Le régime de la vente commerciale a l'épreuve de l'action directe en droit OHADA

A. L'assimilation de certaines actions à l'action directe

De prime à bord, le législateur congolais incarne le principe de l'effet relatif des contrats dans le code des obligations à son article 63 qui dispose ce qui suit ; « Les conventions n'ont

⁵³ Ass. Plén. 7 févr. 1986 « Le maître d'ouvrage comme le sous-acquéreur jouit de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à son auteur ».

⁵⁴ CJCE, 17 juin 1992, Aff. C-26/91: Rec. CJCE 1992, p.3967; JCP G, 1992, II, 21927, note.

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d'effet qu'entre les parties contractantes; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 21 ».

Ici le droit congolais s'inspire au réalisme du code français qui ne reconnait que deux parties au contrat et c'est par diminution de la dose que le constituant a consacré la stipulation pour autrui à titre exceptionnel à ce principe sacro-saint, car l'article 21 cité dispose qu'« On peut pareillement stipuler au profit d'un tiers lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même ou d'une donation que l'on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer si le tiers a déclaré vouloir en profiter »⁵⁵. Bien qu'il en soit ainsi, force est de constater qu'il y a pas de mode formel qui a été prévu pour la protection de ceux qui acquièrent les biens meubles mais le législateur congolais en voulant prendre soin de quiconque les acquiert a au minimum consacré à l'art 64 du même livre que «Néanmoins, les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leurs débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne.»⁵⁶.

Analysant l'art 64, on peut facilement en soustraire que, le sous-acquéreur assimilé au créancier peut facilement se substituer au rang du vendeur intermédiaire afin d'exiger au vendeur initial l'exécution de ses obligations. Toutefois, n'étant pas mandaté ni délégué soit à travers une procuration spéciale délivrée par le sous-débiteur qui est le vendeur intermédiaire, ne peut pas réclamer au-delà des limites de sa demande, les droits et actions exclusivement attachés à son cocontractant notamment celui des dommages et intérêts,..

B. L'incertitude d'application de l'action prévue à l'article 64 du CCCL III au profit du sous-acquéreur

L'avantage offert ici au sous-acquéreur dans un contrat translatif de propriété n'est justifié que par l'impossibilité d'atteindre le vendeur intermédiaire notamment en cas d'un contrat de vente entre ambulants, ce qui n'existe pas en matière immobilière où une publication est faite au préalable. Les conditions d'application de cet article, à défaut d'être dégagées par la loi et la jurisprudence.

L'on conçoit ; sur pied de l'art. 64 du CCCL III qui dispose que « Néanmoins, les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne »⁵⁷.

⁵⁵ J-M. BARAMBONA, Op. Cit., p. 72.

⁵⁶ Article 64 du Décret relatif aux contrats ou des obligations conventionnelles, in BOZ du 30 juillet 1888.

⁵⁷ Article 64 du Décret relatif aux contrats ou des obligations conventionnelles, in BOZ du 30 juillet 1888.

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D'une interprétation téléologique, le législateur n'a pas consacré cette disposition au profit du sous-acquéreur mais plutôt des créanciers en matière de recouvrement des créances. Or, si l'on peut assimiler le sous-acquéreur à un créancier, il n'est pas cependant créancier vis-à-vis du vendeur initial par ce qu'il n'a rien conclu en terme de prêt avec ce dernier.

Dans les conditions d'exercice d'une action en cas des vices rédhibitoires, la loi essaie de mettre au claire le responsable et le délai en disposant à l'art. 325 du même texte que « L'action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l'acquéreur dans le délai de soixante jours, non compris le jour fixé pour la livraison ». Mais le juge, en évitant un déni de justice peut s'appuyer selon qu'il s'agit de mauvaise foi (art. 322) ou de la bonne foi (art. 323 du CCCL III) du vendeur intermédiaire.

C. L'incertitude sur la mise en oeuvre judiciaire de l'action en revendication contre le vendeur initial

La mise en oeuvre d'une action en revendication par le sous-acquéreur contre le vendeur initial serait une procédure presque boiteuse judiciairement car les deux parties n'ont aucun lien de droit. Le vendeur ne sera exonéré que s'il avait renoncé à l'obligation de garantie à titre de stipulation au contrat. A défaut de cette stipulation au contrat, le vendeur restera responsable devant l'acheteur. (Art. 320). Mais le nom vendeur ici employé par le constituant du code civil, ne prête pas certitude ni précision d'être dans certaines circonstances assimilé au vendeur originaire comme c'est le cas dans une action directe.

Bien que la loi voulait faire bénéficier cette atténuation dans un contrat de vente, elle n'a pas néanmoins ignoré la responsabilité du vendeur intermédiaire au détriment de celle du vendeur initial car à l'art. 323 du CCCL III qui parle de bonne foi du vendeur reprend en assimilant également cette responsabilité dans le chef du même vendeur, en disposant que « Si le vendeur ignorait les vices de la chose, il ne sera tenu qu'à la restitution du prix et à rembourser à l'acquéreur les frais occasionnés par la vente »⁵⁸.

Ceci justifie dans la mesure du possible que le code civil congolais livre III n'organise pas l'action directe en terme de garantie pour les sous-acquéreurs dans le régime de la vente en RDC.

⁵⁸ Art. 323 du Décret relatif aux contrats ou des obligations conventionnelles, in BOZ du 30 juillet 1888.

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§.2 Conséquences résultant du silence de la règlementation de l'OHADA
sur l'action directe en droit congolais

A. Conséquences du silence de l'OHADA sur l'action directe pour les investisseurs en droit congolais

L'arsenal juridique congolais contient plusieurs textes ayant pour but d'attirer les investisseurs privés notamment la loi n°004/2002 du 21 février 2002 portant code des investissements, la loi n° 03 juillet 2001 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce, le Décret du 05 juin 2002 portant création de l'ANAPI. Malgré tous ces avantages offerts aux investisseurs, il fallait pour en garantir plus, que la RDC puisse ratifier le traité de l'OHADA qui avait été conçu dans l'objectif d'harmonisation du climat d'affaires en Afrique car selon l'ambassadeur Richard ZINK, chef de la délégation de l'UE en RDC ; « L'OHADA est un droit des affaires à portée régionale qui bénéficie d'une légitimité internationale et inspire confiance aux investisseurs.»⁵⁹. Cependant, le souci étant mur et significatif, le silence de la réglementation de l'OHADA sur l'action directe peut dans un autre contexte s'opposer à l'idée ayant poussé le gouvernement congolais à intégrer cette communauté africaine.

En effet, la création de l'OHADA devrait démontrer effectivement un certain dynamisme, une exceptionnelle volonté et un sens de réalisme avec lequel les Etats Africains avaient manifesté cet intérêt d'instaurer une certaine harmonisation de leur droit des affaires tant en légiférant également ce genre des vides juridiques laissé dans sa réglementation au défaveur des sous-acquéreurs.

L'adhésion de la RDC à l'OHADA parait salutaire car l'ordonnancement juridique et judiciaire d'un pays est un facteur essentiel pour acquérir la confiance des investisseurs internationaux, de cela il ne faut qu'après qu'un investisseur ait mis son capital d'affaire sur le territoire national soit encore confronté aux risques d'insécurité juridique⁶⁰ occasionnés par le silence du législateur sur l'action directe.

⁵⁹ R. ZINK, Lors d'une conférence sur l'adhésion de la RDC à l'OHADA tenue au grand hôtel de KINSHASA du 12 au 14 octobre 2010.

⁶⁰ Le propos d'un investisseur lors d'une conférence sur l'Afrique à Paris, 1996, tiré de la revue Afrique économie.

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B. Conséquences du silence de la règlementation de l'OHADA sur l'action directe aux sous-acquéreurs congolais non commerçants

Parcourant les articles 3 à 5 de l'AUDCG qui traitent de la formation du contrant de vente commerciale, on comprend tacitement que ladite formation met à coté l'existence d'un acte mixte qui est l'acte conclu entre un commerçant et un non commerçant⁶¹. Ceci nous ramène à dire qu'aucun sous-acquéreur non commerçant ne peut se voir opposé les dispositions du présent acte uniforme ni soit en demander application dans un contrat conclu avec un commerçant. On peut retenir de cette disposition que même s'il y aurait intervention des sous-acquéreurs consommateurs au contrat de vente, ils ne peuvent pas bénéficier des garanties juridiques que l'OHADA consacre aux sous-acquéreurs par le simple fait qu'ils n'ont pas cette qualité de commerçant.

De cela, nous pouvons conclure facilement qu'en voulant mettre fin aux abus qui se commettaient dans la vente commerciale en RDC, le droit matériel de l'OHADA a laissé une certaine marge d'insécurité à la défaveur des sous-acquéreurs non commerçants.

C. Conséquences du silence de la règlementation de l'OHADA sur l'action directe aux autres catégories de vente en RDC

L'article 234 de l'AUDCG prévoit que les dispositions du Livre VIII ne s'appliquent qu'aux contrats de vente de marchandises entre commerçants personnes physiques ou morales. En insérant cette disposition dans l'AUDCG, le législateur communautaire n'a pas pris soin de prendre en considération toutes les réalités des biens faisant objet de vente dans tous ses Etats-membres et par ricochet l'évolution du commerce en RDC.

Par combinaison avec l'article 235 du même acte uniforme, le législateur de l'OHADA exclut également certaines catégories de vente, notamment celles aux consommateurs, celles dans lesquelles de façon prépondérante une partie fournit une main d'oeuvre ou des services, les ventes aux enchères, les ventes sur saisies par autorité de justice, les ventes des valeurs mobilières, d'effets de commerce ou des monnaies, les mobilisations et autres opérations sur créances ou instruments financiers ; les ventes de navires, bateaux, aéroglisseurs et aéronefs et les ventes d'électricité. Or, dans ces différentes ventes découlent toute une multitude des différends liés à la sous-acquisition sur le territoire congolais.

⁶¹ Jugement du TPI Lomé n°008/2014 du 20 janv. 2014, Inédit.

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§.3 Proposition des voies de sortie face à l'exclusion de l'action directe en

droit OHADA

A. Réforme d'organisation et application de l'action directe dans la réglementation de la vente OHADA

Si on accorde à dire que le droit des affaires coïncide au sens étroit avec le droit commercial dans une acceptation large, il englobe la règlementation des différentes composantes de la vie économique. Or, la propriété accordée à ces huit matières s'explique par l'existence de grandes divergences entre les Etats, alors que certaines en sont encore au droit du début de siècle dernier, d'autres ont une législation qui date d'au moins de 10 ans. Le conseil de ministres pourrait face à l'insécurité contractuelle étendre l`harmonisation aux autres domaines du droit des affaires, en incluant illustrativement le dommage que peut subir un sous-acquéreur non commerçant à un contrat de vente commerciale et ainsi organiser l'action directe dans la vente régionale quand bien même l'art 2 du traité de l'OHADA lui permet d'inclure des nouvelles matières pour tenir compte des besoins nouveaux dans un monde qui est en constant évolution.

L'art. 2 précité dispose que « Pour l'application du présent Traité, entrent dans le domaine du droit des affaires l'ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l'unanimité, d'y inclure, conformément à l'objet du présent Traité et aux dispositions de l'article 8 ci-après »⁶².

En effet, une fois cette action consacrée par le droit OHADA, il ne sera pas encore significatif que la RDC puisse en consacrer à son tour car les actes uniformes sont d'application directe dans les Etats-parties conformément à l'article 10 du traité de l'OHADA qui dispose que « Les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats Parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ».

⁶² Art. 2 du Traité OHADA, in J.O OHADA, tel qu'adopté au Port-Louis le 17 Octobre 1993, modifié par le traité du Québec du 17 Octobre 2008.

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B. Réforme de l'action directe sur les modalités d'organisation législative dans la réglementation de la vente OHADA

Le législateur communautaire pourrait dans une certaine mesure en voulant mettre fin à ces abus contractuels à l'égard des sous-acquéreurs, reconnaitre la restitution ou le remplacement (1) de la chose viciée au sous-acquéreur dans l'hypothèse où il sera avéré que la mauvaise exécution est dite par le fait du vendeur initial (2) et d'en prévoir un délai considérable pour l'exercice de cette action.

1. Révision de l'AUDCG pour l'inclusion de la restitution ou le remplacement de la chose viciée vendue au sous-acquéreur

L'AUDCG prévoit que si le défaut de conformité est invoqué dans les délais, le vendeur peut imposer à ses frais le remplacement des marchandises non conformes (Art. 283 AUDCG). Les parties peuvent aussi convenir d'un délai supplémentaire pour permettre au vendeur d'opérer le remplacement ; dépasser ce délai, l'acheteur peut refuser ce remplacement et postuler les D.I⁶³.

Concomitamment avec l'art 321 du CCCL III qui dispose que « Dans le cas des articles 318 et 320, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu'elle sera arbitrée par experts». La révision de ces articles de l'AUDCG semblent inévitable pour mettre en place des extraits dispositifs pouvant faire bénéficier le sous-acquéreur comme tout autre acheteur à un contrat de vente commerciale de la restitution ou remplacement de la chose viciée au près du vendeur initial si le fait de la mauvaise exécution est jusqu'à preuve du contraire imputable au vendeur initial.

2. Révision de l'AUDCG pour l'inclusion de la modalité des dommages et intérêts au sous-acquéreur dans l'hypothèse de l'action directe

D'une lecture combinée des articles 283 al. 2 de l'AUDCG qui dispose que « En outre, l'acheteur peut convenir avec le vendeur d'un délai supplémentaire pour le remplacement, aux frais exclusifs du vendeur, des marchandises défectueuses par des marchandises conformes. L'acheteur ne peut, avant le terme de ce nouveau délai, invoquer l'inexécution des obligations

⁶³ R. MULAMBA, La vente commerciale dans l'espace OHADA : les exigences de l'AUDCG au regard du code civil congolais Livre III, KINSHASA, disponible sur http//vente%20DROIT%, pdf.com-www.juriscope.org consulté le 25 Mars 2019 à 23h 10'.

⁶⁴ Art. 259 de l'Acte Uniforme portant sur le droit commercial général, in J.O OHADA, Lomé, 15eme année n°23 Décembre 2010.

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du vendeur et si le vendeur exécute ses obligations dans ce délai, l'acheteur ne peut prétendre à des dommages-intérêts ». Et l'article 258 du CCCL III qui dispose que « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Aucun d'eux n'a évoqué le demandeur et le défendeur dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats translatif de propriété.

Le législateur communautaire devrait écarter tout équivoque dans l'exécution du contrat de vente, en reconnaissant aux tiers au contrat la prérogative de se substituer à la place de leurs co-contractants (exception au principe de l'effet relatif du contrat) et ainsi les reconnaitre la prérogative de postuler aux dommages et intérêts pour le préjudice contractuel subi.

On ferait dans l'intérêt de préserver les droits des tiers au contrat de vente, une décalcomanie du droit français qui reconnait que l'effet relatif des contrats n'interdit pas aux tiers d'invoquer la situation de fait crée par les conventions auxquelles ils n'ont pas été parties si cette situation de fait leur cause un préjudice de nature à fonder une action en responsabilité délictuelle.

3. Révision de l'AUDCG pour la détermination du délai d'exercice de l'action

directe

La recherche des solutions permet de concilier le principe de l'effet relatif des conventions avec le droit pour les tiers victimes de la mauvaise exécution d'un contrat d'obtenir réparation mais pourvu que l'action en revendication soit faite dans le délai.

Contrairement à l'art. 258 de l'AUDCG qui fait exigence à l'acheteur d'agir directement contre le vendeur dans le délai du mois qui suit la livraison en cas des vices apparents, l'art. 259 qui parle de défauts cachés et dispose que « L'action de l'acheteur, fondée sur un défaut de conformité caché le jour de la prise de livraison, est prescrite dans le délai d'un an à compter du jour où ce défaut a été constaté ou aurait dû l'être »⁶⁴.

Si ce dernier délai concernerait le sous-acquéreur, il ne lui laisse pas cependant une durée raisonnable pour qu'il fasse la recherche du vendeur initial. Le législateur devrait mettre à la disposition des tiers un délai raisonnable pour lui permettre d'atteindre le vendeur de son vendeur avant la prescription, comme c'est le cas dans les pays du système anglo-saxon qui prévoient deux ans à cette fin.

⁶⁵ Article 1^er de l'Acte Uniforme relatif aux contrats de transport des marchandises par route, in J.O OHADA, Lomé, le 22 Mars 2003.

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C. Réforme et application de l'action directe sur la compétence judiciaire dans la réglementation de la vente OHADA

L'alinéa 1^er de l'article 14 du traité de l'OHADA qui règle la question de la compétence de la CCJA en disposant que « La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage assure dans les Etats Parties l'interprétation et l'application commune du présent traité, des règlements pris pour son application et des actes uniformes ». On peut réellement s'appesantir sur ce point en laissant la CCJA statuer sur l'interprétation des différends entre sujets des Etats-membres ou lorsque tous deux résident dans un même Etat-membre. Mais la vente régionale étant transfrontalière, il peut également s'agir d'un litige entre commerçants ; l'un d'un Etat-membre et l'autre d'un Etat non membre de l'OHADA.

Ainsi suggérons au législateur communautaire après avoir organiser l'action directe, de faire en sorte que cette réglementation de la vente OHADA puisse s'appliquer sur ces deux Etats dans l'hypothèse de l'action directe dans le même souci de ne pas laisser le sous-acquéreur de ses Etats-membres demeurer sans recours contre le vendeur initial au cas où sa législation n'aurait pas prévue le cas de l'action directe.

Ceci en faisant référence sur l'article 1^er alinéa 1^er de l'AUCTMR qui étend son champ d'application même aux pays non membres de l'OHADA en disposant que « Le présent Acte uniforme s'applique à tout contrat de transport de marchandises par route lorsque le lieu de prise en charge de la marchandise et le lieu prévu pour la livraison, tels qu'ils sont indiqués au contrat, sont situés soit sur le territoire d'un État membre de l'OHADA, soit sur le territoire de deux États différents dont l'un au moins est membre de l'OHADA. L'Acte uniforme s'applique quels que soient le domicile et la nationalité des parties au contrat de transport »⁶⁵.

Au niveau de la procédure, nous proposons au législateur régional ce qui suit :

. D'insérer dans l'AUDCG des règles spécifiques à l'organisation de l'action directe dans la vente commerciale ;

. De faire pression aux Etats-membres de consacrer directement des sanctions y relatives et renforcer leur système surtout de conciliation et d'arbitrage ;

. De faire également pression aux Etats-membres de recycler leur personnel judiciaire, notamment : greffiers, défenseurs judiciaires, avocats, magistrats, etc.

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