Réformer le code civil.

§2 - L'ambition réaliste d'une unification progressive

259. Les obstacles politiques et juridiques à l'élaboration d'un Code civil européen sont tels que l'idée d'une unification du droit privé européen semble vouer à l'échec. Malgré le pessimiste ambiant, il convient d'envisager la véritable solution à la perte de rayonnement et au vieillissement de notre Code civil français. Cette solution consiste en une unification progressive de l'ensemble du droit civil européen (A). Malgré la vigueur des arguments en faveur de cette solution, doit être envisagée une solution médiane, plus réaliste, à savoir l'unification du droit européen des contrats (B).

A - L'unification progressive de l'ensemble du droit civil européen

260. Un droit civil européen unifié est justifié juridiquement dans la mesure où l'unification est porteuse de nombreuses qualités substantielles. Ces arguments en faveur d'une unification doivent être étudiés, étude qui constitue la preuve que l'unification est la solution. En premier lieu, l'unification est, sans conteste, source de cohérence. En effet, à

313 R. Cabrillac, Les Codifications, ouvr. préc., p. 138.

314 Y. Lequette, art. préc., Pouvoirs, 2007, p. 121.

Réformer le Code civil 99

l'inverse de l'harmonisation, qui n'a pas de vision globale du droit civil européen, l'unification serait source de modernisation. L'unification est donc vecteur de modernité, mais surtout de sécurité juridique : l'unification des règles de droit permet de faire l'économie des règles de conflits de lois autrement dit de l'application du droit international privé. Enfin et surtout, l'unification est, comme son nom l'indique, source d'unité. Ces arguments n'emportent pas acceptation chez de nombreux auteurs, qui remettent chacune de ces idées en question³¹⁵. Pourtant, l'unification du droit civil européen constitue une des seules voies possibles à l'élaboration d'un Code civil européen, autrement dit la codification postule de l'unification et non de l'harmonisation.

261. Il est nécessaire voire obligatoire d'inventer une dynamique propre à la codification européenne, c'est-à-dire de créer une manière originale de codifier le droit civil européen. Avant d'envisager ce qu'il faut faire, il convient d'éliminer ce qu'il ne faut pas faire, à savoir une codification nationale du droit civil européen. La raison est simple : si l'on veut créer un ordre juridique européen, du moins en matière civile, il ne faut pas incorporer le droit européen aux droits nationaux puisque cela serait synonyme de nombreuses dissemblances. De plus, si cette codification avait lieu, elle le serait sur le mode d'une codification à droit constant, méthode de codification dont nous avons rappelé à maintes reprises son inefficacité. En éliminant cette codification, la voie de la réforme est ouverte : la codification à l'échelle de l'Union européenne s'impose. Mais par quel biais ?

262. On a pu parler d'une codification « transfigurée » 316 c'est-à-dire d'une codification qui serait transformée tout en étant améliorée. L'Union européenne souffre d'un besoin codificateur, codification qui serait la source d'un droit civil européen cohérent. Cependant, il faut réformer et non retranscrire. Autrement dit, seule une réforme du droit civil européen conduirait à une rationalisation³¹⁷ de celui-ci. Il faut, en effet, combler les lacunes et les incohérences. Surtout, un droit civil européen matérialisé dans un code serait symbole d'une sécurité juridique et d'une accessibilité au droit. Plus encore, un Code civil européen rapprocherait les citoyens pour qui un code serait synonyme d'un droit civil européen

315 Voir sur ce point B. Fauvarque cosson, art. préc.

316 S. Nadeau, ouvr. préc., p. 279.

317 Sur cette idée de « rationalisation » du droit, voir C.-A. Morand, « Elément de légistique formelle et matérielle », in Légistique formelle et matérielle, PUAM, 1999, p. 25 et s.

Réformer le Code civil 100

démocratique³¹⁸. L'Union européenne doit donc entreprendre une nouvelle codification, adaptée à ses besoins. Elle dispose de nombreuses possibilités.

263. La codification est donc la solution, mais que codifier ? Cette question est celle de l'étendue de l'unification. La voie à privilégier est celle de l'unification progressive du droit civil européen. Le terme unification est préférée à celui d'harmonisation car harmoniser c'est équilibrer, concilier, coordonner, autrement dit laisser une grande marge de manoeuvre aux Etats membres. Or, là n'est pas la perspective d'un Code civil européen, il faut donc unifier et non harmoniser.

264. Unifier certes, mais progressivement. Il est nécessaire d'unifier l'ensemble des matières du droit civil européen, mais cela ne peut se faire rapidement. C'est pour cette raison que le droit patrimonial, le droit des contrats ainsi que l'ensemble des matières civiles doivent être englobés dans l'entreprise d'unification. Cependant, celle-ci doit être mise en place en priorité dans les matières qui le nécessitent, par exemple en droit des contrats et droit des sûretés : l'unification doit être menée en priorité « dans les domaines où la pratique exerce déjà une puissante fonction unificatrice (É) et où l'impact culturel n'est pas trop fort »³¹⁹.

265. Cette unification devra alors être instrumentalisée par le biais d'un code, code qui devrait revêtir un haut niveau de précision mais surtout une réelle force obligatoire. D'une part, cela passe alors par de grands principes généraux, principes qui nécessiteront une interprétation de la part de la Cour de justice de l'Union européenne, compétente lorsque ces principes et leur interprétation conduira à des résultats différents en fonction de chaque juridiction nationale. D'autre part, la force obligatoire de ce code devra être effective, tant à l'égard des parties que des Etats membres. Deux obstacles seront à soulever : l'ignorance et la méfiance. L'ignorance devra être résolue par une large diffusion du Code civil européen. La méfiance, engendrée par la création d'un droit anational, original, dont on ne connaît ni la portée ni l'interprétation, sera plus difficile à combattre. La seule solution, et non des moindres, c'est le temps d'adaptation.

318 Le code « rapproche l'homme de son droit », P. Malaurie et P. Morvan, Introduction générale au droit, Défrénois, 2004, n°118 et 123.

319 B. Fauvarque-Cosson, art. préc.

Réformer le Code civil 101

266. D'autres solutions ou modalités sont envisagées par la doctrine³²⁰, mais elles ne convainquent pas puisqu'édictées au regard d'une justification économique et non d'une vision globale du droit civil européen. Il est nécessaire d'envisager l'unification européenne au moyen d'un code avec force obligatoire, code qui s'intégrerait dans l'ordre juridique de chaque législation nationale. Ce code doit donc être rédigé, dans ce contexte il ne peut l'être aisément. Pour cette raison, certains préconisent la création d'un institut européen³²¹, institut qui serait évidemment indépendant et composé d'une multitude de représentants, praticiens, juges, avocats, professeurs etc. Un tel projet, qu'est celui du Code civil européen, ne doit pas être mené dans la précipitation.

267. L'avenir de l'Union européenne est incertain et ne repose pas sur de solides bases. De ce constat, il convient de se réjouir de l'oeuvre de codification déjà entreprise³²². Cette codification européenne existe aujourd'hui, sous la forme de projets avancés, à savoir un Code européen des contrats.