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La discrimination dans le monde du travail au Togo.


par KOMLA DJIGNEFA YAO
Institut des hautes études des relations internationales et stratégiques - Master en Droit Privé Fondamental 2016
  

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B -Une absence de qualification de la discrimination indirecte

La discrimination indirecte est un concept novateur. Elle est élaborée par la Cour de Justice de l'Union Européenne. Mais il s'agit d'un concept juridique d'origine étasunienne50. Elle est consacrée par les arrêts Jenkins et Bilka51. Alors, qu'est-ce que la discrimination indirecte ? Comment pouvons-nous la reconnaître ou l'identifier ?

Le législateur togolais n'a pas élucidé cette notion. Même s'il la prohibe en disposant aux termes de l'article 3al.2 du CTT que « Toute discrimination [---] indirecte en matière d'emploi

47 Article 2 et 11 de la Constitution de la IVème République du Togo du 31-12-2002

48 Supra, p. 1 et 2, voir la définition de la discrimination proposée par l'article 1, 1.a&b de la Convention de l'OIT (n° 111).

49 Prof. WOLOU (K.), op.cit. pp. 33 et 34.

50 Cour Supreme Griggs v. Duke Power Co,1971 401 US 424

51 CJCE 31 mars 1981, Jenkins, aff. 96/80, et CJCE 13 mai 1986, Bilka, aff. 170-84, en matière d'égalité professionnelle.

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et de profession est interdite », celui-ci n'a pas daigné donner à ce terme un sens. Cette discrimination est aussi méconnue du système juridique de la fonction publique togolaise. En effet, le législateur n'a mentionné nulle part cette notion de discrimination indirecte. Aux termes de l'article 45 du SGFPT, il dispose qu'« il ne peut être fait aucune discrimination entre les candidats [---] »52. Mais de quelle discrimination s'agit-il ? Cette appréhension allusive de la discrimination laisse le monde du travail et ses partenaires perplexes.

Tout comme le CTT, ceux de la France, du Sénégal et du Bénin gardent le silence sur la notion de la discrimination indirecte. Ce qui n'est pas le cas du CTL qui la définit clairement sur la base du critère de sexe en son article L. 241-1. (2)53.

Cependant aux termes de l'article 2, paragraphe 1 point b), de la Directive européenne 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative à l'égalité raciale, constitue une discrimination indirecte, une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre qui affecte une personne ou un groupe de personnes défini par une caractéristique protégée de façon nettement plus défavorable que d'autres personnes se trouvant dans une situation comparable54.

Au regard de cette définition, l'existence de la discrimination indirecte est subordonnée à une triple condition.

D'abord l'application dans une entreprise ou dans une administration, d'une disposition, d'un critère ou d'une pratique apparemment neutre55, dont l'incidence de leur mise en oeuvre produit finalement des effets discriminatoires.

Ensuite, « Un effet nettement plus défavorable sur un groupe protégé »56. C'est cet élément qui met la discrimination indirecte aux antipodes de la discrimination directe. Il s'agit d'un traitement égal fait aux groupes de personnes. Mais il y a lieu de relever que ce traitement produit des effets inéquitables et discriminatoires envers l'un de ces groupes57. Il est patent qu'en matière de discrimination indirecte, ce n'est pas le traitement qui diffère, mais ce sont les effets de ce traitement, lesquels sont ressentis différemment par des personnes présentant des

52 Voir aussi : article 2, par 2.b, de la Directive sur l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ; article 2, par 1.b, de la Directive sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes (version refondue)

53 `' « Discrimination indirecte » : la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d'un sexe par rapport à des personnes de l'autre sexe [...] »"

54 Exemple de discrimination indirecte : Cass. Soc. 3 juil. 2012, n° 10-23.013 ; Cass. Soc. 6 juin 2012, n° 10-21.489

55 Manuel de droit européen en matière de non-discrimination, op.cit. p.33

56 Manuel de droit européen en matière de non-discrimination, op.cit. p.34

57 GARNER-MOYER (H.), « discrimination et emploi : revue de la Littérature » Document d'Etudes réalisée pour le compte de la DARES. p.5

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caractéristiques différentes. Il est donc évident que pour repérer cette discrimination, il faudra s'attacher à ses effets et non à ses causes.

Enfin, un élément de comparaison identique à celui de la discrimination directe qui permet de « déterminer si l'effet de la disposition, du critère ou de la pratique en cause est nettement plus préjudiciable que celui affectant d'autres personnes placées dans une situation comparable»58.

Il est extrêmement difficile de cerner et de déceler cette discrimination parce que c'est une pratique occulte. Le législateur qui est censé indiquer la voie aux potentiels acteurs du monde du travail n'a pas eu une telle hardiesse. Pourtant, la discrimination indirecte est une réalité dans le monde du travail au Togo. Cette inertie du législateur constitue un handicap pour les acteurs du monde du travail.

La clarification de la discrimination indirecte est un impératif, car intégrer les besoins spécifiques de cette notion dans la législation anti-discrimination constituera un atout capital pour les acteurs du monde du travail.

La discrimination directe et la discrimination indirecte sont deux formes de discriminations que le législateur togolais n'a pas clarifiées. Il en est de même des autres formes de discrimination qui sont le harcèlement (partiellement clarifié) et l'injonction de discriminer.

Paragraphe 2 : L'insuffisance de précision des autres formes de discrimination Font partie intégrante de la famille de la discrimination l'injonction de discriminer et le harcèlement. Si la première n'a pas encore été prohibée par le droit positif togolais (B), la prohibition du second s'est faite avec beaucoup de défaillances (A).

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"Ceux qui vivent sont ceux qui luttent"   Victor Hugo