Essai sur la diffusion du modèle européen du procès équitable à la politique uniforme de résolution des litiges relatifs aux noms de domaine " UDRP "

§2. La possibilité de la renonciation partielle

L'institution de l'arbitrage se heurte théoriquement avec le droit d'un procès équitable. D'une part, par l'accord d'arbitrage les parties montrent leur volonté commune² de ne pas recourir aux tribunaux étatiques. Autrement dit, ils n'ont plus accès au juge étatique. D'autre part, l'essence de l'arbitrage réside dans la confidentialité des débats. La question essentielle qui se pose en matière d'arbitrage ou d'autres moyens de résolutions de litiges, est celle de la légitimité de la faculté des particuliers de renoncer a

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1 Franz MATSCHER, << L^&arbitrage et la Convention, article 6 (suite) >>, in La Convention européenne des droits de l'homme, Commentaire article par article, sous la direction de Louis-Edmond PETTITI, Economica, 1995, p. 282.

2 La renonciation peut aussi due du comportement d^&une partie en cours de procédure. En matière d^&arbitrage, il est par exemple constant qu^&une partie s^&abstenant, en cours de procédure, de faire valoir une cause de récusation dont elle avait connaissance, ne peut ensuite exciper de cette circonstance pour obtenir l^&annulation de la sentence. Une telle renonciation ne se heurte pas a l'article 6 dans la mesure oü la CEDH considère que l^&omission de demander une audience publique équivaut a une renonciation tacite au droit d^&obtenir une telle audience et qu^&un << requérant ne sauraitprétendre avoir des motifs de douter de l'impartialité du Tribunal qui l''ajugé alors qu'il pouvait en récuser la composition mais s'en est abstenu . CEDH, 22 février 1996, Bulut c. Autriche; CEDH, 26 septembre 1995, Diennet c. France. Les arrêts sont disponibles sur

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leur droit a un tribunal et a la publicité des débats, des éléments du droit a un procès équitable et le principe de prééminence du droit dans une société démocratique. Evidemment, la jurisprudence de la Cour européenne montre, une certaine souplesse, tantôt au niveau du droit d'accès a un tribunal, tantôt la publicité des débats.

En premier lieu, dans l'arrêt Golder oü la Cour a reconnu le droit a un procès équitable comme une composante du principe de la prééminence du droit, elle a néanmoins indiqué que le droit d'accès aux tribunaux n'est pas absolu. S'agissant d'un droit que la Convention reconnaIt sans le définir au sens étroit du mot, il y a place, en dehors des limites qui circonscrivent le contenu même de tout droit, pour des limitations implicitement admises ~¹. De même, dans l'arrêt Deweer c. Belgique après que la Cour a eu souligné que le droit a un tribunal revêt cependant une trop grande importance dans une société démocratique , elle a rappelé que le "droit a un tribunal" n'est pas plus absolu en matière pénale qu'en matière civile ². Donc, il demeure possible que les garanties procédurales puissent faire l'objet d'une renonciation de la part des particuliers.

En deuxième lieu, dans l'arrêt Hakansson et Sturesson c. la Suède du 21 février 1990 dans lequel la Cour ajugé que ni la lettre ni l'esprit de l'article 6 de la Convention n'empêchent une personne d'y renoncer de son plein gré, de manière expresse ou tacite, mais que pareille renonciation doit être non équivoque et ne se heurter a aucun intérêt public important ³. La Cour européenne l'a confirmé expressément

1 Godler c. Royaume Uni, op. cit., § 38.

²CEDH, 27 février 1980, Deweer c. Belgique, Requête n^o 6 903/75, § 49, disponible sur

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3 CEDH, 21 février 1990, Hakansson et Sturesson c. la Suède, requête n^o11855/85. V⁰ dans le même sens notamment les arrêts Le Compte, Van Leuven et De Meyere du 23 juin 1981, série An^o 43, p. 25, § 59, et H. contre Belgique du 30 novembre 1987, série A n^o 127, p. 36, § 54; les arrêts rendus par la Cour plénière, en cause Pretta et autres c. l'#talie du 8 décembre 1983, § 21 et Sutter c. la Suisse du 22 février 1984, § 26, disponible sur

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dans l'affaire Albert et Le Compte c. la Belgique en jugeant que telle que la consacre l'article 6, i de la Convention, la règle de la publicité des audiences peut aussi céder parfois devant la volonté de l'intéressé. Sans doute, la nature de certains des droits garantis par la Convention exclut-elle un abandon de la faculté de les exercer (...), mais il n 'en va pas de même de certains autres ))⁶.

De la sorte, la nature relative du droit d'accès a un tribunal et la possibilité de renonciation a la publicité des débats rendant possible le recours a l'arbitrage ne demeurent pas essentiellement contraire aux exigences de l'article 6 de la CESDH dans la mesure oü ils ne heurtent a aucun principe fondamental ni aucun intérêt public important². Ainsi que l^&a affirmé depuis longtemps la Commission dans l'affaire X. c. RFA, que <<la conclusion d'un compromis d'arbitrage entre particuliers s'analyse juridiquement! en une renonciation partielle a l'exercice des droits que définit l'article 6, §1 de la Convention, et (...) rien dans le texte de cet article ni aucun autre article de la Convention n'interdit expressémentpareille renonciation ))³.

Ce point de vue a été concrétisé dans les affaires Beer et Regan c. Allemagne⁴ et Waite et Kennedy c. Allemagne⁵. En l'espèce, les requérants, employés par l'Agence spatiale européenne, avaient engagé diverses actions devant les juridictions nationales allemandes contre leur employeur, et s'étaient heurtés a une fin de non recevoir tirée de

1 CEDH, 10 février 1983, Albert et Le Compte c. la Belgique, § 35, et H. c. la Belgique du 30 novembre 1987 (§ 54), disponible sur

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2 Pierre LAMBERT, <<L'arbitrage et l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme >>, in L'arbitrage et la Convention européenne des droits de l'homme, Actes du séminaire du 4 mai 2001 conçu par les institut des droits de l'homme des barreaux de Paris et de Bruxelles et organisé par l'institut de formation continue du barreau de Paris, sous la présidence de Monsieur le bâtonnier Georges Flécheux, Bruylant 2001, p. 16.

3 Commission, 5 mars 1982, X. c. Allemagne, Rec. 8, p. 68, cité par Alexis MOURRE, <<Le droit français de l'arbitrage international face a la Convention européenne des droits de l'homme >>, D., 2 décembre 2000, dossier spécial arbitrage, doctr., p. 2070.

⁴CEDH, 18 février 1999, Beer et Regan c. Allemagne, disponible sur

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⁵CEDH, 18 février 1999, Waite et Kennedy c. Allemagne, disponible sur

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l'immunité de juridiction de l'Agence. Après avoir épuisé les voies de recours internes, les requérants ont saisi les organes de Strasbourg (la Commission depuis la Cour), argument du fait qu'ils étaient privés de leur droit d'accès a un tribunal.

La Cour a rejeté les requêtes des demandeurs en considérant que le droit d'accès aux tribunaux, reconnu par l'article 6 § 1, n'est pas absolu : il se prête a des limitations implicitement admises car il commande de par sa nature même une réglementation par l'Etat. Les Etats contractantsjouissent en la matière d'une certaine marge d'appréciation '. Le motif de cette décision réside dans le fait que les demandeurs n'étaient pas privés de toute voie de recours en droit internent dans la mesure oü ils disposaient en effet <<de procédures adaptées aux particularités d'une organisation internationale et, dès lors, différentes des recours disponibles en droit interne >>. En l'espèce, ces procédures consistaient en une commission de recours indépendante établie par les statuts de l'Agence, de même qu'en une action en réparation contre les sociétés les ayant détachés auprès d'elle.

L'intérêt de ces décisions est d'établir que la notion de droit d'accès a un tribunal dispose une vocation large. Elle se rapporte a l'accès a la justice, et non seulement a l'accès a la justice étatique. Dès lors que les demandeurs pouvaient saisir la Commission de recours de l'Agence, ceux-ci disposaient d'un juge, et l'article 6 de la Convention n'était pas en principe violé. Il est clair que le fait de choisir de soumettre un litige a l'arbitrage est considéré comme une renonciation licite aux garanties procédurales. Pourtant, le tribunal arbitral signifie un tribunal qui droit rendre justice aux parties selon une procédure équitable.

B. La nature de l'arbitrage comme un obstacle a l'application de l'article 6
Les moyens alternatifs de résolution des litiges, et plus précisément l'arbitrage,
sont marqués par le souci de la lenteur des procédures judiciaires^l. Cela, il demeure une
certaine liberté des parties en ce qui concerne la formalité du déroulement des
procédures extrajudiciaires. Or, cette simplification procédurale ne signfie pas que
l'institution d'arbitrage est loin de la culture du procès équitable. Au contraire, dans le

1 v° infra, chapitre ler, titre I.

cadre de l'arbitrage les garanties de bonne justice doivent être entièrement respectées¹. L'arbitrage, soit international soit interne, bénéficie d'une procédure simplifiée, a condition que soient respectés quelques grands principes. Seront ainsi toujours applicables les garanties fondamentales de bonne justice, l'égalité entre les parties, le principe du contradictoire, l'indépendance et l'impartialité du tribunal arbitral. Le procès arbitral est un procès qui offre toutes les garanties du procès équitable que l'on connalt en matière judiciaire, sauf qu'il n'est pas public et qu'il n'est pas nécessairement gratuit. Bref, la procédure d'arbitrage a vocation a respecter les garanties contenues a l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme. D'oü vient la question de l'utilité d'examiner l'application de l'article 6 a l'arbitrage.

En effet, comme le remarque le professeur Charles Jarrosson², la simple lecture du texte de la Convention européenne des droits de l'Homme montre qu'il n'est pas fait mention de l'arbitrage; cette institution était loin de constituer un pole d'intérêt pour ses rédacteurs. Pour fonder son argument, le professeur Charles Jarrosson appuie sur l'article 1^er de la Convention qui énonce que les Hautes Parties contractantes reconnaissent a toute personne relevant de leurjuridiction les droits et libertés définis au Titre 1^er . Pour lui, cet article ne donne pas un quelconque argument en faveur de l'application de la Convention a l'arbitrage. Il estime que la Convention européenne des droits de l'Homme a surtout entendu viser les libertés publiques et leur respect par les seules juridictions étatiques. L'Etat est seulement responsable du dysfonctionnement de ses organes investis de la mission de juger. Donc, l'arbitrage doit s'écarter du champ d'application de la Convention dans la mesure oü il ne fait partie des organes étatiques; ~ La Convention s'applique donc ratione personae a l'Etat et ratione materiae a ses man quements constatés dans l'organisation ou le fonctionnement de ses juridictions, et non pas ratione loci, pour tout exercice d'une activité juridictionnelle sur son territoire. Ce dernier chef d'application aurait été le seul - s'il avait pu être retenu - a

1 C'est ce qu'énonce l'article 1460 du NCPC: <<Les arbitres règlent la procédure arbitrale sans être tenus de suivre les règles établies pour les tribunaux, sauf si les parties en ont autrement décidé dans la convention d'arbitrage. Toutefois, les principes directeurs du procès énoncés aux articles 4 a 10, 11 alinéa 1^er et 13 a 21 sont toujours applicables a l'instance arbitrale.>>

2 Charles JARROSSON, << L'arbitrage et la Convention européenne des droits de l'homme >>, Rev. arb., 1989, p. 573- 607.

justifier l'application de la Convention a l'arbitre statuant sur le territoire d'un Etat contractant ))¹.

Cependant, le professeur Charles Jarrosson constate une coexistence pacifique entre l'arbitrage et la Convention dans la mesure oü les textes da la convention font partie de l'ordre public international: il apparaIt de plus en plus clairement qu'il existe une incompatibilité matérielle entre l'application de la Convention européenne des droits de l'Homme, même en imaginant de la modifier, et l'arbitrage. En revanche, rien ne s'oppose et mieux: tout concourt a ce que les arbitres puissent et doivent s'inspirer des principes qu'elle établit, en ce qu'ils sont constitutifs d'un ordre public réellement international. Entre l'arbitrage et la Convention européenne des droits de l'Homme, mieux vaut une coexistence pacifique concrétisée par l'inspiration que les arbitres puiseront dans les préceptes de la Convention, qu'une dépendance contre nature qui passerait par l'application d'un texte a un domaine qui lui est étranger. Ainsi, il est possible de respecter les droits de l'Homme sans renier l'essence même de l'arbitrage ))².

C'est vrai que la Convention ne fait nulle part mention des mots <<arbitre>> ou <<arbitrage >>. Mais, il serait cependant trop hâtif d'en rester là et d'en déduire qu'il n'existe aucun rapport entre la Convention et l'arbitrage. La spécificité de la CEDH réside en la présence d'un organe juridictionnel supranational chargé de veiller a l'application de la Convention par les Etats membres. Ces organes juridictionnels ont connu effectivement un développement spectaculaire dans leur activité et leur autorité. <<Ils ont rapidementfranchi le pas qui sépare la simple fonction de contrôle et de stricte application du droit et celle de création du droit ))³. A vari dire, la Convention est devenue une oeuvre prétorienne oü la jurisprudence de la CEDH marque non seulement la dimension des droits de l'homme dans les Pays membres, mais le sens de la Convention elle-même. De même, il serait contradictoire de considérer que la convention telle qu'interprétée par ses organes juridictionnels exprimerait des principes faisant partie d'un ordre public véritablement international, tout en soutenant qu'elle resterait étrangère a l'arbitrage qui fait partie de l'idée de la justice. A cet égard, on

( Charles JARROSSON, ibid., p. 581, n°i6.

2 Charles JARROSSON, ibid., p. 607, n°63.

3 Charles JARROSSON, op. cit., p. 575.

constate que les organes de Strasbourg s'intéressent au fonctionnement de la justice et non pas a sa structure, ainsi qu'à une procédure d'arbitrage, tantôt forcé, tantôt volontaire.