Réformer le code civil.

Section 2 - Le vieillissement

59. Le Code souffre d'un mal terrible, un des pires qui puisse toucher une oeuvre codificatrice : il a vieilli. Certes, un Code qui survit aux épreuves du temps peut être gage de réussite, de sécurité, de stabilité. Notre Code civil en ce qu'il est instable et complexe cumule les défauts. Ce vieillissement est la conséquence des défauts précédemment étudiés, un code vieilli est un code qui n'est plus conforme à la réalité juridique. Ainsi, une désuétude est inévitablement perceptible (1), désuétude qui a conduit le juge à outrepasser ses devoirs et pouvoirs afin de remédier au vieillissement. Notre Code civil est désormais remplit de créations prétoriennes, et l'on doit s'interroger sur l'intégration de ces créations au sein d'un Code : est-ce un remède au vieillissement ou un danger supplémentaire (2) ?

§1 - La constatation d'une désuétude

60. Cette désuétude, une fois constatée, appelle à deux énonciations : d'une part, notre Code civil est désuet car il s'agit d'une oeuvre de compromis entre capitalisme et socialisme. En effet, l'impossibilité du législateur de trancher entre ces deux axes politiques conduit à la désuétude de l'oeuvre (A). D'autre part, notre Code civil souffre d'un vieillissement au regard

⁸⁹ Voir les développements sur ce point de B. Fauvarque-Cosson ; S. Patris-Godechot, ouvr. préc., p. 97.

⁹⁰ Ph. Rémy, « La recodification civile », art. préc., in Droit, 1997, n°26, spéc. p. 10.

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de son corpus : le fond et la forme souffrent tous deux d'une désuétude capitale : les notions contenues dans le Code civil et la forme de celui-ci ne sont plus adaptées à la réalité (B).

A - Une oeuvre de compromis entre capitalisme et socialisme

61. En 1804, le Code civil apparaît comme un acte de volonté, il s'insère en effet dans le cadre d'un gouvernement autoritaire⁹¹, c'est un instrument politique. A l'origine, il s'agissait d'une oeuvre moderne : il tendait à systématiser les règles de droit, réformer le système juridique, faciliter l'accès au citoyen, autant d'innovations qui rendaient, à l'époque, le Code civil empreint d'une modernité incontestée. Cette modernité était également reflétée par la consécration de grands principes tels que la liberté et l'égalité, principes qui sont devenus le socle de notre ordre juridique.

62. Pour certains, « l'écoulement du temps n'a pas altéré ses qualités. Il est désormais inscrit dans l'intemporalité »⁹². Tant d'optimisme paraît irréel tant le Code a vieilli. Il ne constitue plus qu'un « lieu de mémoire », et ne reflète plus, outre le droit positif français, la réalité sociale. En effet, bien qu'ayant survécu à deux siècles et plus de dix constitutions politiques, le Code civil est inévitablement une oeuvre de compromis. « Des coups venant de droite, autant venant de gauche, c'est ainsi que, bien souvent, on caractérise le juste milieu »⁹³, cette affirmation du doyen Carbonnier illustre parfaitement le compromis entre socialisme et capitalisme.

63. Le Code civil n'est pas parfait, la perfection est utopique. Le compromis est ainsi le contraire de la perfection, avec la nocivité que cela implique : la Révolution et ses maximes rodent sur le Code civil. L'article 544 qui dispose que « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements » en est la représentation ultime. Il en va de même pour l'article 1134 qui consacre la liberté individuelle. A l'inverse, l'on peut illustrer le compromis aux moyens d'un contre-exemple : l'ordre public à l'instar des maximes révolutionnaires, rode sur le Code : « On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs »⁹⁴. Ainsi, ordre public et liberté individuelle constituent deux idéologies antagonistes, ces deux notions constituant pourtant le

⁹¹ J. Carbonnier, « Le Code civil », in Livre du Bicentenaire, ouvr. préc., p. 21.

⁹² D'après le message du Garde des Sceaux, ministre de la Justice, Monsieur Dominique Perben lors de la célébration du bicentenaire du Code civil. Message retranscrit in Livre du Bicentenaire, ouvr. préc., p. 13 et s.

⁹³ J. Carbonnier, art. préc., in Livre du Bicentenaire, ouvr. préc., p. 26.

⁹⁴ Art. 6 C.civ.

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socle du droit civil français. Le Code civil est alors largement dominé par l'esprit de compromis.

64. Un Code civil qui revêt avant tout une dimension politique ne peut être impartial. L'impartialité du droit était la ratio legis du compromis choisi en 1804. Il s'agit pourtant d'une utopie : le Code civil n'est pas le Code de tous les français, l'on peut ainsi parler du « mythe du caractère populaire du droit⁹⁵ » et plus spécifiquement du caractère populaire du Code civil. L'on a pu parler de « code taillé pour les notables »⁹⁶ et cette affirmation est fondée : la toute-puissance des propriétaires y règne, la lettre de l'article 544 constitue l'affirmation du capitalisme.

65. Selon un regard contemporain, cette oeuvre de compromis est désuète aujourd'hui : notre société a connu de nombreux bouleversements, des changements sociaux et politiques. Cet ensemble ne peut pas avoir laissé intact le « monument juridique » qu'est le Code civil. Notre société a évolué, le Code civil a vieilli. L'impossible consensus entre capitalisme et socialisme au moment de l'élaboration du Code civil semble ainsi hors de propos désormais. En effet, il n'est pas prétentieux de dire que la partie a été remportée par l'individualisme. La mutation du droit de la famille en est un exemple frappant. L'esprit du Code civil en est alors modifié.

66. L'importance des changements économiques a été méconnue, laissant l'esprit du Code civil vieillir chaque jour un peu plus. Malheureusement notre démocratie moderne délaisse ce sujet brulant du vieillissement, de l'absence de modernité et semble ce contenter d'un code symbole, d'un consensus qui ne reflète plus l'état actuel de cette démocratie moderne. Il aurait dû s'agir d'un compromis provisoire, au contraire il s'agit désormais d'un compromis historique que l'on peine à remettre en cause. Un optimiste trop prononcé serait malvenu ici : la société français rencontrera toujours des problèmes⁹⁷, la question sociale sera toujours à l'ordre du jour, on évoquera ainsi à défaut d'une lutte des classes, une exclusion sociale. Certes, mais une réforme du droit civil est nécessaire, même si celle-ci engendrera inévitablement un conflit idéologique qu'il conviendra de transcender. Cette transcendance aura pour source la mondialisation mais également l'Européanisation (voir infra §92 et suivants).

⁹⁵ P. Malaurie, « L'utopie et le Bicentenaire du Code civil », in Livre du Bicentenaire, ouvr. préc., p. 4.

⁹⁶ J.-L. Halpérin, Le Code civil, ouvr. préc., p. 111 et s.

⁹⁷ J. Carbonnier, « Le Code civil des français dans la mémoire collective », in 1804-2004, Le Code civil un passé, un présent, un avenir, ouvr. préc., p. 1052.

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67. L'acceptation d'un tel défaut que constitue le vieillissement revêt une gravité certaine. Pour autant, un second défaut majeur induit chaque jour un peu plus le vieillissement de notre soi-disant « Constitution civile ». En effet, le contenu et le contenant du Code civil ont vieilli avec lui. L'oeuvre de compromis est ainsi désuète, d'une part au regard des principes qu'elle véhicule, d'autre part au regard de sa forme.