Le contrat de partenariat en droit positif camerounais

PARAGRAPHE I : LE RECOURS EVENTUEL AU REGLEMENT NONJURIDICTIONNEL

Le recours éventuel au règlement non juridictionnel dont il est question dans ce registre, autorise d'examiner aussi bien les règlements amiables suscités (A)que de diagnostiquer leur caractère de non incidence sur la procédure de droit commun (B).

A- LES REGLEMENTS AMIABLES SUSCITES

L'amiable compositeur représente l'ensemble des techniques organisées ou non par lesquelles les protagonistes à un litige s'accordent pour résoudre, grâce à une solution élaborée par eux-mêmes ou proposer par un tiers, mais qui leur laisse la liberté d'adhérer ou non. C'est dire, que le régime du règlement amiable ne constitue pas une voie qui s'impose aux parties à un différend contractuel, mais bien plus elle exalte le libre arbitre qui articule l'adhésion ou non des parties. Cela voudrait encore signifier que le règlement amiable non formalisé, ne saurait emporter l'adhésion d'une partie, d'exiger comme voie de résolution cette dernière. Toutefois, un règlement amiable formalisé, emporte l'adhésion obligatoire des parties d'y faire recours avant toute saisine du juge, sauf dans les dispositions textuelles contraires.

La tentative de règlement amiable qui est traité au dispositif de l'article 37 relatif au contentieux des contrats de partenariat, donne un contenu incertain. Cependant les circonstances des termes « peuvent faire l'objet d'une tentative,de règlement amiable » laisse entrevoir la faculté qui peut accompagner les parties de recourir soit à la médiation ou la conciliation(1) soit alors à la transaction (2). Il nous échoit donc, d'exposer du comment de tels règlements amiables pourront être suscités.

1- La médiation ou la conciliation

La médiation comme la conciliation, procédés de règlement des litiges non juridictionnels et pacifiques, présentent presque les mêmes caractéristiques mais pourtant ces deux notions ne sont pas synonymes. Bien que non explicitement envisagés par le dispositif normatif relatif au contentieux des contrats de partenariat, ces deux voies peuvent être entreprises à cette occasion, du choix de l'option des parties de recourir à un tel règlement amiable.

a- La médiation

La médiation constitue le mode alternatif de règlement des litiges par l'intermédiaire d'un tiers appelé le « médiateur ». Dans ce procédé, la démarche résolutionnelle stipule l'objectif que porte le médiateur de permettre aux parties de trouver elles mêmes une solution satisfaisante. Ce dernier joue passif, parce que la décision finale du différend nait de l'accord ou de l'entente des parties.

Apposée aux litiges contractuels, la médiation ne constitue pas une nouveauté. D'ailleurs, il est explicitement envisagé une médiation administrative dans le cadre des marchés publics^118(*), car la tentative de règlement amiable qui a été disposé dans l'article 98 du code des marchés publics ( CMP) précise qu'il s'agit de la médiation dans le dispositifjuridique des cahiers des clauses administratives générales ( CCAG) aux articles 79 ( le marché des travaux) ; 62 alinéa 4 ( marché des fournitures) ; 48 alinéa 3 ( marché des services et prestations intellectuels). Suivant la procédure instituée en matière des marchés publics, plusieurs autorités pouvaient être saisies ; le maitre d'ouvrage recevait les requêtes et le régulateur également. Avec l'explicitation des textes de mars 2012^119(*), le nouvel échiquier institutionnel fait voir l'instauration d'un ministère des marchés publics. Cette circulaire présidentielle énonce deux types de litiges :

- L'un oppose l'autorité contractante à la commission de passation

- L'autre oppose l'administration contractante au soumissionnaire

In fine, pour les deux cas, le vingt-septième point donne compétence au ministre en charge des marchés publics pour résoudre des contestations ; l'ARMP et le chef la structure auprès est placée la commission reçoit juste copie de la requête.

Bien que le régime des contrats de partenariat ne soit pas soumis à la réglementation des CCAG, donc par conséquent échappe à celle-ci, cette logique médiatrice parait transposable à la tentative de règlement amiable suscité au contrat de partenariat. Toutefois un questionnement s'impose pour savoir quel peut être l'autorité médiatrice et sur quel objet peut se fonder une telle médiation ?

A la première question le nouveau texte réglementaire de mars 2012^120(*) modifiant certaines dispositions du décret de 2008 portant organisation et fonctionnement du CARPA, a fait du ministre en charge de l'économie et de l'aménagement du territoire, l'autorité compétente en matière des contrats de partenariat au Cameroun. Dès lors son institution suffit à dire que c'est à lui que les requêtes contentieuses seront adressées. On peut à cet effet et via la démarche qui veut que le médiateur doit amener les parties elles-mêmes à trouver un accord, que cette autorité jouera une fonction diplomatique mais beaucoup plus consultative. Dans la mesure où celle-ci devra écouter les prétentions des parties, exploiter les points de droit et fait émis par celles-ci et enfin orienter objectivement la décision que chaque partie proposera afin de préserver les engagements financiers du contrat.

Quant à l'objet, l'énoncé de l'article 37 alinéa 2 n'a semblé retenir que les cas de non respect des clauses contractuelles par le fait du cocontractant. Toute chose qui semble déguiser une injustice du fait de la violation du sacro saint principe constitutionnel que veut que toute personne puisse ester en justice sur la libre disposition de ses droits. Toutefois, le recours à la médiation constituera l'occasion pour la personne privée cocontractante non seulement de prévaloir contradictoirement les prétentions à lui imputés mais il constituera l'occasion pour cette dernière de renverser la charge de la preuve.

Si une telle médiation ne semble a priori présenter de garanties certaines, peut-être vaudrait choisir l'option de la conciliation.

b- La conciliation

Selon BRUNO OPPETIT, la conciliation « est une procédure de résolution pacifique des différends où les parties recourent au service d'un ou des tiers entendus conciliateur, dont la démarche résolutionnelle postule pour ce dernier d'écouter les parties et leur proposer la solution adéquate comme d'extinction du différend »^121(*). Autrement dit deux points distinctifs démarquent la conciliation à la médiation :

- Primo, l'intervention du tiers conciliateur peut s'envisager selon l'option d'un choix singulier, c'est-à-dire le recours à un conciliateur unique ; soit et qui est le plus souvent la conciliation recommande le choix pluraliste de conciliateurs ( 2 à 3 ).

- Deuxio, contrairement au tiers médiateur qui exerce une fonction passive en ce que la décision extinctive du litige appartient en fin de compte aux médiés, le ou les conciliateurs exercent une fonction active à l'attribution ou au rôle qui lui est dévolu de proposer la décision conciliatrice aux parties au différend.

Apposée aux litiges contractuels, la conciliation peut être soit d'origine réglementaire ou soit d'origine conventionnelle^122(*). La première est celle prévue par un texte réglementaire. A cet effet elle peut revêtir un aspect facultatif ou obligatoire en ce que, tout en liant les parties d'y recourir, elle ne saurait suspendre le droit de saisine du juge par une partie. La deuxième a contrario est celle qui est prévu dans les clauses contractuelles, des parties qui entendent recourir avant toute saisine du juge. A cette occasion, elle revêt un caractère obligatoire du fait qu'une telle conciliation substantielle au contrat, s'impose logiquement aux parties.

Ainsi la tentative du règlement amiable qui semble être suscité au contentieux des contrats de partenariat, milite en faveur de l'indication d'une convention conventionnelle. Car l'énoncé de l'article 37 à l'alinéa 4 précise que «  les modalités de règlement à l'amiable sont déterminées par le contrat de partenariat, qui peut à ce titre prévoir le recours à l'arbitrage ».Cette articulation signifie par conséquent que la conciliation pourrait être envisagée comme règlement inscrit dans le contenu du contrat lors de la détermination des clauses contractuelles. Comment donc envisager une telle conciliation.

A cet effet, il faut noter que l'intervention du tiers conciliateur doit être envisagée sous le prisme de la pluralité ou collégialité de conciliateurs. A ce propos, la conciliation dont il est question ici, fera intervenir en premier lieu l'autorité administrative du MINEPAT. D'abord parce qu'il incarne l'autorité tutélaire compétente selon l'exégèse du texte réglementaire des contrats de partenariat ; ensuite parce qu'il est requis son avis obligatoire lors du lancement du projet^123(*) ; enfin qu'il assure un office transversal de l'initiation à la fin de l'exécution du projet d'investissement. En deuxième lieu, le CARPA est être pourvu comme conciliateur, dans la mesure où il constitue l'organisme dont l'expertise dans la matière des contrats de partenariat est parait la plus indiquée, de même que son avis obligatoire par la non objection à la formation du contrat, permettra aux parties de procéder à la signature.^124(*)On pourrait également entrevoir l'intervention d'autres personnes physiques ou morales conciliateurs, à l'instar des cabinets d'expertise ou des administrations techniques. La justification de leur office peut être sollicité au regard des questions techniques qui pourront être soulevés par la partenaire privé pour légitimer les circonstances de non respect des clauses contractuelles.

In fine la conciliation envisagée dans ce règlement amiable, fera intervenir une collégialité de tiers conciliateurs du fait de leur participation transversale au processus d'initiation, de formation et d'exécution du contrat de partenariat.Toutefois l'alternative du recours à la transaction saurait également se justifier.

2- La transaction

L'article 2044 du code civil français définit la transaction comme « une convention par laquelle les parties terminent une contestation née ou préviennent à naitre. ». Cette définition est parfaitement transposable en droit administratif, la technique concerne alors les litiges entre une personne privé et une particulier, bien que l'on ne saurait exclurent le cas des conventions entre personnes publiques. Or l'idée dominante de la doctrine positiviste du recours des parties à la transaction est marquée du principe de légalité via lequel « Toute personne morale de droit public ou de droit privé peut transiger sous réserve des droits dont elle a la libre disposition ». C'est sans doute cet aspect de présomption irréfragable qui s'attache à la titularisation du droit des capacités des personnes privées ; présomption qui s'effrite dans le respect du principe de la spécialité des collectivités territoriales ou plus encore des établissements publics. Parce que ne pouvant transiger sur les matières dont s'excluent les droits ne ressortissant pas de leur domaine d'action.

En effet, l'objet de « La tentative de règlement à l'amiable » qui est subséquente dans le cas de non-respect des clauses du contrat du fait du cocontractant ; posé par l'article 37 à l'alinéa 2 du texte réglementaire de 2008 semble démontrer l'hypothèse d'une telle possibilité dans le régime des contrats de partenariat. D'ailleurs, elle envisagé dans l'acte uniforme OHADA sur le droit de l'arbitrage comme un règlement alternatif pouvant définitivement suspendre l'instance arbitrale .Bien que un tel règlement amiable soit laconiquement stipulé (toutefois l'alinéa 4 prévoit explicitement le recours à l'arbitrage), il ne fait aucun doute que ce laconisme laisse cours à toute sorte de concertations nourries par les parties contractantes visant l'évitement de contentieux juridictionnel .La transaction apparait dès lors se fonder comme mode des règlements suscités au côté de la médiation et la conciliation.

De ce fait, les perspectives d'un tel règlement transactionnel peuvent prendre sources de conflits de toute part. Du non-respect des objectifs de performance que ou du fait du prince de la personne publique pendant la période de l'exploitation ou la gestion du service public, les matières litigieuses peuvent être légions. Cependant c'est sur le terreau de l'objet du financement qui apparait plus intéressant à retenir dans ce cas. Car force est de constater que c'est aux enjeux des engagements financiers que bon nombre de contrats à portée de longue durée que se soulèvent les litiges contractuels. En l'occurrence c'est grâce aux engagements financiers investis dans le projet que dépendront à terme l'exécution, la réalisation et l'effectivité du service public en cause. Ces litiges paraissent aussi plausibles dans les partenariats entre personnes publiques que ceux des partenariats publics-privés. D'ailleurs l'attitude de notre juge administratif des référés, à travers les différents jugements en recours de sursis à exécution, recensés auprès de la chambre administrative camerounaise : sanctionne les méandres d'une administration contractante atermoyant les échéances de paiement des ses partenaires cocontractants « aux calendres grecques »^125(*) .

En tenant donc compte des considérations que «  les modalités financières de gestion, d'exploitation et de rémunération de l'investissement sont fixées d'accord parties »^126(*)  ; que l'idée de la solution des litiges peuvent être prévenus ( a priori ) ou résolus ( a postériori ) à l'entente de concessions réciproques guidée par la volonté des parties au contrat de partenariat. Les voies de résolutions de tels litiges relatives à l'objet des financements investis, peuvent résulter soit de l'octroi de compensations pécuniaires conséquentes sur les recettes dont tire le cocontractant dans la phase de l'exploitation ou de la gestion du service public. Ce cas intervient dans l'hypothèse où la personne publique n'est plus à mesure de supporter les amortissements ; où en cas d'insuffisance de ressources financières de celle-ci pour remplir sa quotte part de marché. Soit que définitivement, les parties conviendront de recourir à l'arbitrage faute de désaccord.

Toute proportion gardée, un tel règlement ne saurait rester à la discrétion des seules parties contractantes ; car une telle transaction pour qu'elle soit régulière doit obligatoirement faire l'objet d'une homologation par un jugement d'expédient devant le juge administratif. La compétence de ce dernier pourvu dans les conclusions du Conseil d'Etat français considère que «  La transaction conclue par une personne publique a la nature privée ou publique de la contestation objet de la transaction »^127(*). Ces règles interpellent donc le juge administratif camerounais dans la dynamique de maturation de notre contentieux administratif de faire montre d'une judicature prudente. C'est à lui que revient l'attribution de qualifier la nature des règles contractuels qui sont construites par l'entendement des parties ainsi d'interpréter les clauses contractuels.

Au demeurant, en dépit de ce que le recours à la transaction poursuit l'objectif de l'extinction du litige querellé, le caractère de l'autorité de la chose jugée qui est reçu au confinement de l'article 2025 du code civil ne saurait faire obstacle au droit d'accès de la justice administrative^. C'est sans doute le souci exprimé par l'esprit du texte réglementaire ; tiré de la réserve « qu'un tel règlement reste sans incidence sur la procédure de droit commun».

B- UN REGLEMENT SANS INCIDENCE SUR LA PROCEDURE DE DROIT COMMUN

La procédure de droit commun qui est prescrite dans l'articulation de l'alinéa 3 de l'article 37 du décret d'application de 2008, a pour vocation d'activer le recours juridictionnel des parties devant le juge compétent. Cela signifie quechaque dispose de la faculté de saisir parallèlement la juridiction compétente à tout moment en cours des pourparlers du règlement amiable. Ceci démontre à souhait que la garantie du droit de l'amiable composition se neutralise devant celui de la force du droit commun. Or force est de constater que la procédure de droit commundont il est question ici n'a pas pu être spécifié par le législateur. Ainsi il apparait donc nécessaire de se questionner sur la détermination d'une telle procédure (1)pour se rendre compte qu'il s'agit d'une procédure qui milite en faveur du règlement arbitral (2).

1- Le questionnement de la procédure de droit commun

A la dialectique de la détermination de la procédure de droit commun, le raisonnement inductif nous empressera de dissiper toue ambiguïté consistant à s'interroger sur ce double questionnement : s'agit-il d'une procédure de droit civil interpellant de jure le juge judiciaire reconnu traditionnellement comme juge de droit commun ou alors est-il question d'une procédure de droit commun retranché à la procédure administrative et convoquant ainsi l'office du juge administratif ?

La doctrine publiciste semble offrir plusieurs alternatives afin de lever toute hypothèque de cet état de choses. Sous la plume de RIVERO « la procédure de droit commun revêt un double sens : à majoration au profit de l'administration par la reconnaissance des prérogatives, soit également à minoration de ses droits par des servitudes inconnues des personnes privées... »^128(*) . Autrement dit c'est l'argument a majori ou aminori des droits prépondérants qui constitue l'élément salvateur de cette détermination. Pour THOMAS BIDJA NKOTTO, « la procédure de droit commun peut également faire appel au droit majoritairement applicable à la personne qui passe le marché. » Dans cette optique, le droit commun des personnes publiques serait le droit administratif et son juge et celui des personnes privées, le droit civil et donc l'office du juge judiciaire.

Au demeurant, nonobstant l'observation de Henry JACQUOT de constater que « c'est finalement le juge judiciaire qui est au Cameroun le juge de droit commun »^129(*) ; il n'en demeure pas moins que «la compétence administrative s'analyse non à partir des activités administratives exorbitantes par leur objet ou leur régime ,mais comme des attributions retranchées au juge judiciaire, juge de droit commun »^130(*) .En d'autres termes la judicature du juge administratif reste affiliée à ses attributions tirée de l'exégèse des textes. Ceci dit la procédure de droit commun applicable à ce niveau est celle relative à la procédure de règlement des litiges qui ; entrevue sous le prisme du dualisme juridictionnel ne semble pas se naturaliser tant à la procédure judiciaire règlement des différends qu'à une procédure administrative de règlement des litiges non contentieuse ou contentieuse. Car rien ne semble se gagner d'avance lorsqu'il est permis d'envisager une procédure administrative non contentieuse de règlement de tels litiges contractuels. Car si l'on admet le militantisme du droit majoritaire, donc le droit dominant applicable au règlement des différends du contrat de partenariat privilégie majoritairement le droit de l'arbitrage ; qui prend dès lors élection.

2- Une procédure arbitrale de règlement des litiges

L'application du principe de l'adage selon laquelle « la compétence suit le fond » n'apparait pas une règle suffisante à retenir la procédure administrative non contentieuse, comme procédure de règlement des litiges au contrat de partenariat .Bien que le canevas habituel du contentieux administratif semble couvrir au préalable, un mécanisme de résolution administrative non juridictionnel visant à garantir la confiance et à protéger ces partenaires contractants de même qu'à participer au désengorgement du prétoire ; le droit majeur de la procédure de droit commun recherchée semble s'extraire du droit de l'arbitrage.

En effet, la procédure arbitrale qui est à notre sens admise ici, comme celle devant guider l'objet des prétentions des parties, fait figure d'un ancrage foncier à la croisade du dispositif institutionnel de la loi fixant le régime des contrats de partenariat et celui de la charte des investissements privilégiant l'arbitrage comme mécanisme alternatif de règlement des litiges dans les contrats de impliquant de grands investissements. Le droit commun serait donc à cette occasion à la portée du droit de l'arbitrage, suivant ainsi cette logique de procédure arbitrale. Cette portée a pour conséquence d'empiéter dans le champ magnétique des compétences du juge administratif, qui se voit dans le contentieux contractuel des litiges du contrat de partenariat être confiné sinon restrictif au cas de la résiliation selon l'orthodoxie de l'énoncé de l'article 39 du décret d'application de 2008. C'est en prescrivant le caractère de non incidence de la tentative de règlement à l'amiable sur la procédure de droit commun que le législateur de 2006 a consacré selon  « les modalités de prévention et règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être faite recours à l'arbitrage, avec application de la loi camerounaise. »^131(*) ; une procédure de droit commun arbitral comme devant servir d'alternative à l'effet de l'échec de la tentative du règlement amiable. Toute chose qui par voie de conséquence a consacré également l'institution de l'arbitrage comme recours principal au règlement du contentieux des contrats de partenariat.

* ¹¹⁸ Le Pr. ABANE ENGOLO distingue à côté de la médiation institutionnelle, la médiation administrative qui selon lui est celle envisagé au Cameroun dans les marchés publics, cours de Droit administratif approfondi, les modes alternatifs de règlement des différends en Droit administratif, 5^e année, Droit public interne, Université de Ydé II, juin 2013.

* ¹¹⁹ Décret n°2012/075 du 8 mars 2012 portant organisation du MINMAP, articles 34 et 35 ; Décret n°2012/074 portant Organisation et Fonctionnement des commissions de passations des marchés publics.

* ¹²⁰ Décret n°2012/148 du 21 mars 2012 modifiant et complétant certaines dispositions du Décret n°2008/035 23 2008 portant Organisation et Fonctionnement du CARPA.

* ¹²¹ B.OPPETIT, Théorie de l'arbitrage

* ¹²² Pr. ABANE ENGOLO, IBID.

* ¹²³ Décret du 21 mars 2012, IBID, article 7.

* ¹²⁴ IBID, article 31.

* ¹²⁵ On retiendra le jugement OR n°13/OR du 09 juillet 2010, Etat du (Cam) c/ TPI.

* ¹²⁶ Article 13 de la loi n° 2008/009 du 16 juillet 2008 fixant le régime fiscal, financier, et comptable applicable aux contrats de partenariat.

* ¹²⁷CE 5 mai 1971, ville de Carpentias, Rec. P.326 ; AJDA 1971 chron. LABETOULLE et CABANES.

* ¹²⁸ J.RIVERO, existe-il un critère de droit administratif ? RDP 1953 op. cit., pp 286- 289.

* ¹²⁹ H. JACQUOT, Le contentieux administratif au Cameroun, RDC, partie II, 1975, p. 22.

* ¹³⁰ T. BIDJA NKOTTO, IBID, p. 114.

* ¹³¹ Article 5 de la loi de 2006 fixant le régime général des contrats de partenariat, chap. II, section I.