2.3.2. Recours à la pratique de
contractualisation
DELION (1984.) postule que si « les relations entre
l'État et les entreprises publiques ont été historiquement
organisées selon le modèle de la tutelle administrative
appliquée aux établissements publics administratifs et aux
collectivités locales », c'est parce qu'il était,
à l'époque où apparurent les premières entreprises
publiques après la Première Guerre mondiale, le seul
modèle connu de contrôle d'organismes publics autonomes par
l'État. L'État n'avait alors aucune préparation à
la gestion d'entreprises et ne disposait d'aucune organisation
nécessaire à cette gestion. Or, les règles de
contrôle des établissements publics, notamment d'approbation
préalable, ne convenaient pas aux libertés qu'exige une
adaptation constante au contexte mouvant des gestions économiques. On
préconisait notamment la définition d'un cadre d'objectifs
après concertation entre le gouvernement et les entreprises publiques et
l'assouplissement des procédures de contrôle préventif afin
de ne pas diminuer la responsabilité des dirigeants. C'était la
première fois qu'étaient évoqués les trois piliers
des réformes ultérieures : définition d'objectifs,
concertation de type contractuel, réduction de la tutelle.
La recherche d'un « juste milieu », en droit des
sociétés, entre le respect de la liberté contractuelle et
la protection assurée par l'ordre public mobilise toutes les attentions
: celle du législateur, de la jurisprudence et de la doctrine et
préoccupe les acteurs du monde des affaires depuis plusieurs
années tel est le constat fait par BERTREL (1996, p. 595) et SAINTOURENS
(1987, p. 457).
En ce qui est de cette étude, au regard de l'article
2-1 de l'AUSCGIE en vertu duquel les associés peuvent conclure des
conventions extrastatutaires suivant les modalités qu'ils ont librement
arrêtées, en vue d'organiser les relations entre associés ;
la composition des organes sociaux ; la conduite des affaires de la
société ; l'accès au capital social ; la transmission des
titres sociaux, les actionnaires de Congo Airways peuvent aussi conclure de
telles conventions qui peuvent porter sur la situation collective d'une part ou
individuelle d'autre part.
Concernant la situation collective, les aménagements
aux règles légales sont plus délicats, qu'il s'agisse du
quorum, de la majorité ou des règles de tenue de
l'assemblée car dans une SA, il est question d'une démocratie
qu'il faille observer les règles de base qui passent essentiellement par
ces questions.
Quant à la situation individuelle des associés,
une grande variété des clauses en rapport avec leur situation
personnelle peut être utilisée. En considération de la
présence de l'Etat dans la structure du capital social de Congo Airways,
il serait utile d'inclure dans le pacte d'actionnaire les clauses
d'intangibilité et de stabilisation qui doivent être
complétée par une clause d'arbitrage. En effet, les clauses de
stabilisation et d'intangibilité, appelés aussi clause de
protection, permettent de minimiser les risques (de voir l'Etat changer de
comportement pendant l'exécution de la convention) en évitant que
l'Etat n'utilise son pouvoir législatif et sa puissance publique en tant
qu'autorité administrative au détriment de l'économie du
contrat. Car nous savons qu'en tant que puissance publique, l'Etat dispose des
prérogatives exorbitant de droit commun qui lui permettent de modifier
unilatéralement les accords conclus. Dans certaines figures, sans
modifier les accords, il exerce tout de même une influence nocive
vis-à-vis de ses partenaires. Les partenaires privé ou
étrangers a donc intérêt à se protéger contre
ce risque découlant de l'incarnation de la puissance publique de l'Etat
actionnaire.Comme le dit TAGUM (2019, pp. 103-105)d'une part, la clause de
stabilisation,est celle où « l'Etat s'engage à ne
pas modifier la législation telle qu'elle existe au moment de la
conclusion du contrat ou tout au moins à ne pas appliquer une nouvelle
législation au contrat. On parle de l'incorporation de la de
référence au contrat », et d'autre part,
« les clauses d'intangibilité ont pour objet d'empêcher
l'Etat de procéder à la modification unilatérale du
contrat en en faisant usage de ses prérogatives de puissance de
puissance publique ».
Par ailleurs, en qui concerne les dirigeants sociaux, sur leur
révocabilité inhérente à leur mode de nomination,
et sur la tutelle qui pèse sur eux, il est envisageable, en vue
d'atténuer l'acuité de ladite tutelle, de signer des contrats de
performance pour leur éviter des révocations inopinées et
de limiter ainsi la forte influence de l'Etat sur les organes sociaux.
Quant aux salariés actionnaires, du fait de la
possession par eux des actions à titre précaire qui ne forment
qu'un mirage de participation, il est louable de signer avec eux, des
conventions avec des stipulations d'avantages particuliers, notamment, leur
garantir un emploi de longue durée et une politique de
rémunération qui fera en sorte de les motiver à
s'approprier de la culture d'entreprise, en vue d'imprimer leur impact sur la
stabilité et la productivité de la société qui
dépendent de ce capital humain.
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