du Code de commerce dispose ainsi que « le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes ». Toutefois, le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à payer des créances antérieures au jugement en vertu de l'article L 622-7 II alinéa 2 du Code de commerce^218(*). Le créancier bénéficiaire dispose alors d'une garantie efficace.

c) L'efficience de la fiducie-sûreté en l'absence de perspectives de redressement

En cas d'inexécution du plan de sauvegarde, le créancier bénéficiaire d'une fiducie-sûreté retrouve le droit de céder les biens donnés en fiducie pour se faire payer de sa créance^219(*). L'article L 626-27 I alinéa 4 du Code de commerce précise que « le jugement qui prononce la résolution du plan met fin aux opérations et à la procédure lorsque celle-ci est toujours en cours. Sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 626-19, il fait recouvrer aux créanciers l'intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, et emporte déchéance de tout délai de paiement accordé ».

Si le tribunal constate la cessation des paiements du débiteur et ouvre une procédure de redressement judiciaire sur le fondement de l'article L 626-27 I alinéa 3 du Code de commerce, le créancier peut immédiatement réaliser la fiducie-sûreté^220(*).

Dès l'ouverture d'une liquidation judiciaire, le créancier bénéficiaire d'une fiducie-sûreté peut exercer ses droits conformément aux dispositions contractuelles. L'article L 641-11-1 VI du Code de commerce écarte en effet le régime des contrats en cours, tant pour le contrat de fiducie que pour la convention de mise à disposition. Selon un rapport au Président de la République, cet article suffit permettre au créancier « de récupérer les biens ou les droits (transférés dans le patrimoine fiduciaire) dès l'ouverture de la procédure et donc d'être désintéressé à hauteur de leur valeur sans subir le concours des autres créanciers »^221(*). Au regard de l'article L 642-12-1 du Code de commerce, si le débiteur est constituant et seul bénéficiaire d'un contrat de fiducie, l'ouverture ou le prononcé d'une liquidation judiciaire à son égard induit le retour des actifs fiduciaires dans le patrimoine du constituant. Certains auteurs admettent ainsi la supériorité de la fiducie-sûreté au cours de la liquidation judiciaire du constituant^222(*). Son régime juridique est plus favorable que celui du pacte commissoire qui demeure paralysé en liquidation judiciaire. De plus, le créancier bénéficiaire d'une fiducie-sûreté est bien mieux traité qu'un créancier hypothécaire. Ce dernier ne peut mettre en oeuvre ni le pacte commissoire, ni l'attribution judiciaire de l'immeuble.

En définitive, la paralysie des droits du créancier bénéficiaire n'affecte que la seule fiducie-sûreté sans dépossession. A contrario selon Pierre Crocq, les droits du fiduciaire ne sont pas altérés en cas de dépossession dans la mesure où il bénéficie d'un droit de rétention effectif sur les biens donnés en fiducie. De ce fait, la fiducie-sûreté est « la meilleure des sûretés en cas d'ouverture d'une procédure collective, ce qui laisse augurer du développement de la fiducie-sûreté avec entiercement »^223(*).

Chapitre 2 : La consécration de fiducies innommées dans la pratique

A l'instar du dieu Janus, la fiducie présente un double visage dans la pratique. D'une part, le législateur a fait preuve de pragmatisme en imaginant des alternatives à la fiducie-gestion dans le secteur bancaire et successoral. D'autre part, il semble nécessaire de confronter la fiducie-sûreté à d'autres garanties fondées sur la propriété, afin d'en apprécier l'efficience (Section1). Le trust est actuellement une institution inconnue en droit français, en raison d'un démembrement particulier de la propriété. Son assimilation à une catégorie du for et les conflits de loi qu'il génère plaident en faveur d'un accueil difficile du trust en droit français, d'autant que la France n'a pas encore ratifié la Convention de La Haye du 1^er juillet 1985 (Section 2).

Section 1 : La fiducie dans le secteur bancaire et successoral

Contrairement à la fiducie de droit commun, la hiérarchie est inversée. La fiducie-gestion innommée est généralement efficiente (§1) alors que les garanties concurrentes de la fiducie-sûreté ont un régime juridique plus complexe (§2).

§1- : L'efficience des alternatives à la fiducie-gestion

Dans la pratique bancaire, le législateur a règlementé les fonds communs de placement et les fonds communs de titrisation qui s'apparentent à un patrimoine d'affectation (A). L'accueil de la fiducie en droit des incapacités est plus difficile car il s'agit d'un acte dangereux ou interdit selon les cas. Toutefois, la fiducie-gestion existe en la matière par la voie du mandat et des libéralités, dans un souci de protection des personnes vulnérables (B).

A- Les copropriétés de valeurs mobilières

Les rédacteurs du Code civil étaient hostiles à toute idée d'appropriation collective des biens en raison d'une conception dogmatique du droit de propriété. Au terme de l'article 544 du Code civil, « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». Dès lors, le droit de propriété est a priori individuel car seule une personne physique peut avoir le monopole de l'usage, de la jouissance et de la disposition d'une chose. Il contribue toutefois à créer du lien social selon un auteur^224(*). Certaines formes d'appropriation collective ont été consacrées par le législateur, en particulier l'indivision et la copropriété en matière immobilière. Mais la philosophie individualiste demeure ancrée dans les moeurs si bien qu'un « réflexe persistant pousse à ramener le collectif à l'individuel »^225(*). L'existence de la propriété collective est l'objet de controverses en doctrine, d'un point de vue sémantique et juridique^226(*).

1- La nature juridique du fonds commun de placement

En pratique, la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières soulève certaines difficultés. Chaque action constitue un bien distinct mais le portefeuille représente une unité dont les éléments sont modifiés à tout moment eu égard à la situation boursière. En outre, le portefeuille est étendu et diversifié d'où la réunion de plusieurs porteurs^227(*). Les organismes de placement collectif en valeurs mobilières sont des produits d'épargne agréés par l'Autorité des marchés financiers. Ils permettent de détenir une partie d'un portefeuille de valeurs mobilières dont la gestion est assurée par un professionnel du secteur bancaire et financier. Parmi ces organismes, la SICAV est une société d'investissement à capital variable qui a pour objet la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières. Elle émet des actions au fur et à mesure des demandes de souscription. En revanche, le fonds commun de placement est une copropriété de valeurs mobilières dépourvue de la personnalité morale et constitue une universalité de patrimoine gérée par une société de gestion au bénéfice des porteurs de parts^228(*). Selon Thierry Bonneau, il s'agit d'un « ensemble de valeurs mobilières sur lequel les souscripteurs exercent directement et concurremment un droit réel de propriété »^229(*). Véritable alternative à la fiducie-gestion, le fonds commun de placement a été créé par une loi du 13 juillet 1979 avant d'être règlementé par la loi du 23 décembre 1988.

La nature juridique du fonds commun de placement est controversée. En effet, le fonds est une copropriété mais celle-ci n'est pas soumise au droit commun de l'indivision et le droit des sociétés ne lui est pas applicable. De plus, le fonds n'a pas la personnalité morale or il est à la tête d'un patrimoine propre, distinct de ceux de la société de gestion et des porteurs de parts. Certains auteurs ont qualifié cette copropriété de valeurs mobilières de société à responsabilité limitée sui generis ou de fonds financier détenu collectivement par les souscripteurs au profit de la société de gestion^230(*). La doctrine majoritaire a toutefois opté pour la qualification de patrimoine d'affectation^231(*).

Le fonds commun de placement constitue en premier lieu une universalité de droit où l'actif répond du passif. Ainsi les porteurs de parts ne sont tenus des dettes de la copropriété qu'à concurrence de l'actif du fonds et proportionnellement à leur quote-part, au regard de l'article L 214-23 du Code monétaire et financier. Par ailleurs, le fonds commun de placement n'est régi ni par le droit de l'indivision, ni par les règles applicables aux sociétés en participation. Les créanciers personnels des porteurs de parts ne peuvent pas exercer leur droit de gage sur les actifs du fonds. En effet, les porteurs de parts n'ont aucun pouvoir sur les actifs du fonds, par conséquent les créanciers ne peuvent se voir reconnaître plus de droits que leur débiteur. En outre, l'article 815-17 alinéa 3 du Code civil permettant aux créanciers de provoquer le partage en cas d'indivision est inapplicable au fonds commun de placement^232(*).

Les valeurs mobilières peuvent être librement consommées et les dettes peuvent s'accroître, dans tous les cas, l'universalité demeure. Ainsi, le recours à la subrogation réelle est inutile pour expliquer la cohésion entre les éléments du fonds. Le patrimoine serait composé d'instruments financiers acquis en remplacement de biens antérieurs ce qui ne permettrait pas la souscription nouvelle de parts. « Le FCP, copropriété d'instruments financiers et de dépôts, apparaît ainsi plus comme un contenant que comme un contenu : il reflète l'image d'une bourse, d'un réceptacle à contenu variable, d'une enveloppe qui peut être plus ou moins remplie »^233(*).

Dans la théorie classique du patrimoine, l'unité du patrimoine découle de son rattachement à une personne. Le principe d'indivisibilité selon lequel toute personne n'a qu'un patrimoine n'est pas absolu et souffre de nombreuses dérogations. En vertu de l'article L 214-5 du Code monétaire et financier, « un organisme de placement collectif en valeurs mobilières peut comporter un ou plusieurs compartiments. Chaque compartiment donne lieu à l'émission d'une catégorie de parts ou d'actions représentative des actifs de l'organisme de placement collectif en valeurs mobilières qui lui sont attribuées. Par dérogation à l'article 2285 du code civil, les actifs d'un compartiment déterminé ne répondent que des dettes, engagements et obligations et ne bénéficient que des créances qui concernent ce compartiment ». A l'instar du patrimoine fiduciaire, le législateur a mis en oeuvre un cloisonnement des patrimoines. Il en résulte que les créanciers dont le titre résulte de la conservation ou de la gestion des actifs d'un fonds commun de placement n'ont d'action que sur ces actifs. Par ailleurs, les créanciers du dépositaire ne peuvent poursuivre le paiement de leurs créances sur les actifs d'un organisme de placement collectif en valeurs mobilières conservés par lui^234(*). Le législateur organise également une limitation du droit de gage général des créanciers.

Mais contrairement à la doctrine allemande qui admet un patrimoine d'affectation sans maître, le droit français conserve le rattachement du patrimoine à la personne. Dès lors, les souscripteurs détiennent ensemble le patrimoine affecté mais ils n'ont aucun droit sur les actifs du fonds. Le fonds commun de placement se définit par l'affectation des liquidités apportées par les souscripteurs à la gestion collective du portefeuille porté par les souscripteurs. Ce fonds doit à ce titre être géré dans l'intérêt collectif des porteurs de parts. Il constitue alors un véritable patrimoine d'affectation en raison de la corrélation actif-passif^235(*).

Le législateur s'est inspiré des droits étrangers qui admettent que les patrimoines affectés à la gestion collective sont la propriété de personnes physiques ou morale chargées de les gérer. Il est alors possible d'assimiler le fonds commun de placement au trust ou à la fiducie-gestion. Les porteurs de parts peuvent être qualifiés de constituants car ils sont copropriétaires de ce patrimoine d'affectation mais n'exercent aucun pouvoir sur les actifs du patrimoine. Leur droit de propriété est loin d'être absolu. Il aurait donc été judicieux d'attribuer la propriété des valeurs mobilières à la société de gestion, en raison des nombreuses prérogatives qu'elle exerce au profit des porteurs de parts. La copropriété de valeurs mobilières peut aisément s'analyser en une copropriété fiduciaire^236(*).

Le fonds commun de placement est une copropriété portée par l'ensemble des souscripteurs et non par la société de gestion. Cela permet d'éviter que les actifs gérés dans le fonds deviennent la propriété de la société de gestion ou du dépositaire. Il s'agit d'une copropriété sans pouvoirs. Le souscripteur n'a aucun droit sur les instruments financiers détenus dans cette universalité dès lors il n'est pas titulaire de l'usus, du fructus et de l'abusus. La qualification de copropriété de valeurs mobilières peut apparaître contestable en raison de l'absence de pouvoir des porteurs de parts.

Le porteur de parts n'a pas un droit de propriété sur les instruments financiers composant l'actif du fonds mais il est copropriétaire de l'ensemble du fonds. Il est ainsi titulaire d'un droit de créance envers la société de gestion et le dépositaire si ces derniers mettent en péril la mission qui leur est confiée. Au regard de l'article L 214-25 du Code monétaire et financier, le fonds commun de placement est représenté à l'égard des tiers par la société de gestion, qui joue le rôle d'un mandataire spécial^237(*). La société de gestion est en réalité un fiduciaire chargé de gérer le patrimoine d'affectation comme un propriétaire ordinaire, et d'en verser les revenus ou les plus-values^238(*). Il revient à la société de gestion et non aux porteurs de parts d'exercer les droits attachés aux titres détenus par les organismes de placement collectif en valeurs mobilières qu'elle gère^239(*).

2- La nature juridique du fonds commun de titrisation

Le fonds commun de créance, calqué sur le régime du fonds commun de placement, a été introduit en droit français par la loi du 23 décembre 1988. Il s'agit d'une « copropriété qui a pour objet exclusif d'acquérir des créances détenues par des établissements de crédit ou la Caisse des dépôts et consignations en vue d'émettre, en une seule fois, des parts représentatives de ces créances »^240(*). Ce fonds doit permettre le refinancement des établissements de crédit. En outre, il doit permettre l'amélioration durable de la structure du bilan des banques. En vertu de l'article L 214-49-4 du Code monétaire et financier, le fonds commun de titrisation est un organisme de titrisation constitué sous la forme de copropriété et dépourvu de la personnalité morale^241(*). A l'instar des fonds communs de placement, « le fonds commun de titrisation est constitué à l'initiative conjointe d'une société chargée de sa gestion et d'une personne morale dépositaire de la trésorerie et des créances du fonds »^242(*). La titrisation consiste pour une entreprise à transférer des créances ou d'autres actifs à une entité ad hoc, qui finance l'acquisition de ces actifs en émettant des titres dont le remboursement du principal et le paiement des intérêts ou dividendes dus sur ces titres sont assurés au moyen des flux générés par les actifs transférés. Le caractère ad hoc de l'entité résulte du fait que son actif est exclusivement composé des actifs acquis dans le cadre d'opérations de titrisation et que son passif est exclusivement composé de titres émis pour financer l'acquisition de ces actifs. Le terme « titrisation » traduit ainsi la transformation économique des actifs en titres librement négociables, ces titres émis par l'entité ad hoc étant financièrement représentatifs de ses actifs^243(*).

En vertu de l'article L 214-49-8 du Code monétaire et financier, « les porteurs de parts ne sont tenus des dettes du fonds et du compartiment qu'à concurrence de la valeur d'émission de ces parts ». Cela signifie a contrario que les créanciers personnels des souscripteurs de parts ne peuvent en aucun cas appréhender les actifs relevant du fonds commun de créance, car il s'agit d'un patrimoine d'affectation^244(*). Il existe également dans la pratique des comptes à affectation spéciale ouverts au nom d'un titulaire unique mais faisant état de rubriques au nom de tierces personnes. Ce compte opère un cloisonnement entre son titulaire et ses bénéficiaires et ces derniers jouissent d'un droit à restitution du solde créditeur du compte auprès de la banque dépositaire des fonds. La loi de sécurité financière du 1er août 2003 permet ainsi de sécuriser le fonctionnement du fonds commun de créances en créant un compte à rubriques appelé à recevoir le produit du recouvrement des créances acquises. Ce mécanisme protège le fonds en isolant les sommes recouvrées dans un compte spécial. Ces sommes ne peuvent être réclamées par les créanciers du cédant dès lors qu'elles ont été inscrites à ce compte, même en cas de redressement ou liquidation judiciaire ouverte à l'encontre du cédant^245(*). Cette technique d'affectation spéciale répond à la définition de la fiducie.

B- La fiducie-gestion au service des personnes vulnérables

La fiducie-libéralité est prohibée en droit français, par crainte de fraude fiscale ou d'atteinte à la réserve héréditaire. Dans la pratique, la fiducie est un acte de disposition parfois dangereux et interdit dans certains cas (1-). Cette prohibition n'est qu'une façade puisque le législateur facilite l'accueil de la fiducie par la voie d'une extension du mandat et du droit des libéralités (2-).

1- La prohibition de la fiducie-libéralité

a) Un acte de disposition parfois dangereux

La fiducie constitue assurément un acte dangereux pour les personnes vulnérables. Il en est ainsi dès lors que le constituant est placé sous curatelle. L'article 468 alinéa 2 du Code civil dispose en effet que « la personne en curatelle ne peut, sans l'assistance du curateur conclure un contrat de fiducie ni faire emploi de ses capitaux ». Par conséquent, la fiducie doit être rangée dans la catégorie des actes de disposition au regard de l'article 496 alinéa 3 du Code civil^246(*). Cet article définit d'une part l'acte d'administration qui est celui relatif à la gestion courante du patrimoine La définition adoptée par le décret du 22 décembre 2008 est plus large^247(*). L'article 1er du décret vise à ce titre tous les actes d'exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protégée dénués de risque anormal et ne recouvre pas nécessairement les actes de gestion courante. Selon un auteur, la définition de l'acte d'administration proposée par le décret est trop large et il convient donc de le cantonner aux actes relatifs à la gestion courante du patrimoine. Afin de favoriser une bonne exploitation économique du patrimoine, l'acte d'administration peut ainsi emporter un certain nombre d'aliénations^248(*).

Il convient également d'émettre des réserves à propos de la définition des actes de disposition. L'article 496 du Code civil définit ces actes de façon extensive, comme ceux qui engagent le patrimoine de manière durable et substantielle. De son côté, le décret propose une définition plus détaillée des actes de disposition. Ces actes engagent le patrimoine de la personne protégée par une modification importante de son contenu, une déprécation significative de sa valeur en capital et une altération durable des prérogatives de son titulaire^249(*). Le décret comprend deux annexes contenant la liste des actes regardés comme actes d'administration et de disposition. A la lecture de ces annexes, il apparaît que le texte intègre le contrat de fiducie dans la liste des actes réputés constituer de manière irréfragable des actes de disposition^250(*).

En matière de régimes matrimoniaux, le Code civil soumet la conclusion du contrat de fiducie au double consentement des époux. L'article 1424 alinéa1er du Code civil précise que les époux ne peuvent l'un sans l'autre aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté. La gravité de l'acte conduit à étendre la cogestion, il en résulte que les époux ne peuvent l'un sans l'autre transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire^251(*). L'époux qui ne respecte pas la cogestion est passible de sanctions. En effet, l'article 1427 alinéa 1er du Code civil dispose que si l'un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs, l'autre peut en demander l'annulation^252(*). Ce principe a été transposé au sein des dispositions relatives à la fiducie. Ainsi, l'article 2012 alinéa 2 du Code civil précise que le contrat de fiducie doit être établi par acte notarié à peine de nullité « si les biens, droits ou sûretés transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent de la communauté existant entre les époux ou d'une indivision ».

L'ordonnance du 30 janvier 2009 prévoit que la fiducie peut avoir de lourdes conséquences pour le patrimoine des époux mariés sous un régime de communauté, en cas de dissolution de celle-ci avant le terme du contrat de fiducie lorsque les biens transférés dépendent de la communauté ou pour les personnes propriétaires d'un bien indivis. Dans cette hypothèse, l'intervention d'un notaire est indispensable à l'établissement du contrat de fiducie. Il convient de veiller à ce que les constituants bénéficient des informations nécessaires quant aux conséquences d'un tel contrat^253(*). Selon un auteur, l'analyse de la fiducie comme un acte surveillé parce que dangereux justifierait sa soumission au formalisme notarié en toute hypothèse, et non pas seulement lorsque les biens font l'objet d'une appropriation plurale^254(*).

La fiducie peine également à s'harmoniser avec le principe de personnalité de la personnalité des charges tutélaires. Selon l'article 452 alinéa2 du Code civil, le curateur et le tuteur peuvent s'adjoindre le concours d'un tiers pour la conclusion des actes conservatoires qui permettent de sauvegarder le patrimoine ou de soustraire un bien à un péril imminent, et de certains actes d'administration^255(*). Or le recours à la fiducie porte atteinte à ce principe puisque dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire. En vertu de l'article 2023 du Code civil, il peut donc accomplir des actes d'administration et a fortiori des actes de disposition sur le patrimoine de la personne vulnérable. Selon Jacques Massip, le recours au contrat de fiducie permet de confier au fiduciaire tous pouvoirs sur une partie ou sur la totalité du patrimoine du majeur protégé peut revêtir un intérêt considérable en matière de curatelle. La fiducie pourra présenter l'avantage de maintenir le fonctionnement de la curatelle dans une sphère purement privée, sans aucune immixtion du juge des tutelles^256(*). Cet auteur se demande si l'on ne risque pas d'assister à « un détournement de la prohibition légale ». En effet, le contrat de fiducie engendre la métamorphose de la curatelle en une véritable tutelle et prive ainsi la personne protégée de toute initiative sur les biens relevant du patrimoine fiduciaire. Si la personne en curatelle compromet gravement ses intérêts, le curateur peut d'ailleurs saisir le juge pour être autorisé à accomplir seul un acte déterminé ou provoquer l'ouverture de la tutelle^257(*). En outre, le juge peut ordonner à tout moment une curatelle renforcée. Dans ce cas, le curateur perçoit seul les revenus de la personne protégée sur un compte ouvert au nom de cette dernière^258(*).

Le contrat de fiducie favorise la multiplication des tiers investis de la gestion des biens de la personne protégée, sous couvert des dispositions de l'article 416 alinéa 1er du Code civil. Cet article souligne que « le juge des tutelles et le procureur de la République exercent une surveillance générale des mesures de protection dans leur ressort ». A ce titre, l'article 445 alinéa 3 du Code civil interdit le cumul des qualités de fiduciaire et de curateur ou tuteur. Le fiduciaire ne peut exercer une charge curatélaire ou tutélaire à l'égard du constituant. Ainsi l'avocat ne peut se voir confier par son client la gestion d'un patrimoine fiduciaire ou un mandat de protection future^259(*).

L'intervention du juge est loin d'être automatique. Sur ce point, le Code civil impose au fiduciaire de rendre compte de sa mission au tuteur au moins une fois par an, sans préjudice de la périodicité fixée par le contrat^260(*). C'est à l'administrateur d'intégrer le compte de la fiducie au compte annuel de gestion. Selon un auteur, le contrôle des comptes fiduciaires souffre alors d'un déficit d'homogénéité et la vérification du compte annuel de gestion échappe au juge des tutelles^261(*).

b) Un acte de disposition parfois interdit

La fiducie représente également un acte interdit dans certaines situations. En premier lieu, l'article 509 du Code civil nous indique que « le tuteur ne peut, même avec une autorisation transférer dans un patrimoine fiduciaire les biens ou droits d'un majeur protégé ». Cette règle est applicable à la tutelle des mineurs au regard de l'article 408-1 du Code civil. « Les biens ou droits d'un mineur ne peuvent être transférés dans un patrimoine fiduciaire ». Dès lors, le contrat de fiducie est un acte interdit en matière de tutelle alors qu'il est valable avec l'assistance du protecteur, sous la curatelle. Il aurait sans doute été plus judicieux d'autoriser la fiducie en matière de tutelle, en vue de préserver les intérêts du constituant. L'interdiction de la fiducie après l'ouverture de la tutelle est critiquable car le tuteur est autorisé à conclure un contrat pour la gestion des valeurs mobilières et instruments financiers de la personne protégée^262(*).

De plus, la prohibition de la fiducie sous la tutelle doit être appréhendée à l'aune du mandat de protection future. L'article 490 alinéa 1er du Code civil prône l'interdiction de la fiducie et restreint la mission du mandataire aux « actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d'accomplir seul ou avec une autorisation ». Il y a contradiction dès lors que le mandataire peut accomplir un acte de disposition à titre gratuit avec l'autorisation du juge des tutelles. Faut-il alors en conclure à la prohibition de la fiducie dans le mandat de protection future ? S'agissant des actes patrimoniaux, une exception est prévue pour les actes de disposition à titre gratuit que le mandataire ne peut accomplir que sur autorisation du juge des tutelles.Cette disposition vise à éviter des donations abusives ou sous influence, notamment au profit du mandataire »^263(*).

Par ailleurs, le législateur est resté muet sur la sanction de l'interdiction de la fiducie. Les initiatives solitaires du protecteur sont toutefois sanctionnées par la nullité de plein droit sans qu'il soit nécessaire d'établir un préjudice^264(*). La sanction des actes autorisés est en revanche plus délicate car le tuteur ou le curateur a pour mission de protéger la personne vulnérable et doit dans certains cas accomplir un acte a priori illicite. De même, il convient de se demander si un contrat de fiducie conclu avant le prononcé d'une tutelle est toujours valable après l'ouverture de cette mesure de protection. Selon François Sauvage, « la fiducie résiste alors non seulement aux mesures de protection non incapacitantes (sauvegarde de justice, mandat de protection future) mais aussi à la « deminutiocapitis » frappant le constituant lorsque la mesure est à l'origine de son incapacité (curatelle, tutelle) »^265(*). Ainsi, l'ouverture d'une mesure de curatelle ou de tutelle ne mettent pas fin au contrat de fiducie en l'absence de dispositions légales prises en ce sens, dès lors que la loi du 4 août 2008 se contente d'empêcher un conflit d'intérêts entre le fiduciaire et la personne en charge de la protection du majeur. La fiducie peut tout de même être remise en cause, et l'article 2028 alinéa1er du Code civil nous informe que « le contrat de fiducie peut être révoqué par le constituant tant qu'il n'a pas été accepté par le bénéficiaire ». En outre, elle s'expose à la réduction pour inaptitude ou à l'annulation en raison d'un préjudice subi par la personne protégée, quand elle est effectuée au cours de la période suspecte précédant l'ouverture de la mesure^266(*).

2- L'accueil de la fiducie par la voie du mandat et des libéralités successives

La confusion entre le mandat et la fiducie est historique De même que le mandataire agit au nom et pour le compte du mandant, le fiduciaire est propriétaire des biens mis en fiducie pour le compte du bénéficiaire. Le droit des incapacités renferme des mécanismes d'esprit fiduciaire parmi lesquels le mandat de protection future et le mandat à effet posthume. De plus, les libéralités substitutives ont vu le jour suite à la loi du 23 juin 2006^267(*).

a) Le mandat de protection future

Le mandat de protection future représente l'une des innovations de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités. Au terme de l'article 477 alinéa 1er du Code civil, « toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l'objet d'une mesure de tutelle peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts ». Il s'agit donc d'une mesure de protection conventionnelle anticipée en vue de la sauvegarde des intérêts personnels et patrimoniaux de la personne protégée. Les parents qui ne font pas l'objet d'une mesure de curatelle ou de tutelle peuvent désigner un ou plusieurs mandataires chargés de le représenter^268(*). Ce mandat spécial s'inspire du mécanisme fiduciaire si bien que le projet de loi relatif à la fiducie avait proposé l'introduction de la fiducie-gestion pour la préservation du patrimoine de la personne protégée^269(*). Néanmoins, il ne faut pas confondre ces deux concepts juridiques.

Le mandat de protection future repose sur un formalisme rigoureux contrairement à la fiducie-gestion qui est un contrat solennel^270(*). Il requiert un acte authentique dès lors qu'il s'agit de confier le pouvoir de disposer des biens au mandataire. L'article 489 alinéa1er du Code civil précise ainsi que « lorsque le mandat est établi par acte authentique, il est reçu par un notaire choisi par le mandant ». De plus, les pouvoirs du mandataire font l'objet d'un contrôle renforcé de la part du juge des tutelles ou du notaire. Celui-ci doit établir annuellement le compte de sa gestion au juge en vertu de l'article 486 alinéa 2 du Code civil et rendre compte de sa mission au notaire au regard de l'article 511 du Code civil. En matière de fiducie-gestion, le fiduciaire rend compte de sa mission au tuteur à la demande de ce dernier au moins une fois par an^271(*). L'exécution du mandat entraîne une surveillance étroite du juge des tutelles qui peut mettre fin au mandat pour ouvrir une nouvelle mesure de protection juridique. L'article 485 alinéa 2 du Code civil dispose que lorsque la mise en oeuvre du mandat ne permet pas de protéger suffisamment les intérêts personnels ou patrimoniaux de la personne, le juge peut ouvrir une mesure de protection juridique complémentaire confiée au mandataire de protection future. Tout intéressé peut contester la mise en oeuvre du mandat de protection future lorsque l'exécution du mandat est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant ou lorsque son ouverture n'est pas conforme au principe de subsidiarité des mesures de protection juridique^272(*). Selon les mots du professeur Peterka, « la bienveillance du législateur à l'égard du mandat de protection future s'accompagne d'une rejudiciarisation de la mesure de protection, qui ne trouve pas son équivalent sous la fiducie »^273(*). La fiducie-gestion et le mandat de protection future ont pour dessein de protéger un patrimoine spécifique, mais le mandat vise une situation bien précise. La personne protégée souffre d'une altération de ses facultés mentales ou corporelles, alors que le fiduciaire chargé de gérer un patrimoine affecté est un professionnel sain d'esprit.

b) Le mandat à effet posthume

Le mandat à effet posthume se présente comme une alternative à la fiducie-gestion. En effet, l'article 812 alinéa 1er du Code civil précise que « toute personne peut donner à une ou plusieurs autres personnes, physiques ou morales, mandat d'administrer ou de gérer, sous réserve des pouvoirs confiés à l'exécuteur testamentaire, tout ou partie de sa succession pour le compte et dans l'intérêt d'un ou de plusieurs héritiers identifiés ». Il s'agit d'une mesure de gestion anticipée des biens de la succession orchestrée avant le décès du de cujus. Le de cujus va désigner parmi ses héritiers présomptifs ou les tiers, un mandataire chargé de gérer le patrimoine successoral pour une durée limitée mais renouvelable par décision judiciaire^274(*). Le mandataire posthume exerce ses pouvoirs même en présence d'un mineur ou d'un majeur protégé parmi les héritiers, afin de pallier leur inaptitude à gérer les biens successoraux^275(*). Cela justifie le fait que « le mandat n'est valable que s'il est justifié par un intérêt sérieux et légitime au regard de la personne de l'héritier ou du patrimoine successoral, précisément motivé », au regard de l'article 812-1-1 alinéa 1er du Code civil.

Le mandat à effet posthume est un « mandat bien singulier », si l'on en juge les propos du professeur Grimaldi. Si le mandataire est bien identifié, le mandant est transparent. Suivant la définition du mandat, le mandant est celui de qui le mandataire tient son pouvoir, et pour le compte de qui il agit^276(*). Or le mandataire tient son pouvoir du de cujus qui est à l'origine du mandat mais agit pour le compte de l'héritier. Par ailleurs, un mandat ordinaire ne prive pas le mandant de ses pouvoirs de propriétaire, or dans le mandat à effet posthume, il y a dessaisissement du mandant. Le mandat à effet posthume n'est donc pas un véritable mandat mais une convention fiduciaire par laquelle une personne reçoit le pouvoir exclusif de gérer un bien pour le compte d'autrui. Il s'agit d'une « fiducie testamentaire » car dans la section consacrée au mandat à effet posthume, il n'est point question de représentation, or la représentation est de l'essence même du mandat^277(*).

Le mandataire posthume prend en quelque sorte la place du tuteur ou du curateur qui voit son rôle amoindri. Ainsi, l'article 812-1 du Code civil dispose que « le mandataire exerce ses pouvoirs alors même qu'il existe un mineur ou un majeur protégé parmi les héritiers ». Il n'est toutefois pas omnipotent puisque chaque année et en fin de mandat, le mandataire doit rendre compte de sa gestion aux héritiers intéressés ou à leurs représentants^278(*). En outre, il demeure sous la surveillance du juge des tutelles qui peut mettre fin au mandat dès lors qu'une mesure de protection est ouverte à l'encontre d'un héritier, ou si ce dernier décède^279(*). Le mandataire n'est donc pas à l'abri des causes de cessation du mandat prévues à l'article 812-4 du Code civil. Sa mission semble restreinte car il ne peut accomplir que des actes conservatoires et des actes d'administration. La jurisprudence a en effet décidé que les pouvoirs d'administration ou de gestion qui peuvent être conférés au mandataire posthume en vertu des articles 812, alinéa 1er et 812-1 du code civil, ne lui permettent pas de s'opposer à l'aliénation par les héritiers des biens mentionnés dans le mandat^280(*). Les actes de disposition sont donc étrangers à la mission du mandataire posthume. Cette solution est logique car « il n'appartient pas à la volonté des parties au mandat de paralyser une mesure de sauvegarde des droits de l'héritier, mise entre ses mains par la loi, en le privant de la faculté d'éteindre le mandat et de restaurer ses attributs de propriétaire »^281(*). Dès lors, le mandat à effet posthume d'inspiration fiduciaire s'apparente à la fiducie-gestion car le fiduciaire est lui-même à la tête de pouvoirs restreints.

c) Les libéralités d'essence fiduciaire

Le droit français pose le principe de la prohibition de la fiducie-libéralité. A ce titre, l'article 2013 du Code civil énonce que « le contrat de fiducie est nul s'il procède d'une intention libérale au profit du bénéficiaire. Cette nullité est d'ordre public ». D'une part, la fiducie ne doit pas être un moyen de contourner les règles touchant à l'ordre public des successions et des libéralités. D'autre part, la loi du 23 juin 2006 rend moins attractive l'introduction d'une fiducie-libéralité par suite de l'instauration dans le Code civil de certains mécanismes fiduciaires, notamment les libéralités graduelles et résiduelles^282(*). En revanche, si la fiducie-libéralité est prohibée, il est possible de prévoir qu'une donation ou qu'un legs soit grevé de la charge de constituer une fiducie. Une telle libéralité avec charge est licite dès lors que la fiducie ne procède pas de la volonté du constituant mais de celle du disposant. L'intention libérale du premier est écartée par son obligation d'exécuter la charge. De même, la restitution du bien doit s'effectuer entre les mains du constituant lorsque la fiducie prend fin. Toutefois, la libéralité avec charge ne peut pas empiéter sur la réserve du gratifié si elle est destinée à un enfant handicapé du disposant. Sa réserve doit en effet lui être servie libre de toute charge c'est pourquoi il convient de privilégier les donations hors part successorale ou les legs présumés préciputaires^283(*).

Par ailleurs, les libéralités substitutives désignent les libéralités graduelles et résiduelles qui ont été introduites dans le Code civil par la loi du 23 juin 2006. Les libéralités graduelles renvoient aux anciennes substitutions fidéicommissaires strictement encadrées, alors que les libéralités résiduelles font écho aux legs de residuo validés par la jurisprudence^284(*). Elles ont pour point commun d'obliger le premier gratifié à transmettre à son décès les biens donnés ou légués à un second gratifié mais seules les libéralités graduelles obligent à conserver sa vie durant les biens donnés ou légués. En vertu de l'article 1048 du Code civil, « une libéralité peut être grevée d'une charge comportant l'obligation pour le donataire ou le légataire de conserver les biens ou droits qui en sont l'objet et de les transmettre, à son décès, à un second gratifié, désigné dans l'acte ». L'article 1057 du Code civil précise en revanche qu' « il peut être prévu dans une libéralité qu'une personne sera appelée à recueillir ce qui subsistera du don ou legs fait à un premier gratifié à la mort de celui-ci ». Contrairement à la libéralité graduelle, elle ne l'oblige pas à conserver les biens grevés sa vie durant, mais seulement à transmettre à son décès les biens subsistants.

La loi du 23 juin 2006 maintient le principe de la prohibition des substitutions fidéicommissaires mais vient légitimer les libéralités graduelles avec l'appui du notariat. Les rédacteurs du projet de loi relatif à la fiducie avaient envisagé de « combiner avec un contrat de fiducie le régime nouveau des libéralités graduelles et résiduelles, qui permettent une transmission à titre gratuit vers un premier bénéficiaire à charge pour celui-ci de transmettre le reliquat ou la totalité du bien reçu à un second gratifié préalablement désigné. Le premier gratifié pourrait ainsi, aux seules fins de gestion, transférer à un fiduciaire les biens reçus à titre gratuit »^285(*).

Les libéralités graduelles ont été conçues comme un instrument de protection de la personne vulnérable, notamment l'enfant atteint d'un handicap. Elles ont pour but de lui procurer un logement à charge de le conserver et de le restituer à son décès à ses frères et soeurs ou à une association reconnue d'utilité publique. Au regard de l'article 1052 du Code civil, « il appartient au disposant de prescrire des garanties et des sûretés pour la bonne exécution de la charge ». Selon un auteur, il peut être prévu une clause d'inaliénabilité afin d'éviter l'aliénation des biens grevés. Il pourrait également être judicieux d'imposer au premier gratifié l'obligation d'affecter en fiducie les biens grevés. Dans ce cas, le fiduciaire serait chargé de veiller à l'exécution de l'obligation de conservation et de restitution ainsi que de faire fructifier les biens jusqu'au décès du premier gratifié^286(*).

Dans le souci de favoriser ces mécanismes, le Code civil prévoit des règles protectrices en faveur du second gratifié. Ainsi, la donation graduelle peut être acceptée par le second gratifié après le décès du donateur^287(*). De plus, l'article 906 alinéa 2 du Code civil dispose que « la donation ou le testament n'auront leur effet qu'autant que l'enfant sera né viable ». Toutefois, le Code civil permet au disposant d'imposer la charge sur la réserve du donataire si ce dernier l'accepte^288(*). Cela apparaît comme une renonciation anticipée à la protection de la réserve si bien que le mécanisme de la libéralité graduelle en est affaibli.

Enfin, il convient de relever qu'en principe, « les droits du second gratifié s'ouvrent à la mort du grevé. Toutefois, le grevé peut abandonner, au profit du second gratifié, la jouissance du bien ou du droit objet de la libéralité »^289(*). Cette situation a été imaginée pour le cas du grevé qui n'a plus l'usage de l'immeuble compris dans la libéralité suite à son placement dans un établissement de soins. Dans cette hypothèse, soit l'abandon anticipé en jouissance procède d'une intention libérale du grevé. Soit il ne résulte pas d'une telle intention et l'article 509 1° interdit au tuteur d'y recourir pour le compte de son pupille sauf à stipuler au profit de ce dernier des charges importantes incombant à l'appelé. Ce texte fait ainsi obstacle à ce que le tuteur renonce, au profit du second gratifié, à l'usufruit de tout ou partie des biens compris dans la libéralité^290(*).

§2 - L'efficacité variable des fiducies-sûretés innommées

Divers mécanismes juridiques permettent de transférer au créancier un droit de propriété temporaire dans le but de garantir une dette. Il en résulte une apparente contradiction avec la lettre de l'article 544 du Code civil qui précise que « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».

Dans la vente avec faculté de rachat, le vendeur peut ainsi se réserver la faculté de reprendre le bien vendu dans un délai de cinq ans^291(*). Anciennement appelée vente à réméré, elle peut servir d'instrument de crédit. L'emprunteur transmet par exemple au prêteur la propriété de son bien afin de garantir sa dette. Derrière la vente se cache en réalité un prêt. En effet, si l'emprunteur restitue le prix à l'échéance, la vente est résolue. A défaut, le prêteur devient le véritable propriétaire de la chose. L'article 1662 du Code civil énonce ainsi que « faute par le vendeur d'avoir exercé son action en rachat dans le terme prescrit, l'acquéreur demeure propriétaire irrévocable ». La vente avec faculté de rachat ne constitue pas une sûreté au sens strict puisque le vendeur n'est pas obligé d'exercer la faculté de réméré et l'acheteur ne peut l'y contraindre, ce qui démontre sa faiblesse^292(*).

En revanche, l'aliénation fiduciaire à titre de garantie révèle une efficacité redoutable. Une personne aliène à une autre un bien afin de garantir une créance, à charge pour l'acquéreur de retransférer le bien au vendeur lorsque la garantie ne joue plus. Le transfert de propriété est réalisé en contrepartie du crédit accordé par le créancier. C'est notamment le cas dans les opérations de pension, qui consistent pour une banque désireuse d'obtenir des avances, à transférer en garantie la propriété de ses créances à un organisme déterminé. Le transfert des créances réalisé par une lettre de change ou un billet à ordre est temporaire et réalisé à titre de garantie^293(*). L'article L 432-12 du Code monétaire et financier énonce que « la pension est l'opération par laquelle une personne morale, un fonds commun de placement, un fonds de placement immobilier ou un organisme de titrisation cède en pleine propriété à une autre personne morale ... moyennant un prix convenu, des valeurs, titres ou effets définis ci-après et par laquelle le cédant et le cessionnaire s'engagent respectivement et irrévocablement, le premier à reprendre les valeurs, titres ou effets, le second à les rétrocéder pour un prix et à une date convenus ». Dans la même optique, le législateur règlemente les opérations de mobilisation des crédits par le cessionnaire ou le nanti^294(*). Nous étudierons successivement la cession de créance professionnelle à titre de garantie (A), le gage-espèces (B) et la clause de réserve de propriété (C) afin d'en apprécier l'efficience au regard de la fiducie-sûreté.

A- La cession de créance professionnelle à titre de garantie

La cession de créance professionnelle à titre de garantie a été introduite en droit français par la loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises. Dans la cession Dailly, le cédant transfère au créancier cessionnaire, en garantie du remboursement d'un crédit, la propriété d'une créance qu'il détient à l'encontre d'un tiers appelé le débiteur cédé. A l'échéance du crédit, soit le cédant paie sa dette au cessionnaire et la créance cédée lui est rétrocédée^295(*), soit le cédant est défaillant et dans ce cas, le cessionnaire peut obtenir un paiement de la part du débiteur cédé. Le cessionnaire ne peut être qu'un établissement de crédit, alors que le cédant et le cédé doivent avoir la qualité de professionnels s'ils sont des personnes physiques^296(*). En outre, le législateur admet que l'efficacité de la cession Dailly n'est pas affectée par l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du cédant, et ce même pour les créances échues après la date de cette ouverture. L'article L 313-27 alinéa 3 du Code monétaire et financier admet ainsi que la remise du bordereau entraîne de plein droit le transfert des sûretés, des garanties et des accessoires attachés à chaque créance, y compris les sûretés hypothécaires. Ce droit prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers dès l'apposition de la date sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance d'échéance ou d'exigibilité des créances, sans qu'il soit besoin d'autre formalité, et ce quelle que soit la loi applicable aux créances et la loi du pays de résidence des débiteurs^297(*). De même, la jurisprudence a reconnu qu'une cession de créances née d'un contrat à exécution successive n'est pas affectée par l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du cédant après cette cession^298(*). Certain auteurs considèrent cependant que si le cédant a encaissé les sommes dues par le débiteur et tombe ensuite en redressement ou en liquidation judiciaire, le créancier cessionnaire perd toutes ses prérogatives. Ainsi, il ne lui reste plus qu'à déclarer sa propre créance dans la procédure collective^299(*).

Il convient à présent de se demander s'il est possible de recourir à la cession Dailly en se fondant sur la cession de créance de droit commun. Sur ce point, la chambre commerciale de la Cour de cassation affirme solennellement que « en dehors des cas prévus par la loi, l'acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un nantissement de créance ». Elle refuse ainsi d'admettre la validité d'une cession de créance de droit commun à titre de garantie sous couvert d'une qualification plus appropriée^300(*). Or l'intérêt de cet arrêt est aujourd'hui réduit puisque la Cour de cassation consacre au profit du bénéficiaire d'un nantissement de créance constitué avant la réforme du droit des sûretés, l'existence d'un droit exclusif à recevoir le paiement de la créance nantie^301(*).

Le cédant doit garantir non seulement l'existence de la créance cédée au jour de la cession mais également son paiement par le débiteur cédé^302(*). De ce fait, le cessionnaire peut intenter un recours contre le cédant à défaut de paiement par le débiteur cédé. Si la cession a été notifiée, le cessionnaire ne peut agir contre le cédant qu'à la condition d'avoir justifié « d'une demande amiable adressée à ce débiteur ou de la survenance d'un évènement rendant impossible le paiement »^303(*). En outre, le cédant peut recouvrer le paiement de la créance tant que le cessionnaire n'a pas notifié la cession de celle-ci au débiteur cédé. L'article L 313-28 du Code monétaire et financier énonce que l'établissement de crédit peut interdire au débiteur de la créance cédée ou nantie de payer la créance au cédant. C'est à compter de la notification que le débiteur ne se libère valablement. A défaut de notification, le cédant conserve le pouvoir de recevoir le paiement de la créance cédée en vertu d'un mandat donné au cédant par le cessionnaire. Il en résulte que le débiteur cédé peut se libérer entre les mains du cédant tant que la cession ne lui a pas été notifiée.

La cession Dailly n'a pas besoin d'être notifiée pour être opposable aux tiers. Si un conflit éclate entre deux cessionnaires successifs, le premier cessionnaire l'emporte en vertu de l'adage « priortempore, potior jure ». Si le second cessionnaire a notifié la cession de créance à son profit et obtenu le paiement de la créance cédée, le premier cessionnaire peut obtenir la restitution du paiement indûment perçu^304(*). Cette solution invite le cédé à trancher lui-même le conflit et dégage ainsi sa responsabilité au cas où la date la plus ancienne serait ultérieurement reconnue fausse. Toutefois, la cession Dailly ne confère pas une sécurité optimale au cessionnaire car son droit d'obtenir le paiement de la créance cédée peut être remis en cause. Le débiteur cédé peut ainsi lui opposer des exceptions nées avant la notification de la cession ou des exceptions inhérentes à la dette. Pour éviter cela, le cessionnaire peut obtenir du débiteur cédé qu'il accepte la cession. Dans ce cas, le débiteur peut s'engager à le payer directement. En vertu de l'article L 313-29 alinéa 2 du Code monétaire et financier, le débiteur ne peut alors opposer à l'établissement de crédit les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire du bordereau, à moins que l'établissement de crédit n'ait agi sciemment au détriment du débiteur.

B- L'admission jurisprudentielle du gage-espèces

La pratique offre de nombreux exemples de sûretés fondées sur des sommes d'argent, et plus connues sous le vocable de gage-espèces. Le gage-espèces a pour particularité de porter sur une chose fongible, en l'occurrence de l'argent. C'est pourquoi la qualification de gage est parfois remise en cause par la doctrine. Selon Planiol et Ripert, « le contrat s'éloigne du véritable nantissement, car la personne à laquelle l'argent est remis en devient propriétaire »^305(*). Le constituant verse la somme au créancier soit sous la forme de billets de banque, soit sous la forme de monnaie scripturale. Le bien remis en garantie étant fongible, il s'opère alors un transfert de propriété. Le créancier devient propriétaire des sommes versées à charge de restitution si le débiteur exécute son obligation^306(*).

Il semble que le gage-espèces ne soit pas réductible au gage de droit commun. Ce « gage irrégulier » confère la qualité de propriétaire au créancier gagiste alors que cette sûreté réelle n'entraîne a priori qu'un simple démembrement de propriété. Il semble alors judicieux de renoncer à telle qualification au profit de celle de cession fiduciaire ou de sûreté-propriété^307(*). La jurisprudence a eu l'occasion d'affirmer que « dès l'instant de leur remise, les sommes déposées à titre de garantie de l'exécution de ses obligations par (le constituant) sont devenues, en raison de leur nature fongible, la propriété (du bénéficiaire) »^308(*). Dans une autre décision, la Cour de cassation y voit un mécanisme de compensation entre la dette principale et l'obligation de restituer incombant au créancier. En premier lieu, elle décide que les actes constitutifs de la sûreté dispensaient la banque en cas de non-paiement à l'échéance, de son obligation de restituer. En second lieu, les sommes d'argent étaient devenues la propriété de la banque à titre de garantie. Enfin, la créance de la banque s'est trouvée éteinte, dès avant l'ouverture de la procédure collective du débiteur, par voir d'une compensation conventionnelle^309(*).

Il peut arriver que la somme d'argent remise en garantie demeure individualisée, c'est-à-dire versée sur un compte spécial ouvert au nom du constituant et réservée au créancier. Dans ce cas, il s'agit d'un véritable gage et la dépossession du constituant est réalisée par la seule inscription au crédit du compte. Selon certains auteurs, cette individualisation prolongée empêche une chose fongible de se fondre avec d'autres choses du même genre, par conséquent elle peut faire l'objet d'un droit réel et le caractère fongible ne constitue plus un obstacle^310(*). A l'échéance, le créancier garanti devrait obtenir l'attribution judiciaire de la somme figurant au compte. Dans un arrêt rendu le 9 avril 1996, la chambre commerciale a admis que le dépôt d'une somme d'argent sur un compte bloqué en garantie d'un prêt pouvait contenir un pacte commissoire et était un « gage constitué en espèces »^311(*). Le problème de qualification resurgit avec l'ordonnance du 23 mars 2006 portant réforme des sûretés. L'article 2341 alinéa 1er du Code civil énonce que le créancier gagiste est à la tête d'un patrimoine d'affectation. En effet, « lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier doit les tenir séparées des choses de même nature qui lui appartiennent ». Par ailleurs, le gage avec dépossession portant sur des choses fongibles emporte transfert de propriété au gagiste et obligation de restituer l'équivalent^312(*).

Le régime du gage est donc à présent applicable quelle que soit la forme sous laquelle les fonds ont été remis au créancier car ce régime concerne les biens corporels et les biens incorporels qui font l'objet d'un nantissement. Certains auteurs admettent ainsi que l'article 2355 du Code civil in fine assimile le nantissement au gage^313(*). A ce titre, « le nantissement est l'affectation, en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs ». La qualification de gage ou de nantissement est donc attribuée au gage-espèces qui est un acte hybride. Cette qualification conduit à subordonner la validité de l'opération à la rédaction d'un écrit. L'article 2336 du Code civil précise que « le gage est parfait par l'établissement d'un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature ».

C- La clause de réserve de propriété

Au regard de l'article 2367 alinéa 1er du Code civil, « la propriété d'un bien peut être retenue en garantie par l'effet d'une clause de réserve de propriété qui suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie ». Cette clause se rencontre essentiellement dans les contrats de vente. Dans la vente, le transfert de propriété est paralysé jusqu'au complet paiement du prix, le vendeur se réservant la faculté de conserver le bien objet de la créance. La clause de réserve de propriété peut également viser un contrat d'entreprise. A ce titre, la jurisprudence admet que « l'action en revendication des biens dont la propriété est réservée en application d'une clause contractuelle peut être exercée quelle que soit la nature juridique du contrat dans lequel elle figure »^314(*). Cette clause s'est révélée inefficace lorsque le débiteur était en faillite car les créanciers pouvaient alors s'en tenir à la solvabilité apparente de celui-ci^315(*). Elle est finalement réhabilitée par la loi du 12 mai 1980 qui l'a rendue opposable aux créanciers en cas de procédure collective. Ce texte a été amélioré par deux lois du 25 janvier 1985 et du 10 juin 1994. Les biens vendus avec une clause de réserve de propriété peuvent être revendiqués en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du débiteur. Certains auteurs dénigrent toutefois la clause qui a pour but de vider l'entreprise de nombreux éléments d'exploitation et en compromet le redressement^316(*).

La revendication d'une marchandise couverte par une clause de réserve de propriété peut être exercée tant que la créance qui la fonde n'a pas été acquittée. Elle est possible dès lors que la clause est convenue par écrit^317(*)et que la marchandise est déterminable. En principe, la revendication induit que les biens existent encore en nature. Selon l'article L 624-16 alinéa 2 du Code de commerce, « peuvent également être revendiqués, s'ils se retrouvent en nature au moment de l'ouverture de la procédure, les biens vendus avec une clause de réserve de propriété ». En outre, l'incorporation d'un meuble faisant l'objet d'une réserve de propriété à un autre bien ne fait pas obstacle à la revendication lorsque ces biens peuvent être séparés sans subir de dommage^318(*). Pour pouvoir être revendiqué avec succès, un bien vendu avec clause de réserve de propriété doit exister en nature au jour de l'ouverture d'une procédure collective. En principe, la charge de la preuve incombe au vendeur mais selon Pierre Crocq, cette application du droit commun de la preuve ne vaut que si la réalisation d'un inventaire des biens n'est pas imposée aux organes de la procédure collective. S'il y a renversement de la charge de la preuve, il appartient alors aux organes de la procédure collective de prouver que les biens revendiqués n'existaient plus en nature au jour de la liquidation^319(*).

Cette règle de principe est néanmoins tempérée dans certaines situations. En cas de revente du bien, la revendication porte sur le prix pourvu qu'il n'ait été ni payé, ni réglé en valeur ou compensé entre le débiteur et l'acheteur à la date du jugement d'ouverture^320(*). Dans un arrêt rendu le 8 mars 1988, la chambre commerciale a refusé la revendication de la créance au motif que les biens n'étaient plus en la possession de l'acheteur « alors que par suite de la revente par la société R de matériels demeurés en leur état initial et qui ne lui avaient jamais appartenu, le prix encore dû à celle-ci se trouvait subrogé aux biens dont la société C. était demeurée propriétaire »^321(*). Si la marchandise est détruite et si la charge des risques a été transférée à l'acheteur, l'article 2372 du Code civil énonce que « le droit de propriété se reporte sur la créance du débiteur à l'égard du sous-acquéreur ou sur l'indemnité d'assurance subrogée au bien ». Enfin, la revendication peut s'exercer sur des biens fongibles de même espèce et qualité que ceux qui sont détenus par le débiteur ou pour son compte^322(*). Cette règle trouve son pendant à l'article L 624-16 alinéa 3 du Code de commerce.

Certains auteurs admettent cependant que la revendication est parfois limitée. Ainsi en cas de cession d'entreprise, si le cessionnaire a honoré sa dette, la clause de réserve de propriété ne lui est plus opposable car il peut bénéficier de l'article 2276 du Code civil, « en fait de meuble, possession vaut titre ». De ce fait, le titulaire d'une clause de réserve de propriété n'est pas assuré de pouvoir revendiquer son bien, d'autant plus qu'il doit s'effacer devant le créancier gagiste et le sous-acquéreur de bonne foi^323(*). Ce titulaire n'est pas nécessairement le vendeur initial. La Cour de cassation a admis que le vendeur pouvait transmettre le bénéfice de sa clause à plusieurs cessionnaires^324(*). Cette solution a été consacrée par l'article 2367 alinéa 2 du Code civil selon lequel « la propriété ainsi réservée est l'accessoire de la créance dont elle garantit le paiement ». Elle est avantageuse puisque le banquier peut se faire subroger dans les droits du vendeur afin de se prévaloir de la réserve de propriété et s'épargner tout concours avec les créanciers de l'acquéreur.

L'efficacité de la clause réside dans le fait qu'elle permet au créancier de demander la restitution du bien en cas de non-paiement du prix à l'échéance, en vertu de l'article 2371 alinéa 1er du Code civil. Si le débiteur fait l'objet d'une procédure collective, la revendication peut s'exercer dans un délai de trois mois suivant la publication du jugement d'ouverture^325(*). En cas de refus des organes de la procédure dans un délai d'un mois à compter de la réception de cette demande, le créancier doit dans un délai d'un mois à compter de ce refus saisir le juge-commissaire d'une action en revendication, au regard de l'article 114 du décret en date du 28 décembre 2005. Il est clair que la revendication n'entraîne pas la résolution puisque ces deux mécanismes ne sont pas liés. La résolution nécessite une demande en justice et appelle une appréciation du juge alors que la revendication est l'action tendant à voir reconnaître un droit de propriété sur une chose. Selon l'article L 624-16 alinéa 4 du Code de commerce, il n'y a pas lieu à revendication si le prix est payé immédiatement. Le juge-commissaire peut également accorder un délai de règlement et le créancier bénéficie alors du privilège de l'article L 622-17 du Code de commerce. En définitive, l'action en revendication éteint la créance du vendeur à l'égard de l'acheteur à concurrence de la valeur du bien repris. La valeur du bien repris est alors imputée à titre de paiement, sur le solde de la créance garantie et lorsque la valeur du bien repris excède le montant de la dette garantie, encore exigible, le créancier doit au débiteur une somme à la différence^326(*).

La nature juridique de la clause de réserve de propriété est controversée. Les professeurs Simler et Delebecque rejettent la qualification de « terme » car le terme et un évènement certain alors que le paiement est en l'occurrence incertain. En revanche, elle peut être assimilée à la condition qui est un évènement futur et incertain dont la réalisation dépend de la volonté de l'acquéreur. « La vente avec réserve de propriété apparaît ainsi comme une vente étalée dans le temps où l'obligation de donner qui la caractérise est suspendue à l'obligation de payer »^327(*). La clause de réserve de propriété est donc une sûreté efficace pour le vendeur. Elle produit ses effets tant que le prix n'est pas intégralement payé et ses titulaires sont à l'abri d'un éventuel concours avec d'autres créanciers. Laurent Aynès et Pierre Crocq affirment que la clause de réserve de propriété réunit bien les conditions d'une sûreté. En premier lieu, elle a un caractère accessoire. En second lieu, elle ne doit pas procurer au créancier un enrichissement supérieur à celui qu'il aurait obtenu du fait de l'exécution par le débiteur de son obligation. Enfin, l'ordonnance de 2006 étend l'application du jeu de la subrogation réelle à la clause de réserve de propriété^328(*). Néanmoins, la clause de réserve de propriété révèle une certaine fragilité. En effet, le créancier garanti n'a pas la possession du meuble et elle ne fait l'objet d'aucune mesure de publicité. Le vendeur peut contourner la difficulté en stipulant une clause qui transfère la charge des risques à son cocontractant. Il s'agit d'une technique efficace permettant de contrer l'adage « resperit domino ».

Section 2 : L'accueil difficile du trust en droit français

Le trust joue un rôle vital dans les pays de commonlaw. Selon Pierre Lepaulle, « le trust voit défiler devant lui le cortège hétéroclite de tous les efforts de l'humanité : les rêves de paix, l'impérialisme commercial, les tentatives d'anéantir la concurrence ou d'atteindre le paradis, par haine ou par philanthropie, l'amour d'un proche de sa famille ou le désir de le dépouiller de tout après un décès ; tout cela dans un défilé où les protagonistes sont habillés de robes ou de haillons, couronnés d'une auréole ou marchant en souriant. Le trust est l'ange gardien de l'anglo-saxon, l'accompagnant partout impassiblement, du berceau jusqu'au tombeau »^329(*). Cette institution est née en Angleterre, au Moyen Age en temps de croisades. Un chevalier remet ses biens entre les mains d'une personne de confiance pour les gérer au nom de sa famille. Cet ami est devenu propriétaire de la terre et des biens du chevalier croisé, en vertu d'un trust. Un litige pouvait survenir en cas de décès du chevalier lorsque la personne de confiance entendait conserver les biens transférés. Le chancelier intervenait alors pour certaines activités judiciaires. Il avait en charge la délivrance des writs et à cette occasion, il jugeait les « amis » indélicats. La création d'une juridiction d'exception a donné naissance à un droit nouveau, en l'occurrence l'equitylaw à côté des cours royales. Cette distinction est toujours d'actualité puisque le terme de chancelier se retrouve dans la « Chancery Division » de la High Court.

L'histoire du trust permet d'entrevoir une définition de cette institution. A la différence du contrat, il convient toutefois de souligner qu' « aucune définition du trust ne semble avoir été acceptée comme complète et exacte ». Aujourd'hui, la convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance apporte des précisions sur cette notion essentielle. Le terme « trust » vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant - par acte entre vifs ou à cause de mort - lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé^330(*). Cette définition insiste sur le caractère triangulaire de l'opération. Les juristes anglo-saxons proposent de concentrer la définition du trust autour du trustee, car le constituant ou settlor s'efface dès la création du trust. Ainsi le juriste anglais Underhill définit le trust comme « une obligation équitable, liant une personne, appelée le trustee, en vue de gérer des biens sur lesquels elle exerce un contrôle, appelés les biens du trust, pour le bénéfice de personnes appelées bénéficiaires ou cestuis que trust, dont il peut être l'une d'elles et de quiconque peut exiger l'exécution de l'obligation »^331(*). Cette définition est intéressante puisque les fonctions de constituant, de trustee et de bénéficiaire peuvent être rassemblées sur une même personne, d'où une certaine confusion des rôles. A son tour, le professeur Keeton définit le trust comme « une relation qui naît à chaque fois qu'une personne appelée le trustee est tenue en Equity de garder des biens ou droits (property) réels ou personnels, à un titre soit légal soit équitable, au profit de personnes dont elle peut être l'une d'elles, et qui sont nommés cestuis que trust ou pour un objet permis par la loi, de telle façon que le véritable bénéfice des biens profite non pas au trustee mais aux bénéficiaires ou aux objets du trust »^332(*).

En matière de fiducie, le rôle joué par le constituant est plus important car il peut dans certains cas conserver l'usage ou la jouissance d'un fonds de commerce ou d'un immeuble à usage professionnel transféré dans le patrimoine fiduciaire^333(*). La définition de la fiducie rend compte de l'importance du constituant. Au terme de l'article 2011 du Code civil, « la fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés ... à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ». La fiducie est donc un contrat prévoyant le transfert temporaire de propriété à une fin déterminée^334(*). A contrario, le trust n'est pas un contrat et à ce titre il ne relève pas du droit des obligations. Il naît d'un engagement unilatéral du constituant qui a transféré des biens au profit d'un tiers ayant vocation à devenir le trustee. De plus, le transfert des biens du constituant n'a pas de contrepartie alors que celle-ci est la cause ou consideration en droit anglo-saxon. La nature contractuelle de la fiducie implique que les biens et les droits transitent d'un patrimoine à un autre. En matière de trust, les biens transférés par le constituant ne font pas partie du patrimoine du trustee mais constituent une masse distincte. L'un des obstacles à la réception du trust en droit français tient au fait que le droit de propriété est partagé entre le trustee et le bénéficiaire, tous deux titulaires d'un droit réel.En dépit de l'introduction de la fiducie dans notre ordre juridique, la reconnaissance du trust en droit français est a priori difficile d'un point de vue conceptuel et philosophique (§1). Toutefois, la réception du trust est envisageable, en conjuguant les apports de la jurisprudence et la Convention de La Haye du 1^er juillet 1985 (§2).

§1- Les difficultés originaires de la reconnaissance du trust

La reconnaissance du trust en droit français en rendue difficile par l'existence de conflits de lois relevant du droit international privé (A). De plus, l'assimilation du trust à une catégorie du for déforme cette institution qui perd son identité en pareil cas (B).

A- La désignation de la loi applicable par la Convention de la Haye

A l'instar des conventions de La Haye, la convention relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance a pour objet d'unifier les règles de conflits de lois entre les Etats parties. Or le trust est inconnu dans la plupart des systèmes juridiques de droit écrit. Ces systèmes juridiques n'ont alors pas de règles de conflits de lois le concernant. Certains Etats ont seulement signé la convention de La Haye mais sans passer par la ratification. Cela n'a pas d'incidence majeure puisque le juge anglais pourra déclarer valable un trust soumis à une loi étrangère sans que l'absence de ratification soit un obstacle. Les différents acteurs du trust peuvent ainsi avoir la nationalité d'un Etat non contractant. Il peut également arriver que certains Etats ne connaissent pas l'institution mais ont ratifié la convention de La Haye. Dans ce cas, les règles de conflits de lois viennent s'ajouter au système de source interne^335(*).

La définition du trust est controversée. Certains auteurs estiment que la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance se serait contentée de décrire le trust par ses caractéristiques. Selon Laurent Maerten, la démarche des négociateurs de la convention a consisté à proposer un archétype du trust qui permette de retrouver les points fondamentaux communs. La recherche d'une définition compréhensive aurait été une entreprise sinon hors d'atteinte, à tout le moins périlleuse comme susceptible de mettre en échec le programme fixé à la conférence »^336(*).

L'article 2 de la Convention de La Haye propose une définition indirecte du trust. « Aux fins de la présente Convention, le terme « trust » vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant - par acte entre vifs ou à cause de mort - lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé. Le trust présente les caractéristiques suivantes :

a) les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee ;

b) le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d'une autre personne pour le compte du trustee ;

c) le trustee est investi du pouvoir et chargé de l'obligation, dont il doit rendre compte, d'administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi.

Le fait que le constituant conserve certaines prérogatives ou que le trustee possède certains droits en qualité de bénéficiaire ne s'oppose pas nécessairement à l'existence d'un trust ».

La Convention de La Haye définit le trust à travers l'énoncé de ses caractéristiques. Les auteurs semblent unanimes pour affirmer que cet article 2 définit le trust mais demeurent sceptiques^337(*). En revanche, cet article ne fait pas référence à la division entre commonlaw et l'equity qui est à l'origine du trust. Cela n'empêche pas de définir le trust si bien que l'absence de référence à la dualité des droits est indifférente^338(*). Le domaine de la Convention de La Haye a été restreint au seul mécanisme du trust exprès en vue de prévenir une éventuelle insécurité juridique préjudiciable aux tiers. L'article 3 de la Convention énonce en effet que « la Convention ne s'applique qu'aux trusts créés volontairement et dont la preuve est apportée par écrit ».

La Convention de La Haye soumet à titre principal le trust à la loi choisie par le constituant et consacre ainsi l'autonomie de la volonté^339(*). L'article 6 de la Convention précise ainsi que « le trust est régi par la loi choisie par le constituant. Le choix doit être exprès ou résulter des dispositions de l'acte créant le trust ou en apportant la preuve, interprétées au besoin à l'aide des circonstances de la cause ». D'après un auteur, il s'agit de savoir si le choix est limité à une loi présentant un certain rapport objectif avec l'opération ou s'il peut s'étendre à toute loi qu'il conviendrait au constituant de sélectionner. L'article 6 adhère en réalité à une conception subjective du choix de la loi applicable^340(*). A défaut de choix d'une loi régissant le trust, la loi applicable est celle qui a les liens les plus étroits avec le trust, en vertu de l'article 7 de la Convention. Un faisceau d'indices permet alors de déterminer la loi applicable. Cette liste non exhaustive inclut le lieu d'administration du trust désigné par le constituant, la situation des biens du trust, la résidence ou le lieu d'établissement du trustee et les objectifs du trust et les lieux où ils doivent être accomplis. La méthode du faisceau d'indices est saluée par un auteur qui affirme que « les rédacteurs de la convention de La Haye ont conjuré la tentation de fonder la détermination de la loi compétente sur des indices rigides et exclusifs, sans pour autant négliger l'impératif que constitue le respect des légitimes prévisions du constituant »^341(*).

Par ailleurs, si la loi applicable ne connaît pas l'institution du trust ou la catégorie de trust en cause^342(*), la loi d'autonomie est inapplicable et il conviendra alors de déterminer une loi qui connaît le trust en recourant au faisceau d'indices de l'article 7. La détermination de la loi applicable peut être subordonnée à la résidence du constituant ou du bénéficiaire. En effet, la Chancery division a admis qu'un changement de résidence des bénéficiaires pouvait justifier un changement de loi applicable^343(*). Une telle modification est prévue à l'article 10 de la Convention qui dispose que « la loi applicable à la validité du trust régit la possibilité de remplacer cette loi, ou la loi applicable à un élément du trust susceptible d'être isolé, par une autre loi ».

La loi applicable connaît un domaine relativement vaste, elle régit la validité du trust, son interprétation, ses effets ainsi que l'administration du trust^344(*). Elle régit notamment la désignation, la démission et la révocation du trustee ou les droits et obligations des trustees entre eux. Cette liste informe notamment les juristes de tradition civiliste des problèmes susceptibles de survenir en cours de trust. Or elle peut faire l'objet d'un dépeçage ou morcellement car un élément du trust susceptible d'être isolé peut être régi par une loi distincte^345(*). Dans ce cas, le trust est soumis à une pluralité de lois. Le morcellement ne doit pas être rejeté car il peut correspondre à des nécessités impérieuses comme le respect de la volonté du constituant ou la prise en compte de la spécificité des trusts, notamment en matière bancaire. En définitive, l'emprunt à plusieurs législations permet la recherche d'une solution plus adaptée à la matière et demeure fidèle à la volonté du constituant. Toutefois, si le morcellement est pratiqué sans restriction, il devient source d'imprévisibilité et affaiblit la reconnaissance de la compétence de principe de la loi d'autonomie. Le changement de législation prévu à l'article 10 est également source d'incertitude et risque de sacrifier les intérêts des tiers par l'application de la loi nouvelle. Selon François Barrière, ce n'est pas la loi désignée par la Convention mais celle désignée selon la règle de conflit du for qui s'appliquera lorsqu'un tiers sera impliqué^346(*).

B- L'assimilation du trust à une catégorie du for

1- La sanction du trust frauduleux

En matière de trust, le juge français se retrouve confronté à une institution étrangère bien que le législateur ait consacré la fiducie. Il doit alors dans un premier temps procéder à une opération de qualification afin de faire rentrer cette institution dans l'une des catégories du for existantes. La jurisprudence retient ainsi comme loi de qualification la loi du for, c'est-à-dire la loi du lieu où se situe l'action^347(*). En pratique, les tribunaux français vont tenter de comprendre cette institution inconnue et de l'assimiler à la catégorie du for qui y ressemble le plus. Les juges retiennent le trait caractéristique du trust en question puis transposent l'institution dans une catégorie familière du droit français. C'est ce qui explique que la réception du trust en droit français n'a pas été abordée de façon uniforme par les tribunaux. Le trust est susceptible d'avoir plusieurs fonctions c'est pourquoi sa validité doit être appréciée à l'aune de différentes catégories juridiques^348(*).

Le trust qui a pour objet ou pour effet de violer l'ordre public cesse de produire ses effets. Dans un arrêt du 18 février 1909, la cour d'appel de Paris a jugé qu'un trust ne peut pas produire d'effets en France si son but était de faire échec, « par des moyens détournés qui ne différeraient pas de l'interposition de personne, à des prohibitions de la loi française ayant un caractère d'ordre public »^349(*). La protection des créanciers a également pu être invoquée pour invalider les effets du trust en France. Dans un arrêt du 18 avril 1929, la cour d'appel de paris a jugé que « si la législation anglaise ne soumet pas les contrats de trust à aucune publicité, leur caractère secret conduit encore davantage à ne pas permettre que soient opposées à des tiers qui les ignorent nécessairement des dispositions susceptibles de les priver de tout recours utile contre leur débiteur »^350(*). Dans cette affaire, le trustee avait pour mission de gérer les biens d'une future épouse mais l'arrêt en question s'est prononcé en faveur de l'inopposabilité d'un trust portant sur des choses situées en France. Le trust a été qualifié comme étant constitutif d'une inaliénabilité et d'une insaisissabilité conventionnelle.

La reconnaissance des trusts successoraux en France est délicate car les juges savent que le recours à un trust peut dissimuler un dessein frauduleux. C'est notamment le cas lorsque la succession est soumise à une loi étrangère à l'institution. En outre, le trust peut avoir pour effet de violer les dispositions relatives à la réserve héréditaire^351(*). Dans certaines situations, il n'y a pas d'obstacles à la réception du trust en droit français. Ainsi, lorsqu'une succession est soumise à la loi anglaise familière du trust, le trustee peut exercer sa mission sur des biens mobiliers situés en France. Il en est de même pour un immeuble si les héritiers ne sont pas privés de leur réserve.

Dans une affaire demeurée célèbre, M. Caron avait pris la nationalité américaine et avait élu domicile aux Iles Vierges. Cet homme était propriétaire de divers bien, dont un immeuble en France. M. Caron avait rédigé en outre un testament par lequel il léguait sa fortune à sa secrétaire et à un établissement médical. Ses enfants n'étaient pas concernés par le testament. La dévolution successorale était soumise à la loi des Iles Vierges qui ne connaît pas l'institution de la réserve. Toutefois l'immeuble étant situé en France, les descendants de M. Caron avaient vocation à faire reconnaître leurs droits successoraux. Mais M. Caron avait mis en place un montage avec la complicité de sa secrétaire, destiné à priver ses descendants du bénéfice de la réserve. Ils avaient constitué une société aux Etats-Unis, à laquelle il avait été fait apport de l'immeuble situé en France. Les actions de la société avaient été transférées à un trustee qui avait pour mission de les transférer à sa secrétaire et à son mari lors du décès de M. Caron. La fraude consistait dans la transformation de l'immeuble en valeurs mobilières. La Cour de cassation a sanctionné la fraude aux droits des héritiers. Elle a estimé « qu'il importe peu que la règle de conflit soit unitaire ou complexe pour qu'il y ait fraude à la loi ; qu'il suffit que cette règle de conflit soit volontairement utilisée, en modifiant un élément de rattachement, à seule fin d'éluder l'application d'une loi compétente ; qu'en l'espèce, la juridiction du second degré, qui a retenu la manipulation d'un règle de conflits comportant deux éléments de rattachement, manipulation consistant, par une série d'opération harmonisées, à modifier l'élément de rattachement constitué à l'origine par la nature immobilière du bien situe en France, devenu ensuite bien meuble, afin d'écarter l'application de la loi successorale française prévoyant une réserve, a ainsi caractérisé l'existence de la fraude, qui tient en échec le principe de l'autonomie de la volonté »^352(*).

La jurisprudence française sanctionne le trust mais se montre généralement favorable à sa réception. Il arrive alors que « les tribunaux français, confrontés à des applications diverses obtenues par ce même mécanisme, ont eu différentes réponses, aussi variées que les applications du trust qui leur ont été présentées »^353(*). La traduction du trust dans une catégorie du for peut présenter le risque de déformer cette institution. Mais la jurisprudence s'est montrée soucieuse de respecter les effets du trust, facilitant ainsi son intégration en droit français.

2- L'assimilation du trust au mandat

La jurisprudence française a eu recours à la notion de mandat pour qualifier le trust^354(*). Or l'agency qui est l'équivalent du mandat anglo-saxon se caractérise par une subordination plus importante et par une contrepartie au profit du mandataire. Par ailleurs, l'agency a un domaine plus vaste que le mandat classique car il a vocation à régir la matière contractuelle et délictuelle. Les deux institutions demeurent néanmoins proches et permettent à une personne d'agir au nom et pour le compte d'autrui^355(*). C'est la raison pour laquelle le trustee a été qualifié de mandataire par les juges. Le trustee doit administrer les biens en bon père de famille sous peine d'engager sa responsabilité. Il doit assumer ses obligations en respectant les règles équitables strictes qui régissent son comportement en se conformant aux stipulations de l'acte constitutif qui détermine les tâches lui incombant. Etant investi d'une mission de confiance, il est tenu d'une obligation de loyauté vis-à-vis des bénéficiaires. Le trustee ne doit pas acquérir un bien objet du trust et ne doit pas tirer profit du trust^356(*).

Le trust se rapproche à certains égards du mandat mais s'en distingue également. En effet, le trustee ne peut être assimilé à un simple représentant. Il ne représente pas le settlor ou les cestuis que trust car d'une part, il est titulaire de la propriété légale. D'autre part, le trustee n'agit pas selon leurs instructions. Le mandant conserve ses droits et peut toujours agir en vertu de ses propres droits. De son côté, settlor disparaît dès la création du trust et ne peut plus exercer ses droits sur les biens mis en trust. Par ailleurs, le mandat civiliste se forme par contrat. Le mandant et le mandataire doivent réunir leur consentement pour former valablement la convention. Le trust exprès naît d'un simple acte unilatéral de volonté du settlor, qui n'implique pas d'échange des consentements avec le trustee. En outre, il semble plus judicieux de faire prévaloir le trust au mandat. Le mandat de droit civil expire en principe lors du décès du mandant^357(*) alors que l'existence du trust est indépendante de celle du settlor. De plus, le mandat est révocable ad nutum^358(*)alors que le trust est en principe irrévocable.

Dans une affaire célèbre, la jurisprudence a eu néanmoins l'audace d'assimiler le trust au mandat classique. Une personne de nationalité française avait souscrit des obligations émises par une société anglaise et à ce titre un trust avait été constitué en Angleterre. L'objet du trust était d'assurer la défense commune des droits des obligataires. La société anglaise a fait l'objet d'une procédure collective. L'un des obligataires français esta en justice contre la société afin que la réalisation de l'actif social soit ordonnée. Or l'instrumentum stipulait que ce droit d'action était réservé au trustee. Les tribunaux ont alors rangé le trust dans la catégorie du mandat et ont estimé que le mandat ne permettait pas à l'obligataire français d'exercer une action personnelle^359(*). Une autre affaire est à l'origine d'un rapprochement entre le trust et le mandat. Le tribunal civil des Alpes-Maritimes a jugé que « le mandat à lui confié n'a rien de contraire à l'ordre public français ». Le trustee a pu réaliser seul l'actif de la succession en France et en disposer conformément à la volonté du testateur^360(*).

L'assimilation du trustee à une catégorie du for passe ainsi par la reconnaissance de ses pouvoirs sans que l'acte constitutif du trust ait à recevoir un exequatur préalable. Il n'y a pas lieu de distinguer selon que le trustee exerce ses pouvoirs sur des meubles ou sur des immeubles^361(*). La première chambre civile de la Cour de cassation a admis notamment que la décision étrangère, qui confère ou qui homologue le testament conférant aux personnes désignées des pouvoirs d'administration en matière successorale, produit ses effets en France indépendamment de toute déclaration d'exequatur, du moment qu'elle ne doit pas donner lieu à des actes d'exécution forcée en France^362(*).

Dès que les pouvoirs du trustee sont reconnus, le juge a pour mission de l'assimiler à un acteur juridique du droit français. Une méthode comparatiste permet de transposer le trust dans l'institution française adéquate dans le but de mettre fin au litige. Le trustee a été qualifié par les tribunaux français d'exécuteur testamentaire^363(*). En vertu de l'article 1025 alinéa 1er du Code civil, ce personnage est nommé par le testateur pour veiller ou procéder à l'exécution de ses volontés. L'exécuteur testamentaire est mis en cause en cas de contestation sur la validité ou l'exécution d'un testament ou d'un legs. Il intervient pour soutenir la validité ou exiger l'exécution des dispositions litigieuses^364(*). En outre, l'exécuteur testamentaire peut prendre les mesures conservatoires utiles à la bonne exécution du testament. Il peut faire procéder à l'inventaire de la succession en présence ou non des héritiers. Enfin, il peut provoquer la vente du mobilier à défaut de liquidités suffisantes pour acquitter les dettes urgentes de la succession, au regard de l'article 1029 du Code civil. Cette qualification n'est pas conforme au droit de propriété du trustee sur les biens de la succession. En effet, l'exécuteur testamentaire en droit français n'a que les pouvoirs d'un mandataire. Sa mission ne peut pas excéder trois ans à compter de l'ouverture du testament^365(*). Dans certains cas, le trustee peut être qualifié d'exécuteur testamentaire. Ainsi, en l'absence d'héritier réservataire acceptant, le testateur peut habiliter l'exécuteur testamentaire à disposer en tout ou partie des immeubles de le succession et procéder à l'attribution ou au partage des biens subsistants entre les héritiers et les légataires^366(*). Sa mission est en principe cantonnée à la liquidation de la succession mais pendant cette phase transitoire, il est propriétaire des biens successoraux. En droit anglais, le trustee ne doit pas être confondu avec l'executor. Cet exécuteur testamentaire est chargé de payer les dettes de la succession et de transférer le solde aux légataires. De son côté, le trustee est le propriétaire légal des biens successoraux. Il doit gérer les biens de la succession pour le compte de bénéficiaires. Ces derniers jouissent d'un droit de propriété alors que les légataires sont seulement titulaires d'une action personnelle à l'encontre de l'exécuteur testamentaire^367(*).

§2 - La reconnaissance progressive du trust en droit français

Le droit français tend à reconnaître en aval des effets au trust par l'effet conjugué de la jurisprudence (A) et de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (B).

A- La réception du trust par la jurisprudence française

1- L'assimilation du trust à une donation indirecte

Le trust présente quelques similitudes avec la donation indirecte. La donation se caractérise en effet par un transfert de propriété à titre gratuit au profit d'un donataire. Or le trust peut être un moyen de gratifier les tiers. Cependant le trust ne correspond pas à la définition de la donation prévue au Code civil. En vertu de l'article 894 du Code civil, « la donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l'accepte ». La donation indirecte est définie comme « un avantage résultant sans déguisement, d'un acte autre qu'une donation (renonciation, stipulation pour autrui, remise de dette) »^368(*). Elle suppose à l'instar de toute donation une intention libérale, une absence de contrepartie et le dessaisissement actuel et irrévocable du donateur. Certains auteurs admettent qu'il s'agit d'une « donation résultant d'un autre acte qui ne révèle pas qu'il s'agit d'une donation, en quoi elle n'est pas une donation ostensible ; elle n'opère pas de mensonge, en quoi elle n'est pas une donation déguisée ; elle n'existe qu'en fonction de l'acte qui la soutient, en quoi elle n'est pas un don manuel »^369(*). La jurisprudence a eu l'occasion d'affirmer que la donation indirecte doit être irrévocable pour être valablement constituée^370(*). Le trust est en principe irrévocable mais le settlor peut se réserver une option dans l'acte constitutif de trust : révoquer ou modifier les termes du trust. De plus, il y a nécessairement un intermédiaire entre le constituant et le bénéficiaire cestui que trust, en l'occurrence le trustee.

Dans un arrêt rendu le 20 février 1996, la première chambre civile de la Cour de cassation a tenté de rapprocher le trust et la donation indirecte. Une veuve avait constitué un trust aux Etats-Unis. Le constituant avait confié la mission au trustee de gérer des actions, à charge de lui verser les revenus sa vie durant et après son décès, de verser le capital aux petits-enfants du constituant. L'acte constitutif du trust stipulait que le constituant avait l'option de le révoquer ou de le modifier. La veuve modifia cet acte constitutif afin de limiter les bénéficiaires du capital du trust aux enfants d'un seul de ses fils, excluant ainsi les enfants de ses autres fils. Elle effectua également des donations entre vifs à l'un de ses fils. Après le décès du constituant en France, la succession uniquement mobilière fut régie par la loi française^371(*). Aucun descendant ne contestait que le bénéfice du trust doive être réduit s'il dépassait la quotité disponible. En revanche, les héritiers contestaient l'ordre des réductions. Il convenait alors de déterminer si les biens qui revenaient au bénéficiaire du trust devaient être qualifiés de legs ou de donation entre vifs. L'intérêt de cette décision consistait dans la mise en oeuvre de l'article 926 du Code civil qui prévoit que la réduction doit porter en premier lieu sur les donations entre vifs, puis sur les legs.

La Cour d'appel de Paris avait assimilé le bénéfice du trust à une libéralité testamentaire pour fixer l'ordre de réduction des libéralités. L'arrêt est cassé au motif que la constitution d'un trust par lequel le constituant s'est dépouillé d'un capital pour en recevoir les revenus sa vie durant, tout en chargeant le trustee de le remettre, au jour de sa mort, aux bénéficiaires désignés par lui à cette date réalise une donation indirecte qui, ayant reçu effet au moment du décès de la donatrice par la réunion de tous ses éléments, a donc pris date à ce jour^372(*). Selon les mots d'un auteur, la Cour de cassation renonce à classer le trust dans la catégorie des donations ou dans celle des legs, pour lui appliquer un régime sui generis^373(*). Cette solution doit être rapprochée de celle retenue par la cour d'appel de Paris le 10 janvier 1970. Dans cette affaire, la cour affirme que « la convention de trust, au moyen de laquelle ont été réalisées des libéralités à cause de mort constitue un contrat synallagmatique relevant non de la loi successorale, mais de la loi d'autonomie, c'est-à-dire de la loi sur l'empire de laquelle les parties ont entendu se placer »^374(*). La qualification de donation permet de mieux appréhender le trust en droit français mais la Cour de cassation méconnaît les droits des bénéficiaires. Les droits acquis par les bénéficiaires du trust pourraient être remis en question, dans le cadre de la loi successorale française, dans la mesure où ils porteraient atteinte aux règles d'ordre public relatives à la réserve. Cet arrêt présente l'intérêt de reconnaître la validité d'un trust prenant effet au décès d'un constituant mais cette qualification de donation indirecte n'est pas sans poser des difficultés. « La qualification de donation indirecte, retenue par la Cour de cassation, permet peut-être, en l'espèce, d'aboutir à un résultat plus conforme à la volonté réelle du disposant. Mais la confrontation du droit des libéralités et de la notion de donation indirecte avec la technique étrangère du trust, montre aussi bien le caractère protéiforme que présente, en droit français, la notion de donation indirecte que la difficulté de traduire en concepts français les opérations si variées et originales auxquelles se prête l'institution du trust »^375(*).

2- Les apports de la jurisprudence Belvédère

Dans cette affaire, la société Belvédère, spécialisée dans le négoce des vins et spiritueux, avait émis un emprunt obligataire d'un montant de 375 millions d'euros sous forme de notes, titres de créances à taux variable négociables et cotés en bourse. Certaines filiales d'étaient portées garantes de l'obligation de remboursement de Belvédère. Les contrats d'émission et de partage des sûretés étaient soumis au droit new yorkais. Le premier avait nommé la Bank of New York Mellon en qualité de trustee et l'avait instituée dépositaire des notes matérialisant l'emprunt. Le second avait désigné les banques Natixis et Raiffeisen en qualité d'agents des sûretés. Une procédure de sauvegarde avait été ouverte à l'encontre de la société Belvédère et de ses filiales. Ses dirigeants avaient tenté de combler ce passif en arguant de l'irrecevabilité des déclarations de créances faites par le trustee et les security agents agissant au bénéfice des obligataires. Ces derniers estimaient que le trustee et les security agents étaient des mandataires ad litem et non des créanciers directs. Ils devaient ainsi justifier d'un mandat spécial de la part de chacun des obligataires pour pouvoir déclarer sa créance.

a) La détermination de la loi applicable

La Cour de cassation s'est en premier lieu prononcée sur la loi applicable afin de trancher la question de savoir si le trustee pouvait déclarer sa créance dans le cadre de la procédure de sauvegarde ouverte à l'encontre de la société Belvédère. « Si, aux termes de l'article 4.2 h) du règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, la loi de l'État d'ouverture de la procédure collective détermine les règles concernant la production, la vérification et l'admission des créances, il appartient à la loi de la source de celles-ci de définir la qualité de créancier. L'article L. 622-24 du code de commerce français imposait à tout créancier antérieur de déclarer sa créance lui-même ou par l'intermédiaire de tout préposé ou mandataire de son choix, tandis que le droit de l'État de New-York, d'où résultaient les créances déclarées, devait être consulté pour apprécier si le trustee et les agents des sûretés avaient la qualité de créancier »^376(*). Cette solution établit une ligne de partage entre la loi de la créance qui a vocation à déterminer la qualité du déclarant et la loi de la procédure collective qui règle les modalités de la déclaration. Le droit new-yorkais reconnaît au trustee la qualité de titulaire des créances ainsi il pouvait effectuer cette déclaration^377(*).

b) La reconnaissance implicite du trust en droit français

La Cour de cassation consacre en second lieu la reconnaissance implicite du trust en droit français. Or le trust repose sur un démembrement de la propriété entre le droit du trustee et le droit du bénéficiaire, d'où la difficulté à transposer cette institution dans notre droit national. A ce titre, les juristes français sont conscients des problèmes de réception du trust en droit français. Motulsky est en effet sceptique en la matière. « Devant cet état de choses, il ne reste vraiment, croyons-nous, qu'à se résigner : on n'arrivera pas à faire entrer les droits respectifs du trustee et du cestui dans nos catégories. L'un est un propriétaire qui administre le bien d'autrui, et l'autre a une créance à caractère réel, qui porte le nom de propriété, sans en avoir la nature ; voilà donc la conclusion bien décevante pour nos habitudes d'esprit, à laquelle on est acculé, et toute autre définition trahit, à notre avis, l'essence de l'institution en cause »^378(*).

L'accueil du trust en droit français passe par la reconnaissance d'un démembrement du droit de propriété en matière fiduciaire. Dans cette conception, la fiducie se rapproche du trust puisque le fiduciaire dispose d'une propriété juridique tandis que le bénéficiaire a une propriété économique^379(*). Dans l'affaire Belvédère, la Cour de cassation s'affranchit de l'assimilation du trust à une catégorie juridique. Elle reconnaît implicitement la validité du trust en droit français, sans le requalifier de mandat. La solution présente toutefois des lacunes. La Cour de cassation demeure silencieuse sur la possibilité de constituer un trust sur des actifs situés en France.

La fiducie et le trust opèrent tous deux un transfert de droits réels dans un patrimoine fiduciaire. Dans un arrêt rendu le 21 juillet 1987, la Cour de cassation fait la distinction entre l'acquisition et le contenu d'un droit réel. C'est en réalité la loi de la situation du bien qui est compétente pour déterminer les prérogatives du titulaire du droit réel alors que son acquisition est en principe soumise à la loi choisie par les parties^380(*). La doctrine propose en effet de retenir comme règle de rattachement la loi d'autonomie. Cette solution est consacrée par la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance qui n'a pas encore été ratifiée par la France. « Il convient en effet de veiller à ce qu'une telle ratification n'emporte pas reconnaissance en France, sans aucun contrôle, de patrimoines d'affectation, créés selon un droit étranger, qui échapperaient aux mesures de transparence imposées aux fiducies françaises et qui pourraient ainsi concurrencer sérieusement cette nouvelle institution »^381(*).

Son opposabilité aux tiers relèvera donc de la lexreisitae ou lieu de situation du bien. C'est la raison pour laquelle la constitution d'un trust sur des biens situés en France est impossible. Le trust serait contraire au principe du numerus clausus des droits réels en droit français et à l'origine d'un démembrement de propriété sui generis^382(*). Selon Reinhard Dammann, la Cour de cassation considère que la loi applicable au trust est la loi du contrat comme loi de la source^383(*). L'application concurrente de la lexreisitae ne se posait pas dans cette affaire car le trust portait sur des titres détenus par une banque à Londres. Par conséquent, les actifs du trust portaient sur des biens situés dans un pays familier de cette institution. Dans l'arrêt Belvédère, la chambre commerciale a anticipé la ratification de la Convention de La Haye relative au trust par la France. La lexcontractus est aujourd'hui apte à régler la validité du trust en tant que loi de la source au titre de l'article 8 de la convention, sous réserve de l'application des règles d'ordre public et des lois de police.

c) La validité de la dette parallèle en droit français ?

La Cour de cassation se prononce enfin sur la validité du mécanisme de la dette parallèle en droit français. Ce mécanisme consiste à créer une dette miroir de la dette principale à laquelle sont affectées l'ensemble des sûretés. L'agent des sûretés, titulaire de la dette parallèle, a pour mission de gérer et de réaliser les garanties consenties au profit des bénéficiaires. Il n'a pas nécessairement la qualité de trustee car les mécanismes de la dette parallèle et du trust sont des instruments alternatifs. Dans cette affaire, les juges se sont penchés sur le fait de savoir si le mécanisme de dette parallèle était conforme aux principes relevant de la conception française de l'ordre public international.

La Cour de cassation estime que le principe d'égalité des créanciers est respecté dès lors que des clauses prévoient un système d'imputation des paiements évitant ainsi tout risque de double paiement^384(*). La raison d'être de la dette parallèle se justifie par la constitution de sûretés en faveur de l'agent. Selon certains auteurs, « le caractère abstrait de la cause des créances bénéficiant aux agents des sûretés n'est pas contraire à la conception française de l'ordre public, si bien que ces créances peuvent pleinement déployer leur effet »^385(*). Cela semble attester le fait qu'une obligation dénuée de cause ne serait pas nécessairement contraire à la conception française de l'ordre public international, d'où un accueil favorable des montages étrangers dans les procédures d'insolvabilité. La Cour de cassation précise également que le recours à la solidarité active n'était pas judicieux. Elle reconnait donc implicitement la validité de la dette parallèle en droit français. Il ne faut pas confondre ces deux mécanismes puisque la solidarité active ne permet pas à un tiers d'être agent des sûretés. Seul un créancier peut avoir cette fonction^386(*).

Le mécanisme de la dette parallèle présente des inconvénients par rapport au trust. En l'occurrence, l'agent des sûretés est titulaire à part entière de la dette parallèle. Les sûretés gérées par le titulaire de la dette parallèle se confondraient alors avec son patrimoine propre. Par conséquent, l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à son encontre affecterait les droits des bénéficiaires sur les biens donnés en garantie. Dans le cadre de la dette parallèle, les bénéficiaires subissent le risque de l'insolvabilité de l'agent des sûretés. C'est pourquoi il est judicieux de remédier au mécanisme de l'agent des sûretés en matière de trust. En transférant la propriété des sûretés à l'agent, le trust permet à celui-ci d'agir en son nom et pour le compte des créanciers. Par ailleurs, en reconnaissant au créancier bénéficiaire un droit de propriété, le trust permet à celui-ci d'exercer ses droits de poursuites individuelles^387(*). Jusqu'à l'introduction de la fiducie en 2007, le droit français ne disposait pas d'un régime légal permettant la détention des sûretés par l'agent pour le compte des créanciers. Il incombait dès lors au législateur d'offrir aux opérateurs des financements internationaux des instruments adéquats de gestion des sûretés, en vue de concurrencer le trust. La loi du 19 février 2007 est à l'origine d'un régime ad hoc de l'agent des sûretés inscrit à l'article 2328-1 du Code civil^388(*). Ce nouveau régime visait à doter le droit français d'un concurrent direct au trust tout en évitant le recours à la fiducie de droit commun, dont on pouvait redouter le formalisme contraignant.

Selon certains auteurs, sa mission s'apparente à celle d'un commissionnaire^389(*). La sûreté est gérée par l'agent mais pour le compte d'un créancier. Si la sûreté est une fiducie, le montage conduit à faire de l'agent le fiduciaire des créanciers bénéficiaires. En revanche, si la sûreté est un gage ou une hypothèque, l'opération devrait être organisée autour de la théorie du mandat ans représentation. L'agent des sûretés ne pouvait intervenir qu'en qualité de mandataire de chacune des banques, ce qui était source d'inconvénients. « La technique du mandat obligatoirement utilisée avant la loi sur la fiducie n'offrait pas la souplesse nécessaire à la vie courante d'un crédit consortial »^390(*).

La question se pose ainsi de savoir si l'agent des sûretés doit être le titulaire des sûretés et les tenir séparées de son patrimoine propre. Afin de concurrencer efficacement le trust, il semble nécessaire d'offrir davantage de sécurité juridique aux bénéficiaires qui ne doivent plus craindre l'ouverture d'une procédure collective. Le législateur pourrait en effet s'inspirer de la fiducie pour isoler les sûretés dans un patrimoine d'affectation. Il semble également nécessaire de prévoir un mécanise selon lequel l'agent des sûretés est titulaire de plein droit des sûretés et garanties.

B- La reconnaissance effective du trust en droit français

Le trust peut valablement produire ses effets en France dès lors qu'il a été créé selon les règles de l'art. A ce titre, l'article 11 de la Convention de La Haye dispose que le trust créé conformément à une loi déterminée « sera reconnu en tant que trust ». De ce fait, il devient inutile de traduire le trust dans l'une des catégories juridiques existantes ce qui signifie que la méthode de l'assimilation est obsolète. L'importance de cette disposition a conduit certains auteurs à affirmer que l'article 11 constitue « le coeur même de la Convention »^391(*). Seul l'article 14 de la Convention est à même de légitimer le recours à la méthode comparative. En effet, « la Convention ne fait pas obstacle à l'application de règles de droit plus favorables à la reconnaissance d'un trust ». L'un des objectifs des rédacteurs de la Convention était de permettre le fonctionnement du trust dans les pays de tradition civiliste en tant qu'institution juridique autonome^392(*). La référence à la loi déterminée signifie que le trust doit être reconnu avec les effets conférés par le droit qui le régit.

On assiste à un changement de paradigme puisque la jurisprudence française se contentait de déformer le trust pour le ranger dans l'une des catégories du for. La Convention de La Haye préserve au contraire l'identité du trust et garantit sa pleine autonomie. Elle a le mérite d'avoir, pour la première fois, établi un terrain d'entente entre les familles de droit civil et de commonlaw^393(*). En principe, la reconnaissance du trust est donc effective, qu'il soit ou non régi par la loi d'un Etat partie à la Convention. Néanmoins, « Tout Etat contractant pourra se réserver le droit de n'appliquer ces dispositions qu'aux trusts dont la validité est régie par la loi d'un Etat contractant »^394(*). En vertu de l'article 22 de la Convention, celle-ci est applicable quelle que soit la date de création du trust. Mais encore une fois un Etat contractant pourra se réserver le droit de ne pas appliquer la Convention à un trust créé avant la date de l'entrée en vigueur de la Convention pour cet Etat. Ces deux dispositions semblent vouloir bouleverser voire annihiler les effets du trust mais seulement dans le cas où les Etats contractants usent de leur faculté de réserve.

La reconnaissance du trust implique que les biens du trust soient distincts du patrimoine personnel du trustee^395(*). Dans cette optique, le trustee est à la tête d'un patrimoine ad hoc mais à la différence de la fiducie, le constituant-settlor s'efface dès la création du trust. Cette reconnaissance peut être altérée par l'essence du trust qui repose sur un démembrement de la propriété : la propriété légale appartient au trustee alors que la propriété équitable appartient au cestui que trust. Mais la Convention de La Haye ne fait pas référence à la dualité des droits, ce qui signifie que l'admission du trust n'est pas remise en cause. Selon un auteur, seul le législateur peut « organiser des applications de la théorie du patrimoine d'affectation ; dès lors, il serait impossible, en l'absence de loi, de créer un trust en droit français, en raison de cette conception du patrimoine »^396(*). L'introduction de la fiducie en droit français par la loi du 19 février 2007 est un argument favorable à la ratification de la Convention de La Haye par la France. Les deux institutions ne sont toutefois pas identiques c'est pourquoi le législateur doit également se pencher sur la réception du trust dans notre droit national. La reconnaissance du trust en droit français pourrait passer par le mécanisme des clauses d'inaliénabilité et d'insaisissabilité^397(*).

La Convention de La Haye précise que le trustee peut agir comme demandeur ou défendeur, ou comparaître en qualité de trustee devant un notaire ou toute personne exerçant une autorité publique^398(*). La reconnaissance de la personnalité du trustee n'est pas nouvelle en droit français, elle entérine une jurisprudence ancienne qui accepte la comparution du trustee en tant que tel. Il convient alors d'assimiler le trustee au fiduciaire, les deux personnages exerçant les mêmes prérogatives. « Le fiduciaire-trustee n'a pas vocation à conserver les droits remis en fiducie. Loin d'être un simple intermédiaire, il a l'obligation de réaliser l'objet de la fiducie et du trust. Afin de réaliser cette affectation, le fiduciaire-trustee doit être titulaire de prérogatives »^399(*).

La reconnaissance emporte également des effets spécifiques au trust « dans la mesure où la loi applicable au trust le requiert ou le prévoit » au regard de l'article 11 alinéa 3 de la Convention de La Haye. Ainsi, la consécration du patrimoine d'affectation anglo-saxon a pour conséquence que les créanciers personnels du trustee devenu insolvable ne peuvent pas saisir les biens du trust. En outre, les biens du trust ne doivent pas faire partie du régime matrimonial ou de la succession du trustee. La reconnaissance du trust entraîne dans certains cas un droit de revendication des biens du trust. Lorsque le trustee a confondu les biens du trust avec ses biens personnels ou en a disposé en violation des obligations résultant du trust, le bénéficiaire peut jouir de son droit de suite. La revendication peut se faire entre les mains du trustee ou d'un tiers. Dans cette hypothèse, « les droits et obligations d'un tiers détenteur des biens du trust demeurent régis par la loi déterminée par les règles de conflit du for »^400(*).

La reconnaissance du trust emporte la faculté pour le trustee de requérir une inscription sur un registre public, « pour autant que ce ne soit pas interdit par la loi de l'Etat où l'inscription doit avoir lieu ou incompatible avec cette loi »^401(*). En revanche, l'article 13 permet de ne pas reconnaître un trust dont les éléments significatifs, à l'exception du choix de la loi applicable, du lieu d'administration et de la résidence habituelle du trustee, sont rattachés plus étroitement à des Etats qui ne connaissent pas l'institution du trust ou la catégorie de trust en cause. Parmi les éléments significatifs figurent le lieu de situation des biens du trust, la résidence des biens du constituant ou du bénéficiaire ainsi que leur nationalité. Ce critère est plutôt arbitraire puisque les éléments peuvent varier d'un Etat à l'autre et ne constitue généralement pas un obstacle à la reconnaissance du trust.

En définitive, la réception du trust en droit français se heurte à certains principes tels que l'unité du patrimoine. La Convention de La Haye protège en réalité les systèmes juridiques qui ne connaissent pas l'institution en reconnaissant certains effets au trust. L'introduction du trust en droit français risquerait toutefois de concurrencer la fiducie avalisée par le législateur en 2007. L'existence de deux systèmes juridiques antagonistes est susceptible d'engendrer des problèmes d'intelligibilité. Mais la souplesse du trust pourrait assurément absorber la rigidité apparente de la fiducie soumise au droit des contrats.

Deuxième partie :L'efficience de l'affectation à vocation protectrice et philanthropique

L'affectation a tout d'abord une vocation protectrice car l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut conjurer le risque inhérent à toute activité professionnelle en mettant à l'abri son patrimoine personnel. Par conséquent, le droit de gage général des créanciers disparaît au nom de la liberté d'entreprendre. Cette protection du patrimoine personnel de l'entrepreneur individuel n'est que relative car certains évènements peuvent entraîner un retour à l'unité du patrimoine (Chapitre 1). La résurrection de Lazare n'est donc pas qu'une légende, elle se traduit en droit par un retour au droit de gage général des créanciers. L'affectation a ensuite une vocation philanthropique car des biens peuvent être affectés à la réalisation d'oeuvres d'intérêt général (Chapitre 2).

Chapitre1 : La protection relative du patrimoine personnel de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

La théorie du patrimoine d'Aubry et Rau est aujourd'hui battue en brèche, mais elle demeure un dogme de la littérature juridique, un vestige sacré. En vertu de l'article L 526-6 du Code de commerce, « tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale ». Par cette disposition, le législateur consacre explicitement la notion de patrimoine d'affectation en droit français (Section 1). Le recours à la personnalité morale, écran naturel, est devenu illusoire. Socialement, une personne peut être à la tête de plusieurs patrimoines, distincts de son patrimoine personnel. Par ailleurs, il convient d'analyser l'influence des sûretés sur cette nouvelle institution (Section 2). Enfin, l'étanchéité des patrimoines n'est pas absolue, si bien que certains évènements plaident en revanche d'un retour à l'unité du patrimoine (Section 3).

Section 1 : La consécration explicite d'un patrimoine d'affectation

Le droit français consacre un changement de paradigme puisque l'unité du patrimoine s'efface devant l'émergence de la notion de patrimoine d'affectation (§1). Néanmoins l'opposabilité de l'affectation patrimoniale varie selon la qualité des créanciers (§2).

§1- De l'unité du patrimoine au patrimoine d'affectation

La loi du 15 juin 2010 est à l'origine de la naissance d'un nouvel avatar du patrimoine d'affectation en droit français (A). Un entrepreneur individuel peut ainsi décider d'affecter son patrimoine à une activité professionnelle (B).

A- La naissance d'un patrimoine d'affectation

Après la fiducie, le législateur vient à nouveau battre en brèche le dogme de l'unité du patrimoine. Les compères Aubry et Rau avaient en effet élaboré une théorie subjective fondée sur le droit de gage général des créanciers^402(*). « Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». A ce titre, le patrimoine de la personne n'est pas divisible, les créanciers ont vocation à saisir l'intégralité des biens du débiteur en cas de défaillance. « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ». Les créanciers sont donc a priori sur un pied d'égalité, et selon la formule consacrée, le paiement est le prix de la course. Mais certains créanciers peuvent être titulaires d'une sûreté réelle pour garantir le paiement de la dette.

D'un point de vue économique, la théorie de l'unité du patrimoine a été un frein à la liberté d'entreprendre. Selon Philippe Dupichot, « l'unicité du patrimoine interdit en effet au commerçant de cantonner son passif entrepreneurial sur ses actifs professionnels afin de protéger son patrimoine personnel : de ce point de vue, elle pourrait nuire à l'attractivité du droit français en n'offrant pas à l'entrepreneur individuel une protection suffisante »^403(*). Elle risque à court terme de mettre en péril les biens du conjoint dès lors que les époux sont mariés sous un régime de communauté. De plus, l'unité du patrimoine est dangereuse pour les créanciers professionnels qui n'ont pas de droit de préférence sur les biens affectés à l'activité professionnelle.

C'est pourquoi le rapport à l'initiative de Xavier de Roux se prononce en faveur de l'instauration d'un système permettant de séparer le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel de l'entrepreneur. Il réaffirme également la nécessité pour la loi d'énoncer clairement qu'une personne peut avoir plusieurs patrimoines affectés à des buts différents^404(*). Hervé Novelli, le père fondateur de la loi sur l'EIRL, affirme que « L'objet du texte est de rompre avec le dogme bi-séculaire d'unicité du patrimoine pour les entrepreneurs individuels en leur permettant d'affecter à leur activité une partie de leur patrimoine distincte de leur patrimoine personnel : en cas de défaillance, ils ne seraient responsables que sur leur patrimoine professionnel »^405(*).

La loi du 15 juin 2010 achève de consacrer l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée en droit français^406(*). En vertu de l'article L 526-6 alinéa 1er du Code de commerce, « tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale ». Le statut de l'EIRL déroute ainsi les juristes attachés à la notion de personnalité morale. Or dès la loi du 11 juillet 1985 relative à l'EURL, tout entrepreneur individuel qui le souhaitait pouvait être à la tête de deux patrimoines, l'un professionnel, l'autre personnel. L'interposition d'une prétendue personne morale était en réalité artificielle. Il est ainsi parfois reproché à la loi du 15 juin 2010 d'avoir créé « une entreprise unipersonnelle sans personne morale »^407(*). Selon un auteur, force est de constater que l'EIRL tend vers la personne morale. « La proximité avec la forme sociétaire la plus proche, l'EURL, n'est donc pas que phonétique »^408(*).

Le législateur rompt clairement avec la théorie de l'unité du patrimoine. Ainsi l'entrepreneur individuel ne donne pas naissance à une personne juridique distincte qui serait à la tête du patrimoine affecté à l'activité professionnelle. La loi du 15 juin 2010 demeurera ainsi une « curiosité législative »^409(*). L'entreprise individuelle à responsabilité limitée est donc une technique nouvelle d'affectation de biens à un patrimoine autonome.

Toutefois, le choix de l'EIRL sera dans certains cas exclu, par des contre-indications ou des limites posées par la loi. Le statut d'auto-entrepreneur connaît un certain succès en raison de la simplicité des obligations juridiques, comptables et fiscales. Les exigences liées à l'adoption de l'EIRL ne sont pas conformes à l'attractivité du régime de l'auto-entrepreneur. En effet, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée doit consentir à une déclaration d'affectation et tenir une comptabilité. De plus, le projet de loi contenait également certaines limites à l'entrée de l'EIRL sur la scène juridique. Ainsi, le dernier alinéa de l'article L 526-6 issu de projet de loi précisait qu' « un même entrepreneur individuel ne peut constituer plusieurs patrimoines affectés ». Seul le droit des sociétés s'impose alors comme un outil de multiplication des patrimoines affectés. Les entrepreneurs peuvent de ce fait exercer plusieurs activités, isoler chacune d'elles dans une structure juridique particulière. Cette limite est à relativiser car depuis le 1er janvier 2013, un entrepreneur peut être à la tête de plusieurs patrimoines affectés. Selon Jean Prieur, la seconde limite à l'adoption du statut d'EIRL tient à la nature de l'activité. Le dispositif est exclusivement réservé à l'entrepreneur exerçant une activité professionnelle et il reste alors inéligible à la gestion du patrimoine privé^410(*).

La recherche de l'étanchéité est le motif principal du choix de la technique d'affectation. En pratique, l'entrepreneur individuel veut totalement mettre à l'abri ses biens personnels et ne pas risquer la poursuite des créanciers professionnels. Il convient de ne pas commettre les erreurs du passé. En matière de fiducie, l'absence d'étanchéité totale est l'une des causes d'échec de l'opération. Pour l'EIRL, il sera question d'examiner si cette étanchéité patrimoniale est « un principe absolu » ou un « véritable trompe-l'oeil »^411(*). Le dispositif protecteur de l'EIRL vient prolonger le mécanisme de la déclaration d'insaisissabilité des biens fonciers de l'entrepreneur individuel. La situation est paradoxale puisque le législateur est hostile aux clauses limitatives de responsabilité or dans le cadre de l'EIRL, il accorde à l'entrepreneur une faveur. Celui-ci peut protéger une partie de ses biens du droit de gage des créanciers, et ainsi alléger sa responsabilité civile^412(*).

B- L'affectation d'un patrimoine à une activité professionnelle

L'entreprise individuelle à responsabilité limitée est réservée aux seules personnes physiques. Ainsi, la mise en oeuvre d'un patrimoine affecté à l'activité professionnelle suppose qu'une décision soit prise par un entrepreneur individuel. Ce dernier peut décider d'affecter certains biens à la garantie des dettes professionnelles, en sa qualité de propriétaire. Tous les propriétaires ne peuvent cependant pas aménager leurs biens saisissables en multipliant les patrimoines. Seuls ceux qui exercent une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole ont accès au statut d'EIRL.

De façon implicite, le législateur admet que les personnes morales ne peuvent pas diviser leur patrimoine, en dépit d'une solvabilité présumée. Mais le dispositif mis en place a surtout pour objectif de protéger les personnes physiques et garantir la liberté d'entreprise. Paradoxalement, les mineurs âgés de seize ans révolus peuvent recourir à l'EIRL, bien qu'ils soient frappés a priori d'une incapacité d'exercice. Les juristes considèrent que le mineur est capable de discerner les conséquences de ses actes et gérer une entreprise. D'où la consécration attendue de la pré-majorité en droit français^413(*). Le Code civil précise que le mineur peut accomplir seul les actes d'administration relatifs à la gestion de l'EIRL. En revanche, les actes de disposition ne peuvent être effectués que par ses parents ou son administrateur légal^414(*).

L'EIRL doit informer les tiers de sa volonté d'affecter son patrimoine à une activité professionnelle. Il devra utiliser son nom, seul ou incorporé dans une dénomination, précédé ou suivi des mots « entrepreneur individuel à responsabilité limitée » ou des initiales EIRL^415(*). A défaut, le ministère public ou tout intéressé peuvent saisir par la voie du référé le président du tribunal afin que celui-ci lui enjoigne de porter sur tous ses actes et documents sa dénomination^416(*).

L'EIRL repose sur l'affectation d'un ensemble de biens à une activité professionnelle. Cette affectation est définie selon le professeur Guinchard comme un mécanisme par lequel des biens, en principe soumis à l'usage indéterminé de leur propriétaire, y sont soustraits pour être consacrés à la réalisation d'un seul but^417(*). Selon le professeur Revet, l'affectation consiste dans l'assignation, à un ou plusieurs biens, de la fonction de garantie de tout ou partie des dettes du propriétaire des mêmes biens^418(*).

Il convient alors d'opérer une distinction entre le patrimoine professionnel dénommé patrimoine « affecté » qui garantit certaines dettes du débiteur et le patrimoine unique voué à la garantie de l'intégralité des dettes du débiteur^419(*). Ce patrimoine unique est en réalité un « patrimoine général » autour duquel gravitent des « patrimoines particuliers » dédiés à la garantie de certaines dettes^420(*). L'affectation se distingue de l'aliénation puisque la création de ce patrimoine affecté à l'activité professionnelle n'est pas liée à un transfert de propriété. L'entrepreneur individuel consent à une partition des biens entre différentes structures patrimoniales en fonction des besoins propres à chaque activité. Il est à la tête d'un patrimoine cloisonné et dispose à ce titre d'un patrimoine personnel et d'un patrimoine affecté. Cette année 2013 est d'ailleurs symbole d'innovation car « un même entrepreneur individuel peut constituer plusieurs patrimoines affectés à compter du 1er janvier 2013 »^421(*).

§2- L'opposabilité de l'affectation du patrimoine

L'affectation du patrimoine est naturellement opposable aux créanciers postérieurs. En revanche, elle n'est opposable aux créanciers antérieurs que si certaines conditions sont remplies (A). Le conséquences de l'opposabilité de l'affectation du patrimoine sont globalement favorables aux créanciers dont l'extension du droit de gage doit être soulignée (B).

A- L'affectation du patrimoine opposable aux créanciers

L'article L 526-12 du Code de commerce a été salué par la doctrine comme la « règle la plus importante du texte de loi, qui atteste sans aucun doute de l'idée d'universalité de droit et dont l'effectivité conditionnera le succès de l'EIRL »^422(*). Suivant cette disposition, l'affectation du patrimoine n'est effective que si elle est opposable aux créanciers professionnels. L'opposabilité de la déclaration d'affectation débouche ainsi sur une entorse au droit de gage général des créanciers régi par les articles 2284 et 2285 du Code civil. Les créanciers auxquels la déclaration est opposable et dont les droits sont nés à l'occasion de l'exercice de l'activité professionnelle voient leur gage limité au patrimoine affecté. Si la déclaration est opposable aux créanciers personnels, ces derniers auront pour seul gage général le patrimoine non affecté. Ce n'est qu'en cas d'insuffisance du patrimoine non affecté que le droit de gage général des créanciers pourra s'exercer sur le bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos^423(*).

1- L'opposabilité conditionnelle aux créanciers antérieurs

Le droit de gage général permet à un créancier, quelle que soit sa nature, d'exécuter son obligation sur l'un des biens contenus dans le patrimoine. Il est apparu injuste pour les créanciers antérieurs à l'affectation qu'ils subissent la division du patrimoine orchestrée par leur débiteur. Ainsi, le projet initial avait entendu « ne pas léser les créanciers existants, qui ont contracté avec l'entrepreneur en pensant que leur créance serait gagée sur la totalité du patrimoine »^424(*). Mais l'Assemblée nationale a souhaité rendre opposable aux créanciers antérieurs la déclaration d'affectation, ils se retrouvaient alors dans une situation précaire. Le Sénat s'y est opposé en rétorquant que « l'opposabilité aux créanciers antérieurs revient à réduire de façon imprévisible et éventuellement très significative, selon l'ampleur de l'affectation, leur gage, remettant en cause l'équilibre des contrats qu'ils ont conclus avec les entrepreneurs »^425(*). Le législateur fait oeuvre de compromis puisque l'article L 526-12 alinéa 2 énonce que la déclaration d'affectation est « opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt à la condition que l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée le mentionne dans la déclaration d'affectation et en informe les créanciers dans des conditions fixées par voie réglementaire ».

Les créanciers antérieurs sont dès lors des victimes passives de l'affectation patrimoniale^426(*). Ils subiront une réduction de leur droit de gage général si la déclaration leur est opposable. L'opposabilité de cette déclaration aux créanciers antérieurs est conditionnelle. D'une part, l'entrepreneur doit le mentionner dans sa déclaration. D'autre part, il doit informer personnellement les créanciers de l'existence de cette déclaration et de leur faculté de former opposition^427(*). La situation est alors problématique puisque l'entrepreneur est la plupart du temps un commerçant ou un artisan, il est par définition un profane. S'il manque à son devoir d'information prévu par la loi, la déclaration d'affectation est donc inopposable aux créanciers antérieurs. Leur droit de gage général reste intact et ils pourront saisir l'ensemble des biens du débiteur, le dispositif apparemment protecteur se retourne contre son bénéficiaire.

Voilà pourquoi l'article L 526-12 alinéa 2 du Code de commerce a été soumis à l'examen du Conseil constitutionnel. Les sages raisonnent ainsi en deux temps. « En vertu des alinéas 6 à 8 de l'article L. 526-12 de ce code, la déclaration d'affectation du patrimoine soustrait le patrimoine affecté du gage des créanciers personnels de l'entrepreneur et le patrimoine personnel du gage de ses créanciers professionnels. S'il était loisible au législateur de rendre la déclaration d'affectation opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt, c'est à la condition que ces derniers soient personnellement informés de la déclaration d'affectation et de leur droit de former opposition ». Le Conseil constitutionnel a finalement validé cette disposition au prix d'une réserve d'interprétation. Le deuxième alinéa de l'article L 526-12 ne porte pas atteinte aux conditions d'exercice du droit de propriété des créanciers garanti par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen^428(*).

Les créanciers antérieurs ne s'attendaient certainement pas à une affectation patrimoniale qui peut apparaître brutale. Dès lors, ils peuvent réagir à une telle limitation de leur droit de gage général par la voie de l'opposition. Le Code de commerce précise que ces créanciers peuvent former opposition à ce que la déclaration leur soit opposable dans le délai d'un mois à compter du jour où l'entrepreneur l'a informé de la division du patrimoine. Comme le souligne Sophie Schiller, la procédure est lourde^429(*). Non seulement les créanciers antérieurs devront être informés conformément aux exigences de la décision constitutionnelle du 10 juin 2010. Cela signifie in extenso que si l'entrepreneur omet d'informer ces créanciers, le délai d'opposition devient imprescriptible. Le législateur prévoit en outre l'intervention du juge en la matière. « Une décision de justice rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties, si l'entrepreneur individuel en offre et si elles sont jugées suffisantes »^430(*). Cette procédure complexe apparaît vaine car à la lecture de l'article L 526-12 alinéa 5 du Code de commerce, l'opposition n'a pas pour effet d'interdire la constitution du patrimoine affecté. Les créanciers antérieurs doivent ainsi subir une limitation de leur droit de gage sans moyen de défense. Ce n'est pas tout à fait le cas puisque si l'entrepreneur ne rembourse pas les créances ou ne constitue pas de garanties, « la déclaration est inopposable aux créanciers dont l'opposition é été admise »^431(*). Les créanciers antérieurs ne sont pas sacrifiés sur l'autel du patrimoine d'affectation, ils ont un droit de gage général sur tout le patrimoine de l'EIRL. Le retour à l'orthodoxie juridique se manifeste par un respect des articles 2284 et 2285 du Code civil.

2- L'opposabilité de plein droit aux créanciers postérieurs

Par ailleurs, l'article L 526-12 du Code de commerce énonce que la déclaration d'affectation est opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à son dépôt. La solution ne souffre d'aucune contestation. Les créanciers postérieurs ont pris connaissance de l'état de division du patrimoine de l'entrepreneur individuel. Ils consentent en quelque sorte à une limitation de leur droit de gage général pour ne s'intéresser qu'aux biens composant le patrimoine affecté. La sécurité juridique est d'ailleurs respectée car les créanciers sont informés de la dénomination de l'entrepreneur par les règles de publicité en vigueur. A l'inverse des créanciers antérieurs, ils ne subissent pas l'affectation du patrimoine, mais l'acceptent. Pierre Crocq affirme à ce sujet que la situation est comparable à celle de la fiducie. « Il y a bien subordination de l'opposabilité de l'affectation à la connaissance de celle-ci par les tiers »^432(*).

B- Les conséquences de l'opposabilité de l'affectation

1- L'extension du gage des créanciers professionnels

Selon Dominique Legeais, « dès lors qu'un patrimoine est affecté à l'activité professionnelle, l'étanchéité entre ce patrimoine et celui non affecté est une condition essentielle de la sécurité juridique »^433(*). Par cette formule, le législateur a entendu préserver l'entrepreneur de tout recours des créanciers professionnels sur son patrimoine personnel. La personnalité morale avait l'avantage de constituer un écran naturel entre les deux patrimoines. Dans le cadre de l'EIRL, on assiste à un bouleversement de l'ordre établi car le législateur abandonne la personne morale jugée inutile ou du moins factice. L'opposabilité de l'affectation a des conséquences sur le droit de gage général des créanciers.

D'une part, les créanciers professionnels ont pour seul gage général le patrimoine affecté. Cependant, la déclaration d'affectation doit leur être opposable et leurs droits doivent être nés à l'occasion de l'exercice de leur activité professionnelle. A priori, le droit de gage de ces créanciers fait l'objet d'un cantonnement. Mais il peut être prévu une extension du droit de gage dans deux cas.

Une extension du droit de gage des créanciers professionnels est tout d'abord prévue en cas de fraude établie. En vertu de l'adage « frausomniacorrumpit », la fraude ne doit pas permettre de tirer parti de la division des patrimoines. L'entrepreneur individuel à responsabilité limitée accomplit des manoeuvres frauduleuses lorsqu'il rend impossible le recouvrement des cotisations sociales^434(*). Dans ce cas, le recouvrement de ces sommes peut être recherché sur la totalité de ses biens et droits. Lorsque dans l'exercice de son activité professionnelle, l'EIRL rend impossible le recouvrement des impositions et pénalités dont il est redevable, le recouvrement de ces sommes peut être recherché sur le patrimoine non affecté à cette activité^435(*). Le tribunal compétent constate alors la réalité de ces agissements et affine la sanction prononcée à l'encontre de l'entrepreneur.

Une extension du droit de gage des créanciers professionnels est également prévue en cas de manquement grave aux règles prévues au deuxième alinéa de l'article L 526-6 du Code de commerce ou aux obligations prévues à l'article L 526-13. L'affectation professionnelle ne joue pas en cas de non-respect de la composition du patrimoine affecté. Il en est de même si l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ne fait pas l'objet d'une comptabilité autonome^436(*).

2- L'extension du gage des créanciers non professionnels

Par ailleurs, les créanciers non professionnels ont pour seul gage général le patrimoine personnel ou non affecté. Là encore, le droit de gage des créanciers fait l'objet d'un cantonnement. Un élargissement de leur droit de gage est encore une fois prévu dans deux cas. S'il y a fraude ou non-respect des règles prédéfinies, tout se passe comme s'il n'y avait qu'un seul patrimoine. Ainsi, l'affectation d'un bien constitue a priori un acte frauduleux lorsque celle-ci est effectuée en période suspecte. Elle tombe sous le coup des nullités obligatoires de la période suspecte^437(*). Selon Pierre Crocq, une telle identité existe également lorsque le créateur de l'affectation est in bonis. La fraude met fin à l'opposabilité aux tiers de l'affectation en vertu de l'article L 526-12 alinéa 7 du Code de commerce^438(*). En revanche, les manquements graves visent les situations dans lesquelles l'entrepreneur ne respecte pas les règles comptables, ou n'intègre pas au patrimoine affecté les biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l'exercice de l'activité professionnelle. Dans le même cas de figure, l'entrepreneur commet un manquement grave s'il intègre un même bien, droit, obligation ou sûreté dans deux patrimoines affectés^439(*).

Une autre règle permet aux créanciers non professionnels d'étendre leurs droits sur les bénéfices du patrimoine affecté. L'article L 526-12 du Code de commerce énonce qu' « en cas d'insuffisance du patrimoine non affecté, le droit de gage général des créanciers mentionnés au 2° du présent article peut s'exercer sur le bénéfice réalisé par l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée lors du dernier exercice clos ». Le créancier peut ainsi saisir tout bien complémentaire à concurrence de la valeur de la créance^440(*). La frontière qui sépare le patrimoine personnel du patrimoine affecté n'est pas aussi hermétique que prévue. C'est l'entrepreneur individuel qui voit sa responsabilité engagée, contrairement à sa dénomination. En outre, le patrimoine professionnel produit des revenus destinés à intégrer le patrimoine personnel. L'article L 526-18 du Code de commerce précise que « l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée détermine les revenus qu'il verse dans son patrimoine non affecté ». Les revenus ainsi versés dans le patrimoine non affecté ne font plus partie du droit de gage des créanciers professionnels^441(*). Selon un auteur, cette neutralisation de l'affectation patrimoniale se conçoit car il faut sanctionner le comportement de l'entrepreneur. En réalité, « le législateur essaie de ménager les créanciers, c'est économiquement indispensable mais juridiquement critiquable »^442(*).

Si ces cas d'extension permettent aux créanciers de recouvrer leur droit de gage général, il existe des hypothèses où les créanciers ne pourront pas saisir certains biens, en raison de la nature de la créance. Avant l'ordonnance du 19 décembre 2011, certains biens étaient déclarés insaisissables. C'est notamment le cas des sommes et pensions à caractère alimentaire et des biens mobiliers nécessaires à la vie et au travail du saisi et de sa famille^443(*). En la matière, la jurisprudence a refusé que les parts sociales soient qualifiées de biens insaisissables^444(*). En outre, aucun créancier ne peut saisir des biens frappés d'une déclaration d'insaisissabilité. Selon l'article L 526-1 du Code de commerce, une personne physique peut ainsi déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel.

Section 2 : L'influence des sûretés sur l'EIRL

Les créanciers sont traités de façon inégalitaire selon que la sûreté est constituée antérieurement ou postérieurement à la déclaration d'affectation. Si la sûreté a été constituée avant la déclaration d'affectation, les créanciers peuvent en principe continuer à saisir l'ensemble des biens de leur débiteur (§1). En revanche, si la sûreté a été constituée après la déclaration d'affectation, les créanciers consentent en quelque sorte à une limitation de leur droit de gage général (§2).

§1- Les sûretés constituées antérieurement à la déclaration d'affectation

La situation des créanciers varie selon qu'il s'agit de sûretés personnelles (A) ou de sûretés réelles (B).

A- Les sûretés personnelles constituées antérieurement à la déclaration d'affectation

Lorsque l'entrepreneur individuel a consenti un cautionnement antérieurement à sa déclaration d'affectation, il convient de se demander si la division du patrimoine est opposable aux créanciers. En principe, la déclaration d'affectation est inopposable aux créanciers antérieurs^445(*). Ils peuvent alors continuer à saisir l'ensemble des biens de l'entrepreneur individuel, quelle que soit leur affectation. Toutefois, l'article L 526-12 du Code de commerce précise que la déclaration d'affectation est opposable aux créanciers antérieurs si elle le mentionne expressément, s'ils ont été informés et s'ils ne forment pas opposition. Par conséquent, le droit de gage général des créanciers ne s'exerce pas sur la totalité du patrimoine, mais seulement sur le patrimoine divisé dont relève le cautionnement, en l'occurrence le patrimoine affecté ou non affecté. L'assiette du droit de poursuite des créanciers se retrouve diminuée. Si le cautionnement garantit les dettes du patrimoine non affecté, le patrimoine professionnel de l'entrepreneur individuel sera immunisé contre le gage des créanciers.

Lorsque l'entrepreneur individuel est le débiteur garanti, il convient à nouveau de se demander si la division du patrimoine est opposable au créancier de la dette garantie mais également à la caution qui a honoré la dette d'autrui. A priori, la déclaration d'affectation est inopposable aux créanciers antérieurs. Ils peuvent ainsi appréhender tous les biens de l'entrepreneur individuel, indépendamment de l'affectation. Encore une fois, si le débiteur déclare sa dette, si le créancier est informé, et s'il ne forme pas opposition, la déclaration d'affectation lui est opposable. Le droit de gage général des créanciers s'exerce donc sur les biens du débiteur compris dans son patrimoine affecté ou non affecté, au choix de l'entrepreneur individuel.

La division du patrimoine de l'entrepreneur individuel peut avoir des conséquences sur les recours de la caution à son égard. L'affectation n'est pas sans effet sur le recours subrogatoire ou personnel de la caution contre le débiteur^446(*). Si le cautionnement a été conclu avant la déclaration d'affectation, la caution est en réalité un créancier antérieur de l'entrepreneur individuel^447(*). La jurisprudence considère alors que le recours personnel de la caution naît au jour de l'engagement de la caution^448(*). Dans ce cas, la déclaration d'affectation est en principe inopposable aux créanciers antérieurs et la caution peut exercer son recours sur l'un quelconque des biens du débiteur. Si la déclaration d'affectation en dispose autrement et que la caution ne forme pas opposition, la déclaration leur est alors opposable, conformément au mécanisme de l'EIRL. L'intérêt pour l'entrepreneur individuel est donc d'inciter la caution à former opposition à la déclaration d'affectation, afin de limiter l'assiette du recours personnel de la caution. La difficulté vient du fait que l'entrepreneur individuel ne pense pas à informer la caution de sa faculté d'opposition. De plus, cet entrepreneur peut ignorer que sa dette fait l'objet d'un cautionnement^449(*).

La caution solvens peut également exercer un recours subrogatoire par lequel elle prend la place du créancier de l'entrepreneur individuel^450(*). Selon Hervé Synvet et Antoine Gaudemet, « la caution y exerce la propre action du créancier contre son débiteur ». Le sort de la caution suit celui du créancier, ainsi lorsque la déclaration d'affectation de l'entrepreneur individuel est opposable au créancier, elle devient mécaniquement opposable à la caution. L'assiette du recours subrogatoire de la caution solvens est alors limitée au patrimoine affecté ou non affecté de l'entrepreneur individuel, en fonction de l'emplacement de la dette garantie.

Il est alors judicieux de s'interroger sur la possibilité pour la caution d'invoquer le bénéfice de subrogation^451(*). Si le créancier ne forme pas opposition à la déclaration d'affectation, il diminue volontairement l'assiette du recours subrogatoire de la caution. La jurisprudence estime en la matière que seule la perte d'un avantage particulier au créancier peut être invoquée par la caution au titre du bénéfice de subrogation^452(*). Or le créancier n'a pas perdu un avantage spécifique mais simplement renoncé à son droit de gage sur le patrimoine affecté ou non affecté de l'entrepreneur individuel. S'il a sciemment décidé de ne pas former opposition à la déclaration d'affectation, le créancier diminue l'assiette du recours subrogatoire de la caution dans une intention dilatoire. La jurisprudence affirme notamment que « le créancier qui, dans le même temps, se garantit par un cautionnement et constitue une sûreté provisoire s'oblige envers la caution à rendre cette sûreté définitive »^453(*). Cela démontre que le créancier doit autant que possible préserver les chances de succès relatives au recours subrogatoire de la caution devenues créancière.

B- Les sûretés réelles constituées antérieurement à la déclaration d'affectation

Il convient de déplorer tout d'abord l'influence limitée de la constitution d'une EIRL sur les sûretés réelles. La loi du 15 juin 2010 n'a pas précisé le régime applicable aux sûretés réelles déjà consenties. De même, l'ordonnance du 9 décembre 2010 ne donne pas satisfaction en omettant de préciser les modalités de recours des sûretés réelles. Un auteur affirme à ce sujet : « aucune disposition relative aux sûretés n'a été adoptée par cette ordonnance et n'éclaire la question spécifique du recours à des sûretés et des sûretés susceptibles d'être consenties par l'EIRL »^454(*).

L'entrepreneur individuel est susceptible d'accorder une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens antérieurement à la déclaration d'affectation. Dans cette hypothèse classique, deux situations ne posent pas de difficultés majeures, seule la dernière situation peut s'avérer délicate^455(*). En premier lieu, la déclaration d'affectation peut prévoir que la dette et le bien grevé de sûreté relèvent du patrimoine non affecté. Par exemple, la dette d'emprunt et l'immeuble hypothéqué demeurent dans le patrimoine non affecté de l'entrepreneur individuel. Dans ce cas, le créancier hypothécaire peut se prévaloir de la sûreté réelle sur l'immeuble hypothéqué postérieurement à la déclaration d'affectation^456(*). En second lieu, la déclaration d'affectation peut prévoir que la dette et le bien grevé de sûreté sont compris dans le patrimoine affecté de l'entrepreneur individuel. Encore une fois, le créancier peut exercer son droit de suite dès lors que la créance garantie et le bien hypothéqué ont été intégrés dans le même patrimoine affecté.

En revanche, lorsque la créance est intégrée dans le patrimoine affecté alors que le bien grevé par la sûreté est maintenu dans le patrimoine non affecté, la volonté et les intérêts du créancier sont à nouveau préservés^457(*). Le créancier bénéficiaire de la sûreté réelle pourrait en effet subir la division du patrimoine de l'entrepreneur individuel et perdre son droit de suite sur le bien grevé de sûreté. Dans ce cas, la porte de sortie pour le créancier est de faire opposition à la déclaration d'affectation de l'entrepreneur individuel afin de préserver ses droits sur le bien grevé de sûreté^458(*). S'il ne forme pas opposition, le créancier perd son droit de suite qui lui permet de franchir la barrière des deux patrimoines. En outre, il ne pourrait plus que se limiter au patrimoine dont relève sa créance.

Lorsque l'entrepreneur individuel est devenu bénéficiaire d'une sûreté réelle antérieurement à la déclaration d'affectation, il convient à nouveau de se demander si la sûreté demeure dans le patrimoine affecté ou dans le patrimoine non affecté. Si la créance garantie est nécessaire ou utile à l'activité professionnelle de l'entrepreneur individuel, elle doit être comprise dans son patrimoine affecté. La sûreté réelle est transmise à son tour dans le patrimoine affecté à titre d'accessoire de la créance. En définitive, l'influence de la déclaration d'affectation sur les créanciers antérieurs bénéficiaires de sûretés personnelles ou réelles est faible. Dès lors qu'ils s'opposent à cette déclaration, ils ne risquent pas de subir la division des patrimoines.

§2- Les sûretés constituées postérieurement à la déclaration d'affectation

Il convient dans un premier temps de se demander si l'entrepreneur individuel peut s'obliger au titre de son patrimoine affecté et accorder au créancier une sûreté sur son patrimoine personnel. Cette hypothèse nous invite à analyser la validité des auto-garanties en droit français (A). Dans un second temps, il convient de se demander si l'entrepreneur peut accorder un cautionnement sur son patrimoine personnel pour garantir les dettes de son patrimoine professionnel. La validité de l'auto-cautionnement fait l'objet de vives controverses doctrinales (B).

A- La validité des auto-garanties ?

Lorsque les sûretés sont constituées postérieurement à la déclaration d'affectation de l'entrepreneur individuel, les créanciers sont censés connaître la division de son patrimoine par les mesures de publicité. Ils subissent alors la division du patrimoine de l'entrepreneur individuel en connaissance de cause. L'entrepreneur individuel peut ainsi s'obliger au titre de son patrimoine affecté et accorder au créancier une sûreté réelle sur des biens relevant de son patrimoine affecté. Il n'y a guère de difficulté puisque la sûreté réelle est homogène^459(*). La dette professionnelle est garantie par un bien relevant du patrimoine affecté.

Par ailleurs, il existe une alternative originale source de questionnements. L'entrepreneur individuel peut ainsi s'obliger au titre de son patrimoine affecté et accorder au créancier soit une sûreté personnelle sur son patrimoine non affecté, soit une sûreté réelle sur des biens composant son patrimoine non affecté. En d'autres termes, peut-il engager ses biens personnels en garantie de ses dettes professionnelles ? Une telle possibilité légitime le non-respect du cloisonnement des patrimoines et devrait être écartée. Selon les mots d'un auteur, l'entrepreneur pourrait consentir des sûretés « endogènes », à l'intérieur de chacun des patrimoines personnel et professionnel. A contrario, un créancier professionnel ne devrait pas obtenir une sûreté « exogène » permettant d'atteindre les biens du patrimoine personnel^460(*). A plus forte raison, « l'interdiction des garanties croisées doit prévaloir car le principe inverse ruinerait la formule EIRL pour la même raison qu'elle a provoqué la désaffection relative à l'EURL »^461(*).

Selon Christophe Albigès, la finalité d'une telle approche est conforme à l'objectif du législateur qui est d'assurer une séparation parfaite entre les deux patrimoines. Cela confère une priorité au droit de gage général à laquelle il ne pourrait être dérogé par un droit de gage spécial. Il semblait alors primordial de « rendre impossible qu'un entrepreneur individuel puisse consentir une sûreté réelle croisée sur un bien pris dans l'un des deux patrimoines pour conférer un droit de préférence à un créancier de l'autre patrimoine »^462(*).

La loi du 15 juin 2010 ne s'est en effet pas intéressée à la question. Seul l'article L 526-12 alinéa 5 du Code de commerce dispose que les créanciers ont pour seul gage général le patrimoine affecté ou non affecté. Une interprétation a contrario permettrait de rompre avec le cloisonnement des patrimoines. Il convient alors d'admettre avec réserve la constitution de sûretés spéciales sur l'autre patrimoine. L'article L 313-21 du Code monétaire et financier admet expressément cette éventualité en organisant une certaine protection de l'entrepreneur. Ainsi « à l'occasion de tout concours financier qu'il envisage de consentir à un entrepreneur individuel pour les besoins de son activité professionnelle, l'établissement de crédit qui a l'intention de demander une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à l'exploitation ou une sûreté personnelle consentie par une personne physique doit informer par écrit l'entrepreneur de la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise et indique, compte tenu du montant du concours financier sollicité, le montant de la garantie qu'il souhaite obtenir ».

Pour admettre la validité de telles pratiques, OSEO et la SIAGI ont pris l'engagement d'offrir à la banque de l'EIRL une garantie pouvant atteindre 70% des crédits à la condition que le prêteur s'engage à ne retenir que les garanties sur les actifs affectés à l'activité^463(*). La sanction du défaut d'information est radicale. En effet, l'établissement de crédit risque la déchéance de son droit de demander paiement de la garantie obtenue en contrepartie du concours financier. Mais il est indéniable que les sociétés de cautionnement mutuel n'accepteront de garantir les dettes du patrimoine affecté de l'entrepreneur individuel qu'à la condition d'obtenir des contre-garanties sur le patrimoine non affecté^464(*).

Le droit de gage général prévu à l'article L 526-12 du Code de commerce n'est finalement pas un obstacle à la conclusion d'une sûreté réelle, au nom de la liberté contractuelle. De ce fait, l'entrepreneur individuel peut librement affecter n'importe lequel de ses biens à la garantie de n'importe laquelle de ses dettes, comme il pourrait le faire afin de garantir la dette d'autrui. Il convient dès lors d'admettre la validité des auto-garanties, afin de satisfaire le besoin de crédit de l'EIRL^465(*). Par conséquent, la séparation des patrimoines s'avère inefficace, car les créanciers bénéficient d'un droit de gage spécial. Selon un auteur, lorsqu'une sûreté réelle est conclue, les créanciers ne subissent pas la division du patrimoine. Le désir de protection du patrimoine personnel de l'entrepreneur individuel s'évapore^466(*).

B- La validité de l'auto-cautionnement ?

Nous venons d'admettre la validité des auto-garanties réelles au détriment de la protection du patrimoine personnel de l'entrepreneur individuel. Un créancier professionnel peut ainsi exiger une sûreté réelle constituée sur un bien du patrimoine personnel sous réserve d'une obligation d'information. Cette affirmation est justifiée par une interprétation large de l'article L 526-12 alinéa 5 du Code de commerce. Désormais, il convient de se demander si l'entrepreneur peut accorder un cautionnement sur son patrimoine personnel pour garantir les dettes de son patrimoine professionnel.

Le cautionnement repose sur un engagement de la caution envers un créancier. Il permet à celui-ci d'acquérir contre la caution un droit de créance, qui s'ajoute à celui dont il dispose contre le débiteur principal^467(*), en vertu de son caractère accessoire. L'article 2288 du Code civil énonce à ce titre que « celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ». C'est un contrat qui fait intervenir trois personnages : le créancier, la caution et le débiteur.

La jurisprudence a interdit de cumuler les qualités de débiteur et de caution, en affirmant que « celui qui est débiteur d'une obligation à titre principal ne peut être tenu de la même obligation comme caution »^468(*). En pratique, l'EIRL revêt alors les deux qualités de débiteur et de caution, ce qui bouleverse la notion de cautionnement. L'auto-cautionnement présente un avantage pour le créancier, celui d'étendre son droit de gage général sur l'ensemble du patrimoine de l'entrepreneur individuel. C'est en réalité l'introduction du patrimoine d'affectation en droit français qui invite à une relecture de la définition du cautionnement. « Il faut très certainement dépasser la lettre pour sonder l'esprit de la législation. Or une lecture compréhensible des règles sur le cautionnement conduit à penser qu'elles exigent trois patrimoines, plus que trois personnes »^469(*). L'auto-cautionnement fait disparaître l'affectation et incite à se demander quel est l'intérêt pour l'EIRL de procéder à une déclaration d'affectation. Si l'entrepreneur individuel peut se porter caution de ses propres dettes, le droit de gage général n'est pas rétabli « ergaomnes » mais au profit du créancier qui a conclu le cautionnement. Les autres créanciers sont a priori sacrifiés mais ils peuvent conserver certains avantages au moyen de clauses les liant au débiteur^470(*).

La doctrine est donc divisée sur le point de savoir si le débiteur peut s'auto-cautionner sur l'autre patrimoine. Certains auteurs dévoilent à juste titre l'incompatibilité du cautionnement en raison de la nécessaire altérité de la caution^471(*). De façon classique, la caution est une personne distincte de celle du débiteur. L'auto-cautionnement remet en cause le cloisonnement des patrimoines qui est la raison d'être de l'EIRL. Enfin, cet objet juridique non identifié implique une renonciation globale à la division patrimoniale au profit d'un seul créancier. L'article L 526-15 du Code de commerce envisage ainsi la renonciation à l'affectation, mais sans préciser s'il s'agit d'une renonciation «ergaomnes » ou « in favorem »^472(*).

Le régime du cautionnement a été construit sur la recherche d'un équilibre entre les intérêts de deux personnages : le créancier et la caution. Il est nécessaire de satisfaire le créancier dispensateur de crédit et la caution qui se retrouve dans une situation délicate. C'est pourquoi le créancier a un devoir de ne pas compromettre les intérêts de la caution. Il n'en demeure pas moins que l'auto-cautionnement est né de l'imagination des créanciers soucieux d'étendre indéfiniment leur droit de gage général. Ce nouveau mécanisme n'est pas pertinent d'un point de vue juridique et technique. Admettre l'auto-cautionnement revient à nier l'affectation et la division des patrimoines. En outre, la caution ne peut jouer deux rôles en même temps, son seul rôle est de payer la dette du débiteur principal, en cas de défaillance de celui-ci. Dans le doute, mieux vaut s'abstenir semble affirmer Philippe Simler^473(*).

L'auto-cautionnement pourrait en réalité se cacher derrière le mécanisme de la lettre d'intention consacrée par l'ordonnance du 23 mars 2006 portant réforme du droit des sûretés. Selon l'article 2322 du Code civil, « la lettre d'intention est l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier ». Cette définition ne mentionne pas la personne du garant ce qui pourrait autoriser sa confusion avec celle du débiteur. Il nous paraît alors envisageable d'accueillir l'engagement donné par l'EIRL sur son patrimoine personnel pour garantir des créanciers de son activité professionnelle. Tout est une histoire de qualification en droit. Dans ce cas, la lettre d'intention se substituerait par sa souplesse à la rigidité du cautionnement. L'objectif est avant tout de rassurer les créanciers sur la situation du débiteur. Comme le souligne un auteur, il ne s'agit pas d'une solution miracle puisque « le patrimoine personnel risque d'être insuffisant pour garantir les dettes de son activité »^474(*).

Section 3 : Les atteintes à l'étanchéité des patrimoines

Le patrimoine affecté est loin d'être immuable. En effet, les actifs professionnels sont destinés à évoluer en dépit de l'état descriptif initial. C'est pourquoi l'EIRL est tenu de faire ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l'activité à laquelle le patrimoine a été affecté^475(*). De même, la tenue d'une comptabilité autonome permet d'actualiser la valeur et la composition du patrimoine affecté, en vertu de l'article L 526-14 alinéa 1er du Code de commerce. L'entrepreneur individuel doit ainsi contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise. Il doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire^476(*). Les personnes bénéficiant des régimes d'imposition des micros BIC, micro BNC et du forfait agricole seront soumises à des obligations comptables simplifiées. Certains évènements sont susceptibles d'affecter l'étanchéité patrimoniale au prix d'un retour à l'unicité du patrimoine (§1). En outre, l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de l'EIRL n'a pas d'incidence sur l'affectation patrimoniale, mais il existe certaines exceptions (§2).

§1- Une étanchéité provisoire des patrimoines

L'étanchéité des patrimoines est menacée par la renonciation de l'entrepreneur individuel à l'affectation (A) et par la transmission du patrimoine affecté (B). Ces deux incidents sont bénéfiques au créancier qui peut à nouveau appréhender l'ensemble des biens de son débiteur.

A- La renonciation de l'entrepreneur individuel à l'affectation

L'article L 526-15 du Code de commerce prévoit la faculté pour l'entrepreneur individuel de renoncer à l'affectation professionnelle. Une telle situation existait déjà en matière de déclaration d'insaisissabilité. La renonciation à la déclaration peut ainsi porter sur tout ou partie des biens et peut être faite au bénéfice d'un ou plusieurs créanciers désignés par l'acte authentique de renonciation^477(*). Certains créanciers seront privilégiés dans la mesure où la renonciation à la déclaration leur sera favorable. En revanche, d'autres créanciers seront pleinement sacrifiés et ne pourront exercer leurs prérogatives sur le bien déclaré insaisissable.

En matière d'EIRL, le législateur semble envisager la renonciation à l'affectation professionnelle envers tous les créanciers. Une interprétation extensive de l'article L 526-15 du Code de commerce permettrait d'admettre la renonciation in favorem, au profit d'un seul créancier. Thierry Revet ne partage pas cette vision des choses puisque selon lui, cette renonciation individuelle est « incompatible avec l'affectation patrimoniale » et manifeste implicitement la volonté d'un retour à l'affectation générale^478(*). La renonciation à l'affectation professionnelle constitue en effet une négation du mécanisme de l'EIRL. Ce nouvel avatar du patrimoine d'affectation a été institué en vue de protéger le patrimoine personnel de l'entrepreneur individuel des créanciers professionnels. Une telle renonciation apparaît a priori dénuée d'intérêt, mais le législateur prévoit deux cas de renonciation.

En premier lieu, l'entrepreneur individuel renonce à l'affectation mais ne cesse pas son activité. Dans ce cas, la déclaration d'affectation cesse alors de produire ses effets. La doctrine critique la rédaction de ce texte qui apparaît essentiel à la compréhension du dispositif. Il semblerait que pour l'avenir, il n'y a plus qu'une masse de biens. Ce patrimoine unique devient le gage général des créanciers postérieurs^479(*). La renonciation à l'affectation doit également être opposable aux créanciers antérieurs sous peine de discrimination opérée entre les créanciers. Tous les créanciers subissent ainsi la fin de l'affectation comme ils en avaient subi la création^480(*).

En second lieu, la cessation de l'activité professionnelle est concomitante à la renonciation. Dans ce cas, le droit de gage général des créanciers demeure immuable. « Les créanciers mentionnés aux 1° et 2° de l'article L. 526-12 conservent pour seul gage général celui qui était le leur au moment de la renonciation ou du décès »^481(*). Il est légitime que les créanciers antérieurs à la renonciation conservent leur droit de gage intact car la cessation d'activité n'est rien d'autre qu'une liquidation. L'article L 640-1 du Code de commerce dispose ainsi que « la procédure de liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l'activité de l'entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens ».

L'entrepreneur individuel doit faire porter la mention de cette renonciation, dans le mois suivant celle-ci, au registre auquel a été déposée la déclaration d'affectation. Dans les deux mois suivant la renonciation, il doit déposer audit registre « un état descriptif actualisé des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l'activité professionnelle en nature, qualité, quantité et valeur »^482(*). La renonciation de l'entrepreneur à l'affectation manifeste une certaine confusion des patrimoines au profit des créanciers qui retrouvent leur droit de gage général.

B- La transmission du patrimoine affecté

Le cloisonnement des patrimoines est provisoire car le patrimoine affecté est susceptible d'être transmis à une personne physique ou morale. A l'origine, l'existence d'une personnalité morale facilitait la transmission mais dans le cadre de l'EIRL, elle est indifférente. L'EIRL peut être qualifiée d'universalité de droit, c'est-à-dire un ensemble de biens affectés à la poursuite d'un même objectif^483(*). La transmission des biens affectés ne pose pas de problème puisque l'entrepreneur individuel est propriétaire de ces biens et décide de leur sort.

En cas de décès de l'entrepreneur individuel, « la déclaration d'affectation cesse de produire ses effets ». Il appartiendra à un héritier, à un ayant droit ou à toute personne mandatée à cet effet de faire porter la mention du décès sur un registre spécial. Les créanciers auxquels l'affectation était opposable conservent pour droit de gage général celui qui était le leur au moment du décès^484(*). Toutefois, en vertu de l'article L 526-16 du Code de commerce, « l'affectation ne cesse pas dès lors que l'un des héritiers ou ayants droit de l'entrepreneur individuel décédé, sous réserve du respect des dispositions successorales, manifeste son intention de poursuivre l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine était affecté ». La personne qui a l'intention de poursuivre l'activité professionnelle doit en faire porter la mention au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration dans un délai de trois mois à compter de la date du décès. De plus, la reprise du patrimoine affecté est subordonnée au dépôt d'une déclaration de reprise au registre prévu à cet effet. Cette déclaration de reprise peut être la source de conflits successoraux parfois difficiles à résoudre^485(*).

L'article L 526-17 alinéa 1er du Code de commerce détermine la faculté de transmission du patrimoine affecté. En effet, « l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut céder à titre onéreux, transmettre à titre gratuit entre vifs ou apporter en société l'intégralité de son patrimoine affecté et en transférer la propriété ». La cession à une personne physique entraîne sa reprise avec maintien de l'affectation dans le patrimoine du cessionnaire ou du donataire. Elle peut s'opérer au profit d'une personne ayant déjà opté pour le statut d'EIRL. Dans ce cas, la transmission peut conserver l'affectation du patrimoine transmis. Depuis le 1er janvier 2013, une personne peut être à la tête de plusieurs patrimoines affectés. Le patrimoine cédé pourra dans cette hypothèse conserver son individualité. En outre, la transmission peut s'opérer au profit d'une personne n'ayant pas opté pour le statut d'EIRL. Le transfert entraîne alors une perte de l'affectation. La transmission donne lieu au dépôt par le cédant ou le donateur d'une déclaration de transfert au registre spécial et fait l'objet d'une publicité. La reprise n'est opposable aux tiers que suite à l'accomplissement de ces formalités^486(*). De même, la transmission à titre gratuit entre vifs entraîne sa reprise avec maintien de l'affectation dans le patrimoine du donataire.

En revanche, la cession du patrimoine affecté à une personne morale ou son apport en société entraîne transfert de propriété dans le patrimoine du cessionnaire ou de la société, sans maintien de l'affectation. La solution est donc différente puisque les biens du patrimoine affecté se retrouvent englobés dans le patrimoine de la personne morale^487(*). L'assiette du droit de gage se retrouve élargie mais en contrepartie, une concurrence s'installe entre les différents créanciers. Au regard de l'article R 526-13 du Code de commerce, l'opération doit être publiée dans le mois de sa date à la diligence du cédant, du donateur ou de l'apporteur, sous forme d'avis au BODACC. La déclaration ou l'avis sont accompagnés d'un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés composant le patrimoine affecté.

Les effets à l'égard des créanciers du patrimoine affecté sont prévus à l'article L 526-17 III du Code de commerce. Cet article précise que « le cessionnaire le donataire ou le bénéficiaire de l'apport est débiteur des créanciers de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée à la place de celui-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard ». En présence d'un contrat conclu intuitus personae, le contrat est conclu en considération de la personne. Le créancier se voit ainsi imposer un nouveau débiteur qu'il n'a pas agréé. Selon un auteur, « la réflexion peut alors s'élargir et porter sur la possibilité d'établir des relations contractuelles entre les différents patrimoines ». Par exemple il est concevable qu'un même bien puisse être utilisé dans l'exercice d'une autre activité et que cette situation soit formalisée par un contrat de location qui donnera lieu à des flux financiers constatés en comptabilité^488(*). La transmission du patrimoine affecté brise définitivement la théorie de l'unité du patrimoine car une personne peut céder l'un de ses patrimoines. Il convient toutefois de relativiser les choses puisque la personne sera toujours à la tête d'un patrimoine personnel déclaré inaliénable.

Le transfert du patrimoine affecté s'oppose à la cession de fonds de commerce qui n'entraîne que le transfert d'éléments d'actifs. Si un prêt a été consenti au cédant pour financer son activité, il demeure à charge malgré la cession. A contrario, la cession du patrimoine affecté englobe l'actif et le passif. Elle induit alors le transfert des prêts affectés à l'activité. La cession du patrimoine affecté est empreinte de souplesse, elle est plus simple à organiser que celle du fonds de commerce et permet d'échapper aux formalités des articles L 141-1 à L 141-22 du Code de commerce. De même, l'opposition à la cession de patrimoine est moins dangereuse pour le cessionnaire, car elle ne débouche que sur une inopposabilité du transfert de patrimoine, alors que l'opposition au paiement du prix d'un fonds de commerce l'expose à payer deux fois le prix. En dépit de cette innovation majeure, le professeur Barbieri affirme avec pessimisme que « le statut d'EIRL ne nous paraît pas actuellement soutenir une comparaison sérieuse avec le statut d'associé, moins complexe et plus riche de potentialités »^489(*). Le professeur Lucas affirme à son tour que « ce dispositif d'affectation patrimoniale n'est ni plus simple à faire fonctionner qu'une EURL ni plus protecteur du patrimoine privé de l'entrepreneur ». Néanmoins, il conçoit que cette nouvelle technique d'affectation patrimoniale soit source d'optimisation fiscale car les entrepreneurs individuels ont le choix d'opter pour l'impôt sur les sociétés. Selon cet auteur, l'innovation réside dans la cession de patrimoine qui ouvre des « perspectives propices en matière de transmission d'entreprises »^490(*).

L'article L 526-17 III du Code de commerce prévoit enfin la faculté pour certains créanciers de former opposition. Ainsi, les créanciers professionnels de l'entrepreneur individuel dont la créance est antérieure à la date de la publicité exigée en cas de transfert peuvent faire opposition dans tous les cas. Les créanciers auxquels la déclaration est inopposable et dont les droits sont nés antérieurement au dépôt de la déclaration d'affectation peuvent également former opposition à la transmission du patrimoine affecté. Cela signifie que les créanciers personnels sont privés du droit de former opposition. Le juge a plusieurs alternatives : il peut rejeter l'opposition, ordonner la constitution de garanties ou le remboursement des créances. En cas de non-respect des règles, la transmission du patrimoine affecté est inopposable aux créanciers dont l'opposition a été admise.

§2- L'influence des procédures collectives sur l'affectation patrimoniale

La loi du 15 juin 2010 est à l'origine de la création d'un patrimoine d'affectation. Il est apparu nécessaire de savoir si l'affectation patrimoniale résistait à l'ouverture d'une procédure collective de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. Tout d'abord, l'article 8 de la loi du 15 juin 2010 prévoyait que « le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d'ordonnance, dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi, les dispositions relevant du domaine de la loi nécessaires pour adapter au patrimoine affecté de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée les dispositions du livre VI du code de commerce relatives à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises et aux responsabilités et sanctions encourues par l'entrepreneur à cette occasion ». L'ordonnance du 9 décembre 2010 est donc apparue pour compléter les lacunes de la loi en la matière^491(*). Elle contient des directives d'interprétation susceptibles d'adapter le droit des entreprises en difficulté à ce débiteur d'un genre nouveau^492(*).

Cette extension du droit des procédures collectives à la personne de l'EIRL doit prendre en considération la pluralité de patrimoines. Or la Cour de cassation avait rappelé dans une décision que le redressement judiciaire du débiteur s'étendait à l'intégralité de son patrimoine, en vertu du principe de l'unité du patrimoine^493(*). En matière de liquidation judiciaire, le débiteur personne physique était naturellement dessaisi de l'administration et de la disposition de ses biens, y compris sur son patrimoine personnel. Le droit des entreprises en difficultés se modernise car les procédures vont à présent concerner le patrimoine affecté. L'adaptation du livre VI du Code de commerce au patrimoine d'affectation n'est pas évidente puisque ce droit s'applique en principe à des personnes exerçant une activité commerciale, artisanale ou agricole et se trouvant en état de cessation des paiements. L'application du livre VI suppose alors de « renoncer au moins à titre exceptionnel, au caractère personnel de la procédure collective »^494(*). Si l'on admet un cloisonnement étanche des patrimoines, l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du seul patrimoine affecté ne doit pas poser problème (A). La personne peut en quelque sorte se dupliquer à travers ses activités, ce qui légitime une telle affirmation.Néanmoins, le comportement du débiteur peut inviter le législateur à ne pas prendre en compte l'affectation patrimoniale (B).

A- Le respect a priori de l'affectation patrimoniale

L'affectation patrimoniale n'est a priori pas remise en cause par l'ouverture d'une procédure collective. C'est l'article 8 de l'ordonnance du 9 décembre 2010 qui a posé « un principe simple et clair d'adaptation du droit des entreprises en difficulté aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée en restreignant son périmètre au patrimoine affecté »^495(*). Ce principe se retrouve transposé à l'article L 680-1 du Code de commerce qui précise que « lorsque les dispositions des titres Ier à VI du présent livre sont appliquées à raison des activités professionnelles exercées par un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, elles le sont patrimoine par patrimoine ». Dans le cas de l'EIRL, cela signifie qu'une même personne peut faire l'objet de plusieurs procédures collectives, chaque patrimoine pouvant être frappé par une procédure différente. Le patrimoine affecté peut donc faire l'objet d'une procédure collective alors que le patrimoine non affecté est in bonis, ainsi le patrimoine personnel sera à l'abri du droit de gage des créanciers du patrimoine affecté. Depuis le 1er janvier 2013, l'entrepreneur individuel peut être à la tête de plusieurs patrimoines affectés. Dès lors, les procédures collectives s'appliqueront à chaque patrimoine affecté suivant l'adage « à chaque patrimoine, sa procédure »^496(*). Lorsque le patrimoine non affecté n'accueille pas d'activité professionnelle, le débiteur peut alors solliciter l'ouverture d'une procédure de traitement des situations de surendettement^497(*).

L'article L 680-2 du Code de commerce dispose en outre que « les dispositions des titres Ier à VI du présent livre qui intéressent la situation économique ou les biens, droits ou obligations du débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée doivent, sauf dispositions contraires, être comprises comme visant les éléments du seul patrimoine affecté à l'activité en difficulté ou, si l'activité est exercée sans affectation de patrimoine, du seul patrimoine non affecté ». Cela signifie que la procédure collective s'applique aux seuls éléments affectés à l'activité en cause donc si l'entrepreneur ne procède pas à une affectation des biens à son activité déficitaire, c'est le patrimoine non affecté qui prend le relais^498(*). On applique le même raisonnement en faveur des créanciers au regard de l'article L 680-3 du Code de commerce. Un certain nombre de règles traditionnelles devront être envisagées distinctement selon que la procédure concerne le patrimoine affecté ou le patrimoine non affecté^499(*). C'est notamment le cas de l'interdiction des poursuites, la déclaration des créances ou encore l'interdiction de paiement.

L'inopposabilité de la déclaration d'affectation aux créanciers est sans incidence sur la procédure. A ce titre, le créancier à qui la déclaration d'affectation est inopposable n'a pas d'autre choix que de déclarer sa créance, pour le tout, dans chacune des procédures. Le respect de l'affectation patrimoniale profite également au débiteur. Si le patrimoine affecté fait l'objet d'une liquidation judiciaire, l'interdiction d'exercer une activité professionnelle est limitée à ce patrimoine. Le débiteur peut donc poursuivre l'exercice de certaines activités, si celles-ci engagent un patrimoine autre que celui visé par la procédure^500(*).

Enfin, le respect de l'affectation patrimoniale perdure en cas de renonciation de l'entrepreneur à l'affectation. Dans cette hypothèse, l'article L 680-5 du Code de commerce prévoit que les éléments d'actif et de passif relevant de l'ancien patrimoine affecté ne sont pas concernés par la procédure ouverte à l'égard du patrimoine non affecté. « Cette exclusion prend fin dès lors que les créances ayant composé l'ancien patrimoine sont éteintes ». L'intérêt de l'affectation perdure donc jusqu'à la liquidation du patrimoine affecté. En revanche, si l'entrepreneur individuel renonce à l'affectation mais que d'autre part l'activité est poursuivie, la déclaration d'affectation cesse alors de produire ses effets en vertu de l'article L 526-15 du Code de commerce.

Le respect de l'affectation patrimoniale passe également par la mise en oeuvre d'une procédure de revendication, avec droit de reprise au profit de l'entrepreneur individuel^501(*). L'article L 622-6 du Code de commerce précise que « dès l'ouverture de la procédure, il est dressé un inventaire du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent. Cet inventaire, remis à l'administrateur et au mandataire judiciaire, est complété par le débiteur par la mention des biens qu'il détient susceptibles d'être revendiqués par un tiers. Le débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée y fait en outre figurer les biens détenus dans le cadre de l'activité à raison de laquelle la procédure a été ouverte qui sont compris dans un autre de ses patrimoines ».

Afin d'assurer le respect de l'affectation, il convient d'éviter que l'EIRL ne tente d'appauvrir le patrimoine soumis à la procédure sauf si l'appauvrissement résulte d'un versement de revenus prévu par l'article L 526-18 du Code de commerce. L'article L 632-1, 11° du Code de commerce est à l'origine d'un nouveau cas de nullité en période suspecte^502(*). Selon un auteur, « la référence à la notion d'affectation limite la portée du texte aux mouvements allant du patrimoine personnel de l'entrepreneur vers le patrimoine affecté à l'activité professionnelle »^503(*). Il convient alors de distinguer selon le patrimoine objet de la procédure collective. S'il s'agit du patrimoine affecté, la nullité s'appliquera à toute affectation source d'un appauvrissement, ce qui vise l'affectation d'un passif devant relever d'un autre patrimoine. Si la procédure porte sur le patrimoine personnel, l'appauvrissement résultera de la fuite d'éléments d'actif donc la nullité aura vocation à s'appliquer à l'affectation de biens personnels, ce qui inclut les biens liés à l'activité professionnelle exercée par le biais du patrimoine non affecté. L'article L 680-6 du Code de commerce prévoit en outre que le jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire emporte de plein droit interdiction pour tout débiteur de modifier l'affectation d'un bien, lorsqu'il en résulterait une diminution de l'actif de ce patrimoine. Or si la modification de l'affectation est interdite, on peut en déduire que qu'une renonciation à l'affectation est impossible après la date de cessation des paiements. De même, il convient de ne pas interdire tout mouvement de biens entre patrimoine affecté et patrimoine non affecté à compter de la date de cessation des paiements^504(*).

Enfin, le droit des entreprises en difficulté tend à imposer le respect de l'affectation par de nouveaux cas de faillite personnelle qui traduisent l'idée selon laquelle l'affectation patrimoniale nécessite un comportement licite^505(*).

B- La négation a posteriori de l'affectation patrimoniale

L'ordonnance du 9 décembre 2010 vise en réalité à établir un juste équilibre entre les intérêts des créanciers et les abus du débiteur en difficulté. Ainsi, le Code de commerce prévoit que l'impossibilité de nommer comme mandataire ad hoc ou conciliateur une personne ayant perçu des prestations de la part du débiteur sera appréciée en considération de tous les patrimoines dont ce dernier est titulaire^506(*). L'article L 642-3 du Code de commerce interdit également à l'EIRL de présenter une offre de reprise, « au titre de l'un quelconque de ses patrimoines ». Le débiteur est exclu des offrants potentiels en matière de cessions d'actifs^507(*).

Dans la même logique, l'article L 621-2 du Code de commerce relatif à l'extension de procédure confirme la négation de l'affectation patrimoniale. Ainsi, « un ou plusieurs autres patrimoines du débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée peuvent être réunis au patrimoine visé par la procédure, en cas de confusion avec celui-ci ». Selon la jurisprudence, la confusion nécessite une imbrication des patrimoines et des flux financiers anormaux^508(*). Il en va de même lorsque le débiteur a commis un manquement grave aux règles de comptabilité autonome ou de comptes bancaires exclusivement dédiés à l'activité, et en cas de fraude à l'égard d'un créancier titulaire d'un droit de gage général sur le patrimoine visé par la procédure. Ces trois cas permettent au créancier d'agir sur tous les biens du débiteur sans avoir à se soucier de l'affectation.

L'extension de la procédure en cas de confusion des patrimoines est dangereuse pour l'EIRL s'il existe des relations financières anormales entre le patrimoine affecté et le patrimoine non affecté. Il convient alors d'admettre la possibilité de conclure des contrats entre les deux patrimoines de l'EIRL^509(*).

L'article L 651-1 du Code de commerce relatif à la responsabilité pour insuffisance d'actifs est applicable à l'EIRL. Il est clair que l'affectation patrimoniale est indifférente lorsque le patrimoine affecté est déficitaire. Ainsi selon l'article L 651-2 alinéa 2 du Code de commerce, « lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté ». Il faut en déduire que lorsque la liquidation judiciaire concerne un patrimoine non affecté accueillant une activité professionnelle, le patrimoine affecté in bonis ne peut répondre d'une insuffisance d'actifs. Selon les mots d'un auteur, « l'entrepreneur EIRL se trouve en définitive dans une situation identique à celle d'un gérant d'EURL »^510(*).

Les créanciers vont bénéficier d'un concours de circonstances favorable en cas de fraude commise par le débiteur. En effet, l'article L 643-11 du Code de commerce pose un principe assorti d'exceptions. En principe, le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actifs ne fait pas recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leurs actions contre le débiteur. Mais le paragraphe VI de cet article prévoit qu'en cas de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actifs ayant visé un patrimoine affecté, le tribunal autorise les actions individuelles de tout créancier sur les biens compris dans le patrimoine non affecté de l'EIRL, en cas de fraude à l'égard d'un ou plusieurs créanciers. Le cloisonnement des patrimoines n'a rien d'absolu et l'étanchéité n'est donc que provisoire au détriment de l'EIRL.

Chapitre 2 : L'efficience de l'affectation philanthropique garantie par la fondation et le fonds de dotation

L'opinion que nous pouvons avoir du mécénat est souvent erronée. Le mécénat n'est pas réductible à l'existence d'une personnalité influente apportant son concours financier à un tiers^511(*). Son domaine d'intervention est relativement vaste. La France s'était longtemps contentée de tolérer un mécénat spontané mais en 1965, André Malraux démontra la relativité du rôle des fondations. Il affirmât vouloir « provoquer en France un véritable mécénat culturel à l'instar de ce qui existe à l'étranger, notamment aux Etats-Unis »^512(*). Il confia la mission de mener une étude comparative sur la question à un maître des requêtes au Conseil d'Etat, en l'occurrence Michel Pomey. Dans un rapport publié en 1966, ce dernier affirma que la situation française s'expliquait par la rigidité du régime juridique et fiscal applicable aux fondations et par l'impossibilité pratique de relayer le mécénat individuel par un mécénat collectif^513(*). Après une longue maturation, les principaux établissements financiers contribuent à la création de la Fondation de France^514(*). L'histoire de la fondation est donc le fruit d'une longue évolution. A l'origine, les fondations d'entreprise ont occupé le devant de la scène juridique française mais leur déclin actuel s'explique par le développement des fonds de dotation au régime fiscal avantageux (Section 1). En outre, il convient d'analyser l'affectation fiduciaire des fondations sous égide et plus particulièrement la Fondation de France qualifiée de trustee par la doctrine (Section 2).

Section 1 : L'affectation philanthropique garantie par la création d'une personne morale

La fondation d'entreprise est une notion hybride, à mi-chemin entre l'association déclarée et la fondation reconnue d'utilité publique. Il existe ainsi un corps de règles régissant la constitution et le fonctionnement de ces deux groupements de biens. D'un point de vue historique, les fondations ne sont règlementées que tardivement par un édit d'août 1749. « C'est seulement à cette date que des limitations draconiennes furent apportées la création de fondations et aux acquisitions immobilières nouvelles opérées par les établissements de mainmorte »^515(*). La création de telles entités doit, à peine de nullité, être autorisée par lettres patentes du roi après un examen approfondi. Les fondations seront condamnées sous la Révolution française. Par exemple, les biens de l'Eglise seront à la disposition de la Nation^516(*). Elles seront finalement réhabilitées par le Code civil^517(*) et un avis du Conseil d'Etat^518(*).

Dans un premier temps, le gouvernement s'est montré hostile à toute loi qui nuirait au bon fonctionnement des fondations^519(*). Or d'une part « l'association, groupement de personnes, ne convenait pas à l'action mécénale qui suppose l'affectation de biens à des fins d'intérêt général. D'autre part, la fondation reconnue d'utilité publique constituait un cadre juridique trop lourd pour une activité mécénale privée »^520(*).

La loi du 23 juillet 1987 définit d'une manière générale la notion de fondation et règlemente l'usage de ce terme^521(*). Elle est « l'acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident l'affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d'une oeuvre d'intérêt général et à but non lucratif »^522(*). Cette loi renferme des dispositions fiscales permettant le développement du mécénat. Or il n'existait aucun cadre institutionnel adapté à une activité durable des entreprises. Les entreprises pouvaient constituer une association ayant un intérêt général et bénéficiant des déductions fiscales de l'article 238 bis du Code général des impôts. A ce titre, les particuliers pouvaient déduire les versements effectués aux fondations dans la limite de 5% de leur revenu imposable. Une réforme était alors nécessaire puisque « le recours à la fondation reconnue d'utilité publique, même aménagée, ne donnait pas satisfaction aux entreprises »^523(*).

Un projet de loi à l'initiative de Jack Lang propose une nouvelle structure sui generis empreinte de souplesse. « La qualification de personne morale nouvelle peut se discuter. On aurait pu considérer la fondation d'entreprise comme une formule allégée de la fondation reconnue d'utilité publique : c'est-à-dire, une personne morale de droit privé, créée par acte unilatéral, mais qui n'accède à la vie juridique que par une décision de l'autorité publique »^524(*). C'est finalement la loi n° 90-559 du 4 juillet 1990 qui consacre la fondation d'entreprise en droit français en lui conférant un statut juridique à part entière. Cette loi est complétée par un décret d'application en date du 30 septembre 1991 lui-même modifié par un décret du 11 juillet 2002^525(*). La fondation d'entreprise se caractérise aujourd'hui par son déclin progressif (§1) alors que les fonds de dotation sont en plein épanouissement (§2).

§1- La déficience des fondations d'entreprise

La désaffection vis-à-vis des fondations d'entreprise est justifiée par un cadre juridique restreint (A), une capacité financière limitée (B) et une autonomie relative (C).

A- Le cadre juridique étroit de la fondation d'entreprise

1- Le nombre limité de fondateurs

La loi du 23 juillet 1987 définissait la compétence rationae personae en matière de fondation d'entreprise. « Les sociétés civiles ou commerciales, les établissements publics à caractère industriel et commercial, les coopératives, les institutions de prévoyance ou les mutuelles peuvent créer, en vue de la réalisation d'une oeuvre d'intérêt général, une personne morale, à but non lucratif, dénommée fondation d'entreprise »^526(*). La fondation d'entreprise peut se définir comme un groupement de biens affectés à une oeuvre d'intérêt général pour une durée limitée, doté d'un capital mais sans but lucratif, qui acquiert la personnalité morale après autorisation administrative. Elle se différencie de l'association qui est un groupement de personnes résultant d'un contrat et non d'un acte unilatéral^527(*). De même la fondation d'entreprise se distingue de la fondation reconnue d'utilité publique qui acquiert la personnalité morale après la reconnaissance de son utilité publique par décret en Conseil d'Etat^528(*). La nature juridique de la fondation d'entreprise détermine par ailleurs la compétence juridictionnelle. Il s'agit d'une personne morale de droit privé malgré l'affectation des biens à l'intérêt général et l'intervention de la puissance publique^529(*). Le juge judiciaire est donc seul compétent dans les litiges relatifs aux fondations d'entreprise.

Selon une jurisprudence constante du Conseil d'Etat, trois conditions sont nécessaires à la validité d'un acte de fondation : une décision d'affectation de biens, une activité d'intérêt général à but non lucratif et la réalisation de cette mission. Seules certaines catégories de personnes morales sont habilitées à créer une fondation d'entreprise, son efficience est donc relative. Ainsi les fondateurs peuvent être des sociétés civiles ou commerciales, des coopératives ou des mutuelles, ou des établissements publics à caractère industriel et commercial. Les personnes physiques ne peuvent en revanche pas créer valablement une fondation d'entreprise, qu'elles soient commerçantes ou non^530(*). Cela se justifie par la surface financière insuffisante pour exercer une activité de mécénat. En outre, le législateur est réticent quant à l'affectation du patrimoine d'une personne physique à une personne morale. Ainsi « il n'est guère satisfaisant de réserver à une seule catégorie de personnes physiques le droit de créer une fondation d'entreprise. Si des commerçants doivent en créer, ils n'ont qu'à créer au préalable, une société, ce qui évitera d'éventuelles confusions entre patrimoine personnel et patrimoine de l'entreprise »^531(*).

Sont également exclus les groupements d'intérêt économique dont l'objectif est de « faciliter ou de développer l'activité économique de ses membres, d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité »^532(*). Il en est de même des associations afin de ne pas accroître le risque de confusion. De plus, l'association n'a aucun intérêt à affecter une partie de son patrimoine à la fondation d'entreprise^533(*).

Le nombre de fondateurs est en revanche indifférent puisque l'article 19 de la loi du 23 juillet 1987 évoque « le ou les fondateurs ». S'il y a plusieurs fondateurs, la fondation d'entreprise naît alors d'un contrat. Enfin, la fondation d'entreprise est une personne morale distincte de ses membres. De ce fait, si une relation de contrôle existe entre la fondation et l'entreprise fondatrice, il en résulterait une absence d'autonomie et une requalification en filiale commerciale^534(*).

2- L'appréciation stricte de la mission d'intérêt général

L'article 19 de la loi du 23 juillet 1987 précise que la fondation d'entreprise est créée « en vue de la réalisation d'une oeuvre d'intérêt général ». L'intérêt général est une notion fiscale définie par la direction générale des impôts dans une instruction du 26 février 1988. Les groupements concernés doivent poursuivre une activité non-lucrative, avoir une gestion désintéressée, ne procurer aucun avantage à leurs membres et ne pas fonctionner pour un cercle restreint^535(*). En premier lieu, les fondations d'entreprise ne doivent pas poursuivre une activité lucrative, sous peine de retrait de l'autorisation préfectorale. Elles ne doivent pas se livrer de manière habituelle à des activités commerciales en vertu de l'article L 121-1 du Code de commerce ou partager des excédents de recettes^536(*). La mission d'intérêt général doit être conforme aux statuts de la fondation d'entreprise ainsi qu'à son activité. Selon la doctrine fiscale, une activité sera réputée lucrative si elle consiste en la réalisation d'actes donnant lieu à paiement dans des conditions comparables à ceux pratiqués sur le marché, même si les bénéfices éventuellement dégagés sont destinés à la réalisation d'une oeuvre désintéressée^537(*). La jurisprudence du Conseil d'Etat est à l'origine d'un faisceau d'indices révélant le caractère lucratif de l'activité exercée. « L'exercice d'une activité commerciale n'est pas de nature à remettre en cause le caractère non lucratif de l'organisme lorsque se trouve rempli un certain nombre de conditions. Notamment 1 ° L'activité exercée doit entrer strictement dans le cadre de l'activité générale désintéressée de l'association et contribuer par sa nature, et non simplement financièrement, à la réalisation de cet objet ; 2 ° La gestion de l'association ne doit procurer aucun profit matériel direct ou indirect aux fondateurs, dirigeants, ou membres de cette dernière ; 3 ° La réalisation d'excédents de recettes ne doit pas être systématiquement recherchée (...) ; 4 ° Lorsqu'ils existent, les excédents de recettes doivent être réinvestis dans l'oeuvre elle-même »^538(*). Enfin l'arrêt Saint Luc introduit un dernier critère qui est celui de l'utilité sociale^539(*). L'instruction du 27 mai 1977 reprend à son tour ces cinq critères en leur conférant un caractère cumulatif. La fondation d'entreprise doit respecter ces critères pour être digne d'exercer une mission d'intérêt général.

La fondation d'entreprise doit être distinguée du parrainage qui est une opération ponctuelle considérant l'oeuvre d'intérêt général comme un moyen d'assurer la notoriété de l'entreprise. Ainsi selon Jack Lang, une fondation d'entreprise sans but lucratif interdit aux entreprises mécènes « la recherche de contreparties immédiates et de valeur égale à leur action de mécénat »^540(*). Cela n'exclut pas une activité intéressée au regard des retombées médiatiques. De même, la fondation peut accomplir des actes de commerce à titre accessoire.

La fondation d'entreprise doit poursuivre la réalisation d'une oeuvre d'intérêt général, son objet doit être licite. Son activité ne doit pas être contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs en vertu de l'article 6 du Code civil. La notion d'intérêt général étant fluctuante, c'est au fondateur qu'il revient de définir l'objet de la fondation en termes suffisamment précis. L'article 238 bis du Code général des impôts désigne les oeuvres susceptibles de déductions fiscales. Il s'agit des activités ayant un caractère « philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l'environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ». En principe, l'activité d'intérêt général est appréciée en fonction de l'intérêt national. Néanmoins, elle peut être exercée à l'étranger par une fondation française^541(*).

3- La création de la fondation d'entreprise pour une durée déterminée

En vertu de l'article 19-2 de la loi de 1987, la fondation d'entreprise doit être créée pour une durée déterminée qui ne peut être inférieure à cinq ans et peut être prorogée pour une durée au moins égale à trois ans. L'exigence d'une durée minimale s'explique par la réalisation de l'activité mécénale et la prorogation permet aux fondateurs de concilier l'évolution aléatoire de leur entreprise et le mécénat.

La prorogation peut être décidée par un seul voire tous les fondateurs, à l'exclusion du conseil d'administration. La liberté de décision laissée aux fondateurs peut se révéler délicate. En effet, la volonté d'un seul fondateur suffit à prolonger la fondation. Si certains fondateurs ne sont pas informés de la décision de prorogation, il y a un risque évident de blocage. Il en est ainsi en présence d'une pluralité de fondateurs en désaccord sur la prorogation. Dans ce cas, la décision unilatérale de prolongation oblige les fondateurs dissidents à se retirer de la fondation. En outre, ils doivent s'acquitter au préalable des versements au profit du programme d'action pluriannuel.

Une prorogation peut également entraîner une modification de l'appellation de la fondation d'entreprise qui comprendrait le nom des entreprises dissidentes. La nouvelle dénomination comporte alors le seul nom du fondateur restant et des nouveaux membres^542(*). La fondation d'entreprise prorogée résulte de la publication au Journal officiel de l'autorisation préfectorale par le ministre de l'intérieur. Les mentions obligatoires diffèrent cependant de la création d'une fondation^543(*).

B- Le financement propre à la fondation d'entreprise

1- Le programme d'action pluriannuel

Le programme d'action pluriannuel permet à la fondation d'entreprise d'acquérir les ressources nécessaires à la réalisation des oeuvres d'intérêt général. Son montant minimal est de 150 000 €. Ce programme doit être financé en plusieurs fractions sur une période maximale de cinq ans^544(*). L'existence du programme d'action pluriannuel permet au préfet d'apprécier la portée de l'engagement financier du fondateur.

La qualité de fondateur est attribuée à la personne morale qui s'engage à effectuer les versements au programme d'action pluriannuel. En cas de pluralité de fondateurs, les statuts peuvent différencier le montant de la part contributive. Les sommes versées à ce programme sont assimilés à des dons manuels exonérés de droits d'enregistrement et sont déductibles par le donateur dans la limite de 2,25 % du chiffre d'affaires hors taxes. Depuis la loi du 4 janvier 2002, l'exigence de dotation initiale n'est plus imposée lors de la création d'une fondation d'entreprise^545(*). Son montant était alors proportionnel au montant du programme d'action pluriannuel.

2- Une capacité financière limitée

Les ressources de la fondation d'entreprise peuvent également provenir des subventions de l'Etat, des collectivités territoriales, et de leurs établissements publics. De plus, elles comprennent les produits des rétributions pour service rendu^546(*). L'interventionnisme étatique nuit ainsi au financement privé des activités philanthropiques. En revanche, l'article 19-8 de la loi du 23 juillet 1987 dispose que « la fondation d'entreprise ne peut faire appel à la générosité publique ; elle ne peut recevoir de dons ni de legs », sous peine de retrait de l'autorisation administrative.Le législateur entend ainsi éviter toute concurrence avec la fondation reconnue d'utilité publique. Il craint que l'entreprise fondatrice ne soit tentée de détourner les sommes versées au titre du mécénat. Or cette interdiction est critiquable puisque les fonds recueillis du public peuvent être affectés sans risque. Les comptes sont en effet contrôlés par des commissaires habilités. En second lieu, la fondation d'entreprise ne peut acquérir ou posséder d'autres immeubles que ceux nécessaires au but qu'elle se propose. De son côté, la fondation reconnue d'utilité publique peut posséder d'autres immeubles que ceux liés à sa finalité^547(*).

Cette capacité financière limitée a été perçue comme un frein au développement de la fondation d'entreprise. C'est pourquoi la loi du 1er août 2003 dite loi Aillagon permet à la fondation d'entreprise de recevoir des dons émanant des entreprises fondatrices. Par ailleurs, elle peut recevoir des dons de la part des salariés de l'entreprise fondatrice et du groupe auquel l'entreprise appartient au regard de l'article 223 A du Code général des impôts. A contrario, il est interdit aux associations et partant, aux fondations d'entreprise, d'émettre des obligations ou des titres de créance négociables^548(*).

C- L'autonomie relative de la fondation d'entreprise

1- La responsabilité des membres du conseil d'administration

Le conseil d'administration peut prendre toutes les décisions conformes à l'intérêt de la fondation d'entreprise. Il décide ainsi des actions en justice et des emprunts, vote le budget et approuve les comptes^549(*). Le président du conseil d'administration dispose également de pouvoirs propres. Il peut ainsi demander l'autorisation de modification des statuts de la fondation au regard de l'article 10 alinéa 1er du décret de 1991. Le président peut décider de l'opportunité d'une action en justice sauf dispositions statutaires ou décisions des organes délibérants de la fondation d'entreprise^550(*).

En revanche, la fondation d'entreprise est dépourvue de but lucratif, ainsi sa gestion est désintéressée. Les membres du conseil d'administration exercent donc leurs fonctions à titre gratuit^551(*). Ils peuvent engager leur responsabilité civile en raison des fautes commises dans leur gestion. En vertu de l'article 1992 alinéa 1er du Code civil, « le mandataire répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu'il commet dans sa gestion ». Néanmoins, il convient de tempérer cette affirmation puisque les administrateurs mandataires ne sont pas rémunérés pour leur mission. L'article 1992 alinéa 2 du Code civil dispose ainsi que « la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu'à celui qui reçoit un salaire ». Dans la pratique, c'est au président du conseil d'administration qu'il incombe d'intenter une action en responsabilité. Par ailleurs, la fondation d'entreprise est responsable des fautes de gestion commises par le président à l'égard des tiers.

La fondation d'entreprise peut également engager sa responsabilité pénale, à l'instar de toute personne morale^552(*). Elle peut subir une peine d'amende ou la dissolution. Au regard de l'article 121-2 alinéa 3 du Code pénal, « la responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits ».

2- Le double contrôle de la fondation d'entreprise

Le contrôle interne de la fondation d'entreprise est assuré par un commissaire aux comptes, dont la nomination et celle de son suppléant est obligatoire^553(*). Le commissaire aux comptes attire l'attention du président ou des membres du conseil de la fondation d'entreprise « sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'activité qu'il a relevé au cours de sa mission »^554(*). Il demande au conseil d'administration d'en délibérer et assiste à la réunion. Si le commissaire aux comptes constate que la continuité de l'entreprise demeure compromise, il établit un rapport spécial adressé à l'autorité administrative. Celui-ci encourt une peine de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 75 000 € s'il donne ou confirme des informations mensongères sur la situation de la personne morale. Il en est de même si le commissaire aux comptes ne révèle pas au procureur de la République les faits délictueux dont elle a connaissance^555(*).

En outre, le préfet dispose d'un pouvoir général de surveillance fondé sur la loi du 23 juillet 1987. L'article 19-10 de la loi précise à ce titre que « l'autorité administrative s'assure de la régularité du fonctionnement de la fondation d'entreprise ». Elle peut ainsi se faire communiquer tout document et procéder à toute investigation utile. Ce contrôle administratif s'accompagne d'une obligation d'information à la charge de la fondation d'entreprise. Les membres de la fondation doivent informer le préfet, dans les trois mois, de tout changement survenu dans son administration ou sa direction^556(*). Pour légitimer ce contrôle, Michel Pomeyaffirme ainsi que l'exercice d'une activité d'intérêt général par le financement privé justifie le contrôle de l'autorité administrative^557(*).

L'article 19-9 de la loi du 23 juillet 1987 précise en outre que la fondation d'entreprise doit établir chaque année un bilan, un compte de résultat et une annexe. Si elle ne respecte pas cette obligation, la fondation est condamnée à une amende de 9000 €^558(*). Les fondations d'entreprise qui reçoivent au moins 153 000 € de dons annuels doivent publier leurs comptes et le rapport du commissaire aux comptes au Journal officiel. La loi du 30 décembre 2009 vise ainsi « tout organisme bénéficiaire de dons de personnes physiques ou morales ouvrant droit, au bénéfice des donateurs, à un avantage fiscal »^559(*). Dès lors que la fondation d'entreprise atteint ce seuil, elle semble donc être astreinte à une telle obligation de certification des comptes. Enfin, les fondations d'entreprise dont le montant du chiffre d'affaires hors taxes dépasse 18 millions d'euros ou qui comptent trois cents salariés sont tenues d'établir une situation de l'actif réalisable et disponible et du passif exigible, un compte de résultat provisionnel, un tableau de financement et un plan de financement^560(*).

§2- Le fonds de dotation : un instrument efficace de protection du patrimoine

Le fonds de dotation incarne à juste titre l'avenir de la philanthropie en droit français. Ce nouvel instrument de protection du patrimoine est présenté comme un « nouvel outil à mi-chemin entre fondation et association »^561(*). Son identité s'est en effet construite à partir de ces deux modèles si bien qu'il se crée comme une association, mais se finance comme une association^562(*). La création des fonds de dotation fait écho au déclin des fondations d'entreprise. Ces dernières ne peuvent pas faire appel à la générosité du public pour faire fructifier leur patrimoine. En outre, elles sont constituées pour une durée déterminée, ce qui représente un frein à leur développement.

Le fonds de dotation est donc l'oeuvre du législateur qui a souhaité créer un outil innovant pour le mécénat. Son efficience se manifeste par un désengagement des pouvoirs publics en matière d'activités non lucratives et par un financement souple. Ce double constat atteste d'un dynamisme accru au sein des organismes sans but lucratif (OSBL). Pour en témoigner, 1110 fonds de dotation étaient publiés au Journal officiel au 8 août 2012. Cet outil n'est pas né ex nihilo : il s'inspire des « endowmentfunds » anglo-saxons dont le capital est destiné à financer des oeuvres charitables au profit des universités, des hôpitaux, ou des églises. La pratique attendait donc la naissance de cet instrument providentiel^563(*).

Le fonds de dotation est généralement défini comme « une personne morale de droit privé à but non lucratif qui reçoit et gère, en les capitalisant, des biens et droits de toute nature qui lui sont apportés à titre gratuit et irrévocable et utilise les revenus de la capitalisation en vue de la réalisation d'une oeuvre ou d'une mission d'intérêt général ou les redistribue pour assister une personne morale à but non lucratif dans l'accomplissement de ses oeuvres et de ses missions d'intérêt général »^564(*). En qualité de personne morale, le fonds de dotation peut disposer d'un patrimoine propre, indépendant de celui de ses fondateurs ou exercer une activité distincte de celle de ses membres. Il peut ainsi être qualifié de patrimoine d'affectation à vocation philanthropique.

Le fonds de dotation peut également être appréhendé à l'aune d'un groupement de personnes. Dans ce cas, il s'apparentera à « un contrat de groupement sui generis laissant libre cours à la technique contractuelle »^565(*). Le fonds de dotation repose sur un esprit comparable à celui de la fondation d'entreprise. Il symbolise une affectation de biens à un but d'intérêt général.

Cette définition nous enseigne que le fonds de dotation repose sur une dualité. En premier lieu, l'action du fonds peut être directe et résulter d'une utilisation des revenus de la capitalisation, on parle alors de fonds opérationnel. En second lieu, le fonds peut servir de relais en vue d'une redistribution. Il s'agit dans ce cas d'un groupement de biens. A la différence des associations déclarées, le fonds de dotation dispose de la grande capacité juridique et peut bénéficier d'apports de biens et de droits mais également des dons et des legs qui lui sont consentis. Contrairement à la fondation, une dotation initiale du fonds n'est pas nécessaire. Le fondateur entend ainsi attirer ultérieurement des mécènes destinés à apporter leurs concours en matière de financement d'oeuvres d'intérêt général.

L'attrait des juristes pour le fonds de dotation s'explique par la souplesse de cette nouvelle institution à but non lucratif (A). Le financement des fonds de dotation permet la réalisation d'oeuvres d'intérêt général dans divers domaines (B), en raison d'une fiscalité attractive (C).

A- La souplesse du financement privé

1- Le fonds de dotation ouvert à une pluralité de fondateurs

Le fonds de dotation se caractérise par sa souplesse. En effet, il est créé par une ou plusieurs personnes physiques ou morales^566(*). Il convient alors d'envisager les deux solutions. Si le fonds est créé à l'initiative d'une seule personne, cela simplifie les règles de gouvernance et permet une réelle maîtrise du patrimoine affecté. Il s'apparente dans cette hypothèse à une fondation qui est un acte unilatéral. En revanche, si le fonds de dotation est créé par plusieurs personnes, il peut être assimilé à un groupement de personnes. Il obéit alors aux conditions de validité des conventions posées à l'article 1108 du Code civil^567(*). L'existence de membres adhérents aux statuts des fonds de dotation penche également en faveur de sa nature contractuelle.

Toute personne physique ou morale est donc apte à créer un tel fonds. Les personnes physiques doivent avoir la capacité d'effectuer des libéralités avec charge^568(*). Il n'y a aucune restriction en faveur des personnes morales, qu'elles soient de droit privé ou de droit public. Par ailleurs, aucune condition de nationalité n'est posée, de ce fait des étrangers peuvent être à l'origine d'un fonds de dotation en France. A première vue, cet instrument recèle de nombreux avantages. La fondation d'entreprise, de son côté, présente une limite certaine. Elle ne peut être constituée que par des sociétés civiles ou commerciales, des établissements publics industriels et commerciaux, des coopératives ou des mutuelles^569(*). L'intérêt réside dans le fait que la fondation peut créer un fonds de dotation lui permettant de disposer de ressources nouvelles et de financer un projet philanthropique commun à ces entités. Le fonds de dotation concerne un public plus large que les fondations d'entreprises. Ces dernières ne peuvent en effet être constituées par des personnes publiques. Si une entreprise décide de créer un fonds de dotation, l'opération de mécénat devra avoir un intérêt social pour elle.

La question s'est posée de savoir si les associations exerçant des activités cultuelles et les congrégations religieuses pouvaient créer un fonds de dotation. A priori, la réponse est positive en application de l'article 140 de la loi du 4 août 2008. Or il existe un conflit de lois qui sème le doute en la matière. Les associations cultuelles régies par le titre IV de la loi du 9 décembre 1905 ne peuvent exercer que des activités à caractère exclusivement cultuel^570(*). Elles ne peuvent mener aucune activité d'intérêt général sauf si l'activité présente un caractère accessoire lié à l'exercice du culte. En revanche, les associations régies par la loi du 1er juillet 1901 qui exercent des activités cultuelles peuvent mener des activités à caractère caritatif. Elles peuvent créer librement un fonds de dotation ou en recevoir les revenus en vue de la réalisation d'une mission d'intérêt général. Les congrégations religieuses légalement reconnues peuvent également créer un tel fonds ou en recevoir les revenus pour un objectif similaire.

2- Le principe de liberté statutaire

Les fonds de dotation sont gouvernés par le principe de la liberté statutaire. En effet, les rédacteurs du projet de loi ont souhaité que « la loi des parties puisse s'exprimer librement ». La déclaration du fonds de dotation à la préfecture du département doit être assortie du dépôt de ses statuts^571(*). De ce fait, il convient d'affirmer que la rédaction des statuts constitue un élément essentiel de sa création. En pratique, il est conseillé de faire appel à un notaire ou un avocat qui maîtrise l'environnement juridique et fiscal. La liberté conférée aux fondateurs serait donc encadrée par cette tentation des statuts-types.

Si la rédaction demeure a priori libre, les statuts doivent contenir certaines mentions obligatoires dont la liste figure dans une circulaire du ministère de l'économie en date du 19 mai 2009^572(*). Ils peuvent également prévoir la création d'un bureau si le nombre de membres du conseil d'administration est élevé ou si le fonds n'a pas de directeur exécutif^573(*).

La déclaration en préfecture peut être effectuée par toute personne qui est chargée, à titre quelconque, de l'administration du fonds de dotation. Cette règle est d'ordre public, ce qui oblige le préfet à refuser de recevoir une déclaration qui aurait dû être faite à la préfecture d'un autre département. Les statuts doivent être datés et signés par au moins deux futurs dirigeants du fonds de dotation. A ce titre, la circulaire du 19 mai 2009 précise que « l'objet du fonds de dotation, qui doit être précis, ne saurait être d'un intérêt manifestement privé, ni consister en une simple reprise du texte de la loi. A défaut, le dossier de déclaration sera considéré incomplet ». Lorsque le dossier est complet, le préfet délivre le récépissé de la déclaration préalable dans un délai de cinq jours ouvrables. L'absence d'un élément du dossier ou de l'une des mentions obligatoires rend le dossier incomplet. En revanche, « les modifications des statuts du fonds sont déclarées et rendues publiques selon les mêmes modalités ; elles ne sont opposables aux tiers qu'à compter de leur publication »^574(*). Il en est différemment pour les associations dont les modifications statutaires sont opposables aux tiers à dater de la déclaration.

L'article 140 II, alinéa 2 de la loi du 4 août 2008 précise que « le fonds de dotation jouit de la personnalité morale à compter de la date de publication au Journal officiel de la déclaration faite à la préfecture ». L'acquisition de la personnalité morale permet au fonds de dotation de disposer d'un patrimoine distinct de celui de ses fondateurs ou de consentir des actes juridiques. La publication incombe au fondateur qui la réalise à ses frais et doit mentionner la dénomination du fonds, son siège social, son objet, sa durée et sa date de déclaration^575(*). Sur ce point, le fonds de dotation se distingue de la fondation abritée qui n'a pas la personnalité morale mais seulement l'autonomie morale au sein de la fondation abritante. Il se différencie également de la fondation d'entreprise car le fonds de dotation peut être créé pour une durée indéterminée, de façon à poursuivre la réalisation de missions d'intérêt général.

Selon la loi du 4 août 2008, « le fonds de dotation est administré par un conseil d'administration qui comprend au minimum trois membres nommés, la première fois, par le ou les fondateurs ». Les statuts déterminent librement la gouvernance du fonds de dotation ainsi que les modalités de la prise de décision^576(*). Rien ne s'oppose en effet à ce que les fondateurs soient membres du conseil d'administration. A contrario, aucun représentant de l'Etat n'est tenu de siéger au conseil. Il convient également de préciser que « le fonds de dotation est tenu de faire connaître, dans les trois mois, à l'autorité administrative tous les changements survenus dans son administration, notamment les changements de membres et les changements d'adresse du siège social »^577(*). En pratique, le fondateur souhaite rester le seul maître à bord et ne pas déléguer le fonctionnement du fonds à un autre organisme.

3- La souplesse du fonds de dotation tempérée par un double contrôle interne et externe

La surveillance du fonds de dotation est plutôt stricte car il fait l'objet d'un contrôle interne et externe. En premier lieu, le conseil d'administration et le comité consultatif jouent un rôle important en la matière. Le fondateur peut à son tour exercer un contrôle interne en sa qualité de membre du conseil. Par ailleurs, des comités consultatifs peuvent être mis en oeuvre pour aider à la prise de décisions ou donner des conseils avisés. Ces conseils sont généralement composés de personnalités étrangères à la gestion du fonds. Les statuts peuvent ainsi créer des conseils principaux et des conseils consultatifs à titre subsidiaire^578(*).

Le fonds de dotation doit également respecter certaines obligations comptables qui relèvent du contrôle externe. Ainsi, la loi du 4 août 2008 précise que « le fonds de dotation établit chaque année des comptes qui comprennent au moins un bilan et un compte de résultat »^579(*). Lorsque le fonds de dotation est alimenté par des dons issus de la générosité du public, il est tenu d'établir une annexe qui comporte le compte d'emploi annuel des ressources collectées auprès du public. Les comptes obéissent de ce fait à une exigence de transparence financière. En application de l'article 4 du décret n°2009-158 du 11 février 2009, les comptes doivent être publiés dans un délai de six mois suivant l'expiration de l'exercice sur le site Internet de la Direction des journaux officiels. Le régime est contraignant puisque cette obligation de reddition des comptes est assortie d'une amende de 9000 € en cas d'inobservation, au regard de l'article L 242-8 du Code de commerce. La communication publique des comptes semble de nature à préserver l'attractivité des fonds de dotation.

De plus, la nomination d'un commissaire aux comptes est parfois obligatoire. « Le fonds nomme au moins un commissaire aux comptes et un suppléant, dès lors que le montant total de ses ressources dépasse 10 000 euros en fin d'exercice »^580(*). Le décret du 11 février 2009 affirme également que les comptes annuels d'un fonds de dotation tenu d'avoir d'un commissaire aux comptes sont mis à la disposition de celui-ci au moins quarante-cinq jours avant la date de la réunion du conseil d'administration convoquée pour leur approbation^581(*). Cela confirme le caractère contraignant des obligations imposées au fonds de dotation.

Le commissaire aux comptes est tenu de certifier les comptes annuels du fonds de dotation et de vérifier leur concordance avec le rapport d'activité du fonds. Lorsqu'il relève, à l'occasion de l'exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l'activité, il demande des explications au président du conseil d'administration^582(*). Le déclenchement de la procédure d'alerte est automatique puisque le commissaire aux comptes doit engager ces démarches sans délai^583(*). Le président est tenu ensuite de lui répondre sous quinze jours. En cas d'inobservation de ces dispositions, ou s'il constate que la continuité de l'activité demeure compromise, le commissaire aux comptes établit un rapport spécial et invite le président à faire délibérer le conseil d'administration sur les faits relevés. Le commissaire aux comptes fixe la date, appelle le conseil à délibérer dans un délai de huit jours, détermine l'ordre du jour et le lieu de la réunion. Les frais de la réunion sont à la charge du fonds de dotation. Enfin, si à l'issue de la réunion du conseil d'administration, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d'assurer la continuité de l'activité, il informe le préfet de ses démarches et lui en communique les résultats.

B- Le financement des fonds de dotation au service d'une mission d'intérêt général

1- Les ressources propres du fonds de dotation

a) La question des libéralités

Le fonds de dotation est principalement constitué par les dotations en capital apportées par les fondateurs. Toutefois, le législateur a précisé que l'apport d'une dotation initiale n'était pas obligatoire^584(*). La circulaire du 19 mai 2009 est plus explicite puisque son annexe 1 précise qu'il n'y a pas d'obligation de dotation initiale. Dès lors, l'objectif est de « démocratiser la démarche de mécénat en supprimant tout obstacle au moment de la création »^585(*). A la différence de la fondation reconnue d'utilité publique, aucune dotation minimale n'est exigée. Le fonds de dotation présente alors un aspect attractif puisque les libéralités ultérieures seront affectées à la dotation.

L'article 140 de la loi du 4 août 2008 précise que « le fonds de dotation est constitué par les dotations en capital qui lui sont apportées auxquelles s'ajoutent les dons et legs qui lui sont consentis ». A la différence des associations simplement déclarées, le fonds de dotation dispose de la grande capacité juridique. L'article 910 du Code civil n'est pas applicable en la matière, puisqu'il peut recevoir des libéralités sans autorisation préalable. A contrario, une personne peut disposer à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d'une autre personne^586(*). De même le donateur doit se dépouiller irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l'accepte^587(*). Les juges du fond ont un pouvoir souverain d'appréciation pour vérifier l'intention libérale du disposant. La forme et l'objet de la donation importent peu. En revanche, le notaire doit intervenir sauf en matière de dons manuels. Il est toutefois conseillé de rédiger une convention avec le fonds, qui peut être notariée ou sous seing privé^588(*). Doit-on par ailleurs affecter les dons manuels consentis au fonds de dotation provenant d'un appel à la générosité publique ? Il semble que non puisque les débats parlementaires évoquent la possibilité de consommer directement les dons manuels reçus par les fonds de dotation^589(*).

b) La question des apports

La notion d'apport est intéressante dans le cadre des organismes sans but lucratif. Selon Michel Pomey, « l'apport n'est ni une vente, ni une libéralité, mais il comporte un certain caractère libéral »^590(*). Il est alors judicieux de s'interroger sur la licéité d'un apport qui peut avoir pour avantage de permettre à l'apporteur de stipuler un droit de reprise lors de la dissolution du fonds de dotation. « On ne peut s'empêcher de penser que si la licéité d'un apport à une association ou à une fondation est admise, elle devrait l'être a fortiori, si l'apport est fait à un fonds de dotation »^591(*). L'apport concerne principalement les associations et les fondations, son incursion dans le domaine des fonds de dotation est donc originale.

En effet, l'apport est défini comme un acte à titre onéreux, et suppose l'existence d'une contrepartie morale^592(*). Il peut être assorti de charges ou conditions expresses d'affectation. L'apport se distingue alors de la donation en qu'il peut donner lieu à reprise par l'apporteur ou ses héritiers. De son côté, la donation est irrévocable sauf en cas d'inexécution des charges, d'ingratitude ou de survenance d'enfants. Ces causes de révocation sont prévues à l'article 953 du Code civil. Le recours à l'apport peut s'avérer bénéfique lorsque le fond de dotation est à durée déterminée. Dans ce cas, l'apporteur peut jouir d'un droit de reprise qui prend effet à la dissolution du fonds.

L'article 140 I alinéa 1^erde la loi du 4 août 2008 permet à un fonds de dotation de bénéficier d'un apport. Le fonds de dotation reçoit et gère, en les capitalisant, des biens et droits de toute nature qui lui sont « apportés » à titre gratuit et irrévocable. Le doute est donc levé par la formulation retenue par le législateur. L'apport d'un immeuble par une association peut d'ailleurs s'avérer intéressant sur le plan fiscal. Cela permet de contourner l'impôt sur les sociétés normalement dû si elle conservait un immeuble de rapport. De plus, cela évite de recourir à la société civile immobilière et de créer ainsi une personne morale nouvelle pour porter des immeubles.

Une autre technique consiste dans la réalisation d'apports en démembrement de propriété. A ce propos, une incertitude est née sur le point de savoir si le fonds de dotation pouvait recevoir des donations temporaires d'usufruit. Dans la mesure où le fonds de dotation reçoit et gère des biens et droit qui lui ont été apportés à titre gratuit et irrévocable, il était permis d'en douter. Le caractère temporaire de la donation se heurte ainsi au caractère irrévocable des apports consentis. Or le ministère de l'économie a finalement admis la possibilité pour un tel fonds de recourir à un démembrement de propriété. Un usufruit même temporaire peut donc être apporté à un fonds de dotation car il représente une affectation définitive pendant une durée limitée^593(*).

Le transfert de la nue-propriété au fonds de dotation peut également être envisagé dans la mesure où le fonds peut prévoir la consommation des dotations en capital. Il est possible de prévoir une dotation en nue-propriété à titre temporaire. A l'expiration d'un certain délai, il y a réunion sur la même tête des qualités d'usufruitier et de nu-propriétaire. Cela permet de reconstituer la plaine propriété de l'immeuble inscrit à la dotation^594(*).

Les biens apportés en dotation sont destinés à être capitalisés, ils procurent des revenus assurant le bon fonctionnement du fonds de dotation. A titre d'exemple, la détention de biens immobiliers constitue une source de revenus inépuisable. Le fonds de dotation devient une stratégie d'ordre patrimonial pour les organismes sans but lucratif. En outre, d'autres ressources sont évoquées par la loi du 4 août 2008. Il s'agit des produits des activités autorisées par les statuts et des produits des rétributions pour service rendu^595(*).

2- Les ressources externes du fonds de dotation

a) Les dons et legs

Le fonds de dotation peut librement recevoir des dons et legs car il échappe aux dispositions de l'article 910 du Code civil. Cet article dispose que « les dispositions entre vifs ou par testament au profit des établissements de santé, des établissements sociaux et médico-sociaux ou d'établissements d'utilité publique n'ont leur effet qu'autant qu'elles sont autorisées par arrêté du représentant de l'Etat dans le département ». Ces libéralités viennent en réalité s'ajouter à la dotation initiale. Selon François Sauvage et Eric Pornin, « il s'agit en quelque sorte de dotations additionnelles par incorporation des libéralités qui lui sont adressées »^596(*).

b) L'appel à la générosité publique

Le fonds de dotation peut également faire appel à la générosité publique, après autorisation administrative. Ces dons issus de la générosité publique peuvent être joints à la dotation en capital^597(*), mais ils peuvent tout à fait être consommés pour la bonne marche du fonds. Une campagne nationale d'appel à la générosité publique doit satisfaire deux conditions. D'une part, elle doit avoir pour but de soutenir une cause scientifique, sociale, familiale, humanitaire, philanthropique, éducative, sportive, culturelle ou concourant à la défense de l'environnement. D'autre part, elle doit être menée, soit sur la voie publique, soit en utilisant des moyens de communication spécifiques^598(*).

Le dossier de demande d'autorisation de faire appel à la générosité publique doit être adressé à l'autorité préfectorale par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Il doit indiquer les objectifs poursuivis, ainsi que les périodes et les modalités d'organisation de la campagne d'appel^599(*). Par la suite, l'autorisation de faire appel à la générosité publique est adressée au fonds de dotation par le préfet qui a deux mois pour agir. Le silence gardé par l'autorité administrative pendant plus de deux mois vaut autorisation tacite^600(*).

Mais cette même autorité administrative peut refuser l'autorisation prévue par l'article 11 pour des raisons tirées de l'ordre public ou dans certains cas spécifiques. Il en est ainsi lorsque l'objet de l'appel n'entre pas dans les prévisions de l'article 3 de la loi du 7 août 1991. De même, un refus d'autorisation est motivé lorsqu'un membre du conseil d'administration a fait l'objet, depuis moins de cinq ans, d'une condamnation définitive pour diverses infractions. Enfin, un tel refus est motivé lorsque le préfet a suspendu l'activité du fonds de dotation ou a saisi l'autorité judiciaire en vue de sa dissolution^601(*).

c) L'absence de subventions publiques

Le législateur a posé le principe selon lequel « aucun fonds public, de quelque nature qu'il soit, ne peut être versé à un fonds de dotation ». Cette affirmation est conforme à l'esprit de la loi du 4 août 2008 puisque l'objectif est d'attirer les financements privés en vue de réaliser des missions d'intérêt général. De plus, cela conforte l'autonomie conférée par la loi aux fonds de dotation.

Toutefois, « il peut être dérogé à cette interdiction, à titre exceptionnel, pour une oeuvre ou un programme d'actions déterminé, au regard de son importance ou de sa particularité »^602(*). L'exemple le plus illustre est certainement le fonds de dotation du musée du Louvre qui a pour vocation de financer les investissements à long terme du musée grâce à l'aide des particuliers, des fondations et des entreprises^603(*). Les dérogations sont accordées par arrêté conjoint des ministres chargés de l'économie et du budget.

3- La liberté d'utilisation des ressources du fonds de dotation

En la matière, le principe est celui de la liberté d'utilisation des ressources. L'article 140 de la loi du 4 août 2008 nous enseigne notamment que « le fonds de dotation dispose librement de ses ressources dans la limite de son objet social ».

a) L'utilisation des revenus issus de la capitalisation

La première hypothèse à envisager est celle de la dotation non consomptible. A priori, le fonds ne peut pas disposer des dotations en capital dont il bénéficie, ni les consommer. Il ne peut utiliser que les revenus de celles-ci en vertu de l'article 140 III de la loi du 4 août 2008. La capitalisation favorise les actions à long terme et garantit ainsi la promotion des oeuvres philanthropiques. Il est important de parvenir à une gestion prudente des actifs du fonds, avec un niveau de risque adapté aux engagements du fonds de dotation^604(*). Le fonds de dotation peut ainsi d'une part utiliser les revenus de la capitalisation en vue de la réalisation d'une mission d'intérêt général. On parlera alors de fonds opérationnel. D'autre part, le fonds peut redistribuer les revenus de la capitalisation à une personne morale à but non lucratif dans l'accomplissement de ses oeuvres. On parlera dans ce cas d'un fonds relais ou de redistribution.

b) L'hypothèse de la dotation consomptible

La seconde hypothèse est celle de la dotation consomptible. Par dérogation statutaire, les fonds de dotation peuvent consommer la dotation en épuisant progressivement le capital. Cette consommation de la dotation s'avère bénéfique car elle permet de financer certaines activités d'intérêt général. En outre, le fonds peut dans cette hypothèse agir dans un but humanitaire, par exemple pour soutenir des victimes de catastrophes naturelles. Il ne s'agit plus réellement d'une dérogation. Les fondateurs peuvent de ce fait déroger au principe de capitalisation ce qui souligne l'originalité de cet instrument.

C- Un régime fiscal attractif

Le régime fiscal du fonds de dotation se caractérise par son attractivité. De façon générale, la France inscrit le fonds de dotation dans un cadre d'exonération fiscale identique à celui des autres organismes sans but lucratif^605(*). Selon Christine Lagarde, cette structure nouvelle « s'inscrit dans une temporalité différente, et elle est complémentaire des outils existants ».

C'est la circulaire du 19 mai 2009 qui marque le rattachement du fonds de dotation au régime fiscal des organismes sans but lucratif. « Les fonds de dotation sont par principe soumis au même régime fiscal que les organismes sans but lucratif. Aussi, dès lors qu'ils n'ont pas de caractère lucratif ils ne sont pas soumis aux impôts commerciaux. Toutefois, ils peuvent, sous certaines conditions, être soumis à l'impôt sur les sociétés à raison de certains de leurs revenus patrimoniaux au sens de l'article 206-5 du CGI ».

1- La fiscalité applicable aux donations et legs

Certains avantages fiscaux sont réservés aux donateurs. Les versements éligibles au régime du mécénat sont les dons effectués au profit de fonds de dotation dont la gestion est désintéressée et qui reversent les revenus retirés de ces dons à certains organismes. Tout d'abord, « le caractère désintéressé de la gestion d'un fonds de dotation est apprécié dans les mêmes conditions que pour les organismes sans but lucratif »^606(*).

Concernant les particuliers, la réduction d'impôt sur le revenu est de 66 % du montant du don, dans la limite de 20 % du revenu imposable^607(*). Il est également prévu que le taux de la réduction d'impôt est porté à 75 % pour les versements effectués aux organismes d'aide aux personnes en difficulté. Ces versements sont retenus dans la limite de 521 € à compter de l'imposition des revenus de l'année 2011^608(*).

Concernant les entreprises, la réduction d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés est de 60 % du don, dans la limite de 0.5 % du chiffre d'affaires en vertu de l'article 238 bis du Code général des impôts.

Pour bénéficier de la réduction d'impôt, le fonds de dotation doit utiliser les dons reçus et les revenus de la capitalisation à la réalisation d'une mission d'intérêt général. Dans le cas d'un fonds relais amené à redistribuer les dons, les opérations de redistribution ne portent que sur les revenus issus de la capitalisation des dons reçus et non sur les dons eux-mêmes. Pour bénéficier de la réduction fiscale, ces dons doivent être reversés à des organismes éligibles au mécénat, qui ne peut pas être un autre fonds de dotation.

La réduction d'impôt pour les donateurs est subordonnée à la délivrance d'une attestation de versements délivrée par le fonds de dotation. Mais la délivrance irrégulière d'attestation entraîne l'application d'une amende égale à 25 % des sommes indûment mentionnées ou d'une amende égale au montant de la réduction d'impôt indûment obtenu^609(*).

En revanche, le fonds de dotation ne bénéficie pas de la réduction fiscale de 75 % des sommes données, au titre de l'impôt sur la fortune, contrairement aux fondations. Cela illustre la volonté du législateur de favoriser la constitution et le financement des fonds de dotation par des personnes morales et non par des particuliers, pour éviter toute concurrence avec les fondations abritées.

Les dons et legs consentis aux fonds de dotation sont également exonérés de droits de mutation à titre gratuit en vertu de l'article 795 du Code général des impôts^610(*). Lorsque le fonds exerce à la fois des activités lucratives et non lucratives, les dons et legs sont exonérés à condition d'être affectés directement et exclusivement au secteur non lucratif^611(*). Il n'y a aucune exigence quant à la forme du don et la nature du don est indifférente. Les dons en nature peuvent à ce titre être exonérés. Par ailleurs, les dons et legs portant sur des biens démembrés devraient ouvrir droit à exonération. Mais l'administration fiscale ne s'est prononcée sur la question. Le fonds de dotation peut ainsi vouloir interroger l'administration afin de connaître sa situation fiscale, par la procédure de rescrit. « Conformément aux dispositions de l'article L 80 C du Livre des procédures fiscales, les fonds de dotation peuvent demander à l'administration s'ils satisfont aux critères définis aux articles 200 et 238 bis du CGI »^612(*).

L'article 788 III du Code général des impôts prévoit également que tout successible puisse remettre certains biens en faveur d'une association ou d'une fondation reconnue d'utilité publique. Le recours à la donation posthume est intéressant sur le plan fiscal, mais le législateur n'évoque pas expressément le fonds de dotation parmi les institutions éligibles à un tel subterfuge.

2- La fiscalité applicable à la gestion du fonds de dotation

Le fonds de dotation bénéficie de l'exonération des impôts commerciaux sous trois conditions au regard de l'instruction fiscale du 18 décembre 2006^613(*). Tout d'abord, la gestion du fonds de dotation doit être désintéressée ce qui suppose que trois conditions soient remplies au regard de l'article 261, 7, 1° d) du Code général des impôts. Ainsi, le fonds de dotation doit être géré et administré à titre bénévole par des personnes n'ayant elles-mêmes aucun intérêt direct ou indirect dans les résultats de l'exploitation. Il ne doit procéder à aucune distribution directe ou indirecte de bénéfice, sous quelque forme que ce soit. Enfin, ses membres et leurs ayants droit ne peuvent pas être déclarés attributaires d'une part quelconque de l'actif, sous réserve du droit de reprise des apports^614(*).

En outre, l'activité du fonds de dotation ne doit pas être lucrative. Il est toutefois admis que le fonds puisse exercer à titre accessoire une activité lucrative. Les activités non lucratives doivent cependant rester significativement prépondérantes et le montant des recettes d'exploitation encaissées au titre des activités lucratives ne doit pas excéder 60 000 € au cours de l'année civile.

Enfin, le fonds de dotation ne doit pas avoir pour activité de rendre des services à des entreprises qui en retirent un avantage concurrentiel. Les liens privilégiés avec les entreprises doivent ainsi être évités.

Si les fonds de dotation sont a priori exonérés d'impôts sur les sociétés pour leurs activités lucratives, ils peuvent être soumis à cet impôt à raison de certains de leurs revenus patrimoniaux^615(*). Concernant l'imposition des revenus patrimoniaux à l'impôt sur les sociétés, il convient de distinguer selon que la dotation est consomptible ou non. Si la dotation est consomptible, les revenus des placements des fonds de dotation sont imposés à l'impôt sur les sociétés. L'imposition bénéficie d'un taux réduit de 24 % si les critères de non-lucrativité sont respectés. Si la dotation est non consomptible, les revenus des placements des fonds de dotation bénéficient d'une exonération totale. « Cette fiscalité privilégiée a incontestablement voulu faciliter la levée de fonds privés pour les actions de mécénat, mettant ainsi un terme à la situation monopolistique dont bénéficiaient jusqu'à présent les fondations et associations reconnues d'utilité publique dans le domaine de la philanthropie »^616(*).

Section 2 : L'affectation fiduciaire des fondations à vocation perpétuelle

Les fondations à vocation perpétuelle reposent sur une affectation d'essence fiduciaire. Il en est ainsi des fondations sous égide dénuées de personnalité morale (§1), à l'instar de l'EIRL. De même, la Fondation de France obéit à la définition de la fiducie. Il s'agit d'une personne morale de droit privé dont la mission est de gérer et de redistribuer des biens affectés par la volonté du disposant au profit d'un bénéficiaire déterminé (§2).

§1- Les fondations abritées dénuées de personnalité morale

En principe, « seules les fondations reconnues d'utilité publique peuvent faire usage, dans leur intitulé, leurs statuts, contrats, documents ou publicité, de l'appellation de fondation. Toutefois, peut également être dénommée fondation l'affectation irrévocable, en vue de la réalisation d'une oeuvre d'intérêt général et à but non lucratif, de biens, droits ou ressources à une fondation reconnue d'utilité publique dont les statuts ont été approuvés à ce titre, dès lors que ces biens, droits ou ressources sont gérés directement par la fondation affectataire, et sans que soit créée à cette fin une personne morale distincte »^617(*). Les fondations abritées ou sous égide n'ont pas la personnalité morale à l'instar de l'EIRL. Elles sont amenées à transmettre des biens, droits ou ressources à une fondation abritante reconnue d'utilité publique et habilitée par ses statuts à abriter d'autres fondations.

La fondation affectataire la plus emblématique est certainement la Fondation de France. Celle-ci met en oeuvre tous les moyens licites qui paraîtront le plus conformes à son caractère d'établissement d'utilité publique et le plus appropriés à la réalisation de son objet désintéressé^618(*). La Fondation de France a également pour but de recevoir toute forme de libéralités, d'en assurer la gestion, et de redistribuer ces libéralités au profit de personnes, oeuvres ou organismes d'intérêt général, en se conformant aux intentions, charges et conditions stipulées par les donateurs^619(*). Ces oeuvres d'intérêt général doivent concourir à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l'environnement ou à la diffusion de la culture française. Les relations entre les fondations abritantes et les fondations abritées sont régies par une convention. En effet, la fondation abritée n'a pas la personnalité morale et ne peut procéder à la rédaction de statuts. En pratique, la création d'une fondation abritée s'effectue par une libéralité avec charge pour la fondation abritante de gérer les sommes et d'assurer leur affectation suivant la volonté des fondateurs. Voilà pourquoi la fondation sous égide représente l'archétype du patrimoine d'affectation philanthropique (A). Elle est toutefois dépendante de la fondation qui l'abrite, son autonomie est donc relative (B).

A- L'archétype du patrimoine d'affectation philanthropique

La fondation abritée doit exercer une activité d'intérêt général, son objet doit correspondre à celui de la fondation abritante. L'intérêt général absorbe les activités à caractère « philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l'environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises »^620(*). Les fondations sous égide ont toutefois un rôle passif. A ce titre, la vocation de la fondation abritée n'est pas de réaliser des activités désintéressées mais de soutenir l'action d'autres organismes. Cela s'explique par l'absence de personnalité morale de la fondation abritée. Toutefois, la convention liant les parties peut accorder davantage d'autonomie à la fondation abritée, si la fondation abritante l'accepte.

Les fondations sous égide peuvent être créées par une ou plusieurs personnes physiques. Dans ce cas, les fondateurs doivent avoir la capacité juridique pour effectuer une libéralité. Elles peuvent être l'initiative de personnes morales^621(*).

La fondation abritante, qui est une fondation reconnue d'utilité publique, doit être habilitée par ses statuts à abriter des fondations et les statuts doivent être approuvés par le Conseil d`Etat. En pratique, la fondation reconnue d'utilité publique doit disposer de ressources financière importantes pour abriter des fondations. L'activité de la fondation abritante, qui consiste à abriter des comptes de fondation est rémunérée. Ainsi, elle devra prévoir dans ses ressources la participation des fondations individualisées et des oeuvres ou organismes au coût de fonctionnement de l'administration générale de la fondation^622(*).

La fondation abritée se caractérise par l'affectation irrévocable de biens, droits ou ressources au profit de la fondation abritante. De son côté, la fondation abritante a l'obligation de créer la fondation abritée et de définir son fonctionnement. Les fondations sous égide sont créées par une convention conclue entre une fondation et un fondateur, pour un projet déterminé qui relève du domaine d'activité de la structure d'accueil. Le conseil d'administration de la fondation abritante devra délibérer sur la création de la fondation abritée, pour s'assurer de l'intérêt général du projet. Par la suite, le conseil devra accepter la libéralité effectuée. Ainsi, depuis l'ordonnance du 28 juillet 2005, cette acceptation est assortie d'un pouvoir d'opposition de la part de l'autorité administrative^623(*).

La fondation sous égide à durée indéterminée dispose d'une dotation à l'instar des fondations reconnues d'utilité publique. Seuls les revenus de la dotation sont utilisés et le versement intervient en une fois. En revanche, la fondation sous égide à durée déterminée peut librement consommer sa dotation, aucune capitalisation n'est exigée. Le montant minimum de la dotation d'une fondation sous égide est fixé par la fondation abritante de manière discrétionnaire. Ainsi, la Fondation de France abrite près de 1200 fondations et exige une dotation de 200 000 € pour les fondations temporaires et 500 000 € pour les fondations à durée indéterminée. Toutefois, les fondations sous égide peuvent être constituées sans dotation. Elles sont alors financées par des versements réguliers de la part des fondateurs. Concernant les fondations abritées par la fondation de France, les donateurs s'engagent à verser au moins 200 000 € dans un délai de cinq ans. La fondation abritée redistribue ensuite les montants des versements au profit des actions soutenues. Elle agit alors en qualité de fiduciaire et obéit à la définition de la fiducie de l'article 2011 du Code civil.

B- La tutelle des fondations sous égide

1- La gouvernance libre de la fondation abritante

En principe, les fondateurs sont libres de gérer leur fondation au sein de la structure d'accueil. Mais la fondation abritante est seule à disposer de la personnalité juridique, et engage sa responsabilité vis-à-vis des activités de la fondation abritée. La fondation abritante exerce une tutelle sur les actions de la fondation abritée. Elle a d'ailleurs un droit de veto concernant les décisions de l'organe de direction de la fondation abritée.

Les fondations abritées supportent des frais de gestion importants qui correspondent à une partie des frais de structure de la fondation abritante. Ces prélèvements sont opérés par la fondation abritante sur les ressources de la fondation abritée. En principe, les frais de gestion représentent un pourcentage des ressources de la fondation sous égide. Mais des frais fixes peuvent toutefois être appliqués pour chaque don reçu.

2- La comptabilité de la fondation sous égide

Les actifs affectés à une fondation abritée sont inscrits dans les comptes de la fondation abritante, amortis et dépréciés selon les conditions de droit commun. De même, les comptes de produit et les charges ainsi que les comptes de bilan peuvent être subdivisés pour suivre et distinguer les opérations des fondations abritées^624(*). A la clôture de l'exercice, la partie des ressources, affectées par les donateurs ou les testateurs à une fondation abritée qui n'a pu encore être utilisée conformément à l'engagement pris à leur égard, est inscrite en charges dans des sous comptes distincts sous la rubrique « engagements à réaliser sur ressources affectées des fondations abritées. Les « fonds dédiés aux fondations abritées » enregistrent les reports à nouveaux créditeurs en fin d'exercice des fondations abritées, dédiés spécifiquement à la réalisation de leur objet. La contrepartie de ce passif est inscrite en charges au compte de résultat sous la rubrique « engagements à réaliser sur ressources affectées des fondations abritées » afin de constater l'engagement pris par la fondation reconnue d'utilité publique de gérer de manière individualisée les ressources affectées à ces fondations abritées. L'utilisation de ces ressources, au cours des exercices suivants, est inscrite en produits sous la rubrique « report des ressources non utilisées des exercices antérieurs des fondations abritées» avec comme contrepartie une diminution du poste « fonds dédiés aux fondations abritées ». Une information globale sur la gestion et les actions des fondations abritées doit être donnée par la fondation abritante dans son annexe.

La fondation abritée a pour obligation de gérer les « biens, droits et ressources » qui lui sont affectés sans avoir la personnalité morale ni en conséquence de patrimoine propre. A défaut de dispositions réglementaires, elle n'a pas d'obligation d'établir des comptes « autonomes » au sens des dispositions de l'article 130-1 du règlement n°99-03, qui seraient distincts de ceux de la fondation abritante et agrégés ensuite par cette dernière^625(*). Toutefois, la mission de gestion des fondations abritées implique que la fondation abritante puisse rendre compte au conseil d'administration ou tout autre organe de gestion prévu contractuellement des ressources affectées à la fondation abritée et de leur utilisation au regard de la volonté du ou des fondateurs. Dans ces conditions, selon les dispositions contractuelles de création de la fondation abritée, des comptes annuels (bilan, compte de résultat et annexe) propres à la fondation abritée sont établis et communiqués à l'organe de gouvernance prévu par les fondateurs. Dans le cas où les dispositions contractuelles n'imposent pas l'établissement de comptes annuels (bilan, compte de résultat et annexe) pour la fondation abritée, une information doit être donnée par la fondation abritante sous forme d'un compte de résultat de la fondation abritée afin de restituer une information complète sur la gestion de la fondation abritée par la fondation abritante.

§2- La Fondation de France : une fondation à vocation perpétuelle

Les fondations n'ont pas toujours été sur le devant de la scène en raison d'un régime juridique et fiscal contraignant. L'objectif était donc de mettre à la disposition des personnes privées, soucieuses d'affecter une partie de leur patrimoine à une oeuvre d'intérêt général, un organisme susceptible de recevoir leurs libéralités afin d'en assurer la gestion et la redistribution. Pour parvenir à cet objectif, le rapport élaboré sous l'égide de Michel Pomey prévoyait une combinaison entre le régime des fondations reconnues d'utilité publique et le régime des libéralités avec charge. Cela devait déboucher sur une fondation d'esprit fiduciaire c'est-à-dire une personne morale de droit privé dont la mission est de gérer et de redistribuer des biens affectés par la volonté du disposant au profit d'un bénéficiaire déterminé. Le principe d'unicité du patrimoine s'accordait mal avec le mécanisme du trust d'essence anglo-saxonne. C'est pourquoi le rapporteur Pomey a proposé l'introduction en France d'un système équivalent aux Charitable trusts^626(*)(A). Les missions confiées à la Fondation de France témoignent de son rôle actif en faveur de l'intérêt général (B).

A- La Fondation de France qualifiée de Charitable trust

Dans les pays anglo-saxons, une tradition de mécénat s'est forgée progressivement. Les Charitable trusts se caractérisent ainsi par l'affectation de leurs actifs à la satisfaction d'un intérêt général^627(*). Un juge anglais a précisé que leur objet était de réduire la pauvreté, d'améliorer l'éducation ou la religion et bénéficiaient à la communauté^628(*). Le Charitable trust brise l'unité du patrimoine du trustee français. En effet, le trustee anglo-américain est réputé détenir les droits du Charitable trust dans une universalité distincte de son patrimoine personnel. Le trustee français serait donc titulaire de deux patrimoines dont le Charitable trust qui est une émanation du patrimoine d'affectation. Aujourd'hui, cette situation ne pose guère de difficultés puisque la fiducie a été consacrée par le législateur français en 2007.

En matière de Charitable trust, les ressources affectées ne vont pas bénéficier à une catégorie déterminée de sujets de droit. Or tant le trust que la fiducie implique que le bénéficiaire- cestui que trust soit déterminable. La fondation anglo-saxonne constitue alors une exception. L'exigence de déterminabilité disparaît à cause de l'impossibilité d'identifier nommément les membres de la collectivité concernée^629(*). C'est notamment l'intérêt général qui explique que l'affectation des choses à la réalisation du Charitable trust soit perpétuelle. La promotion de la culture ou la protection de la nature peuvent ainsi justifier une telle affectation perpétuelle.

La nature fiduciaire de la Fondation de France repose sur son assimilation au Charitable trust et sur l'affectation de droits à une fin déterminée. Cette nature peut être appréhendée dans la possibilité pour les fondations reconnues d'utilité publique de recevoir des dons pour le compte d'institutions d'intérêt général. Un auteur qualifie alors la Fondation de France de trustee^630(*). En outre, la Fondation du patrimoine peut également gérer des actifs qui lui sont transmis afin de réaliser une oeuvre déterminée se rattachant à son objet. Elle a pour but essentiel de sauvegarder et de valoriser le patrimoine rural non protégé^631(*). Plus généralement, elle a pour but de « promouvoir la connaissance, la conservation et la mise en valeur du patrimoine national ».

La Fondation de France est une personne morale de droit privé dont la vocation perpétuelle et le caractère fiduciaire lui sont conférés par ses statuts. « L'établissement dit « Fondation de France « a pour but de recevoir toutes libéralités, sous forme notamment de dons et legs ou de versements manuels, d'en assurer la gestion et de redistribuer ces libéralités ou leurs fruits et produits disponibles, au profit de personnes, oeuvres ou organismes d'intérêt général, ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l'environnement ou à la diffusion de la culture française, en se conformant, pour ce faire, aux intentions, charges et conditions éventuellement stipulées par les donateurs. Il a vocation, dans les conditions prévues aux présents statuts, à recevoir des versements pour le compte d'oeuvres ou d'organismes mentionnés aux articles 200 et 238 bis du Code général des impôts, qui s'assignent un but analogue aux siens »^632(*).

B- Les missions de la Fondation de France

La Fondation de France apparaît comme un « intermédiaire actif entre les disposants et les oeuvres d'intérêt général, comme un catalyseur favorisant l'affectation des libéralités à des missions désintéressées »^633(*). Il est reconnu à la Fondation de France la capacité de recevoir à titre gratuit. Elle peut ainsi recevoir librement des dons et legs sans être soumise aux restrictions édictées à l'encontre des associations reconnues d'utilité publique^634(*). Par exemple, elle peut recevoir des immeubles qui ne seraient pas nécessaires à son fonctionnement ou accepter des donations avec réserve d'usufruit.

La Fondation de France entre dans le champ d'application de l'article 910 du Code civil. De ce fait, elle peut accepter une libéralité sous réserve d'un droit d'opposition du préfet^635(*). Elle doit intervenir activement dans la réalisation d'une oeuvre d'intérêt général. Sur ce point, l'article 2 de ses statuts lui interdit d'accepter, sauf de ses fondateurs, toute libéralité qui pourrait être faite directement au profit du bénéficiaire, sans que son intervention soit nécessaire pour assurer la gestion de la libéralité. La Fondation de France a vocation à recueillir les libéralités affectées à une mission d'intérêt général mais la question s'est posée de savoir si les legs consentis à une personne indéterminée étaient valides. Dans une affaire demeurée célèbre, la Cour d'appel de Nancy a ordonné l'envoi en possession des biens dépendant de la succession de la testatrice en lui imposant de partager de partager l'actif de manière égalitaire entre les organismes de recherche sur le cancer et ceux sur les maladies cardiaques^636(*). Cette décision vient confirmer le rôle d'intermédiaire actif de la Fondation de France. D'un point de vue fiscal, les libéralités faites à la Fondation de France sont assujetties au régime de déduction fiscale établi pat les articles 200 et 238 bis du Code général des impôts. De plus, les dons et legs adressés à la Fondation de France sont exonérés de droits de mutation à titre gratuit^637(*).

La Fondation de France a développé une pratique de gestion pour le compte d'oeuvres d'intérêt général. Elle s'interdit ainsi « toute opération de caractère spéculatif ainsi que toute exploitation directe de toute entreprise ou établissement à caractère industriel ou commercial et que toute participation non minoritaire au capital d'une même société »^638(*), sauf si l'objet même de la société concernée permet la réalisation d'activités relevant des buts énoncés à l'article 1er des statuts. L'article 2 de ses statuts interdit également à la Fondation de France « toute opération directe c'est-à-dire toute action par une voie autre que celle du concours à des personnes ou organismes tiers sous la forme de subsides divers ». Cette interdiction n'a de sens qu'à l'égard des fonds libres d'affectation. Les libéralités adressées à la Fondation de France ont pour objet une somme d'argent mais également des biens meubles ou immeubles. Elle peut ainsi décider de vendre ces biens pour bénéficier d'une plus-value et en répartir le prix.

Certaines associations décident de transiter les versements qui leur sont adressés par la Fondation de France. Elles peuvent ainsi bénéficier de la renommée de l'institution et obtenir un taux de déduction fiscale majoré. La Fondation de France a donc organisé ce service de transit d'essence fiduciaire. Cette activité longtemps discutée a été consacrée par le législateur^639(*).

L'article 1er des statuts prévoit que la Fondation de France doit se conformer « aux intentions, charges, et conditions éventuellement stipulées par les fondateurs ». Elle peut donc recevoir des libéralités pures et simples. Cela signifie qu'elle peut redistribuer soit la libéralité, soit ses fruits ou produits, à toute oeuvre d'intérêt général de son choix^640(*).

Un fondateur sur le point de mourir peut librement consentir une donation à la fondation qui va naître. Pour parvenir à ses fins, il peut adresser à la Fondation de France une donation avec charge de faire créer une fondation nouvelle puis de transmettre le montant de la libéralité à titre de dotation. Les risques sont ainsi écartés puisque les biens quittent le patrimoine du fondateur prédécédé pour intégrer le patrimoine de la Fondation de France.

Le disposant peut aussi imposer à la Fondation de France de redistribuer la libéralité à une personne morale à but non lucratif qu'il désigne expressément. Ces libéralités sont rarement acceptées par la Fondation de France dont le rôle est celui d'un intermédiaire actif. Elle peut également redistribuer les biens reçus à une ou plusieurs personnes morales dont l'activité correspond aux intentions du donateur. L'opération s'apparente au legs avec faculté d'élire par lequel le testateur confère à un tiers le droit de désigner le bénéficiaire du legs^641(*). Toutefois, en cas de legs avec faculté d'élire, le tiers ne devient jamais propriétaire des biens. En cas de legs avec charge de désigner le bénéficiaire, la Fondation de France est le seul propriétaire pendant la période de transition. Enfin, l'article 1er des statuts admet que le bénéficiaire final puisse être une personne physique. Le testateur peut imposer à la Fondation de France de redistribuer les revenus sous forme de prix à des personnes physiques déterminées.

Conclusion

Le patrimoine d'affectation est une oeuvre inachevée de la doctrine. En effet, la protection du patrimoine personnel du constituant ou de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée est garantie d'un point de vue théorique. Le cloisonnement des patrimoines est a priori optimal or d'un point de vue pratique, la notion de patrimoine d'affectation n'offre pas satisfaction. En quelque sorte, le mécanisme se retourne contre son créateur d'où la métaphore de « l'arroseur arrosé ». Les créanciers dispensateurs de crédit consentent à la division des patrimoines de leur débiteur et à une limitation de leur droit de gage général. En contrepartie, ils vont tenter de percer cet écran naturel en s'octroyant des garanties sur le patrimoine non affecté. Le retour à l'unité du patrimoine n'est que la conséquence logique des imperfections du patrimoine d'affectation actuel. Dès lors, la théorie d'Aubry et Rau est encore riche d'enseignements. Leur esprit plane inlassablement sur la notion fondamentale de patrimoine.

Le changement de paradigme est relatif puisque la théorie du patrimoine d'affectation est hybride. Teintée de subjectivité, elle se rattache à la personnalité. Teintée d'objectivité, elle se rattache au but poursuivi, à l'affectation commune des biens. Tout patrimoine est en réalité un patrimoine d'affectation, destiné à la satisfaction d'un intérêt divergent. Mais leur efficience est à géométrie variable, elle est d'ailleurs casuistique. L'élaboration d'une théorie du patrimoine d'affectation est-elle légitime, tant les besoins de la pratique ne sont pas pleinement satisfaits ?

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- « Hypothèque consentie par deux époux et mise en liquidation judiciaire de l'un des deux. Possibilité laissée au créancier hypothécaire du conjoint in bonis de déclarer sa créance et conséquences du défaut de déclaration », Revue trimestrielle de droit civil, 1996, p.666 (note sous Cass. Com, 14/05/1996, n° 94-11366).

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- « Les recours subrogatoire et personnel de la caution ne sont pas exclusifs l'un de l'autre », Revue trimestrielle de droit civil, 2009, p.553 (note sous Com. 9 déc. 2008, pourvoi n° 07-19.708).

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4/ Publication officielle

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- Proposition de loi instituant la fiducie, Rapport n° 11 fait au nom de la commission des lois, déposé le 11 octobre 2006.

DE ROUX Xavier, Rapport n° 3655 de l'Assemblée nationale fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la république sur la proposition de loi (n° 3385), adoptée par le sénat, instituant la fiducie, 1er février 2007.

- Rapport de Xavier de Roux sur la création d'un patrimoine d'affectation, novembre 2008.

HILL Judith, The Trust vs. The Company under the Charities Act 1992 and 1993, The Charity Law and Practice, Revue 130.

HYEST Jean-Jacques, Rapport du Sénat n°362 (2009-2010) fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, déposé le 24 mars 2010.

LAFFITTE Pierre, Rapport n° 213 fait au nom de la commission des affaires culturelles, déposé le 4 avril 1990 sur le Projet de loi relatif aux fondations et modifiant la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat.

LARCHER Laurent, « Louis XIV, Roi-Soleil et mécène flamboyant », La Croix en date du 19/10/2009.

MARINI Philippe, Rapport du Sénat n° 442 fait au nom de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation sur la proposition de loi tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises, déposé le 27 mai 2009 (2008-2009).

MIGNON Hélène, rapport n° 1368 fait au nom de la commission des affaires culturelles et sociales de l'Assemblée nationale, J.O 1989-1990, Doc. A.N, 1990.

- rapport Assemblée nationale, 28/05/1990, JOAN CR, 29/05/1990.

NOVELLI Hervé, Rapport du Sénat à l'initiative d'Hervé Novelli, compte rendu analytique officiel du 8 avril 2010.

SAINT-MARC Gilles, avocat au cabinet Gide LoyretteNouel, président de la commission finance islamique de Paris Europlace, Les Echos, 15 octobre 2009.

Instruction fiscale BOI 4 H-2-77 du 27 mai 1977.

Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance du 1^erjuillet 1985.

Loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat.

Décret n°91-1005 du 30 septembre 1991 pris pour l'application de la loi n° 90-559 du 4 juillet 1990 créant les fondations d'entreprise et modifiant les dispositions de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat relatives aux fondations.

Loi n° 96-590 du 2 juillet 1996 relative à la Fondation du patrimoine.

Décret n°2002-998 du 11 juillet 2002 modifiant le décret n° 91-1005 du 30 septembre 1991 et relatif aux fondations d'entreprise.

« Modernisation du régime juridique français de la titrisation », Bulletin de la Banque de France, n° 133, janvier 2005.

Ordonnance n° 2005-856 du 28 juillet 2005 portant simplification du régime des libéralités consenties aux associations, fondations et congrégations, de certaines déclarations administratives incombant aux associations, et modification des obligations des associations et fondations relatives à leurs comptes annuels.

Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

Instruction fiscale du 18 décembre 2006 relative aux organismes sans but lucratif, BOI H-5-06.

Décret n°2007-807 du 11 mai 2007 relatif aux associations, fondations, congrégations et établissements publics du culte et portant application de l'article 910 du code civil.

Ordonnance n° 2008-556 du 13 juin 2008 transposant la directive 2005/68/ CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance et réformant le cadre juridique des fonds communs de créances.

Loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

Décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle, et pris en application des articles 452, 496 et 502 du code civil.

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, JORF n°0026 du 31 janvier 2009 p.1851.

Décret n° 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation.

Amendement n° 145 du 18 mars 2009 à la proposition de loi sur la simplification du droit.

Instruction fiscale du 9 avril 2009, BOI 4 H-5-06.

Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures.

Circulaire du 19 mai 2009 relative à l'organisation, au fonctionnement et au contrôle des fonds de dotation.

Instruction fiscale du 25 juin 2009 relative au régime d'exonération des droits de mutation à titre gratuit sur les dons et legs consentis à un fonds de dotation, BOI 7G-6-09.

Règlement n° 2009-01 du 3 décembre 2009 relatif aux règles comptables applicables aux fondations et fonds de dotation, et modifiant le règlement n° 99-01 du Comité de la règlementation applicable.

Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, JORF n°0137 du 16 juin 2010.

Ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010, portant adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement des situations de surendettement à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

Circulaire du 13 décembre 2010 reprenant les recommandations du Comité stratégique des fonds de dotation.

Rapport d'information n°4358 déposé en application 145 du Règlement par la Commission des affaires culturelles et de l'éducation en conclusion des travaux de la mission sur les nouvelles formes du mécénat culturel, présenté par Michel Herbillon, le 15 février 2012.

5/ Sites internet

http ://www.fondationdefrance.org/

http ://www.fondation-patrimoine.org/

http ://www.legifrance.gouv.fr/

http ://www.louvre.fr/fonds-de-dotation

Table des matières

Introduction..................................................................................................................................1

Partie 1 : La relativité de l'affectation fiduciaire à vocation de gestion et de garantie

Chapitre 1 : L'affectation fiduciaire confrontée aux notions de patrimoine et de propriété 3

Section 1 : L'ambivalence de la propriété fiduciaire 19

§1- Vers une nouvelle approche de la propriété ? 19

A- La fiducie à l'épreuve des caractères de la propriété ordinaire.............................................................21

1- La propriété fiduciaire : une propriété temporaire..................................................................................21

2- La propriété fiduciaire : une propriété non exclusive..............................................................................23

B- La limitation des pouvoirs du fiduciaire.....................................................................................................26

§2- Une entorse à la conception traditionnelle de la propriété 28

A- L'accueil difficile de la finance islamique en droit français.................................................................... 30

B- L'existence d'un démembrement de la propriété fiduciaire...................................................................32

Section 2 : La consécration timide d'un patrimoine d'affectation......................................................... 35

§1- Une affectation relative en matière de fiducie-gestion 36

A- L'admission d'un patrimoine d'affectation imparfait..............................................................................37

1- Le cloisonnement a priori des patrimoines...............................................................................................37

2- Le retour à l'unité du patrimoine................................................................................................................38

B- La fiducie ou le « cautionnement légal »...................................................................................................40

§2- Une affectation efficiente en matière de fiducie-sûreté 42

A- L'émergence d'une propriété-sûreté avec patrimoine d'affectation....................................................43

1- L'hostilité traditionnelle à l'égard des sûretés réelles..............................................................................43

2- L'accueil favorable de la fiducie-sûreté......................................................................................................46

B- Le caractère irrévocable de la fiducie-sûreté............................................................................................49

1- Les obstacles à la résiliation de la fiducie-sûreté......................................................................................49

2- L'hypothèse de la fiducie-sûreté rechargeable.........................................................................................51

C- La mise en oeuvre de la protection des créanciers...................................................................................53

1- Les effets de la fiducie-sûreté à défaut de paiement de la créance garantie.......................................53

2- L'influence du droit des procédures collectives sur la fiducie-sûreté....................................................54

a) Une efficacité neutralisée en cas de sauvetage possible de l'entreprise..............................................55

b) L'exercice des droits du créancier..............................................................................................................57

c) L'efficience de la fiducie-sûreté en l'absence de perspectives de redressement................................60

Chapitre 2 : La consécration de fiducies innommées dans la pratique 61

Section 1 : La fiducie dans le secteur bancaire et successoral 62

§1- : L'efficience des alternatives à la fiducie-gestion 62

A- Les copropriétés de valeurs mobilières.....................................................................................................62

1- La nature juridique du fonds commun de placement..............................................................................63

2- La nature juridique du fonds commun de titrisation...............................................................................66

B- La fiducie-gestion au service des personnes vulnérables.......................................................................68

1- La prohibition de la fiducie-libéralité.........................................................................................................68

a) Un acte de disposition parfois dangereux.................................................................................................68

b) Un acte de disposition parfois interdit......................................................................................................72

2- L'accueil de la fiducie par la voie du mandat et des libéralités successives.........................................73

a) Le mandat de protection future..................................................................................................................73

b) Le mandat à effet posthume.......................................................................................................................75

c) Les libéralités d'essence fiduciaire..............................................................................................................76

§2 - L'efficacité variable des fiducies-sûretés innommées.................................................................. 79

A- La cession de créance professionnelle à titre de garantie......................................................................80

B- L'admission jurisprudentielle du gage-espèces........................................................................................83

C- La clause de réserve de propriété...............................................................................................................85

Section 2 : L'accueil difficile du trust en droit français 89

§1- Les difficultés originaires de la reconnaissance du trust.............................................................. 91

A- La désignation de la loi applicable par la Convention de la Haye..........................................................91

B- L'assimilation du trust à une catégorie du for..........................................................................................94

1- La sanction du trust frauduleux..................................................................................................................94

2- L'assimilation du trust au mandat..............................................................................................................97

§2 - La reconnaissance progressive du trust en droit français 100

A- La réception du trust par la jurisprudence française.............................................................................100

1- L'assimilation du trust à une donation indirecte....................................................................................100

2- Les apports de la jurisprudence Belvédère.............................................................................................102

a) La détermination de la loi applicable.......................................................................................................102

b) La reconnaissance implicite du trust en droit français..........................................................................103

c) La validité de la dette parallèle en droit français....................................................................................105

B- La reconnaissance effective du trust en droit français..........................................................................107

Partie 2 : L'efficience de l'affectation à vocation protectrice et philanthropique

Chapitre 1 : La protection relative du patrimoine personnel de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée......................................................................................................................................111

Section 1 : La consécration explicite d'un patrimoine d'affectation 112

§1- De l'unité du patrimoine au patrimoine d'affectation 112

A- La naissance d'un patrimoine d'affectation............................................................................................112

B- L'affectation d'un patrimoine à une activité professionnelle...............................................................115

§2- L'opposabilité de l'affectation du patrimoine 117

A- L'affectation du patrimoine opposable aux créanciers.........................................................................116

1- L'opposabilité conditionnelle aux créanciers antérieurs.......................................................................117

2- L'opposabilité de plein droit aux créanciers postérieurs.......................................................................119

B- Les conséquences de l'opposabilité de l'affectation..............................................................................120

1- L'extension du gage des créanciers professionnels................................................................................120

2- L'extension du gage des créanciers non professionnels........................................................................121

Section 2 : L'influence des sûretés sur l'EIRL 123

§1- Les sûretés constituées antérieurement à la déclaration d'affectation 123

A- Les sûretés personnelles constituées antérieurement à la déclaration d'affectation......................125

B- Les sûretés réelles constituées antérieurement à la déclaration d'affectation.................................125

§2- Les sûretés constituées postérieurement à la déclaration d'affectation............. 127

A- La validité des auto-garanties ?.......................................................................................................127

B- La validité des auto-garanties ?.......................................................................................................129

Section 3 : Les atteintes à l'étanchéité des patrimoines 132

§1- Une étanchéité provisoire des patrimoines 132

A- La renonciation de l'entrepreneur individuel à l'affectation................................................................133

B- La transmission du patrimoine affecté....................................................................................................134

§2- L'influence des procédures collectives sur l'affectation patrimoniale 137

A- Le respect a priori de l'affectation patrimoniale....................................................................................138

B- La négation a posteriori de l'affectation patrimoniale..........................................................................142

Chapitre 2 : L'efficience de l'affectation philanthropique garantie par la fondation et le fonds de dotation 143

Section 1 : L'affectation philanthropique garantie par la création d'une personne morale 144

§1- La déficience des fondations d'entreprise 146

A- Le cadre juridique étroit de la fondation d'entreprise..........................................................................146

1- Le nombre limité de fondateurs................................................................................................................146

2- L'appréciation stricte de la mission d'intérêt général............................................................................148

3- La création de la fondation d'entreprise pour une durée déterminée................................................149

B- Le financement propre à la fondation d'entreprise...............................................................................150

1- Le programme d'action pluriannuel.........................................................................................................150

2- Une capacité financière limitée.................................................................................................................151

C- L'autonomie relative de la fondation d'entreprise.................................................................................152

1- La responsabilité des membres du conseil d'administration................................................................152

2- Le double contrôle de la fondation d'entreprise....................................................................................153

§2- Le fonds de dotation : un instrument efficace de protection du patrimoine 154

A- La souplesse du financement privé..........................................................................................................156

1- Le fonds de dotation ouvert à une pluralité de fondateurs..................................................................156

2- Le principe de liberté statutaire................................................................................................................157

3- La souplesse du fonds de dotation tempérée par un double contrôle interne et externe..............159

B- Le financement des fonds de dotation au service d'une mission d'intérêt général..........................161

1- Les ressources propres du fonds de dotation.........................................................................................161

a) La question des libéralités..........................................................................................................................161

b) La question des apports.............................................................................................................................162

2- Les ressources externes du fonds de dotation.......................................................................................164

a) Les dons et legs...........................................................................................................................................164

b) L'appel à la générosité publique...............................................................................................................164

c) L'absence de subventions publiques.......................................................................................................165

3- La liberté d'utilisation des ressources du fonds de dotation...............................................................165

a) L'utilisation des revenus issus de la capitalisation................................................................................166

b) L'hypothèse de la dotation consomptible..............................................................................................166

C- Un régime fiscal attractif...........................................................................................................................166

1- La fiscalité applicable aux donations et legs...........................................................................................167

2- La fiscalité applicable à la gestion du fonds de dotation......................................................................169

Section 2 : L'affectation fiduciaire des fondations à vocation perpétuelle............................................ 170

§1- Les fondations abritées dénuées de personnalité morale......................................................... 170

A- L'archétype du patrimoine d'affectation philanthropique...................................................................171

B- La tutelle des fondations sous égide........................................................................................................173

1-La gouvernance libre de la fondation abritante......................................................................................173

2- La comptabilité de la fondation sous égide.............................................................................................173

§2- La Fondation de France : une fondation à vocation perpétuelle 174

A- La Fondation de France qualifiée de Charitable trust............................................................................175

B- Les missions de la Fondation de France...................................................................................................176

Conclusion.........................................................................................................................................................179

Bibliographie.....................................................................................................................................................180

Table des matières...........................................................................................................................................206

* ¹ « Un à partir de plusieurs » : cette maxime est extraite du Moretum. Ce poème attribué à Virgile décrit la fabrication par un paysan d'un aliment à base de fromage, d'ail et d'herbes, « « color est e pluribusunus » révèle ainsi la multitude de couleurs en une seule. Cette devise est employée par Saint Augustin dans « Les confessions ». Aujourd'hui, cette phrase permet d'insister sur le multiculturalisme ambiant aux Etats-Unis. La nation américaine représente l'unité et les différentes religions caractérisent la diversité.

* ² A. SERIAUX, « La notion juridique de patrimoine - Brèves notations civilistes sur le verbe avoir », RTD civ 1994 p.801.

* ³ Vocabulaire juridique de l'Association Henri Capitant, sous la direction de Gérard Cornu, Quadrige, PUF, 9^ème édition, 2011 ; M-N MEVORACH, « Le patrimoine », RTD civ 1936 p.825 : « Le patrimoine n'est pas un bien, une universitas, mais tout simplement une somme d'éléments actifs, grevée d'éléments passifs, le tout ayant une seule qualité commune : l'appartenance au même sujet. Il n'y a que les éléments qui sont des biens, et ce sont eux seuls qui peuvent faire l'objet d'opérations juridiques ».

* ⁴ Par exemple, la vendition bonorum frappe d'infamie le débiteur. Le débiteur est dépouillé de tous ses biens mais peut ensuite reconstituer un actif. Les créanciers peuvent le poursuivre à nouveau s'ils n'ont pas été totalement désintéressés mais pendant un an, le débiteur a le bénéfice de compétence. Il ne paiera que ce qu'il pourra payer et on lui laissera un minimum pour vivre. Cette procédure demeure individuelle quant à son déclenchement mais le créancier doit s'adresser au préalable à l'autorité publique pour obtenir l'envoi en possession et mettre en place les organes de la procédure collective. Elle évite ainsi le prix de la course puisque les créanciers sont invités à se faire connaître et que la distribution du prix de vente est égalitaire.

* ⁵ J-Ph. LEVY et A. CASTALDO, « Histoire du droit civil », 2^ème édition, Dalloz, 2010, p. 198.

* ⁶ Digeste, 49, 14, 11.

* ⁷ A-M PATAULT, « Introduction historique au droit des biens », PUF, Droit fondamental, 1989, n° 85, p.101.

* ⁸ J-Ph. LEVY et A. CASTALDO, « Histoire du droit civil », 2^ème édition, Dalloz, 2010, n° 221, p.313.

* ⁹ Vocabulaire juridique de l'Association Henri Capitant, sous la direction de Gérard Cornu, 9^ème édition, PUF Quadrige, 2011, p.983.

* ¹⁰ F. ZENATI-CASTAING, «La proposition de refonte du livre II du code civil - Etude critique », RTD civ 2009 p.211.  

* ¹¹ F. COHET-CORDEY, « La valeur explicative de la théorie du patrimoine en droit positif français », RTD civ 1996 p.819.

* ¹² C. AUBRY et C. RAU, « Cours de droit civil français d'après la méthode de Zachariae », 5^ème édition, tome IX, par E. Bartin, 1917, § 573, p.231.

* ¹³ J. ROCHFELD, « Les grandes notions du droit privé », Thémis Droit, PUF, 1^ère édition, 2011, p.355.

* ¹⁴ Article 2284 du Code civil : « Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ».

* ¹⁵ H. PERINET-MARQUET, « Propositions de l'Association Henri Capitant pour une réforme du droit des biens, Litec, collection Carré Droit, 2009.

* ¹⁶ D. HIEZ, « Etude critique de la notion de patrimoine en droit privé actuel », préface P. Jestaz, LGDJ, 2003, p.39 et s.

* ¹⁷ A. SERIAUX, « La notion juridique de patrimoine - Brèves notations civilistes sur le verbe avoir », RTD civ 1994 p.801 : « C'est parce que ce dernier a contracté personnellement des obligations qu'il sera tenu de les acquitter avec les biens qui sont siens : avec son patrimoine. En somme, au lieu d'établir une corrélation fictive entre un actif et un passif et d'en conclure que c'est là ce qu'il faut entendre par patrimoine, n'est-il pas à la fois plus simple et plus exact de soutenir que le patrimoine est constitué par l'ensemble des biens qui appartiennent à une personne et que c'est avec ces biens que cette personne règlera les dettes qu'elle a pu contracter envers autrui ».

* ¹⁸ J-L BERGEL, M. BRUSCHI, S. CIMAMONTI, « Les biens », Traité de droit civil, 2^ème édition, LGDJ, 2010, p.4.

* ¹⁹ Article 785 du Code civil : « L'héritier universel ou à titre universel qui accepte purement et simplement la succession répond indéfiniment des dettes et charges qui en dépendent ».

* ²⁰ Article 791, 1° du Code civil : « L'acceptation à concurrence de l'actif net donne à l'héritier l'avantage : d'éviter la confusion de ses biens personnels avec ceux de la succession ». L'héritier ne sera tenu du passif que dans la mesure de l'actif du patrimoine recueilli. Il pourra se trouver temporairement à la tête de deux patrimoines séparés : le sien et le patrimoine successoral. L'héritier garantira le paiement de ses dettes personnelles sur son patrimoine propre et le paiement de dettes du défunt sur le patrimoine recueilli.

* ²¹ C. AUBRY et C. RAU, « Cours de droit civil français d'après la méthode de Zachariae », t. IX, 5ème édition, par E. Bartin, 1917, § 574, p.232 : « Le patrimoine est en principe un et indivisible, comme la personnalité même ».

* ²² F.COHET-CORDEY, « La valeur explicative de la théorie du patrimoine en droit positif français », RTD civ 1996 p. 826 et s.

* ²³ F.COHET-CORDEY, « La valeur explicative de la théorie du patrimoine en droit positif français », ibid. « L'objet du pouvoir de contrainte du créancier n'est pas un ensemble de biens mais la personne du débiteur qui est également l'objet de sa créance. Certes, la personne n'est plus obligée directement dans son corps, mais c'est bien le produit de son activité juridique qui se trouve engagé ».

* ²⁴ M. XIFARAS, « La propriété : étude de philosophie du droit », PUF, 2004, p.276.

* ²⁵ C. AUBRY et C. RAU, « « Cours de droit civil français d'après la méthode de Zachariae », tome IX, 5ème édition, par E. Bartin, 1917, § 578 : « L'homme ne perd son patrimoine qu'en perdant sa personnalité, ce qui ne peut avoir lieu que par suite de son décès. Dans cette hypothèse, le patrimoine du défunt passe à ses représentants » ; M. XIFARAS, « La propriété : étude de philosophie du droit », PUF, 2004, p.278 : « Selon le droit philosophique, la personne juridique du de cujus se continue, après son décès, dans celle de ses successeurs universels ; le décédé perd sa personnalité, mais sa personnalité n'est pas perdue pour tout le monde, et avec elle le patrimoine passe à ses héritiers légaux ».

* ²⁶ J-L BERGEL, M. BRUSCHI, S. CIMAMONTI, « Les biens », Traité de droit civil, LGDJ 2ème édition. 2010, p.5.

* ²⁷ F. TERRE, Ph. SIMLER, « Droit civil - Les biens », 8^ème édition, Dalloz, 2010, p.27.

* ²⁸ F. GENY, « Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif français », 2^ème édition, tome 2, LGDJ, 1919, n° 61, p.129 ; A-L THOMAT-RAYNAUD, « L'unité du patrimoine : essai critique, th. Toulouse, 2007, préface D. Tomasin, n° 7, p.5.

* ²⁹ F. GENY, « Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif français », n° 67, p.143.

* ³⁰ Y. LEQUETTE, « Prolégomènes », Dossier : La théorie du patrimoine : unité ou affectation ? RLDC, n° 77, décembre 2010, p. 63-65.

* ³¹ Ph. MALAURIE et L. AYNES, « Les biens », 5^ème édition, Defrénois, 2013, p.12 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, « Droit civil - Les biens », 8^ème édition, Précis Dalloz, 2010, p.28.

* ³² F. ZENATI, « Mise en perspective et perspectives de la théorie du patrimoine », RTD civ 2003 p.667 : « La théorie du patrimoine est le produit remarquable d'un fécond métissage, celui de l'art législatif français et de la science juridique allemande ».

* ³³ T. RIEHM, « Le patrimoine d'affectation en droit allemand, notamment en droit des sûretés », Dossier : La théorie du patrimoine : unité ou affectation, RLDC, n° 77, décembre 2010, p.66 ; R. SEVE, « Déterminations philosophiques d'une théorie juridique : la théorie du patrimoine d'Aubry et Rau », APD, t.24, 1979, p.247 et s. Cet auteur considère que les notions de patrimoine et de personne sont techniques et opératoires. Il critique ainsi la conception volontariste selon laquelle la volonté serait au fondement de ce lien. Il insiste en revanche sur la dualité ou la pluralité de volontés qui peuvent se trouver à la tête d'un patrimoine.

* ³⁴ Le BGB de 1900 contient plusieurs dispositions prévoyant des Sondervermogen, les cas de figure les plus importants sont la société civile, la communauté de biens et l'indivision héréditaire. Dans tous ces cas, il existe un patrimoine commun des parties qui est distinct des patrimoines de chaque partie et dont une part leur appartient de droit en tant que membre ; T. RIEHM, « Le patrimoine d'affectation en droit allemand, notamment en droit des sûretés », préc.

* ³⁵ A-L THOMAT-RAYNAUD, « Le patrimoine d'affectation : réflexions sur une notion incertaine », RLDC, juin 2010, n° 72.

* ³⁶ R. BOFFA, « La destination de la chose », Defrénois, collection Droit et notariat, t. 32, 2008.

* ³⁷ J. ROCHFELD, « Les grandes notions du droit privé », 1^èreédition,ThémisDroit, PUF, 2011, p.368-369 ; C. CHAMPAUD, « L'entreprise personnelle à responsabilité limitée », RTD com. 1979, p.579 : « Le groupe estime que la composition de ce patrimoine doit avoir une cohérence économique fondée sur l'entité entreprise. La notion même d'affectation perdrait sn sens et les objectifs fondamentaux de la création de cette structure juridique nouvelle seraient méconnus si un bien à usage purement personnel, sans aucun rapport avec l'entreprise, pouvait être compris dans l'actif ou si, à l'inverse, une dette purement familiale ou personnelle de l'entrepreneur, un emprunt concernant un bien insaisissable, pouvait figurer au passif du bilan du patrimoine affecté ».

* ³⁸ R. SALEILLES, « Histoire des sociétés en commandite, Annales de droit commercial », 1897 et 1898, n°59, p.37.

* ³⁹ M. PLANIOL, « Traité élémentaire de droit civil », 5^ème édition, t. 1, 1908, p.726.

* ⁴⁰ H. CAPITANT, Cour élémentaire de droit civil français, 7^ème édition, t.3, Dalloz, Paris, 1932, p.137 : « La notion de patrimoine ne sera plus liée aussi étroitement à celle d'individu ou de personne. L'utilisation sociale e chaque masse de biens pourra suffire pour faire considérer cette masse comme une universalité juridique indépendante du reste du patrimoine » ; L. DUGUIT, « Traité de droit constitutionnel », 2^ème édition, de Boccard, tome 3, 1913, p.309 : « Dans le patrimoine, il n'y a pas, en réalité, autre chose que l'affectation socialement protégée d'une certaine quantité de richesses à un but déterminé ».

* ⁴¹ C. ATIAS, « Droit civil - Les biens »,10^èmeédition, Paris, Litec, 2009, n° 30, p.19.

* ⁴² M. FABRE-MAGNAN, « Propriété, patrimoine et lien social », RTD civ. 1997 p.583.

* ⁴³ S. LAMBERT-WIBER, « Le principe d'unité du patrimoine à l'épreuve à l'épreuve de la responsabilité financière d'une personne mariée sous le régime de la communauté », Defrénois 1999, n° 21 p.1153 : « la personnification de cette masse commune a ses limites, qui justifient qu'en tant que telle, la communauté ne bénéficie d'aucune protection particulière. Ainsi, l'impossibilité de distinguer nettement l'intérêt personnel de chacun des époux de celui de la famille ou, plus simplement, de celui du ménage, interdit il sans doute que la prise en considération de l'intérêt familial puisse garantir une protection efficace du patrimoine commun ».

* ⁴⁴ Article 1413 du Code civil : « Le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu'il n'y ait eu fraude de l'époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s'il y a lieu ».

* ⁴⁵Cass. ass. Plén. 23/12/1994, n° 90-15305, Defrénois 1995 n° 6, p. 444 obs. G. Champenois : « cette jurisprudence est de nature à porter sérieusement atteinte aux intérêts des créanciers de l'époux in bonis. Ellefait ressortir que l'élargissement du gage des créanciers des époux communs en biens par la loi du 23 décembre 1985, conséquence logique de la gestion concurrente, est une arme à double tranchant, qui peut se retourner contre ses bénéficiaires apparents. Elle met en cause l'équilibre du régime de communauté en soulignant les dangers qu'il recèle au plan du crédit, lorsqu'un époux court le risque d'être soumis à une procédure collective » ; Cass. Com, 14/05/1996, n° 94-11366, RTD civ. 1996 p.666 obs. P. Crocq : « la chambre commerciale commence par réaffirmer que si la créance hypothécaire est éteinte à l'égard du mari, elle ne l'est pas à l'égard de la femme, puisque celle-ci, en tant que codébiteur solidaire, est engagée à titre principal et non à titre accessoire. La Cour de cassation en déduit que, du fait du caractère indivisible de l'hypothèque, celle-ci continue à exister et à avoir pour objet la totalité de l'immeuble afin de garantir le paiement de la dette de l'épouse à l'égard des banques ».

* ⁴⁶ J. ROCHFELD, « Les grandes notions du droit privé », préc. p.373.

* ⁴⁷ Article 62 de la loi n° 67-5 du 3 janvier 1967 relative au statut des navires et autres bâtiments de mer, abrogé par l'ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, « Droit civil - Les biens », préc. p.26-27.

* ⁴⁸ Article L 223-1 alinéa 1^er du Code de commerce : « La société à responsabilité limitée est instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs » ; J. PAILLUSSEAU, « L'E.U.R.L. ou des intérêts pratiques et des conséquences théoriques de la société unipersonnelle », JCP G 1986, I, 3242 : « La difficulté la plus importante que soulevait l'organisation juridique de l'entreprise individuelle par la technique du patrimoine d'affectation tenait à l'absence totale de régime juridique du patrimoine d'affectation en droit français ».

* ⁴⁹ Article 1832 du Code civil.

* ⁵⁰ D. HOUTCIEFF, « Droit commercial », 3^ème édition, Sirey, 2011, p.194-195.

* ⁵¹ Article L 651-2 alinéa 1^er du Code de commerce.

* ⁵² Article 3 de la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche codifié à l'article L 227-1 du Code de commerce : « Une société par actions simplifiée peut être instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leur apport ».

* ⁵³ F. TERRE, « La personnes et ses patrimoines ou l'EIRL », JCP E 2011, 1011, n° 10, p.46-47.

* ⁵⁴ A-L THOMAT-RAYNAUD, « L'unité du patrimoine : essai critique », thèse Toulouse, 2007, préface D. Tomasin : cet auteur plaide pour une reconnaissance de sous-patrimoines correspondant à la pluralité de personnalité que peut endosser une personne.

* ⁵⁵ 105^ème congrès des notaires tenu à Lille du 17 au 20 mai 2009 sur les propriétés incorporelles, 4^ème commission, 5^ème proposition, « Promouvoir une réflexion sur la protection de l'entrepreneur individuel fondée sur une personnalité juridique dédiée à son activité professionnelle », p.123.

* ⁵⁶ Article L 215-1 du CASF, abrogé par la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011.

* ⁵⁷ Article 22-1 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, abrogé au 1^er juin 2012 : « Lorsque le titulaire d'une créance contractuelle ayant sa cause dans l'activité professionnelle d'un entrepreneur individuel entend poursuivre l'exécution forcée d'un titre exécutoire sur les biens de cet entrepreneur, celui-ci peut ... demander au créancier que l'exécution soit en priorité poursuivie sur ces derniers ».

* ⁵⁸ Ph. MALAURIE et L. AYNES, « Les biens », préc. p.13.

* ⁵⁹ P. CROCQ, « Théorie du patrimoine et déclaration d'insaisissabilité », RLDC,décembre 2010, n° 77, p.79 : Cet auteur affirme alors qu'il n'est pas étonnant que « le législateur soit ensuite allé plus loin en permettant à un entrepreneur de déroger à une théorie du patrimoine en grande partie fragilisée en soustrayant ses actifs personnels aux poursuites de ses créanciers professionnels. Il n'est pas non plus surprenant qu'après avoir fait cela, il ait ensuite décidé d'aller plus loin en passant d'un pouvoir de ségrégation des actifs qui n'est que partiel, dans la mesure où lesdits actifs demeurent encore au sein d'un même patrimoine, à un pouvoir de ségrégation total qui aboutit à la création de deux patrimoines distincts : un patrimoine personnel et un patrimoine professionnel d'affectation ».

* ⁶⁰ Article 2011 du Code civil : « La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ».

* ⁶¹ Y. LEQUETTE, « Prolégomènes », Dossier : La théorie du patrimoine : unité ou affectation ? RLDC décembre 2010, n° 77, p.63.

* ⁶² M. DADOIT, « Fonds de dotation : la générosité à la portée de tous », Dr. et pat. n° 182, 2009, p.36.

* ⁶³ Article 1261 du Code civil québécois : « Le patrimoine fiduciaire, formé des biens transférés en fiducie, constitue un patrimoine d'affectation autonome et distinct de celui du constituant, du fiduciaire ou du bénéficiaire, sur lequel aucun d'entre eux n'a de droit réel ».

* ⁶⁴ A-L THOMAT-RAYNAUD, « Le patrimoine d'affectation : réflexions sur une notion incertaine », RLDC 2010, n° 72, p.65 : « de même que le lien entre la personne et son patrimoine est nécessaire pour désigner un propriétaire, le lien entre la personne et le patrimoine qu'elle a affecté l'est aussi pour la même raison ».

* ⁶⁵ A.L THOMAT-RAYNAUD, « L'unité du patrimoine : essai critique », Répertoire Defrénois, thèse Toulouse, Doctorat & Notariat, préface D. Tomasin, 2007, p.40.

* ⁶⁶ L'article 12 de la loi du 19 février 2007 modifié par la loi du 4 août 2008 est explicite : « Les éléments d'actif et de passif transférés dans le cadre de l'opération mentionnée à l'article 2011 du code civil forment un patrimoine d'affectation ». Le Code civil ne fait pourtant pas référence à la notion de patrimoine d'affectation.

* ⁶⁷ C. WITZ, « La fiducie en droit privé français », Economica, 1981.

* ⁶⁸ D. MAINGUY, « Contrats spéciaux », 7^ème édition, Dalloz, 2010, p.8 et s.

* ⁶⁹ Voir notamment F. BARRIERE, « La loi instituant la fiducie : entre équilibre et incohérence », JCP E n°36, 6 septembre 2007, 2053 ; M. GRIMALDI, « Théorie du patrimoine et fiducie », RLDC n°77, décembre 2010, p.73 ; J. ROCHFELD, « La fiducie spéciale ou le droit à deux vitesses », RTD civ 2007 p. 412 : cet auteur affirme d'ailleurs que « la fiducie compose un nouveau contrat synallagmatique spécial par lequel le fiduciaire s'engage, d'une part, à conserver, administrer et disposer des biens dont la propriété est transférée et, d'autre part, à les restituer, soit au constituant, soit à un bénéficiaire préalablement désigné, à une échéance précisée ».

* ⁷⁰ R. SALEILLES, « De la personnalité juridique, Histoires et théories, Vingt-cinq leçons d'introduction à un cours de droit civil comparé sur les personnes juridiques », préf. H. CAPITANT, 2ème édition, Rousseau 1922, p. 496.

* ⁷¹ Parmi les nombreuses atteintes au droit de propriété, on peut citer notamment l'expropriation pour cause d'utilité publique (l'article 545 du Code civil précise que « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité »), les démembrements de propriété tels que l'usufruit ou les servitudes.

* ⁷² J. CARBONNIER, « Flexible droit, pour une sociologie du droit sans rigueur », 10^ème édition, LGDJ, juin 2001.

* ⁷³ Cette déclaration solennelle a été prononcée par Cambaceres lors du second projet de Code civil finalement avorté, en fructidor an III (septembre 1795).

* ⁷⁴ Présentation du titre « De la propriété » devant le corps législatif, Fenet, t. XI, p. 113.

* ⁷⁵ F. ZENATI-CASTAING, « La propriété, mécanisme fondamental du droit », RTD civ 2006 p. 445.

* ⁷⁶ M. VILLEY, « L'idée du droit subjectif et les systèmes juridiques romains », RHD 1945, p.201 et s. les juristes romains n'ont jamais défini la propriété, n'ont pas identifié dominium et jus, ont traité les droits (jura) comme des choses incorporelles qu'ils concevaient en termes de rapport.

* ⁷⁷ Ch. GRZECORCZYK, « Le concept de bien juridique, l'impossible définition », APD 1979, t. XXIV, p. 268-269.

* ⁷⁸ B. MALLET-BRICOUT, « Fiducie et propriété », in Liber amicorum Christian Larroumet, Economica, 2009, p.297.

* ⁷⁹ R. LIBCHABER, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007 », Defrénois, 30 août 2007, n° 15, p.1094.

* ⁸⁰ M. GRIMALDI, « L'introduction de la fiducie en droit français », in Les transformations du droit civil français, Universidadexternado de Colombia, Revue de droit Henri Capitant, 2009.

* ⁸¹ B. MALLET-BRICOUT, « Fiducie et propriété », préc. p.298.

* ⁸² L'article 2227 du Code civil issu de la loi du 17 juin 2008 précise que « le droit de propriété est imprescriptible » ; Civ 3ème 14/11/1979, JCP G 1981. II. 19507 : le fait qu'un propriétaire n'entretienne pas son chemin d'exploitation ne lui en fait pas perdre la propriété.

* ⁸³ J-F BARBIERI, « Perpétuité et perpétuation dans la théorie des droits réels », thèse Toulouse, 1977.

* ⁸⁴ Depuis la loi du 4 août 2008, la durée du transfert ne peut excéder 99 ans à compter de la signature du contrat, en raison de la prohibition des engagements perpétuels (article 2018 2° du Code civil).

* ⁸⁵ L. KACZMAREK, « Propriété fiduciaire et droits des intervenants à l'opération », D. 2009 p. 1845.

* ⁸⁶ R. LIBCHABER, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007 », préc. p. 1094.

* ⁸⁷ R. BOFFA, « La destination de la chose », Defrénois, t.32, juin 2008 préface M-L Mathieu-Izorche.

* ⁸⁸ P. CROCQ, « Propriété fiduciaire, propriété unitaire » in La fiducie dans tous ses états, colloque organisé le 15 avril 2010 par l'Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, 2010,

* ⁸⁹ M. GRIMALDI, « La propriété fiduciaire », in La fiducie dans tous ses états, colloque organisé le 15 avril 2010 par l'Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, 2010.

* ⁹⁰ Au terme de l'article 2017 du Code civil, « le constituant peut, à tout moment, désigner un tiers chargé de s'assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l'exécution du contrat et qui peut disposer des pouvoirs que la loi accorde au constituant ».

* ⁹¹ Il est possible de rapprocher cette situation de celle du débiteur en liquidation judiciaire, en effet l'article L 641-9 du Code de commerce précise que « Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens même de ceux qu'il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur ».

* ⁹² M. XIFARAS, « La propriété. Etude de philosophie du droit », PUF, 2004 p 89.

* ⁹³ R. BOFFA, « La destination de la chose », op.cit. n° 397.

* ⁹⁴ M. BOUTEILLE, « Les propriétés conditionnelles », préface Pérochon, PU Aix-Marseille, 2008, n°793 s.

* ⁹⁵ F. ZENATI, « Pour une rénovation de la théorie de la propriété », RTD civ. 1993 p. 316.

* ⁹⁶ H. CAPITANT, « Sur la nature des droits réels », in Mélanges N. Sugiyama, Tokyo, 1940, p. 29 s.

* ⁹⁷ F. BARRIERE, « La réception du trust au travers de la fiducie », préface Michel Grimaldi, Lexis Nexis, Bibliothèque de droit de l'entreprise,2004. n° 409.

* ⁹⁸ M. GRIMALDI, « La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la consacre », Defrénois, n° 17, 1991 p. 897.

* ⁹⁹ J-L BERGEL, M. BRUSCHI, S. CIMAMONTI, « Traité de droit civil. Les biens », 2^ème édition, LGDJ, 2010, p.88 et s. F. TERRE, Ph. SIMLER, « Droit civil. Les biens », 8^ème édition, Dalloz, 2010, p. 92 et s.

* ¹⁰⁰ F. ZENATI, « Pour une rénovation de la théorie de la propriété », RTD civ 1993 p. 305.

* ¹⁰¹B. MALLET-BRICOUT, « Fiducie et propriété », in Mélanges Liber amicorum Christian Larroumet, Economica, 2010, p.304.

* ¹⁰² Article 2018 6° du Code civil.

* ¹⁰³ S. RAVENNE, « Les propriétés imparfaites, contribution à la théorie de la structure du droit de propriété », thèse Paris-Dauphine, 2007.

* ¹⁰⁴ L'article 2011 du Code civil précise ainsi que les fiduciaires agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires.

* ¹⁰⁵ L. KACZMAREK, « Propriété fiduciaire et droits des intervenants à l'opération », D. 2009 p. 1845. Selon cet auteur, « tout est fait pour que le fiduciaire soit investi d'une apparence de propriété ... la fiducie introduit l'idée, assez révolutionnaire, de la propriété dans l'intérêt d'un tiers » ; F. DANOS, « Propriété, possession et opposabilité », Economica, Recherches juridiques, 2007, p.52-53 : « La propriété fiduciaire apparaît comme une propriété d'attente ou de transition, une pure propriété nominale, au titre de laquelle le fiduciaire ne dispose quasiment d'aucune des prérogatives dont peut se prévaloir un propriétaire traditionnel. Même qualifiée de propriété, la fiducie, au regard de la conception de la propriété en droit français apparaît en réalité plus comme un droit réel finalisé sur la chose d'autrui que comme un véritable droit de propriété ».

* ¹⁰⁶ F. BARRIERE, « La loi instituant la fiducie : entre équilibre et incohérence », JCP E n°36, 6 septembre 2007, p.2053, préc.

* ¹⁰⁷ M. GRIMALDI, « La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la consacre », Defrénois 1991, p 897, n° 7 s.

* ¹⁰⁸ C. WITZ, « La fiducie en droit privé français », éd. Economica, 1981 ; La simulation est notamment visée à l'article 1321 du Code civil : « Les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties contractantes ; elles n'ont point d'effet contre les tiers ».

* ¹⁰⁹ F. BARRIERE, « La réception du trust à travers la fiducie », préface de M. Grimaldi, Lexis Nexis,Bibliothèque de droit de l'entreprise, 2004.

* ¹¹⁰ B. MALLET-BRICOUT, « Fiducie et propriété », in Mélanges Liber amicorum Christian Larroumet, Economica, 2010, p.319 ; J-L HALPERIN, « Histoire du droit des biens », Economica, 2008, p. 179 et s.

* ¹¹¹ P. DECHEIX, « La fiducie ou du sens des mots », D. 1997 p.35.

* ¹¹² R. LIBCHABER, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007 », 1ère partie, Defrénois, 30 août 2007 n° 15, p. 1094.

* ¹¹³ R. LIBCHABER, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007 », ibid. n° 23 : « Allant au bout de la notion, le législateur y a fait le choix d'un patrimoine dépourvu de tout titulaire, d'un patrimoine flottant sans appropriation, en attente d'une attribution au sortir de l'opération fiduciaire. Ainsi, le constituant se déleste d'une masse de biens, qui ne rejoint pas le patrimoine du fiduciaire : rendue autonome par cette constitution, la masse n'est appropriée par personne ; le fiduciaire n'est qu'un gérant de ce patrimoine d'autrui, dépourvu de titulaire. Un tel pas n'a pas été franchi par la présente loi, qui s'est bornée à admettre et faciliter les compartiments au sein du patrimoine du fiduciaire. Innovation limitée, qui ne bouleversera pas le droit français mais contribuera à nuancer la rigidité de la présentation de l'unicité du patrimoine ».

* ¹¹⁴ Rapport du Sénat n° 442 fait au nom de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation sur la proposition de loi tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises, par M. Philippe Marini, 2008-2009.

* ¹¹⁵ Amendement n° 145 du 18 mars 2009 à la proposition de loi sur la simplification du droit.

* ¹¹⁶ Rapport du Sénat n° 442 par M. Philippe Marini, 2008-2009, p.81 ; « Les sukuks sont généralement définis comme des instruments financiers représentatifs d'un droit de copropriété indirect sur des actifs sous-jacents appartenant à l'émetteur. Les sukuks sont des instruments financiers permettant de fournir aux sociétés un accès aux marchés de capitaux. Il s'agit, plus précisément, d'une forme de certificats d'investissement représentant une participation des porteurs de sukuk proportionnelle dans la détention de la propriété de l'actif tangible sous-jacent » : J. BERTRAN DE BALANDA et F. BOURABIA, « Fiducie et finance islamique », Dr. et pat. 2010, n° 192, p.84. Dossier Quel avenir pour la fiducie ?

* ¹¹⁷ G. SAINT-MARC, « Emission de sukuk en droit français : l'apport de la fiducie », in La fiducie dans tous ses états, colloque organisé le 15 avril 2010 par l'Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, 2010, p.83.

* ¹¹⁸ Rapport du Sénat n° 442 par M. Philippe Marini, 2008-2009, p.82.

* ¹¹⁹ Article 16 de la proposition de loi tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers.

* ¹²⁰ M. GRIMALDI, « La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la consacre », Defrénois 1991, art. 35085, n° 58, p.50 : « Le bénéficiaire est assurément titulaire d'un droit personnel, en ce qu'il est créancier des obligations dont est tenu le fiduciaire. Mais il semble l'être aussi d'un droit réel, dans la mesure où la loi l'autorise à revendiquer, le moment venu, les biens entre les mains des tiers acquéreurs de mauvaise foi, lui conférant ainsi un droit de suite, qui est la marque du droit réel ».

* ¹²¹ Rapport n° 442 fait au nom de la commission des finances du Sénat par le rapporteur Marini, p.83.

* ¹²² F-X LUCAS, « La fiducie au pays de l'or noir », Editorial, BJS, 01/10/2009, n° 10, p.825.

* ¹²³ J. BERTRAN DE BALANDA et F. BOURABIA, « Fiducie et finance islamique », Dr. et pat. 2010, n° 192, Dossier Quel avenir pour la fiducie ?préc.

* ¹²⁴CassCiv 3ème, 28/01/2009, n° 08-12649 : « Sauf stipulation d'une réserve d'usufruit, la promesse de vente de la nue-propriété d'un bien grevé d'usufruit a nécessairement pour objet, en cas d'extinction de l'usufruit, la pleine propriété de ce bien ».

* ¹²⁵ L. AYNES et P. CROCQ, « La fiducie préservée des audaces du législateur », D. 2009 p.2559.

* ¹²⁶ Cons. const. 14 octobre 2009, décision n° 2009-589 DC.

* ¹²⁷ Les cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n° 28, Commentaire de la décision n° 2009-589 DC du 14 octobre 2009.

* ¹²⁸ G. SAINT-MARC, avocat au cabinet Gide LoyretteNouel, président de la commission finance islamique de Paris Europlace, Les Echos, 15 octobre 2009 ; A. LIENHARD, « Fiducie et finance islamique : censure formelle du Conseil constitutionnel », D. 2009 p.2412.

* ¹²⁹ Article L 214-42-1 du Code monétaire et financier.

* ¹³⁰ J. BERTRAN DE BALANDA et F. BOURABIA, « Fiducie et finance islamique », ibid.

* ¹³¹ G. SAINT-MARC, « Emission de sukuk en droit français : l'apport de la fiducie », in La fiducie dans tous ses états, colloque organisé le 15 avril 2010 par l'Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, 2010, p.84.

* ¹³² F-X LUCAS, « La fiducie au pays de l'or noir », Editorial, Bulletin Joly sociétés, 01/10/2009, n° 10, p.825.

* ¹³³ En revanche, les dispositions comptables de la loi du 19 février 2007 font référence à cette notion de patrimoine d'affectation : « Les éléments d'actif et de passif transférés dans le cadre de l'opération mentionnée à l'article 2011 du code civil forment un patrimoine d'affectation. Les opérations affectant ce dernier font l'objet d'une comptabilité autonome chez le fiduciaire ».

* ¹³⁴ Proposition de loi instituant la fiducie, Rapport n° 11 (2006-2007) de M. Henri de RICHEMONT, fait au nom de la commission des lois, déposé le 11 octobre 2006.

* ¹³⁵ Cette limitation conventionnelle du droit de gage général des créanciers peut apparaître injuste mais l'article 2284 du Code civil n'étant pas d'ordre public, l'équilibre est rétabli.

* ¹³⁶ Telle est la formule retenue à l'article 2011 du Code civil.

* ¹³⁷ H. ROLAND et L. BOYER, « Adages du droit français », 4ème édition, Lexis Nexis, 1999, n°377, p.749.

* ¹³⁸ Les articles 2284 et 2285 du Code civil étaient à l'origine les articles 2092 et 2093 du code, la renumérotation est l'oeuvre de l'ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.

* ¹³⁹ L'article 1167 du Code civil permet aux créanciers d'agir par la voie de l'action paulienne : « Ils peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits ».

* ¹⁴⁰ Le droit de suite se retrouve aux articles 2393, 2398 et 2461 du Code civil, ce dernier article énonce que « les créanciers ayant privilège ou hypothèque inscrits sur un immeuble, le suivent en quelques mains qu'il passe, pourêtre payés suivant l'ordre de leurs créances ou inscriptions ». La jurisprudence a affirmé que le droit de suite est un droit réel opposable à tous, et notamment à tout acquéreur indépendamment de sa bonne ou mauvaise foi, Civ 3ème 06/11/2002, Bull.civ. III, n°109.

* ¹⁴¹ « Les créanciers qui auraient pu agir sur les biens indivis avant qu'il y eût indivision, et ceux dont la créance résulte de la conservation ou de la gestion des biens indivis, seront payés par prélèvement sur l'actif avant le partage. Ils peuvent en outre poursuivre la saisie et la vente des biens indivis ».

* ¹⁴² L'interdiction de saisir la part de l'indivisaire débiteur a été proclamée dans un arrêt de la 1ère chambre civile en date du 15 juillet 1999, Bull.civ. I, n°243.

* ¹⁴³ C. KUHN, « Des patrimoines et des hommes », Dr. et pat. février 2012, n° 211, p.32.

* ¹⁴⁴ Sous réserve du droit de suite et de la fraude du constituant.

* ¹⁴⁵ C. KUHN, « Des patrimoines et des hommes », ibid.

* ¹⁴⁶ M. GRIMALDI, « Théorie du patrimoine et fiducie », RLDC décembre 2010, n°77, p.74.

* ¹⁴⁷ M-L IZORCHE, « A propos du mandat sans représentation », D. 1999 p. 369 ; l'auteur conçoit la représentation comme un élément accidentel du mandat. Il semble dès lors que ce soit l'action « dans l'intérêt du mandant » qui constitue le critère prédominant.

* ¹⁴⁸ Telle est la position du professeur Bénabent qui adopte une conception plus soupe du mandat : il est possible d'affirmer que le mandataire agit pour le compte du donneur d'ordre (en l'occurrence le constituant) mais en son nom propre.

* ¹⁴⁹ M. GRIMALDI, « Théorie du patrimoine et fiducie » ibid. p.74.

* ¹⁵⁰ C. KUHN, « Le patrimoine fiduciaire, Contribution à l'étude de l'universalité », thèse Paris 1, préface Thierry Revet, 2003.

* ¹⁵¹ L. AYNES et P. CROCQ, « Les sûretés - La publicité foncière », Defrénois, 5ème édition, 2011.

* ¹⁵² L'article 1216 du Code civil affirme ainsi que « Si l'affaire pour laquelle la dette a été contractée solidairement ne concernait que l'un des coobligés solidaires, celui-ci serait tenu de toute la dette vis-à-vis des autres codébiteurs, qui ne seraient considérés par rapport à lui que comme ses cautions ».

* ¹⁵³ Cass. Civ1ère 17/11/1999 Bull.civ. I, n° 309.D. 2000 p.407 note P. Ancel.

* ¹⁵⁴ Ph. SIMLER, « Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires », 4^ème édition, Lexis Nexis, 2008.

* ¹⁵⁵ Le caractère accessoire du cautionnement relève des articles 2289, 2290 et 2313 du Code civil.

* ¹⁵⁶ Article 2305 du Code civil : « La caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l'insu du débiteur. Ce recours a lieu tant pour le principal que pour les intérêts et les frais ; néanmoins la caution n'a de recours que pour les frais par elle faits depuis qu'elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle. Elle a aussi recours pour les dommages et intérêts, s'il y a lieu ».

* ¹⁵⁷ Cass. com. 09/12/2008, n° 07-19708, RTD civ. 2009 p.553, obs. P. Crocq : selon cet auteur, cette décision est intéressante à un double niveau. D'une part, elle illustre la spécificité et l'intérêt du recours personnel qui permet à la caution de se prévaloir du préjudice qu'elle subit à la différence du recours subrogatoire. D'autre part, elle réaffirme implicitement que les deux recours ne sont pas exclusifs l'un de l'autre. Les recours personnel et subrogatoire ne sont pas bien distingués car la caution ne précise pas sur quel recours elle se fonde pour soutenir son action en justice. Cette jurisprudence a le mérite d'opérer une différenciation de ces deux recours qui n'obéissent pas aux mêmes règles juridiques.

* ¹⁵⁸ Article 2306 du Code civil : « La caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur ».

* ¹⁵⁹Cass. com. 12/05/2009, n° 08-13430, Bull. civ. IV, n° 67 : Après le jugement de clôture de la liquidation judiciaire du débiteur principal, la caution qui a payé aux lieu et place de ce débiteur peut poursuivre celui-ci soit en exerçant un recours subrogatoire sous réserve que le créancier ait déclaré sa créance, soit en exerçant un recours personnel dès lors qu'elle a elle-même déclaré sa créance.

* ¹⁶⁰ Rapport au 107e Congrès des notaires, Cannes 5-8 juin 2011, Commentaire par Alain Cerles, Revue de Droit bancaire et financier n° 6, Novembre 2011, commentaire 199.

* ¹⁶¹ P. CROCQ, « Propriété et garantie », thèse Paris II, LGDJ, 1995, préface M. Gobert, n° 282.

* ¹⁶² Article 2365 du C. civ : « En cas de défaillance de son débiteur, le créancier nanti peut se faire attribuer, par le juge ou dans les conditions prévues par la convention, la créance donnée en nantissement ainsi que tous les droits qui s'y rattachent ».

* ¹⁶³ C. WITZ, « La fiducie en droit privé français », Economica, 1981, n° 156, p.144.

* ¹⁶⁴ Le droit de préférence et le droit de suite forment le « jus ad rem », c'est-à-dire le droit sur la chose qualifié de droit réel.

* ¹⁶⁵ F. BARRIERE, « La réception du trust au travers de la fiducie », préface Michel Grimaldi, Lexis Nexis, 2004.

* ¹⁶⁶ C. WITZ, « La fiducie en droit privé français », Economica, 1981, n° 156, p.25.

* ¹⁶⁷ A. CERLES, « La fiducie, nouvelle reine des sûretés ? », JCP E n°36, 6 septembre 2007, p.19.

* ¹⁶⁸ P. CROCQ, « Lacunes et limites de la loi au regard du droit des sûretés », D. 2007 p.1354. Cet auteur affirme : « On ne peut ici que suggérer à la Cour de cassation de se fonder sur le caractère accessoire de la fiducie-sûreté pour affirmer que sa réalisation ne peut jamais conférer au créancier un avantage supérieur à celui qu'il aurait retiré de l'exécution normale de l'obligation garantie. En cas de défaillance du débiteur, le créancier-fiduciaire ne peut conserver la propriété du bien donné en garantie qu'à la condition de restituer au débiteur une somme correspondant à la différence entre la valeur du bien donné en garantie et le montant de la dette restant due ».

* ¹⁶⁹ P-M LE CORRE, « La fiducie-sûreté », D. 2009 p. 882.

* ¹⁷⁰ Article 2372-1 du Code civil.

* ¹⁷¹ Article 2488-1 du Code civil.

* ¹⁷² M. GRIMALDI et R. DAMMANN, « La fiducie sur ordonnances », D. 2009 p.670, n°9.

* ¹⁷³ F. BARRIERE, « La fiducie-sûreté », JCP E n°36, 3 septembre 2009, p.1808.

* ¹⁷⁴ M. GRIMALDI, « La propriété fiduciaire », Actes du colloque « La fiducie dans tous ses états », organisé le 15 avril 2010 par l'Association Henri Capitant de amis de la culture juridique française, Dalloz, 2011, préc. p.5.

* ¹⁷⁵ C. DE LAJARTE, « La nature juridique des droits du bénéficiaire d'un contrat de fiducie », RLDC, n° 60, 2009, p.71.

* ¹⁷⁶ Article 12 de la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie : « Les éléments d'actif et de passif transférés dans le cadre de l'opération mentionnée à l'article 2011 du code civil forment un patrimoine d'affectation. Les opérations affectant ce dernier font l'objet d'une comptabilité autonome chez le fiduciaire ».

* ¹⁷⁷ Ph. DUPICHOT, « La fiducie-sûreté en pleine lumière. - À propos de l'ordonnance du 30 janvier 2009 », JCP E n° 14, 1er Avril 2009, I 132. L'article 2018-1 du Code civil précise que « Lorsque le contrat de fiducie prévoit que le constituant conserve l'usage ou la jouissance d'un fonds de commerce ou d'un immeuble à usage professionnel transféré dans le patrimoine fiduciaire, la convention conclue à cette fin n'est pas soumise au régime des baux commerciaux ou de la location-gérance ».

* ¹⁷⁸ F. BARRIERE, « La fiducie-sûreté », JCP E n°36, 3 septembre 2009, p.1808, préc.

* ¹⁷⁹ Article 2025 alinéa 2 du Code civil : « En cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire ».

* ¹⁸⁰ Rapport du Sénat en date du 11 octobre 2006 par Henri de Richemont, p.67.

* ¹⁸¹ Rapport de l'Assemblée nationale en date du 1er février 2007 par Xavier de Roux, p.31.

* ¹⁸² Article 2029 du Code civil : « Le contrat de fiducie prend fin par le décès du constituant personne physique, par la survenance du terme ou par la réalisation du but poursuivi quand celle-ci a lieu avant le terme. Lorsque la totalité des bénéficiaires renonce à la fiducie, il prend également fin de plein droit, sauf stipulations du contrat prévoyant les conditions dans lesquelles il se poursuit. Sous la même réserve, il prend fin lorsque le fiduciaire fait l'objet d'une liquidation judiciaire ou d'une dissolution ou disparaît par suite d'une cession ou d'une absorption et, s'il est avocat, en cas d'interdiction temporaire, de radiation ou d'omission du tableau ».

* ¹⁸³ F. BARRIERE, « La fiducie-sûreté », préc. n°24.

* ¹⁸⁴ Article L 632-1, I, 6° du Code de commerce.

* ¹⁸⁵ Article L 632-1, I, 9° du Code de commerce, L. AYNES et P. CROCQ, « Les sûretés - La publicité foncière », 5ème édition, Defrénois, 2011, n°783, p.371.

* ¹⁸⁶ Cass. Com, 28/05/1996, n° 94-10.361, Bull. civ. IV, n° 151.

* ¹⁸⁷ Ph. DUPICHOT, « La fiducie-sûreté en pleine lumière. - À propos de l'ordonnance du 30 janvier 2009 » ,préc.n° 12.

* ¹⁸⁸ M. GRIMALDI, « L'hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire », D. 2006 p.1294.

* ¹⁸⁹ Article 2372-5 alinéa 3 du C. civ : « A peine de nullité, la convention de rechargement établie selon les dispositions de l'article 2372-2 est enregistrée sous la forme prévue à l'article 2019. La date d'enregistrement détermine, entre eux, le rang des créanciers ».

* ¹⁹⁰ Article 2372-5 alinéa 2 du C. civ : « Le constituant peut l'offrir en garantie, non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier, encore que le premier n'ait pas été payé ».

* ¹⁹¹ P. CROCQ, « La nouvelle fiducie-sûreté : une porte ouverte sur une prochaine crise des subprimes en France ? », D. 2009 p.716.

* ¹⁹² Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures.

* ¹⁹³ L. AYNES, « Le régime juridique de la fiducie », RLDC, n° 60, mai 2009, p.69.

* ¹⁹⁴ F. BARRIERE, « La fiducie-sûreté »,préc. JCP E n°36, 3 septembre 2009, p.1808, n° 28.

* ¹⁹⁵ M. GRIMALDI et R. DAMMANN, « « La fiducie sur ordonnances », D. 2009 p.670, n°12 ; M. GRIMALDI, « Réflexions sur les sûretés-propriétés » in Etudes offertes à Jacques Dupichot, Liber Amicorum, Bruylant, Bruxelles, 2004, p.169.

* ¹⁹⁶ L. AYNES et P. CROCQ, « Les sûretés - La publicité foncière », 5ème édition, Defrénois, 2011, p.374.

* ¹⁹⁷ Article 2371 du Code civil : « A défaut de complet paiement à l'échéance, le créancier peut demander la restitution du bien afin de recouvrer le droit d'en disposer ».

* ¹⁹⁸ M. GRIMALDI et R. DAMMANN, « La fiducie sur ordonnances », D. 2009 p.670, note n°18.

* ¹⁹⁹ Article 2372-3 alinéa 2 du Code civil : « Lorsque le fiduciaire n'est pas le créancier, ce dernier peut exiger de lui la remise du bien, dont il peut alors librement disposer, ou, si le contrat de fiducie le prévoit, la vente du bien ou du droit cédé et la remise de tout ou partie du prix ».

* ²⁰⁰ Articles 2372-4 alinéa 1er et 2488-4 alinéa1er du Code civil.

* ²⁰¹ Article 1152 du Code civil : « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ».

* ²⁰²F-X LUCAS et M. SENECHAL, « Fiducie vs Sauvegarde, Fiducie ou sauvegarde, il faut choisir », D.2008 p.29 ; R. DAMMANN et G. PODEUR, « Fiducie et sauvegarde : deux réformes complémentaires », Bulletin Joly Sociétés, n° 2 1^er février 2008, p. 88 : Selon ces deux auteurs, « Il suffirait que la mise en oeuvre de la fiducie-sûreté soit suspendue pendant la période d'observation, de manière comparable à ce que l'on constate à l'étranger ... le débiteur garderait la possession des actifs grevés de sûretés pendant la période d'observation, mais, en contrepartie, les créanciers titulaires de sûretés devraient bénéficier d'une véritable protection en cas de cession des actifs ou de plan de redressement ».

* ²⁰³ Article L 622-13, I- du Code de commerce : « Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d'un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ».

* ²⁰⁴ F.BARRIERE, « La fiducie - Commentaire de la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 », BJS, n° 5, 1^er mai 2007, p. 555.

* ²⁰⁵ « Pour l'application des dispositions qui précèdent aux créanciers bénéficiaires d'une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur, sont seules prises en compte, lorsqu'elles existent, celles de leurs créances non assorties d'une telle sûreté ».

* ²⁰⁶ A. AYNES, « Le régime de la fiducie-sûreté en droit des procédures collectives », in Actes du colloque « La fiducie dans tous ses états », organisé le 15 avril 2010 par l'Association Henri Capitant de amis de la culturejuridique française, Dalloz, 2011, p.64 ; Ph. PETEL, « Le nouveau droit des entreprises en difficulté : acte II.- Commentaire de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 », JCP E, n° 3, 15 Janvier 2009, p.1049 : L'auteur affirme que « cette disposition peut s'avérer précieuse car la loi de la majorité, susceptible d'imposer un traitement différencié aux membres du comité aurait pu s'avérer très nuisible au bénéficiaire d'une fiducie. Il y aurait eu là une menace de nature à affaiblir considérablement cette nouvelle institution ».

* ²⁰⁷ Article L 624-16 alinéa 1er du Code de commerce : « Peuvent être revendiqués, à condition qu'ils se retrouvent en nature, les biens meubles remis à titre précaire au débiteur ou ceux transférés dans un patrimoine fiduciaire dont le débiteur conserve l'usage ou la jouissance en qualité de constituant ».

* ²⁰⁸ Article L 624-10 du Code de commerce : « Le propriétaire d'un bien est dispensé de faire reconnaître son droit de propriété lorsque le contrat portant sur ce bien a fait l'objet d'une publicité. Il peut réclamer la restitution de son bien dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ».

* ²⁰⁹ Article L 631-13 du Code de commerce.

* ²¹⁰ Article L 642-12 alinéas 2 et 3 du Code de commerce : « Le paiement du prix de cession fait obstacle à l'exercice à l'encontre du cessionnaire des droits des créanciers inscrits sur ces biens. Jusqu'au paiement complet du prix qui emporte purge des inscriptions grevant les biens compris dans la cession, les créanciers bénéficiant d'un droit de suite ne peuvent l'exercer qu'en cas d'aliénation du bien cédé par le cessionnaire ».

* ²¹¹ F. BARRIERE, « « La fiducie-sûreté », préc. p.1808, n° 41.

* ²¹² Article L 622-7, II du Code de commerce : Le juge-commissaire peut autoriser le débiteur « à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue ou encore pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait ou ce retour est justifié par la poursuite de l'activité ».

* ²¹³Cass. Com, 29/01/1991 et 20/10/1992 ; Cass. Com, 09/01/1996, RTD civ. 1996 p.436 obs. P. Crocq.

* ²¹⁴Cass. Com, 15/03/1988, n° 85-18623 et n° 86-13687 : « Mais attendu que la subrogation conventionnelle a pour effet d'investir le subrogé, non seulement de la créance primitive, mais aussi de tous les avantages et accessoires de celle-ci ; qu'il en est ainsi de la réserve de propriété, assortissant la créance du prix de vente et affectée à son service exclusif pour en garantir le paiement ».

* ²¹⁵ M. GRIMALDI et R. DAMMANN, « La fiducie sur ordonnances », D. 2009 p.670, § 17 : « Il serait inconcevable que (le créancier) puisse s'aménager une situation plus favorable en s'abstenant de déclarer sa créance » ; Ph. PETEL, « Le nouveau droit des entreprises en difficulté : acte II.- Commentaire de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 », JCP E, n° 3, 15 Janvier 2009, p.1049 : « le créancier garanti par une fiducie ne pourra prétendre exercer ses droits que s'il sauvegarde sa créance en la déclarant et, dans l'hypothèse où les actifs fiduciaires sont des meubles restés entre les mains du débiteur, s'il les revendique en temps utile ».

* ²¹⁶ Article L 622-23-1 du Code de commerce : « Lorsque des biens ou droits présents dans un patrimoine fiduciaire font l'objet d'une convention en exécution de laquelle le débiteur constituant en conserve l'usage ou la jouissance, aucune cession ou aucun transfert de ces biens ou droits ne peut intervenir au profit du fiduciaire ou d'un tiers du seul fait de l'ouverture de la procédure, de l'arrêté du plan ou encore d'un défaut de paiement d'une créance née antérieurement au jugement d'ouverture ».

* ²¹⁷ F. BARRIERE, « La fiducie-sûreté », préc. n°47.

* ²¹⁸ Article L 622-7 II alinéa 2 du Code de commerce : « Le juge-commissaire peut aussi l'autoriser à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue ou encore pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait ou ce retour est justifié par la poursuite de l'activité ».

* ²¹⁹ P. CROCQ, « L'ordonnance du 18 décembre 2008 et le droit des sûretés », JCP E 2009, 1313, § 35.

* ²²⁰ Article L 631-14 alinéa 4 du Code de commerce : « Lorsque la procédure de redressement judiciaire a été ouverte en application du troisième alinéa de l'article L. 626-27 et que le débiteur a transféré des biens oudroits dans un patrimoine fiduciaire avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde ayant donné lieu au plan résolu, la convention en exécution de laquelle celui-ci conserve l'usage ou la jouissance de ces biens ou droits n'est pas soumise aux dispositions de l'article L. 622-13 et les dispositions de l'article L. 622-23-1 ne sont pas applicables » ; F. PEROCHON, « Les interdictions de paiement et le traitement des sûretés réelles », D. 2009 p.651, § 25 : Selon cet auteur, « la « neutralisation » de la fiducie est à son tour neutralisée ».

* ²²¹ Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, JORF n°0026 du 31 janvier 2009 p.1851 ; F. PEROCHON, « A propos de la réforme de la liquidation judiciaire par l'ordonnance du 18 décembre 2008 », Gaz. Pal. n° 69, 10 mars 2009, p.3, n° 40.

* ²²² M. GRIMALDI et R. DAMMANN, « La fiducie sur ordonnances », préc. p.670, § 22.

* ²²³ P. CROCQ, « L'ordonnance du 18 décembre 2008 et le droit des sûretés », JCP E 2009, 1313, § 37.

* ²²⁴ M. FABRE-MAGNAN, « Propriété, patrimoine et lien social », RTD civ 1997 p.583 : « L'essence du droit de propriété, comme l'essence de tout droit, doit aussi se trouver dans le lien social qu'il contribue à tisser. La propriété, comme tout droit subjectif, ne peut se concevoir en dehors du rapport aux autres qu'il crée, de la place à laquelle il institue son titulaire dans la société ».

* ²²⁵ F. TERRE et Ph. SIMLER, « Droit civil - Les biens », 8^ème édition, p.432.

* ²²⁶ F. ZENATI-CASTAING, « La propriété collective existe-t-elle ? », in Mélanges en l'honneur du professeur Gilles Goubeaux, Liber amicorum, Dalloz, LGDJ, 2009, p.589 : « La notion de propriété collective comporte intrinsèquement une aporie. Comment est-il possible de s'approprier ce qui est commun, alors que la communauté est la négation même de l'exclusivité sur laquelle repose la propriété ? Propre et commun sont contradictoires, raillait le père du Code civil, en se réclamant de l'autorité du droit romain. Il est plus prudent de parler de propriété plurale à propos des hypothèses dans lesquelles des biens sont appropriés par plusieurs personnes, car cette appropriation un peu trop facilement qualifiée de collective pourrait bien n'être qu'une forme particulière de propriété individuelle ».

* ²²⁷ Ph. MALAURIE et L. AYNES, « Les biens », Defrénois, 5ème édition, 2013, p.249-250.

* ²²⁸ H. DE VAUPLANE, « La fiducie avant la fiducie », JCP E 2007, n° 36 ; Article L 214-20 du Code monétaire et financier.

* ²²⁹ T. BONNEAU, « Les fonds communs de placement, les fonds communs de créance et le droit civil », RTD civ 1991 p.1.

* ²³⁰ L. CHATAIN-AUTAJON, « La notion de fonds en droit privé », Lexis Nexis, Bibliothèque de droit de l'entreprise, tome 72, préface J. Raynard, 2006, n° 62.

* ²³¹ Ph. JESTAZ, « Fonds communs de placement », RTD civ 1980 p.180 ; T. BONNEAU, « Les fonds communs de placement, les fonds communs de créance et le droit civil », ibid. M. STORCK, « De la nature juridique des fonds communs de placement », in Mélanges en l'honneur du professeur Gilles Goubeaux, Liber amicorum, Dalloz, LGDJ, 2009, p.511 : « Le FCP est une universalité structurée sous forme de patrimoine d'affectation porté par les souscripteurs de parts. Ce patrimoine est géré exclusivement par la société de gestion, qui exerce tous les pouvoirs attachés aux instruments financiers détenus par le fonds ».

* ²³² Article 815-17 alinéa 3 du Code civil : « Ils ont toutefois la faculté de provoquer le partage au nom de leur débiteur ou d'intervenir dans le partage provoqué par lui » ; T. BONNEAU, « Les fonds communs de placement, les fonds communs de créance et le droit civil », ibid. n° 49.

* ²³³ M. STORCK, « De la nature juridique des fonds communs de placement », in Mélanges en l'honneur du professeur Gilles Goubeaux, Liber amicorum, Dalloz, LGDJ, 2009, p.512.

* ²³⁴ Article L 214-6 du Code monétaire et financier.

* ²³⁵ S. GUINCHARD, « L'affectation des biens en droit privé français », LGDJ, 1976, n° 216 et s.

* ²³⁶ C. WITZ, « La fiducie en droit privé français, Economica, 1981, n° 133 ; F. ZENATI et A. COEURET, RTD civ 1989 p.165 et s. spéc. p.167.

* ²³⁷ T. BONNEAU, « Les fonds communs de placement, les fonds communs de créance et le droit civil », RTD civ 1991, n° 72.

* ²³⁸ M. STORCK, « De la nature juridique des fonds communs de placement », in Mélanges en l'honneur du professeur Gilles Goubeaux, Liber amicorum, Dalloz, LGDJ, 2009, p.515 ; C. WITZ, « La fiducie en droit privé français, Economica, 1981, n° 133.

* ²³⁹ Article L 533-22 du Code monétaire et financier : « Les sociétés de gestion de portefeuille exercent les droits attachés aux titres détenus par les organismes de placement collectif en valeurs mobilières qu'elles gèrent dans l'intérêt exclusif des actionnaires ou des porteurs de parts de ces organismes de placement collectif en valeurs mobilières et rendent compte de leurs pratiques en matière d'exercice des droits de vote dans des conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. En particulier, lorsqu'elles n'exercent pas ces droits de vote, elles expliquent leurs motifs aux porteurs de parts ou actionnaires des organismes de placement collectif en valeurs mobilières ».

* ²⁴⁰ T. BONNEAU, « Les fonds communs de placement, les fonds communs de créance et le droit civil », ibid. n° 4.

* ²⁴¹ Ordonnance n° 2008-556 du 13 juin 2008 transposant la directive 2005/68/ CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance et réformant le cadre juridique des fonds communs de créances.

* ²⁴² Article L 214-49-6 alinéa 1er du Code monétaire et financier.

* ²⁴³ X. DE KERGOMMEAUX, « Organismes de titrisation »,Répcom Dalloz, mars 2010.

* ²⁴⁴ Article L 214-43 alinéa 1er du Code monétaire et financier : « L'organisme de titrisation peut comporter deux ou plusieurs compartiments si les statuts de la société ou le règlement du fonds le prévoient. Par dérogation à l'article 2285 du code civil et sauf stipulation contraire des documents constitutifs de l'organisme, les actifs d'un compartiment déterminé ne répondent que des dettes, engagements et obligations et ne bénéficient que des droits et actifs qui concernent ce compartiment » ; J-Ph. DOM, « Le renouveau de la titrisation - À propos de la loi de sécurité financière et des décrets n° 2004-1255 et n° 2005-429 », Bull. Joly Bourse, n° 4, 1er juillet 2005, p.387 : « L'affectation spéciale de ce compte au profit du FCC se traduit par l'impossibilité pour les créanciers de l'établissement chargé du recouvrement de considérer que les actifs qui s'y trouvent font partie du patrimoine de leur débiteur. Comme dans le trust ou la fiducie, les sommes inscrites au compte sont affectées au profit d'un « bénéficiaire », le FCC ».

* ²⁴⁵ BBF, n° 133, janvier 2005, « Modernisation du régime juridique français de la titrisation » ; G. PARLEANI, « Pluralité de comptes en banque ouverts à un même client », J.-Cl. Banque et Crédit, Fasc. 250, n° 8 : « Les comptes de tiers, ou à rubriques, peuvent aussi traduire une affectation précise des soldes à des tiers. La situation de mandataire du titulaire du compte peut être entrée dans le champ contractuel, ou ne pas pouvoir être ignorée du banquier. En ce cas, le banquier doit respecter cette situation, et ne peut pas fusionner les rubriques ou les sous comptes. Il faut encore que ces sous comptes soient identifiés comme comptes de tiers, ou de mandat, ou soient clairement nominatifs. La volonté des parties peut organiser une telle "affectation spéciale" même en présence d'une convention de compte courant, dont la "force centripète" entraîne pourtant en principe, une affectation générale des créances réciproques du banquier et de son client ».

* ²⁴⁶ « La liste des actes qui sont regardés, pour l'application du présent titre, comme des actes d'administration relatifs à la gestion courante du patrimoine et comme des actes de disposition qui engagent celui-ci de manière durable et substantielle est fixée par décret en Conseil d'Etat ».

* ²⁴⁷ Décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle, et pris en application des articles 452, 496 et 502 du code civil.

* ²⁴⁸ A-M LEROYER, « Personnes protégées - Qualification des actes de gestion du patrimoine », RTD civ. 2009 p. 180.

* ²⁴⁹Décr.n° 2008-1484 du 22 décembre 2008, article 2.

* ²⁵⁰Décr.n° 2008-1484 du 22 décembre 2008, annexe 1, colonne 2, II, 1°.

* ²⁵¹ Article 1424 alinéa 2 du Code civil.

* ²⁵² Selon les dispositions de l'article 1427 alinéa 2 du Code civil, « l'action en nullité est ouverte au conjoint pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté ».

* ²⁵³ Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie. JORF n°0026 du 31 janvier 2009 p.1851, préc.

* ²⁵⁴ N. PETERKA, « Le droit des incapacités à l'épreuve du contrat de fiducie », in Actes du colloque « La fiducie dans tous ses états », organisé le 15 avril 2010par l'Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, Dalloz, 2011.

* ²⁵⁵ Décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle, et pris en application des articles 452, 496 et 502 du code civil, article 3.

* ²⁵⁶ J. MASSIP, « Le contrat de fiducie, les mineurs et les majeurs protégés », Defrénois 15 septembre 2009 n° 15, p.1549.

* ²⁵⁷ Article 469 alinéa 2 du Code civil ; A. KARM, « La gestion du patrimoine du majeur en curatelle », Dr. et pat. avril 2009, p.86 : Selon cet auteur, « cet éclatement de la curatelle fait craindre la dérive vers une mission de représentation du curateur ».

* ²⁵⁸ Article 472 alinéa 1er du Code civil.

* ²⁵⁹ Article 480 alinéa 2 du Code civil : « Le mandataire doit, pendant toute l'exécution du mandat, jouir de la capacité civile et remplir les conditions prévues pour les charges tutélaires par l'article 395 et les deux derniers alinéas de l'article 445 du présent code ».

* ²⁶⁰ Article 2022 alinéa 2 du Code civil : « Toutefois, lorsque pendant l'exécution du contrat le constituant fait l'objet d'une mesure de tutelle, le fiduciaire rend compte de sa mission au tuteur à la demande de ce dernier au moins une fois par an, sans préjudice de la périodicité fixée par le contrat. Lorsque pendant l'exécution du contrat le constituant fait l'objet d'une mesure de curatelle, le fiduciaire rend compte de sa mission, dans les mêmes conditions, au constituant et à son curateur ».

* ²⁶¹ N. PETERKA, « Le droit des incapacités à l'épreuve du contrat de fiducie », ibid.

* ²⁶² Article 500 alinéa 3 du Code civil ; Décr.n° 2008-1484 du 22 décembre 2008, annexe 2, colonne 2, I, 2°.

* ²⁶³ Rapport du Sénat par Henri de Richemont, Doc. Sénat, n° 212, 2006-2007 p.195.

* ²⁶⁴ Article 465, 4° du C. civ : « Si le tuteur ou le curateur a accompli seul un acte qui aurait dû être fait par la personne protégée soit seule, soit avec son assistance ou qui ne pouvait être accompli qu'avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué, l'acte est nul de plein droit sans qu'il soit nécessaire de justifier d'un préjudice ».

* ²⁶⁵ F. SAUVAGE, « Réflexions sur les opportunités offertes par la fiducie aux fins de gestion du patrimoine de la personne vulnérable », RJPF, 2009, p.5.

* ²⁶⁶ Article 464 alinéas 1 et 2 du Code civil.

* ²⁶⁷ Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

* ²⁶⁸ Article 477 alinéa 3 du Code civil.

* ²⁶⁹ Rapport du Sénat par Henri de Richemont, Doc. Sénat, n° 212, 2006-2007 p.219-221.

* ²⁷⁰ Les articles 2018 et 2019 du Code civil sanctionnent le défaut de diligences par la nullité.

* ²⁷¹ Article 2022 alinéa 1er du Code civil : « Le contrat de fiducie définit les conditions dans lesquelles le fiduciaire rend compte de sa mission au constituant ».

* ²⁷² Articles 483, 4° et 484 du Code civil.

* ²⁷³ N. PETERKA, « « Le droit des incapacités à l'épreuve du contrat de fiducie », ibid. p.23.

* ²⁷⁴ Article 812-1-1 alinéa 2 du Code civil : « Il (le mandat) est donné pour une durée qui ne peut excéder deux ans, prorogeable une ou plusieurs fois par décision du juge, saisi par un héritier ou par le mandataire. Toutefois, il peut être donné pour une durée de cinq ans, prorogeable dans les mêmes conditions, en raison de l'inaptitude, de l'âge du ou des héritiers, ou de la nécessité de gérer des biens professionnels ».

* ²⁷⁵ Projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, Rapport n° 343 (2005-2006) de M. Henri de Richemont, fait au nom de la commission des lois, déposé le 10 mai 2006.

* ²⁷⁶ Article 1984 du Code civil : « Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ».

* ²⁷⁷ M. GRIMALDI, « Le mandat à effet posthume », Defrénois, 15 janvier 2007 n° 1, p.3.

* ²⁷⁸ Article 812-7 du Code civil : « Chaque année et en fin de mandat, le mandataire rend compte de sa gestion aux héritiers intéressés ou à leurs représentants et les informe de l'ensemble des actes accomplis ».

* ²⁷⁹ Article 812-4 alinéa 7 du Code civil : « Le mandat prend fin par l'un des événements suivants : le décès de l'héritier intéressé ou, en cas de mesure de protection, la décision du juge des tutelles de mettre fin au mandat ».

* ²⁸⁰Cass. Civ 1ère ; 12/05/2010, n° 09-10556.

* ²⁸¹ F. SAUVAGE, « Les pouvoirs du mandataire posthume à l'épreuve des droits des héritiers », Defrénois, 30 septembre 2010 n° 16, p.1776 : Cet auteur affirme cependant que « si le mandat à effet posthume est incapable de restreindre le droit des héritiers d'aliéner librement les biens de la succession, on peut toutefois se demander s'il est habile à déléguer au mandataire un pouvoir d'aliéner concurrent ».

* ²⁸² A. DELFOSSE et J-F PENIGUEL, « Premières vues sur la fiducie », Defrénois, 30 avril 2007 n° 8, p.581.

* ²⁸³ Articles 843 et 919-2 du Code civil.

* ²⁸⁴Cass. Civ 1ère 27/06/1961, n° 59-11621.

* ²⁸⁵ Rapport du Sénat par Henri de Richemont, Doc. Sénat, n° 11, 2006-2007, 11 octobre 2006, p.50.

* ²⁸⁶ F. SAUVAGE, « « Réflexions sur les opportunités offertes par la fiducie aux fins de gestion du patrimoine de la personne vulnérable », ibid. p.5.

* ²⁸⁷ Articles 1055 alinéa 2 et 1061 du Code civil.

* ²⁸⁸ Article 1054 alinéa 2 du Code civil : «Le donataire peut toutefois accepter, dans l'acte de donation ou postérieurement dans un acte établi dans les conditions prévues à l'article 930, que la charge grève tout ou partie de sa réserve ».

* ²⁸⁹ Article 1050 du Code civil.

* ²⁹⁰ N. PETERKA, « Bref aperçu de la transmission volontaire de patrimoine à l'aune de la réforme de la protection juridique des majeurs », Gaz. Pal. 18 décembre 2007 n° 352, p.5.

* ²⁹¹ Article 1659 du Code civil : « La faculté de rachat est un pacte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement dont il est parlé à l'article 1673 ».

* ²⁹² L. AYNES et P. CROCQ, « Les sûretés -La publicité foncière », 5^ème édition,Defrénois, 2011, p. 358.

* ²⁹³ C. WITZ, « La fiducie en droit privé français », Economica, 1981, préface D. Schmidt, n° 189.

* ²⁹⁴ Article L 313-36 du Code monétaire et financier : « Les avances à moyen terme consenties par un établissement de crédit et faisant l'objet, au moins pour partie, d'un accord de réescompte de l'institut d'émission peuvent donner lieu à la signature, par l'emprunteur, de contrats fixant le montant des avances et les conditions de leur utilisation et de leur amortissement, ainsi que, le cas échéant, à la signature d'effets à échéances diverses ».

* ²⁹⁵Cass. Civ 1ère 19/09/2007, n° 04-18372.

* ²⁹⁶ Article L 313-23 du Code monétaire et financier.

* ²⁹⁷ Article L 313-27 alinéa 1er du Code monétaire et financier.

* ²⁹⁸Cass. Com, 22/11/2005, n° 03-15669, Bull. civ, IV, n° 230 : « lorsqu'elle est effectuée à titre de garantie et sans stipulation d'un prix, la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée, qu'elle prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau et que, étant sortie du patrimoine du cédant, son paiement n'est pas affecté par l'ouverture de la procédure collective de celui-ci postérieurement à cette date ».

* ²⁹⁹ Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, « Les sûretés, la publicité foncière », Dalloz, Droit civil, 2012, p. 607.

* ³⁰⁰Cass. Com, 19/12/2006, n° 05-16395 ; L. AYNES, « La cession de créance à titre de garantie : quel avenir ? », D. 2007 p.961 : Selon cet auteur, le fait d'affirmer qu'un acte de cession de créance est en réalité un nantissement est contraire à la volonté des parties. Aucune règle impérative ne justifiait que l'on torde la volonté des parties pour la faire plier devant la loi. La chambre commerciale entend raviver un prétendu principe de numerus clausus des droits réels au détriment de la liberté contractuelle.

* ³⁰¹Cass. Com, 26/05/2010, n° 09-13388, Société GOBTP, RTD civ. 2010 p.597 obs. P. Crocq.

* ³⁰²Cass. Com, 01/02/2011, n° 09-73000 : « la garantie, à laquelle le cédant est tenu lors du paiement en application de l'alinéa 2 de ce texte, porte non seulement sur la solvabilité du débiteur cédé mais également sur l'existence de la créance cédée ».

* ³⁰³Cass. Com, 18/09/2007, n° 06-13736.

* ³⁰⁴Cass. Com, 12/01/1999, Lyonnaise de banque c/ Schneider, RTD com. 1999 p.479, obs. M. Cabrillac : « En cas de double cession, le cédé Dailly doit payer le cessionnaire qui a notifié le premier, même s'il est second en date ».

* ³⁰⁵ Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, t. XII, avec le concours de E. Becqué, LGDJ, 1927, n° 77, p. 74.

* ³⁰⁶ M. CABRILLAC, « Les sûretés conventionnelles sur l'argent », in Mélanges Derruppé, Joly-Litec, 1991, p. 333.

* ³⁰⁷ D. BUREAU, « Le gage-espèces : une sûreté atteignant sa maturité ? », Dr. et pat. 1999, n° 77 ; F. LEDUC, « Le gage translatif de propriété : mythe ou réalité ? », RTD civ, 1995, p.321.

* ³⁰⁸Cass. Com, 17/05/1994, Bull. civ. IV, n° 178 : Selon Pierre Crocq, « le gage-espèces doit être qualifié de fiducie-sûreté, parce qu'il opère un transfert de propriété de la somme donnée en garantie au profit du créancier en raison, à la fois, de la consomptibilité et de la fongibilité de celle-ci », RTD civ 1996 p.669.

* ³⁰⁹Cass. Com, 03/06/1997, Bull. civ. IV, n° 165, JCP G 1997, II. 22891, rapport Rémery : « il y a place pour une compensation entre cette créance de restitution et celle du banquier au titre du crédit garanti. Cette compensation entre créance du remettant et créance du bénéficiaire de la remise est en fait le moyen de réaliser la sûreté ».

* ³¹⁰ G. CUNIBERTI, « Le gage-espèces (de l'accession en matière monétaire) », LPA, 5 novembre 1999 n° 221, p.4 ; P. CROCQ, « Propriété et garantie », LGDJ, 1995, préface M. Gobert, n° 306.

* ³¹¹Cass. Com, 09/04/1996, n° 93-17370, Bull. civ. IV, n° 116 : « la cour d'appel a retenu, à bon droit, que n'est pas prohibée par l'article 2078 du Code civil la stipulation d'attribution d'un gage constitué en espèces par le créancier, à due concurrence du défaut de paiement à échéance ».

* ³¹² Article 2341 alinéa 2 du Code civil : « Si la convention dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes ».

* ³¹³ M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC, Ph. PETEL, « Droit des sûretés », 9ème édition, LexisNexisLitec, 2010 ; D.R MARTIN, « Du gage-espèces », D. 2007 p.2556.

* ³¹⁴Cass. Com, 19/11/2003, n° 01-01137.

* ³¹⁵Civ, 28/03/1934, DP 1934, I, 151, note Vandame : « Dès lors que les marchandises sont entrées dans les magasins de l'acheteur, le vendeur ne peut les revendiquer en se prévalant à l'encontre de la masse de la condition mise à la vente par laquelle il s'est réservé la propriété jusqu'à complet paiement ».

* ³¹⁶F. DERRIDA, P. GODE, J-P SORTAIS, « Redressement et liquidation judiciaires des entreprises », 3ème édition, Dalloz, 1991, n° 251.

* ³¹⁷Article 2368 du Code civil : « La réserve de propriété est convenue par écrit ».

* ³¹⁸ Article 2370 du Code civil issu de l'ordonnance du 23 mars 2006 : « L'incorporation d'un meuble faisant l'objet d'une réserve de propriété à un autre bien ne fait pas obstacle aux droits du créancier lorsque ces biens peuvent être séparés sans subir de dommage » ; Cass. Com, 02/03/1999, n° 95-18643 : « la revendication des biens meubles qui n'appartiennent pas au débiteur ne peut s'exercer, à l'égard de la procédure collective, que dans les conditions fixées par les articles 115 et suivants de la loi du 25 janvier 1985 ; les biens litigieux avaient été incorporés à l'immeuble de sorte qu'ils n'existaient plus en nature au sens de l'article 121 de la loi du 25 janvier 1985 ainsi le droit de propriété invoqué par l'entrepreneur n'était pas opposable à la procédure collective ».

* ³¹⁹Cass. Com, 01/12/2009, n° 08-13187, RTD civ 2010 p.361 : « la charge de prouver que les biens revendiqués, restés en la possession du débiteur lors du redressement judiciaire et de l'exécution du plan de continuation, n'existaient plus en nature au jour du prononcé de la liquidation judiciaire, incombait au liquidateur, représentant la société débitrice, en l'absence de réalisation de la formalité obligatoire de l'inventaire ».

* ³²⁰ Article L 624-18 du Code de commerce.

* ³²¹Cass. Com, 08/03/1988, n° 86-15751.

* ³²² Article 2369 du Code civil : « La propriété réservée d'un bien fongible peut s'exercer, à concurrence de la créance restant due, sur des biens de même nature et de même qualité détenus par le débiteur ou pour son compte ».

* ³²³ Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, « Droit civil, Les sûretés, la publicité foncière », Précis Dalloz, 2012, p.666.

* ³²⁴Cass. Com, 15/03/1988, Coudray, n° 85-18623 : « pour l'application d'une clause de réserve de propriété lorsque l'acheteur a été soumis à une procédure collective, il n'y a pas lieu de distinguer selon que la revendication est exercée par le vendeur ou par un tiers subrogé dans ses droits ; que si le paiement avec subrogation a pour effet d'éteindre la créance à l'égard du créancier, il la laisse subsister au profit du subrogé qui dispose de toutes les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance avant le paiement » ; Cass. Com, 15/03/1988, Cauzette-Rey, n° 86-13687 : « la subrogation conventionnelle a pour effet d'investir le subrogé, non seulement de la créance primitive, mais aussi de tous les avantages et accessoires de celle-ci ; qu'il en est ainsi de la réserve de propriété, assortissant la créance du prix de vente et affectée à son service exclusif pour en garantir le paiement ».

* ³²⁵Article L 624-9 du Code de commerce : « La revendication des meubles ne peut être exercée que dans le délai de trois mois suivant la publication du jugement ouvrant la procédure ».

* ³²⁶ Article 2371 alinéas 2 et 3 du Code civil ; Cass. Com, 05/03/1996, n° 93-12818 : « La créance du vendeur qui a revendiqué dans la procédure collective les marchandises vendues avec clause de réserve de propriété et retrouvé le droit d'en disposer est éteinte à concurrence de la valeur des marchandises reprises. Si cette valeur excède le solde du prix resté dû lors de l'exercice de l'action, le vendeur doit restituer à l'acheteur la somme reçue en excédent ».

* ³²⁷ Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, « Les sûretés, la publicité foncière », Dalloz, Droit civil, 2012, p.661.

* ³²⁸ L. AYNES et P. CROCQ, « Les sûretés - La publicité foncière », 5^ème édition, Defrénois, 2011, p.383-384 : La jurisprudence admet cette qualification de sûreté, Cass. Com, 09/05/1995, n° 92-20811, Cass. Com, 23/01/2001, n° 97-15817.

* ³²⁹ P. LEPAULLE, « Traité théorique et pratique des trusts en droit interne, en droit fiscal et en droit international »,Paris, Rousseau, 1932.

* ³³⁰ Article 2 de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.

* ³³¹ UNDERHILL and Hayton « Law of Trusts and Trustees, 18ème edition, Butterworths Law, Lexis Nexis, 2010.

* ³³² L.A SHERIDAN et G.W KEETON, « The law of trusts », 11ème edition, Barry Rose, 1983.

* ³³³ Article 2018-1 du Code civil.

* ³³⁴ C. DERGATCHEFF, « Droit comparé en matière de mécanismes fiduciaires », JCP E 2007, n°36, p.46.

* ³³⁵ J-P BERAUDO, « Trust », Rép. intern. Dalloz, septembre 2012.

* ³³⁶ L. MAERTEN, « Le régime international du trust après la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 », JCP E 1988, 15144, n° 3.

* ³³⁷ E. GAILLARD et D. TRAUTMAN, « La convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance », revue critique DIP, 1986 p.1 : ces deux auteurs affirment que le trust est défini par les articles 2 et 3 de la Convention de la Haye mais conçoivent que les auteurs de la convention parlent de description ; C. JAUFFRET-SPINOSI, « La convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance », JDI 1987 p.23 : Cet auteur admet que l'article 2 de la Convention donne une définition du trust mais ajoute que cette définition est tendancieuse.

* ³³⁸ F. BARRIERE, « La réception du trust au travers de la fiducie », préface M. Grimaldi, Lexis Nexis, 2004, p.180.

* ³³⁹ Y. LOUSSOUARN, « La convention de La Haye d'octobre 1985 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises », Revue critique DIP, 1986, p.271.

* ³⁴⁰ H. BATIFFOL, « Subjectivisme et objectivisme dans le droit international privé des contrats », in Mélanges Maury, tome I, Dalloz-Sirey, 1960, p.41.

* ³⁴¹ L. MAERTEN, « Le régime international du trust après la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 », ibid. §9.

* ³⁴² Article 6 alinéa 2 de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.

* ³⁴³ J-P BERAUDO, « Trust », Répertoire de droit international, Dalloz, septembre 2012, §34.

* ³⁴⁴ Article 8 de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.

* ³⁴⁵ Article 9 de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.

* ³⁴⁶ F. BARRIERE, « La réception du trust au travers de la fiducie », préface M. Grimaldi, Litec, 2004, p.183, §232.

* ³⁴⁷Civ 1ère, 29/06/1955, Revue critique DIP 1955 p.723, note Batiffol.

* ³⁴⁸ Conclusions du substitut Parigot sous T. Civil de la Seine, 22/12/1926, Revue critique DIP 1927, 70, p.81 : « Le contrat de trust est un contrat sui generis, dont on ne peut pas dire d'une façon absolue qu'il est ou qu'il n'est pas valable en France. La solution peut varier avec chaque espèce. Chaque trust doit être analysé et apprécié séparément. Ce qu'il faut rechercher, c'est si les effets qu'il est appelé à produire sont ou non contraires à l'ordre public national ».

* ³⁴⁹ Paris, 18 février 1909, JDI 1910, 1144, p.1168.

* ³⁵⁰Paris, 18 avril 1929, Revue critique DIP 1935, 149, p.151.

* ³⁵¹ Article 912 alinéa 1er du Code civil : « La réserve héréditaire est la part des biens et droits successoraux dont la loi assure la dévolution libre de charges à certains héritiers dits réservataires, s'ils sont appelés à la succession et s'ils l'acceptent ».

* ³⁵²Civ 1ère, 20 mars 1985, n° 82-15033, Revue critique DIP 1986, 65, note Lequette, p.69.

* ³⁵³ F. BARRIERE, « La réception du trust au travers de la fiducie », préface M. Grimaldi, Litec, 2004, p.126, §155.

* ³⁵⁴ T. Civil de la Seine, 26/12/1894, JDI 1895. 587 : le trust avait pour objet de faciliter le paiement d'une pension à une femme séparée ; Toulouse, affaire Kerr, 18/07/1905, JDI 1906. 451 : le trust avait pour objet d'organiser la masse des obligations d'une société britannique. Confirmé par Civ 1ère, 19/02/1908, JDI 1912. 243 ; T. civil de la Seine, 19/12/1916, JDI 1917. 1069 : le trust avait pour objet de gérer une succession au-delà des obligations normales d'un exécuteur testamentaire ; Paris, 18/04/1929, Revue critique DIP 1935. 149 : le trust avait pour objet de gérer la fortune d'une femme mariée.

* ³⁵⁵ Article 1984 du Code civil : « Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ».

* ³⁵⁶ T. Civil de la Seine, 28/06/1901, JDI 1901. 812, p.813 : « les trustees ne sont en réalité que des mandataires chargés de gérer et d'administrer les biens du trust et d'en assurer la conservation et la transmission conformément aux volontés des constituants » ; M-F PAPANDREOU-DETERVILLE, « Droit des trusts et droit des biens », RLDC 2006, n° 25.

* ³⁵⁷ Article 2003 alinéa 3 du Code civil : « Le mandat finit : par la mort, la tutelle des majeurs ou la déconfiture, soit du mandant, soit du mandataire ».

* ³⁵⁸ Article 2004 du Code civil : « Le mandant peut révoquer sa procuration quand bon lui semble et contraindre, s'il y a lieu, le mandataire à lui remettre soit l'écrit sous seing privé qui la contient, soit l'original de la procuration, si elle a été délivrée en brevet, soit l'expédition, s'il en a été gardé minute ».

* ³⁵⁹ Toulouse, affaire Kerr, 18/07/1905, JDI 1906. p.453 : « Les trustees ont le mandat d'agir au nom et pour le compte des obligataires, ces derniers ont renoncé à l'action individuelle qu'ils auraient pu exercer contre le débiteur en révoquant le mandat, comme la loi française le permet ».

* ³⁶⁰ T. Civil des Alpes-Maritimes, 22/02/1928, JDI 1929. 433, p.435 : le même jugement a toutefois ajouté que la loi américaine « a investi les trustees de la propriété de l'immeuble », ce qui souligne la difficulté à appréhender le trust.

* ³⁶¹ Paris, 29/11/1952, JDI 1953. 140.

* ³⁶²Civ 1ère, 03/11/1983, n° 82-14003, Revue critique DIP 1984. 336, note Revillard.

* ³⁶³ T. civil de Nice, 02/05/1905, JDI 1911. 278 ; Crim, 04/06/1941, D. 1942 p.5 : la chambre criminelle de la Cour de cassation a admis qu'un public trustee new-yorkais agisse en réparation du préjudice causé par une infraction pénale ; T. civil de la Seine, 22/03/1967, Revue critique DIP 1968. 503 ; TGI Bayonne, 28/04/1975, JCP 1975, II. 18168 : le tribunal a opté pour l'application de la loi anglaise à une transmission testamentaire d'immeubles situés en France, quant au rôle du trustee dans la dévolution successorale.

* ³⁶⁴ Article 1028 du Code civil.

* ³⁶⁵ Article 1031 du Code civil : « Les habilitations mentionnées aux articles 1030 et 1030-1 sont données par le testateur pour une durée qui ne peut excéder deux années à compter de l'ouverture du testament. Une prorogation d'une année au plus peut être accordée par le juge ».

* ³⁶⁶Article 1031-1 du Code civil.

* ³⁶⁷ J-P BERAUDO, « Trust », Répertoire de droit international, Dalloz, septembre 2012.

* ³⁶⁸ Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, sous la direction de Gérard Cornu, 9^ème édition, PUF, 22/08/2011.

* ³⁶⁹ Ph. MALAURIE et L. AYNES, « Les successions - Les libéralités »,4^èmeéditionDefrénois, 2010, n° 416, p.222.

* ³⁷⁰Civ 1ère, 20/11/1984, n° 83-12510 : « Alors même que si la participation à ces actes pouvait révéler une intention libérale, il n'existait aucun acte juridique réalisant une donation impliquant un dessaisissement irrévocable ».

* ³⁷¹ La loi applicable en matière de successions est la loi du dernier domicile du défunt et la juridiction compétente en cas de litige est celle dans le ressort de laquelle est ouverte la succession, au regard de l'article 45 du Code de procédure civile.

* ³⁷²Civ 1ère, 20/02/1996, n° 93-19855, Bull. civ. I, p.62, n° 93 ; RTD civ 1996.454, obs. Patarin ; D. 1996, Chron. 231, obs. Lequette.

* ³⁷³ Y. LEQUETTE, « De l'ordre de réduction des libéralités réalisées au moyen d'un trust entre vifs », D. 1996 p.231.

* ³⁷⁴ Paris, 10/01/1970, Epoux Courtois et autres c/ consorts de Ganay.

* ³⁷⁵ J. PATARIN, « Assimilation du bénéfice d'un trust à une donation indirecte et non à un legs pour l'application de l'ordre légal de réduction des libéralités excédant la quotité disponible (art. 923 c. civ.) », RTD civ 1996 p. 454.

* ³⁷⁶ Cass. Com, 13/09/2011, n° 10-25533 10-25731 10-25908, Bull. civ. IV, n° 131.

* ³⁷⁷ R. DAMMANN et A. ALBERTINI, « L'arrêt Belvédère : la réception du Trust et de la ParallelDebt en droit français », JCP E 2011, 1803 ; R. DAMMANN, « L'arrêt Belvédère : 1er au box-office 2011 de la jurisprudence française », Dr. et pat. 2012, n° 213.

* ³⁷⁸ H. MOTULSKY, « De l'impossibilité de constituer un trust anglo-saxon sous l'empire de la loi française », Revue critique DIP, 1948, p.451.

* ³⁷⁹ M. GRIMALDI, « La fiducie : réflexion sur l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la consacre », Defrénois 1991, 35085.

* ³⁸⁰Civ 1ère, 21/07/1987, n° 85-16098.

* ³⁸¹ « Reconnaissance des trusts en France : précision ministérielle », D. 2008, p.342

* ³⁸² C. WITZ, « La fiducie en droit privé français », Economica, 1981, n° 5.

* ³⁸³ R. DAMMANN, « L'arrêt Belvédère : 1er au box-office 2011 de la jurisprudence française », Droit et patrimoine 2012, n° 213.

* ³⁸⁴ R. DAMMANN et A. ALBERTINI, « L'arrêt Belvédère : la réception du Trust et de la ParallelDebt en droit français », JCP E 2011, 1803, §67.

* ³⁸⁵ L. D'AVOUT et N. BORGA, « Belvédère : les « dettes parallèles » de droit étranger reconnues dans la faillite française », D. 2011 p.2518 ; Cass. Com, 13/09/2011, n° 10-25533 10-25731 10-25908 : « La conception de la cause des obligations contractuelles retenue par le droit français n'est pas, dans tous ses aspects, d'ordre public international. l'absence de constitution par certaines sociétés débitrices de sûretés réelles au profit des agents des sûretés ne fait pas nécessairement obstacle, dans le cadre d'une opération globale de financement soumise à un droit étranger admettant l'existence d'une dette parallèle envers eux, à leur admission aux passifs de ces sociétés qui sont personnellement garantes de l'exécution de l'ensemble des engagements ».

* ³⁸⁶ Art. 1197 du Code civil : « L'obligation est solidaire entre plusieurs créanciers lorsque le titre donne expressément à chacun d'eux le droit de demander le paiement du total de la créance, et que le paiement fait à l'un d'eux libère le débiteur, encore que le bénéfice de l'obligation soit partageable et divisible entre les divers créanciers ».

* ³⁸⁷ J-F ADELLE, « L'agent des sûretés en droit français : pour une clarification des régimes de l'article 2328-1 du Code civil et de la fiducie de sûretés », Rev. Dr. bancaire et financier n° 5, Septembre 2010, étude 20.

* ³⁸⁸ Art. 2328-1 du Code civil : « Toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l'obligation garantie par une personne qu'ils désignent à cette fin dans l'acte qui constate cette obligation ».

* ³⁸⁹ Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, « Droit civil, Les sûretés- La publicité foncière », 6^ème édition, Dalloz, 2012, p.617 ; R. DAMMANN et A. ALBERTINI, « L'arrêt Belvédère : la réception du Trust et de la ParallelDebt en droit français », JCP E 2011, 1803, §90 : « l'agent des sûretés est resté un mandataire, d'où la nécessité extrêmement lourde en pratique de renouveler les formalités d'inscription des sûretés lors d'un transfert de participation dans le prêt syndiqué » ; J-F ADELLE, « L'agent des sûretés en droit français : pour une clarification des régimes de l'article 2328-1 du Code civil et de la fiducie de sûretés », Revue de Droit bancaire et financier n° 5, Septembre 2010, étude 20 : « Lorsque le mandat est choisi, l'agent des sûretés est désigné par les prêteurs pour agir comme leur mandataire afin de conclure, administrer, réaliser les sûretés ou encore en donner mainlevée en leur nom et pour leur compte ».

* ³⁹⁰ J-L MICHAUD, « La cotitularité des sûretés », Dr. et pat. 2008, n° 173.

* ³⁹¹ M. PELICHET, « Le trust et les institutions analogues - La Convention de La Haye du premier juillet 1985 », Droit et pratique des opérations fiduciaires en Suisse, 1994, p.154 ; J-M JACQUET, « Aperçu de l'oeuvre de la Convention de La Haye de droit international privé dans le domaine économique », Revue critique DIP 1994, p.15.

* ³⁹² M. REVILLARD, « La Convention de La Haye du 1er juillet 1985 sur la loi applicable au trust et à sa reconnaissance », Defrénois 1986, p.689, n° 13 ; F. BARRIERE, « La réception du trust au travers de la fiducie », Lexis Nexis, préface M. Grimaldi, 2004, p.183, n° 233.

* ³⁹³ F.E. KLEIN, « A propos de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance », in Mélanges Piolet, Staempfli, 1990, p.467 ; J-P BERAUDO, « La Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance », Travaux du Comité français de DIP, 1986, p.33 : « La modification la plus importante est que le trust devra être reconnu en tant que tel », cet auteur souligne à juste titre ce changement de philosophie.

* ³⁹⁴ Article 21 de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.

* ³⁹⁵ A l'instar de la fiducie, le trust est constitutif d'un patrimoine d'affectation, F. BARRIERE, « La réception du trust au travers de la fiducie », thèse précitée, p.383, n° 475 : « Le fiduciaire conserve intact son patrimoine personnel. Les droits supplémentaires dont il devient titulaire, pour une fin bien précise, forment un patrimoine différent certes, mais en aucun cas le patrimoine originaire ne s'en trouve affecté. Le patrimoine du constituant se trouve, lui, amoindri des biens transférés qui deviennent hors de portée de ses créanciers personnels ».

* ³⁹⁶ A-M TOLEDO-WOLFSOHN, « Le trust et le droit civil français (2e partie) », RLDC 2004, n° 9.

* ³⁹⁷ A-M TOLEDO-WOLFSOHN, « Le trust et le droit civil français (2e partie) », précité : « La clause d'inaliénabilité pourrait être stipulée afin que le constituant puisse faire échapper certains de ses biens (ceux qu'il veut constituer en trust) du gage commun de ses créanciers, puisque la clause d'inaliénabilité a pour conséquence l'insaisissabilité. Par ailleurs, la clause d'insaisissabilité présente l'avantage, à la différence des clauses d'inaliénabilité, de ne pas être nécessairement temporaire (un trust qui durerait toute la vie du constituant par exemple). La clause d'insaisissabilité est donc un mécanisme adapté afin d'éviter que les créanciers du trustee saisissent les biens constitués en trust ».

* ³⁹⁸ Article 11 alinéa 2 de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.

* ³⁹⁹ F. BARRIERE, « La réception du trust au travers de la fiducie », ibid. p.426, n° 541.

* ⁴⁰⁰ Article 11 alinéa 3 de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.

* ⁴⁰¹ Article 12 de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance ; J-P BERAUDO, répertoire de droit international, Dalloz, septembre 2012. « Cette prérogative permet au trustee de faire connaître ses droits sur les biens tout en protégeant les intérêts des tiers ».

* ⁴⁰²Les articles 2092 et 2093 sont devenus les articles 2284 et 2285 du Code civil.

* ⁴⁰³Ph. DUPICHOT, « L'unicité du patrimoine aujourd'hui. Observations introductives », JCP N n°52, 25/12/2009.

* ⁴⁰⁴ Rapport de Xavier de Roux sur la création d'un patrimoine d'affectation, novembre 2008.

* ⁴⁰⁵ Rapport du Sénat à l'initiative de HervéNovelli, compte rendu analytique officiel du 8 avril 2010.

* ⁴⁰⁶ Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, JORF n°0137 du 16 juin 2010.

* ⁴⁰⁷ Th. REVET, Rapport introductif au dossier « L'EIRL : la nouvelle donne pour l'entrepreneur », Droit et patrimoine, avril 2011, n°202 p.44.

* ⁴⁰⁸ E. DINH, « L'EIRL, un hybride en droit français », JCP E 2010 p. 1979.

* ⁴⁰⁹ B. SAINTOURENS, « L'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Commentaire de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 », Rev. Soc. 2010 p.351.

* ⁴¹⁰ J. PRIEUR, « Les limites de l'EIRL », dossier relatif au choix de l'affectation patrimoniale, Droit et patrimoine, avril 2010 n°101, p.78.

* ⁴¹¹ D. LEGEAIS, « Le gage des créanciers dans l'EIRL », Defrénois 2011, n°6 p.560.

* ⁴¹² L. LEVENEUR, « L'EIRL, ou le triomphe paradoxal de la limitation de responsabilité par voie unilatérale ! », CCC n° 8, Août 2010, repère 8.

* ⁴¹³ J. ROQUE, « La prémajorité », Dr. fam. n° 4, Avril 2009, étude 20.

* ⁴¹⁴ Article 389-8 du Code civil : « Un mineur âgé de seize ans révolus peut être autorisé, par ses deux parents qui exercent en commun l'autorité parentale ou par son administrateur légal sous contrôle judiciaire avec l'autorisation du juge des tutelles, à accomplir seul les actes d'administration nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d'une société unipersonnelle. Les actes de disposition ne peuvent être effectués que par ses deux parents ou, à défaut, par son administrateur légal sous contrôle judiciaire avec l'autorisation du juge des tutelles ».

* ⁴¹⁵ Article L 526-6 alinéa 4 du C. com.

* ⁴¹⁶ Article L 526-20 du Code de commerce.

* ⁴¹⁷ S. GUINCHARD, « L'affectation des biens en droit privé français », 1976, LGDJ, p.372 n°86 s.

* ⁴¹⁸ Th. REVET, « Rapport introductif au dossier « L'EIRL : la nouvelle donne pour l'entrepreneur », Dr. et pat. avril 2011, n°202 p.44.

* ⁴¹⁹ M-C AUBRY, « Le patrimoine d'affectation », thèse, Paris 13, 2010.

* ⁴²⁰ C. KUHN, « Le patrimoine fiduciaire, Contribution à l'étude de l'universalité », thèse, Paris I, 2003.

* ⁴²¹ Article 14, II de la loi du 15 juin 2010.

* ⁴²² A-M LEROYER, « Entrepreneur individuel à responsabilité limitée », RTD civ 2010 p. 632.

* ⁴²³ Article L 526-12 alinéa 8 du Code de commerce.

* ⁴²⁴Rapport de l'Assemblée nationale n°2298 fait au nom de de la Commission des affaires économiques sur le projet de loi relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, 10 février 2010, par Laure de la Rodière.

* ⁴²⁵Rapport du Sénat n°362 (2009-2010) fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, déposé le 24 mars 2010, par Jean-Jacques Hyest.

* ⁴²⁶ S. SCHILLER, «L'EIRL et les créanciers », Dossier L'EIRL : la nouvelle donne pour l'entrepreneur », Dr. et pat. 2011, n° 202.

* ⁴²⁷ Article L 526-12 alinéa 3 du Code de commerce : « les créanciers concernés peuvent former opposition à ce que la déclaration leur soit opposable dans un délai fixé par voie réglementaire ». Dans la partie règlementaire, voir les articles R 526-8 et R 526-9 du Code de commerce.

* ⁴²⁸ Cons. const. décision n° 2010-607 du 10 juin 2010, JO 16 juin 2010, D. 2010 p.2553.

* ⁴²⁹ S. SCHILLER, « L'EIRL et les créanciers », in Dossier L'EIRL ; la nouvelle donne pour l'entrepreneur », préc.

* ⁴³⁰ Article L 526-12 alinéa 3 du Code de commerce.

* ⁴³¹ Article L 526-12alinéa 4 du Code de commerce.

* ⁴³² P. CROCQ, « Transparence et patrimoines d'affectation », Dr. et pat. mars 2012, n°212.

* ⁴³³ D. LEGEAIS, « Le gage des créanciers dans l'EIRL », Defrénois 2011 p.560, n°6.

* ⁴³⁴ Article L 133-4-7 du CSS : « Lorsque dans l'exercice de son activité professionnelle l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée dont le statut est défini aux articles L. 526-6 à L. 526-21 du code de commerce a, par des manoeuvres frauduleuses ou à la suite de l'inobservation grave et répétée des prescriptions de la législation de la sécurité sociale, rendu impossible le recouvrement des cotisations et contributions sociales et des pénalités et majorations afférentes dont il est redevable au titre de cette activité, le recouvrement de ces sommes peut être recherché sur la totalité de ses biens et droits dès lors que le tribunal compétent a constaté la réalité de ces agissements ».

* ⁴³⁵ Article L273 B, I du LPF.

* ⁴³⁶Article L 526-13 du Code de commerce.

* ⁴³⁷ Article L 632-1, 11° du Code de commerce.

* ⁴³⁸ P.CROCQ, « Transparence et patrimoines d'affectation », Dr. et pat. mars 2012, n°212, préc.

* ⁴³⁹ B. MALLET-BRICOUT, « L'affectation d'un patrimoine : fonctionnement et cessation », in F. Terré, L'EIRL, Lexis Nexis, 2011, p.41.

* ⁴⁴⁰ D. LEGEAIS, « Le gage des créanciers dans l'EIRL », Defrénois 2011 p.560, n°6. Cet auteur parle à juste titre du « mirage de l'étanchéité ».

* ⁴⁴¹ D. HOUTCIEFF, « Entreprise individuelle à responsabilité limitée »,Rép. Com Dalloz, janvier 2012.

* ⁴⁴² C. KUHN, « Des patrimoines et des hommes », Dr. et pat. février 2012, n°211, préc.

* ⁴⁴³ Article 14 de la loi du n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, abrogé au 1er juin 2012.

* ⁴⁴⁴Cass. 2ème civ, 02/12/2010, n° 09-17.495.

* ⁴⁴⁵ Article L 526-12 alinéa 2 in fine du Code de commerce.

* ⁴⁴⁶ C. LE GALLOU, « Sûreté et valorisation des patrimoines affectés », IFR Actes de colloque n°16, 2012.

* ⁴⁴⁷ Article 2305 alinéa 1er du Code civil : « La caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l'insu du débiteur ».

* ⁴⁴⁸Cass. Com, 01/03/2005, n° 02-13176, D. 2005, 1365, note P.-M. Le Corre.

* ⁴⁴⁹ H. SYNVET et A. GAUDEMET, « EIRL et sûretés », LPA avril 2011, n°84, p.32.

* ⁴⁵⁰ Article 2306 du C. civ : « La caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur ».

* ⁴⁵¹ Article 2314 du C. civ : « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ».

* ⁴⁵² Cass. Civ 1ère 21/03/1984, Bull.civ.I, n° 111.

* ⁴⁵³ Cass. Ch.mixte, 17/11/2006, Bull. civ. n°10 R. p.383. RTD civ 2007 p.157 : Pierre Crocq affirme que la différence est bien mince entre le fait de laisser dépérir une sûreté déjà née en ne renouvelant pas son inscription et le fait de laisser dépérir une sûreté « embryonnaire » en ne confirmant pas une inscription provisoire par une inscription définitive.

* ⁴⁵⁴ F.MACORIG-VENIER, « Observations sur l'EIRL et les sûretés », BJS, 1^ermars 2011, p.253, n°2.

* ⁴⁵⁵ H. SYNVET et A. GAUDEMET, « EIRL et sûretés », LPA avril 2011, n°84, p.32, préc.

* ⁴⁵⁶ Article 2424 du Code civil : « L'hypothèque est transmise de plein droit avec la créance garantie. Le créancier hypothécaire peut subroger un autre créancier dans l'hypothèque et conserver sa créance ».

* ⁴⁵⁷ Ch. ALBIGES, « Sûretés et EIRL : Les sûretés réelles portant sur un bien déterminé », CDE, n°3, mai-juin 2011.

* ⁴⁵⁸ H. SYNVET et A. GAUDEMET, « EIRL et sûretés », préc.

* ⁴⁵⁹ F. MACORIG-VENIER, « Observations sur l'EIRL et les sûretés », BJS, 1^er mars 2011, p.253, n° 3, préc.

* ⁴⁶⁰ E. DUBUISSON, « Projet de loi relatif à l'EIRL, - Comprendre la technique et les enjeux », JCP N 2010, n°8, p.1115.

* ⁴⁶¹ C. CHAMPAUD et D. DANET, « Petites et moyennes sociétés et entrepreneurs à responsabilité limitée au regard des besoins de financement et des pratiques bancaires », RTD com. 2010, p.365.

* ⁴⁶² Ch. ALBIGES, « Sûretés et EIRL : Les sûretés réelles portant sur un bien déterminé », CDE, n°3, mai-juin 2011, ibid.

* ⁴⁶³S. SCHILLER, « L'EIRL et les créanciers », in Dossier L'EIRL ; la nouvelle donne pour l'entrepreneur », Dr. et pat. 2011, n°202 ; Réponse ministérielle n° 80164, JOAN Q 19/10/2010, p.11390.

* ⁴⁶⁴ S. SCHILLER, « Quelle perméabilité contractuelle entre le patrimoine affecté et le patrimoine non affecté ? », in Le patrimoine professionnel d'affectation : Dr. et pat. avril 2010, n° 191, p. 88-89.

* ⁴⁶⁵ F. PEROCHON, « EIRL : un patrimoine peut en garantir un autre. - La validité des sûretés constituées au titre d'un patrimoine de l'EIRL en garantie des dettes de l'autre patrimoine », Rev. proc. coll. n° 2, Mars 2011, dossier 25.

* ⁴⁶⁶ Ch. ALBIGES, « Sûretés et EIRL : Les sûretés réelles portant sur un bien déterminé », CDE, n°3, mai-juin 2011, ibid.

* ⁴⁶⁷ L. AYNES et P. CROCQ, « Les sûretés, la publicité foncière », 5^ème édition, Defrénois, 2011, p.27.

* ⁴⁶⁸ Cass. Com, 28/04/1964, Bull.civ.IV, n°215.

* ⁴⁶⁹ M. MIGNOT, « L'EIRL et les sûretés », colloque de Strasbourg du 10 février 2011. L'auteur nuance toutefois ces propos et invite en réalité à la naissance d'une sûreté personnelle nouvelle.

* ⁴⁷⁰ E. CEVAER et P-E PERROT, « L'EIRL et les sûretés négatives - Un vin nouveau pour de vieilles outres », JCP E 2011, n°1443. Les deux auteurs mettent en avant des clauses destinées à assurer l'information et la préservation des droits du créancier. Certaines clauses imposent également l'obligation de conférer de nouveaux droits au créancier ? Ainsi la clause « pari passu » ou clause d'alignement est celle par laquelle la partie financée s'oblige pour le cas où elle viendrait ultérieurement à constituer une sûreté au profit d'un tiers, à faire bénéficier son financeur de la même sûreté au même rang.

* ⁴⁷¹ S.CABRILLAC, « EIRL et sûretés personnelles ; faute de grives, on mange des merles », CDE, n°3, mai-juin 2011.

* ⁴⁷² Article L 526-15 du Code de commerce : « En cas de renonciation de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée à l'affectation ou en cas de décès de celui-ci, la déclaration d'affectation cesse de produire ses effets ».

* ⁴⁷³ Le doyen Simler affirme à ce titre que « la caution est et doit rester une personne. La duplication du patrimoine n'emporte pas duplication de la personne. La révolution conceptuelle que représente la fission du patrimoine est d'une ampleur telle qu'il serait profondément inopportun d'en rajouter, d'autant qu'une telle mutation radicale du concept de cautionnement serait de nature à ruiner le cloisonnement voulu par le législateur ». JCP G 2011, p.226, n°1.

* ⁴⁷⁴ S. CABRILLAC, « « EIRL et sûretés personnelles ; faute de grives, on mange des merles », CDE, n°3, mai-juin 2011, ibid.

* ⁴⁷⁵ Article L 526-13 alinéa 3 du Code de commerce.

* ⁴⁷⁶ Article L 123-12 du Code de commerce.

* ⁴⁷⁷ Article L 526-3 du Code de commerce.

* ⁴⁷⁸ Th. REVET, « Rapport introductif au dossier « L'EIRL : la nouvelle donne pour l'entrepreneur », Dr. et pat. avril 2011, n°202 p.44.

* ⁴⁷⁹ C. KUHN, « Des patrimoines et des hommes », Dr. et pat. février 2012, n°211 ; D. LEGEAIS, « Le gage des créanciers dans l'EIRL », Defrénois 2011 p.560, n°6.

* ⁴⁸⁰ B. SAINTOURENS, « L'entrepreneur individuel à responsabilité limitée », Rev. Soc. septembre 2010, n°56.

* ⁴⁸¹ Article L 526-15 alinéa 1er du Code de commerce.

* ⁴⁸² Article R 526-12 du Code de commerce.

* ⁴⁸³ Th. REVET, « « Rapport introductif au dossier « L'EIRL : la nouvelle donne pour l'entrepreneur », Dr. et pat. avril 2011, n°202 p.44, ibid.

* ⁴⁸⁴ Article L 526-15 du Code civil.

* ⁴⁸⁵ D. HOUTCIEFF, « Entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL) », Répertoire de droit commercial, Dalloz, janvier 2012.

* ⁴⁸⁶ Article L 526-17, II. Code de commerce.

* ⁴⁸⁷ D. LEGEAIS, « Le gage des créanciers dans l'EIRL », préc.

* ⁴⁸⁸ M-H MONSERIE-BON, « Brèves réflexions sur les contrats et l'EIRL », Bull. Joly ED, 1^er mars 2011 n° 1, p.65

* ⁴⁸⁹ J-F BARBIERI, « EIRL, un statut opportun pour l'entrepreneur et ses partenaires ? », BJS, 1^er mars 2011 n° 3, p.227.

* ⁴⁹⁰ F-X LUCAS, « Quel régime pour l'EIRL en difficulté ? », BJS, 1er janvier 2011 n° 1, p.1.

* ⁴⁹¹ Ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010, portant adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement des situations de surendettement à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

* ⁴⁹² N. BORGA et G. BERTHELOT, « L'EIRL en difficulté, entre respect et négation de l'affectation », Bull. Joly ED, 1er mai 2011, n°2, p.155.

* ⁴⁹³Cass. Com, 27/11/1991, n° 90-11.122 : « la cour d'appel a fait l'exacte application du principe de l'unité du patrimoine en décidant que le jugement d'ouverture du redressement judiciaire de M. X... avait interdit l'exercice par les créanciers dont la créance avait son origine antérieurement à ce jugement de toute voie d'exécution tant sur les meubles que sur les immeubles, peu important qu'en l'espèce la créance invoquée trouve son origine dans une activité distincte de celle ayant donné lieu à l'ouverture d'une procédure collective à l'égard du débiteur ».

* ⁴⁹⁴ B. SAINTOURENS, «L'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, commentaire de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 », Rev. Soc. 2010, n° 53, p. 351, préc.

* ⁴⁹⁵ C. SAINT-ALARY-HOUIN, « EIRL et procédures collectives », in Dossier L'EIRL : la nouvelle donne pour l'entrepreneur, Dr. et pat. 2011, n°202.

* ⁴⁹⁶ J. VALLANSAN, « L'EIRL en difficulté », Rev. Proc. coll, 2011, étude 2.

* ⁴⁹⁷ Article L 330-1 du Code de la consommation : « La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ».

* ⁴⁹⁸ C. SAINT-ALARY-HOUIN, « EIRL et procédures collectives », in Dossier L'EIRL : la nouvelle donne pour l'entrepreneur, préc.

* ⁴⁹⁹ N. BORGA et G. BERTHELOT, « L'EIRL en difficulté, entre respect et négation de l'affectation », Bull. Joly ED, 1er mai 2011, n°2, p.155, préc.

* ⁵⁰⁰ Article L 641-9 III du Code de commerce : « Lorsque le débiteur est une personne physique, il ne peut exercer, au cours de la liquidation judiciaire, aucune des activités mentionnées au premier alinéa de l'article L. 640-2. Toutefois, le débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut poursuivre l'exercice d'une ou de plusieurs de ces activités, si celles-ci engagent un patrimoine autre que celui visé par la procédure ».

* ⁵⁰¹ Article L 624-19 du Code de commerce : « Le débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée établit, dans les conditions prévues par l'article L. 624-9, la consistance des biens détenus dans le cadre de l'activité à raison de laquelle la procédure a été ouverte qui sont compris dans un autre de ses patrimoines. L'administrateur, avec l'accord du mandataire judiciaire, peut acquiescer à la demande tendant à la reprise du bien. A défaut d'acquiescement ou en l'absence d'administrateur, la demande est portée devant le juge-commissaire ».

* ⁵⁰² « Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants : Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, toute affectation ou modification dans l'affectation d'un bien, sous réserve du versement des revenus mentionnés à l'article L. 526-18, dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d'un autre patrimoine de cet entrepreneur ».

* ⁵⁰³ L. SAUTONIE-LAGUIONIE, « L'EIRL et les nullités de la période suspecte », Bull. Joly ED, 1er mars 2011, n°1, p.82.

* ⁵⁰⁴ N. BORGA et G. BERTHELOT, « L'EIRL en difficulté, entre respect et négation de l'affectation », ibid.

* ⁵⁰⁵ Article L 653-3 II du Code de commerce.

* ⁵⁰⁶ Article L 611-13 alinéa 2 du Code de commerce : « L'existence d'une rémunération ou d'un paiement perçus de la part d'un débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée est appréciée en considération de tous les patrimoines dont ce dernier est titulaire ».

* ⁵⁰⁷ Article L 642-20 du Code de commerce.

* ⁵⁰⁸Cass. Com, 20/10/1992, Bull. civ. IV, n° 314 : « La liquidation judiciaire d'une personne morale ne peut être étendue à une autre qu'en cas de confusion de leurs patrimoines ou de fictivité de l'une d'entre elles. Ne caractérise pas une telle situation, la Cour d'appel qui relève l'existence entre deux sociétés d'une unicité et d'une imbrication d'intérêts résultant de l'interdépendance de leurs engagements financiers ».

* ⁵⁰⁹ N. BORGA et G. BERTHELOT, « L'EIRL en difficulté, entre respect et négation de l'affectation », Bull. Joly ED, 1^er mai 2011, n°2, p.155, préc.

* ⁵¹⁰ F-X LUCAS, « L'EIRL en difficulté », Gaz. Pal. 2011, n° 139, p.33.

* ⁵¹¹ Louis XIV fut ainsi l'un des plus grands mécènes de l'histoire, son goût pour l'art étant immodéré, voir ainsi « Louis XIV, Roi-Soleil et mécène flamboyant », La Croix en date du 19/10/2009 par Laurent Larcher.

* ⁵¹²Rapport d'information n°4358 déposé en application 145 du Règlement par la Commission des affaires culturelles et de l'éducation en conclusion des travaux de la mission sur les nouvelles formes du mécénat culturel, présenté par Michel Herbillon, le 15/02/2012.

* ⁵¹³ Ce rapport est intitulé « Le mécénat et les fondations » : dans ce rapport, Michel Pomey imagine la création d'une grande fondation généraliste qui aurait un « rôle d'intermédiaire et de catalyseur, capable de collecter des biens et des fonds (...) de les gérer (...) et de les redistribuer (...) conformément aux charges éventuelles stipulées par les donateurs dans les divers secteurs de l'intérêt général ». Voir également http://www.fondationdefrance.org/La-Fondation-de-France/Notre-histoire/Portraits/Michel-Pomey.

* ⁵¹⁴ Décret du 9 janvier 1969 signé par le général de Gaulle.

* ⁵¹⁵ J. Imbert, « Les gens de mainmorte avant l'édit d'août 1749 » in Cahier des annales de Normandie, 1992 p.337.

* ⁵¹⁶ Décret du 2 novembre 1789.

* ⁵¹⁷ L'article 910 ancien du Code civil dispose ainsi que « les dispositions entre vifs ou par testament, au profit des hospices, des pauvres d'une commune ou d'établissements d'utilité publique, n'auront leur effet qu'autant qu'elles seront autorisées par une ordonnance royale ».

* ⁵¹⁸ Un avis du Conseil d'Etat du 24 décembre 1805 impose la surveillance et la régularisation des établissements de charité ou de bienfaisance.

* ⁵¹⁹ Réponse ministérielle n°39407 du 01/07/1977, JOAN Q, 27/08/1977, p.5290.

* ⁵²⁰ M-H MALEVILLE, « Premières remarques sur la fondation d'entreprise », JCP E n°46, novembre 1990, 15901

* ⁵²¹ Loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat.

* ⁵²² Article 18 alinéa 1er de la loi du 23 juillet 1987.

* ⁵²³ E. ALFANDARI et M. JEANTIN, « Fondation. Fondation d'entreprise - Loi du 4 juillet 1990 » (JO 6 juill. 1990), RTD com. 1990 p.608.

* ⁵²⁴ E. ALFANDARI et M. JEANTIN, préc.

* ⁵²⁵ Décret n°91-1005 du 30 septembre 1991 pris pour l'application de la loi n° 90-559 du 4 juillet 1990 créant les fondations d'entreprise et modifiant les dispositions de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat relatives aux fondations ; Décret n°2002-998 du 11 juillet 2002 modifiant le décret n° 91-1005 du 30 septembre 1991 et relatif aux fondations d'entreprise.

* ⁵²⁶ Article 19 de la loi n°87-571 du 23 juillet 1987.

* ⁵²⁷Juris-class. Soc. Traité, Fascicule 176-10, 2007, par Marie-Hélène Maleville.

* ⁵²⁸ Article 18 alinéa 2 de la loi du 23 juillet 1987.

* ⁵²⁹ Rapport introductif H. SOULEAU, in Le droit des fondations en France et à l'étranger, Notes et études doc. 1989 p.11 ; M. POMEY, Traité des fondations d'utilité publique, PUF, 1980, p.28.

* ⁵³⁰ Cour d'appel de Paris, 2ème chambre B, 03/03/1995.

* ⁵³¹ H. MIGNON, rapport n° 1368 fait au nom de la commission des affaires culturelles et sociales de l'Assemblée nationale, J.O 1989-1990, Doc. A.N, 1990 ; P. LAFFITTE, Rapport n° 213 fait au nom de la commission des affaires culturelles, déposé le 4 avril 1990 sur le Projet de loi relatif aux fondations et modifiant la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat.

* ⁵³² Article L 251-1 du Code de commerce.

* ⁵³³ E. ALFANDARI et M. JEANTIN, RTD com. 1990, p.610, ibid.

* ⁵³⁴ Article L 233-3 du Code de commerce : la fondation d'entreprise est parfaitement autonome, par conséquent si elle est contrôlée par l'entreprise fondatrice, le droit des sociétés doit s'appliquer.

* ⁵³⁵ Instruction fiscale du 26 février 1988, 4C-2-88 sur les mesures en faveur du mécénat.

* ⁵³⁶ Les fondations d'entreprise ne sont pas des sociétés commerciales dont l'objectif est de réaliser des bénéfices.

* ⁵³⁷ Instruction fiscale BOI 4 H-2-77 du 27 mai 1977.

* ⁵³⁸ T. GUILLOIS, « Les évolutions de la fiscalité associative », RF compt, n° 290, juin 1997, p.47.

* ⁵³⁹ CE, 30/11/1973, Droit fiscal 1974 n°17-18 Commentaire 531 conclusion J. Delmas-Marsalet : En l'espèce « l'association requérante doit être regardée comme ayant exploité la clinique dont il s'agit dans des conditions qui ne répondent pas au critère du caractère non lucratif, que par suite elle était redevable des taxes sur le chiffre d'affaires à raison de l'ensemble des opérations se rattachant à l'exploitation de cette clinique ».

* ⁵⁴⁰ H. MIGNON, rapport Assemblée nationale, 28/05/1990, JOAN CR, 29/05/1990 p.26.

* ⁵⁴¹ A. GOBIN et J-L MONNOT, « Fondations : la nouvelle donne (Aspects juridiques et fiscaux de la loi du 23 juillet 1987) », JCP N 1987, I, 344.

* ⁵⁴² Y. STREIFF, « La loi du 4 juillet 1990 créant les fondations d'entreprise et modifiant les dispositions sur le mécénat », Bull. Joly 1990, p.835.

* ⁵⁴³ Article 12 du décret n° 91-1005 du 30 septembre 1991 pris pour l'application de la loi n° 90-559 du 4 juillet 1990 créant les fondations d'entreprise et modifiant les dispositions de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat relatives aux fondations.

* ⁵⁴⁴ Article 19-7 de la loi du 23 juillet 1987. « Les sommes que chaque membre fondateur s'engage à verser sont garanties par une caution bancaire ».

* ⁵⁴⁵ Au terme de l'article 19-6 de la loi du 23 juillet 1987 modifié par la loi du 4 janvier 2002 : « A compter de la date de publication de la loi n° 2002-5 du 4 janvier 2002 relative aux musées de France, les fondations d'entreprise créées antérieurement dont les fondateurs auront décidé la prorogation sont autorisées à consacrer les fonds de leur dotation initiale aux dépenses prévues par leur nouveau programme d'action pluriannuel ».

* ⁵⁴⁶ Article 19-8 de la loi du 23 juillet 1987 modifié par la loi du 1er août 2003 ; Ch. DEBBASCH, « Le nouveau statut des fondations : fondations d'entreprise et fondations classiques », D. 1990, chron. p.267.

* ⁵⁴⁷ M. POMEY, « Traité des fondations d'utilité publique », p.125.

* ⁵⁴⁸ Article L 213-8 du Code monétaire et financier.

* ⁵⁴⁹ Article 19-5 alinéa 1er de la loi du 23 juillet 1987 modifié par la loi du 4 juillet 1990

* ⁵⁵⁰Civ 1ère 07/11/1995, n° 1995-002879.

* ⁵⁵¹ Article 19-4 alinéa 3 de la loi du 23 juillet 1987.

* ⁵⁵² L'article 121-2 alinéa 1er du Code pénal précise que « Les personnes morales, à l'exclusion de l'Etat, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ».

* ⁵⁵³ Article 19-9 de la loi du 23 juillet 1987 modifié par la loi du 1er août 2003.

* ⁵⁵⁴ La fondation d'entreprise peut à ce titre faire l'objet d'une procédure d'alerte prévue aux articles L 612-1 à L 612-5 du Code de commerce.

* ⁵⁵⁵ Article L 820-7 du Code de commerce.

* ⁵⁵⁶ Article 9 du décret du 30 septembre 1991.

* ⁵⁵⁷ M. POMEY, « Traité des fondations reconnues d'utilité publique », PUF, 1980, n° 2160, préc.

* ⁵⁵⁸ Selon l'article L 242-8 du Code de commerce, « est puni d'une amende de 9000 euros le fait, pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme, de ne pas, pour chaque exercice, dresser l'inventaire et établir des comptes annuels et un rapport de gestion ».

* ⁵⁵⁹ Article 4-1 de la loi du 23 juillet 1987 modifié par la loi du 30 décembre 2009.

* ⁵⁶⁰ Article L 612-2 du Code de commerce.

* ⁵⁶¹ C. AMBLARD, « Fonds de dotation : encore du nouveau sur le front du mécénat ! », Bull. act. Lamy Associations, novembre 2008, n° 165.

* ⁵⁶² C. BERGEAL, « Séminaire pour le développement des fonds de dotation en France », atelier n°1, Un outil de financement au service d'une mission d'intérêt général, 19 novembre 2008 : « C'est une originalité profonde du fonds de dotation, il reste la chose de ses fondateurs. Il n'est pas soumis à une règle de démocratie interne, comme les associations loi de 1901, parfois difficile à faire vivre. Il n'a pas d'obligation d'indépendance à l'égard de ses fondateurs, comme l'imposent les statuts types des fondations d'utilité publique, sur lesquels veille le Conseil d'Etat. Il peut être dirigé par ses fondateurs ».

* ⁵⁶³ Le notariat souhaitait en effet l'instauration des fonds de dotation depuis le 92ème congrès des notaires de France qui eut lieu à Deauville en 1996 sur le monde associatif.

* ⁵⁶⁴ Article 140 I. de la loi n°2008-776 du 4 août 2008, LME. Cette loi précise la double mission des fonds de dotation à savoir mobilier l'attractivité au service de la croissance (titre III) et attirer les financements privés pour des opérations d'intérêt général (Chapitre IV).

* ⁵⁶⁵ C. AMBLARD, « Fonds de dotation : une révolution dans le monde des institutions sans but lucratif », Collection Lamy axe droit, 2010. p.27.

* ⁵⁶⁶ Loi du 4 août 2008, article 140 I. alinéa 2.

* ⁵⁶⁷ Ces conditions sont le consentement de la partie qui s'oblige, la capacité de contracter, un objet certain et une cause licite.

* ⁵⁶⁸ Les fondateurs ne doivent donc pas être sous tutelle ou sous curatelle.

* ⁵⁶⁹ Article 19 de la loi du 23 juillet 1987.

* ⁵⁷⁰ CE, avis, 24 octobre 1997, n°1987-122, Association locale pour le culte des témoins de Jéhovah de Riom : « les associations revendiquant le statut d'association cultuelle doivent avoir exclusivement pour objet l'exercice d'un culte ; En outre, ces associations ne peuvent mener que des activités en relation avec cet objet telles que l'acquisition, la location, la construction, l'aménagement et l'entretien des édifices servant au culte ainsi que l'entretien et la formation des ministres et autres personnes concourant à l'exercice du culte ».

* ⁵⁷¹ Article 140 II. de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

* ⁵⁷² Circulaire du 19 mai 2009 relative à l'organisation, au fonctionnement et au contrôle des fonds de dotation, n° ECEM0908677C, annexe 1.

* ⁵⁷³Circulaire du 13 décembre 2010 reprenant les recommandations du Comité stratégique des fonds de dotation, recommandation n°4.

* ⁵⁷⁴ Article 140 II, alinéa 3 de la loi du 4 août 2008.

* ⁵⁷⁵ Article 7 du décret n° 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation.

* ⁵⁷⁶ Article 140 V de la loi du 4 août 2008 : « Les statuts déterminent la composition ainsi que les conditions de nomination et de renouvellement du conseil d'administration ».

* ⁵⁷⁷ Article 7 du décret n°2009-158 du 11 février 2009 relatif au fonds de dotation.

* ⁵⁷⁸ Circulaire du 13 décembre 2010 reprenant les recommandations du Comité stratégique des fonds de dotation, recommandation n°4.

* ⁵⁷⁹ Article 140 VI de la loi du 4 août 2008.

* ⁵⁸⁰ Article 140 VI alinéa 1er de la loi du 4 août 2008.

* ⁵⁸¹ Article 3 du décret n°2009-158 du 11 février 2009 relatif au fonds de dotation.

* ⁵⁸² Article 140 VI de la loi du 4 août 2008.

* ⁵⁸³ Article 5 du décret n°2009-158 du 11 février 2009 relatif au fonds de dotation.

* ⁵⁸⁴ Article 140 III, alinéa 2 de la loi du 4 août 2008 : « Le ou les fondateurs peuvent apporter une dotation initiale au fonds ». Cette disposition sous-entend qu'il ne s'agit que d'une simple faculté.

* ⁵⁸⁵ C. AMBLARD, « Fonds de dotation : une révolution dans le monde des institutions sans but lucratif », Collection Lamy axe droit, 2010. n° 102, préc.

* ⁵⁸⁶ Article 893 du Code civil : « La libéralité est l'acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d'une autre personne ».

* ⁵⁸⁷ Article 894 du Code civil : « La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l'accepte ».

* ⁵⁸⁸ Circulaire du 13 décembre 2010 reprenant les recommandations du Comité stratégique des fonds de dotation, recommandation n°1.

* ⁵⁸⁹ Amendement 772 rectifié et déposé par les députés Jean-Paul Charrier et Pierre Morange : Cela permet aux fonds de dotation « qui ne disposent pas d'une capitalisation importante, de financer à très court terme des opérations programmées à partir des seules ressources issues de la générosité publique ».

* ⁵⁹⁰ M. POMEY, « Traité des fondations d'utilité publique », p.306-307, ibid.

* ⁵⁹¹ F. SAUVAGE et E. PORNIN, « L'émergence des fonds de dotation dans le paysage du mécénat français », BJS, juin 2009, p. 620.

* ⁵⁹²Civ 1ère 01/03/1988, n°86-13.158, Bulletin 1988 I n° 52 p. 35;

* ⁵⁹³ Y. VINCENT, Fasc. 176-20 : « Fonds de dotation », Juris-class. Traité sociétés, septembre 2012.

* ⁵⁹⁴ V. ROUSSEL, « Aspects immobiliers des fonds de dotation », JCP N 2009, n° 1227, p.29.

* ⁵⁹⁵ Article 140 III. de la loi du 4 août 2008 : « Les ressources du fonds sont constituées des revenus de ses dotations, des produits des activités autorisées par les statuts et des produits des rétributions pour service rendu ».

* ⁵⁹⁶ F. SAUVAGE et E. PORNIN, « L'émergence des fonds de dotation dans le paysage du mécénat français », préc.

* ⁵⁹⁷ Article 140 III. alinéa 5 de la loi du 4 août 2008.

* ⁵⁹⁸ Article 3 de la loi n° 91-772 du 7 août 1991 relative au congé de représentation en faveur des associations et des mutuelles et au contrôle des comptes des organismes faisant appel à la générosité publique.

* ⁵⁹⁹ Article 11 du décret n° 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation.

* ⁶⁰⁰ Article 13 du décret n° 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation.

* ⁶⁰¹ Article 12 du décret n° 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation.

* ⁶⁰² Article 140 III de la loi n°2008-776 du 4 août 2008.

* ⁶⁰³ http://www.louvre.fr/fonds-de-dotation. Arrêté du 16 juillet 2009 autorisant le versement de fonds publics au fonds de dotation du musée du Louvre.

* ⁶⁰⁴ Circulaire du 13 décembre 2010 reprenant les recommandations du Comité stratégique des fonds de dotation, recommandations n°2, n°7 et n°9.

* ⁶⁰⁵ C. AMBLARD, « Fonds de dotation. Une révolution dans le monde des institutions sans but lucratif », Collection Lamy axe droit, avril 2010, préc.

* ⁶⁰⁶ Instruction fiscale du 9 avril 2009, BOI 4 H-5-06, article 12.

* ⁶⁰⁷ Article 200, 1 g) du Code général des impôts.

* ⁶⁰⁸ Article 200, 1 ter du Code général des impôts.

* ⁶⁰⁹ Article 1740 A du Code général des impôts.

* ⁶¹⁰ Article 795, 14°) du Code général des impôts : « Sont exonérés des droits de mutation à titre gratuit : les dons et legs consentis aux fonds de dotation répondant aux conditions fixées au g du 1 de l'article 200 du présent code ».

* ⁶¹¹ Instruction fiscale du 25 juin 2009 relative au régime d'exonération des droits de mutation à titre gratuit sur les dons et legs consentis à un fonds de dotation, BOI 7G-6-09, n°66.

* ⁶¹² Instruction fiscale du 9 avril 2009, article 23.

* ⁶¹³ Instruction fiscale du 18 décembre 2006 relative aux organismes sans but lucratif, BOI H-5-06.

* ⁶¹⁴ Instruction fiscale du 9 avril 2009 précitée.

* ⁶¹⁵Article 206, 5° du CGI

* ⁶¹⁶ C. AMBLARD, « Le fonds de dotation : une nouvelle personne morale dans le monde des institutions sans but lucratif », RLDC 2010, n° 73.

* ⁶¹⁷ Article 20 de la loi du 23 juillet 1987 modifié par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009.

* ⁶¹⁸ Article 2 des statuts de la Fondation de France.

* ⁶¹⁹ Article 1er des statuts de la Fondation de France.

* ⁶²⁰ Article 238 bis 1. a) du CGI.

* ⁶²¹ Les sociétés commerciales et les associations déclarées peuvent ainsi créer une fondation abritée.

* ⁶²² Lamy associations, étude 920 relative aux fondations abritées, avril 2010.

* ⁶²³ Ordonnance n° 2005-856 du 28 juillet 2005 portant simplification du régime des libéralités consenties aux associations, fondations et congrégations, de certaines déclarations administratives incombant aux associations, et modification des obligations des associations et fondations relatives à leurs comptes annuels.

* ⁶²⁴ Règlement n° 2009-01 du 3 décembre 2009 relatif aux règles comptables applicables aux fondations et fonds de dotation, et modifiant le règlement n° 99-01 du Comité de la règlementation applicable.

* ⁶²⁵ Article 130-1 du règlement n°99-03 du 29 avril 1999 du Comité de la réglementation comptable : « Le bilan, le compte de résultat et l'annexe qui forment un tout indissociable sont établis à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire ».

* ⁶²⁶ La Fondation en France a été instituée sur le modèle des community trusts et notamment la Cleveland Foundation née en 1914.

* ⁶²⁷ J. HILL, «The Trust vs. The Company under the Charities Act 1992 and 1993», The Charity Law and Practice, Revue 130.

* ⁶²⁸ Lord Macnaghten in Commissionners for special purposes of Income Tax c. Pemsel (1891) A.C. 531, p.583.

* ⁶²⁹ F. BARRIERE, « La réception du trust au travers de la fiducie », n°524, p.412.

* ⁶³⁰ M. POMEY, « Traité des fondations reconnues d'utilité publique », n° 2160, ibid.

* ⁶³¹ Loi n° 96-590 du 2 juillet 1996 relative à la Fondation du patrimoine, article 2. http://www.fondation-patrimoine.org/

* ⁶³² Article 1er des statuts de la Fondation de France.

* ⁶³³ H. SOULEAU, « Les libéralités adressées à la Fondation de France », Defrénois 1970, article 29521, p.257.

* ⁶³⁴ Article 11 de la loi du 1er juillet 1901 : « Ces associations peuvent faire tous les actes de la vie civile qui ne sont pas interdits par leurs statuts, mais elles ne peuvent posséder ou acquérir d'autres immeubles que ceux nécessaires au but qu'elles se proposent ... Elles ne peuvent accepter une donation mobilière ou immobilière avec réserve d'usufruit au profit du donateur ».

* ⁶³⁵ Décret n°2007-807 du 11 mai 2007 relatif aux associations, fondations, congrégations et établissements publics du culte et portant application de l'article 910 du code civil, article 2.

* ⁶³⁶ CA Nancy, 28/04/1976, Defrénois 1977, article 31396, note Souleau, J.C.P. 1979.II.19123 et 19158 bis, note A. Brimo.

* ⁶³⁷ Article 795 du CGI.

* ⁶³⁸ Article 2 des statuts de la Fondation de France.

* ⁶³⁹ Article 5 de la loi du 23 juillet 1987 modifié par l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 : « Les établissements d'utilité publique autorisés à recevoir des versements pour le compte d'oeuvres ou d'organismes mentionnés au 1 de l'article 238 bis du code général des impôts, ainsi que les oeuvres et organismes qui reçoivent des versements par l'intermédiaire de ces établissements, doivent établir des comptes annuels selon les principes définis au code de commerce ».

* ⁶⁴⁰ J-P MARGUENAUD et B. DAUCHEZ, « Fondation à vocation perpétuelle : la Fondation de France », Dal. Action dr. pat de la famille, 2011.

* ⁶⁴¹ Les juges du fond peuvent ainsi passer outre la prohibition du legs avec faculté d'élire en estimant que le bénéficiaire du legs soit seulement déterminable, cette solution est satisfaisante pour la réalisation d'oeuvres philanthropiques : CA Lyon, Civ 1ère, section B, 09/10/2012, n° 10-08594, Juris-Data n°2012-022862.