Introduction
La protection du fonds de commerce a pour origine
l'importance de l'installation matérielle du commerçant. On peut
définir le fonds de commerce étant à la fois l'outil de
travail du commerçant et son capital ; bien immobilier sui
généris, il est composé d'un ensemble de biens meubles
corporels et notamment incorporels dont la clientèle en constitue
certainement le socle le plus essentiel Or on sait que pour un commerce de
détail ,l'implantation géographique conditionne la
fidélisation , le développement de la clientèle .Si le
locataire commerçant venait à perdre son local,il perdrait de
facto sa clientèle ,donc son fonds Pour canaliser ce risque et limiter
autant que faire se peut, l'arbitraire des bailleurs ,le législateur
français a adopté le 30 juin 1926 un droit consistant à
la légalisation du droit au renouvellement des baux commerciaux et
industriels .Mais son application donne lieu rapidement a de nombreuses
difficultés .Elle respectait dans une certaine mesure les
prérogatives du bailleur pour un droit de reprise sans indemnité
ni sanction Les locataires en ont réclamé la modification .
Ainsi un décret du 30 septembre 1953 abroge la loi de
1926 et, de lui, découle un nouveau principe : la
propriété commerciale. C'est la règle selon laquelle tout
locataire commerçant a un droit au renouvellement de son bail à
l'échéance dés lors qu'il répond aux conditions
édictées par la loi , elle ouvre deux alternatives au bailleur
soit renouveler le bail, soit refuser et payer une indemnité (au
locataire qui n'a pas commis de faute ).
Ce même principe de droit au renouvellement a
été aussi consacré par l OHADA dans les articles 92
à 102 sur le droit commercial général.
De ce fait l'expression propriété commerciale
s'est imposée par la force des usages.
Elle affirme la revendication d'une propriété et
l'existence au profit des locataires d'un droit sur l'immeuble. Ces deux
solutions sont d'ordre public et s'imposent donc au bailleur qui ne saurait y
déroger par des stipulations contraires insérées dans le
contrat.
En effet la notion est juridiquement impropre ; car elle
ne peut pas être employer pour marquer l'opposabilité absolue du
droit .Tout un intérêt pratique découle de ce principe du
fait q'il essaie de concilier la stabilité et la préservation des
droits du propriétaire sur son bien Ce qui est une cause noble mais
difficile réalisation.
En toute hypothèse le droit au renouvellement dont
bénéficie le locataire titulaire d'un bail soumis au statut doit
remplir les conditions de fonds et de formes requises .Ces conditions sont
liées au preneur lui-même, à la nature de ces
activités, et enfin à la destination des locaux. La condition de
forme consiste au respect d'une procédure établie par l'Acte
Uniforme
En conséquence la propriété commerciale
assure son rôle de protection du commerçant.
Cette protection du preneur illustre la place importante de
la localisation géographique du commerçant Elle se manifeste
surtout par la reconnaissance du droit au renouvellement.
.L `autre avantage est à chercher du
côté des mesures favorables au maintien dans les lieux du
locataire en cas de changement de la situation du preneur .De même,le
bailleur ne peut s'opposer à la fusion qu'à défaut de
garantie et seulement dans les mêmes conditions qu'un créancier
.
Cependant contrairement à d'autres statuts locatifs
d'ordre public qui n'autorisent le bailleur à reprendre le bien
loué que dans des conditions limitatives, l'Acte Uniforme de même
que le décret de 1953 permet au propriétaire dans tous les cas de
refuser le renouvellement du bail lors de son expiration .Autrement dit il ne
peut se maintenir dans les ; lieux contre la volonté du bailleur
.Au meilleur des cas il obtiendra une indemnité d'éviction
Tout ce ci nous ramène, après une
réflexion critique, à dire que, malgré le filet de
protection du locataire dans les conditions dérogatoires du droit
commun, le bailleur conserve toujours des prérogatives que lui
confère le droit de propriété sur son immeuble
En premier lieu on remarque une certaine flexibilité
du droit au renouvellement qui se traduit par une souplesse des règles
qui régissent ce droit. Ainsi pour se soustraire du principe, les
bailleurs développent une stratégie qui consiste à signer
des baux de courte durée qui ipso facto anéantie toute
idée de renouvellement .En second lieu l'absolutisme du droit
réel du bailleur prime sur le droit de créance du preneur. Le
sous locataire a un droit direct à l'égard du bailleur ( art 22
de la loi de 1953 ET ART 89 AU/DCG )mais à l'expiration du bail
principal le propriétaire n'est tenu au renouvellement que s'il a
expressément ou tacitement accepté la sous location.
C'est pour toutes ces raisons que l'idée
« d'une protection excessive » dégagé par
certains auteurs (YVES GUYON) est à nuancée.
Il ne saurait bien sûr être question de remettre
en cause la pertinence de certaines dispositions qui visent à assurer
la pérennité du preneur dans les locaux, (.Il y'a notamment le
maintien du bail et aussi l'existence d'un encadrement juridique du
renouvellement par un plafonnement des loyers et par une protection contre les
clauses résolutoires qui peuvent nier le droit au renouvellement), mais
plutôt renforcer la législation sur la propriété
commerciale.
Une jurisprudence et une doctrine récente visent
à modifier la propriété commerciale en faveur du bailleur
d'où le nom d'un colloque intitulé « le décret
de 1953 ,50ans après? une modernisation nécessaire »
L'objectif principal était disent -ils de rééquilibrer
les rapports entre le propriétaire et le preneur qui est selon les
participants (GILLES DE ROBIEN) en défaveur du bailleur et un groupe
de travail fût constitué pour cela.
C'est pour démontrer que même l'actualité
récente prône des changements, la seule différence majeure
est que notre démarche se situe à un autre niveau.
En effet vu l'insécurité juridique qui entoure
la situation des preneurs, et le droit de refus accordé au
propriétaire, il nous est très difficile de penser à
augmenter les prérogatives du bailleur .De ce faite une modernisation de
la propriété commerciale s'impose avec une certaine adaptation
aux nouvelles formes de commercialité .Cela passe par un recours
à des baux de courte durée(.On doit également
préciser qu'il y'a une différence fondamentale avec la loi
française où la durée initiale est impérative
contrairement à l' OHADA) .Une revalorisation de l'indemnité
d'éviction n'est pas à écarter L'Objectif de cette
dernière idée réside dans le fait qu'elle peut
être une source de démotivation du propriétaire. Autrement
dit si l'indemnité est considérable il peut constituer une
contrainte pour le bailleur et par conséquent un motif de consolidation
du preneur dans les lieux loués.
A cet égard il convient d'élaborer deux
chapitres pour expliciter les idées énoncées. Nous allons
dans un premier chapitre essayer d'illustrer l'idée de protection que
confère la propriété commerciale aux commerçants
locataires car c'est une évidence qu'on ne peut nier et dans une
seconde partie nous nous focaliserons sur la question de l'efficacité
de la protection assurée par le droit au renouvellement.
Chapitre I : La protection du preneur par la
propriété commerciale
La protection des commerçants locataires est
nécessaire pour assurer la pérennisation de leurs
activités .Elle se justifie par la reconnaissance du droit au
renouvellement par l'Acte uniforme.
Section I : La reconnaissance du droit au
renouvellement
Cette reconnaissance se manifeste par la délimitation
du champ d'application et par l'encadrement de la procédure.
§I : Les conditions de validité de la
propriété commerciale
Elles sont relatives au preneur à la durée, aux
locaux et enfin le locataire doit suivre une procédure obligatoire.
A : conditions relatives au preneur aux locaux et
à la durée
Qualité du preneur
La législation s'applique aux baux des locaux dans
lesquels un fonds est exploité. L'exploitation doit être le fait
du locataire de l'industriel ou de l'artisan.Elle peut aussi se faire par
l'intermédiaire d'un gérant, d'un salarié ou non.mais le
propriétaire doit toujours rester le propriétaire du fonds
pour assurer la continuité de la protection du fonds Ces
différentes catégories de bénéficiaires
succèdent au preneur initial de plein droit et n'ont d'autres
obligations que de faire connaître au bailleur leur existence ils n'ont
pas à observer des conditions de fonds et de formes qui sont
imposées pour la cession du bail.Il faut aussi que le commerçant
soit immatriculé au RCCM. Il n'est donc pas possible de demander le
renouvellement après la radiation La jurisprudence et la doctrine ont
beaucoup tergiversé sur la question.Dans ce sens la cour cassation s'est
prononcée dans un arrêt du 12 janvier 1999 SARL HOTEL DE VILLE
/MME TORRES.
Dans cet arrêt les juges affirment qu'il faut se placer
au jour d'effet du congé de la cessation du bail pour apprécier
la régularité de l'immatriculation .Quant au cas particulier du
commerçant étranger il faut déplorer le silence de
lOHADA.mais au Burkina Fasol'article 5 du code la famille et des personnes
dispose que « la jouissance d'un droit peut leur être
expressément refusée par la loi ou être subordonné
à la réciprocité sous réserves des conventions
internationales ».En France il y'a une exclusion de principe des
étrangers au bénéfice du droit au renouvellement art 38
décret 1953.
La propriété commerciale du
franchisé
Le code de commerce conditionne le bénéfice du
statut de la propriété commerciale à l'existence d'un
fonds de commerce propre et incidemment à une clientèle : or
ce dernier critère a été vivement discuté dans le
cadre du commerce intégré qu'il s'agisse des commerçants
franchisés ou des commerçants installés dans un centre
commercial. Dans les deux cas il y'avait une négation de la
propriété commerciale.
La jurisprudence vient de mettre à terme à cela
par un arrêt du 12 juillet 2000. (Les mesures urgentes de
réforme à caractère économique et financiers du 11
décembre 2001 loi MURCEF1).Elle distingue la clientèle
du franchiseur de la clientèle propre des franchisés. Ce dernier
n'existait que du fait des moyens mis en oeuvres à leurs risques et
périls, au plan local ,par des franchisés ; parmi lesquels
des documents corporels de leur fonds de commerce notamment le matériel
.En conséquence le franchiseur peut justifier d'un fonds de commerce et
en ce sens profiter du statut .
Les locaux et la durée
Le bail ne peut être soumis au statut que s'il porte sur
un immeuble ou un local dont la jouissance est l'exploitation d'une
activité commerciale. Puisqu'il est destiné au maintien de
l'activité du locataire; la propriété commerciale n'a de
raison d'être que si le locataire exploite
l'activité envisagée ou décrite dans le bail. Ici le
terme « immeuble » est pris dans son sens usuel et signifie
immeuble bâti ce qui exclue les terrains nus.
D'ailleurs l'art 81 AU/DCG dispose que « le preneur
est tenu d'exploiter les locaux donnés en bail en bon père de
famille et conformément à la destination prévue au bail ou
à défaut de convention écrite suivant celle résume
d'après les circonstances» .Cependant une question fondamentale
doit être posée. Quant est-il du locataire qui veut changer ou
diversifier son activité.
Cela nous ramène aux problèmes des
déspécialisations .C'est le fait d'adjoindre au commerce
préexistant des activités connexes ou complémentaires ou
même de changer totalement l'activité
(déspécialisation totale).
Il est donc parfaitement possible car le commerçant a
le droit de jouir paisiblement des locaux. Selon l'alinéa 2 de l'article
81AU/DCG. La durée minimale de l'exploitation doit être de deux
ans d'exploitation de son activité pendant une durée de deux ans.
Il y `a là une innovation majeure par rapport au COCC.
1 les mesures urgentes de réformes à
caractère économique et financiers
www.jurisprudentes
.fr
Le COCC distinguait selon que le contrat est à
durée déterminé ou indéterminé. La
durée n'était pas uniforme.
Ainsi pour bénéficier de la protection
apportée par la propriété commerciale ces trois conditions
doivent être réunies c'est ce que la jurisprudence a
décider dans un arrêt du 14 juin 2006 1(arrêt
3eme ch. c cass.). En l'espèce la SCI propriétaire d'un local
à usage commercial exclusif de rôtisserie a délivrer
congé au locataire le 30 juillet 2000 avec refus de renouvellement
sans offre d'indemnité au motif que le preneur ayant cesser depuis 1996
d'exercer dans les lieux l'activité de rôtisserie .donc il ne
remplissait plus la condition d'exploitation effective des lieux ouvrant droit
au renouvellement .Le preneur a assigné la bailleresse pour solliciter
le paiement de l'indemnité d'éviction.
La cour a rejeté la demande pour manquement à
l'une des conditions exigées par la loi.
B : LA procédure de renouvellement
Les nouvelles dispositions régissant le bail
commercial ont considérablement simplifier la procédure de
renouvellement .les articles 92 et 93 AU/DCG disposent qu'en cas de bail
à durée déterminé, le preneur peut demander le
renouvellement de celui-ci par acte extra judiciaire au plus tard trois mois
avant la date d'expiration du bail.
En cas de bail à durée indéterminé
toute partie qui entend le résilier doit donner congé par acte
extrajudiciaire au moins six moins à l'avance.
La demande de renouvellement est facultative pour le preneur
.Le bailleur doit faire connaître sa réponse au plus tard un mois
avant l'expiration du bail.Dans le cas contraire il est réputé
avoir accepté le principe du renouvellement.
Le preneur a le droit de s'opposer au congé en le
notifiant au bailleur au plus tard à la date d'effet de celui-ci.Si le
renouvellement est accepté soit expressément soit tacitement la
durée du nouveau bail est fixée à trois ans ( art 97
AU/DCG).
§ II : Maintien du bail en cas de modification de
la situation du preneur
La protection du preneur se manifeste aussi en cas de
procédures collectives et des fusions de sociétés.
1. 12- 7085III du marché _Guillart
A : Redressement judiciaire et liquidation des
biens
L'article 36 du décret de 1953 énonce que
le redressement judiciaire ou la liquidation des biens
n'entraînent pas de plein droit la résiliation du bail des
immeubles affectés à l'activité professionnelle du
débiteur.
Il est aussi étendu aux locaux qui dépendent
de ces immeubles servant à l'habitation du preneur ou de sa
famille.Ainsi l'ouverture de procédures collectives n'affecte pas le
droit au renouvellement du bail. La loi a instituée un principe
appelé faculté d'option.
Il permet au débiteur assisté du syndic ou au
syndic seul d'exercer un choix entre la résiliation du bail et la
poursuite du contrat ; donc de conserver le bénéfice de la
propriété commerciale.
Le syndic qui opte pour la résiliation du bail a pour
seule obligation préalable de notifier sa demande au bailleur et
aussi de remettre les lieux en l'état .On peut signaler que le bailleur
n'a aucun recours efficace, si l'immeuble ne lui est pas remis dans des
conditions normales .
Ainsi sauf dans l'hypothèse déjà
précitée où l'administrateur aura résilié le
bail, la continuation de l'entreprise emporte maintien du contrat de bail aux
conditions et clauses précédentes.
A la fin du premier contrat, le syndic ou le
débiteur pourra demander son renouvellement et en cas de refus le
propriétaire paiera une indemnité d'éviction conforme
aux prescriptions légales.
Toujours dans le cadre de la protection du preneur en
difficulté, le législateur a accentué la prohibition de
toute action en vue d'obtenir la résolution du contrat pour
défaut de paiement de loyers.
Il est également interdit au bailleur comme à
tout créancier d'agir en recouvrement d'une créance née
du bail avant le prononcé du jugement d'ouverture .Jusqu ici cela est
le principe général.L'innovation majeure est à chercher
du coté de la demande tendant au prononcée de la
résiliation judiciaire pour écarter tout droit au
renouvellement.Dans ce cas précis bien que normalement le défaut
de paiement des loyers échus constitue un motif légitime de refus
de renouvellement ;le bailleur qui fonde son action sur cette cause ne
pourra pas obtenir satisfaction .Les défauts de paiements ne pourront
être invoqués ni avant le jugement d'ouverture ni après.De
ce fait le bailleur a pour seule ressource de procéder à la
déclaration de sa créance dans les conditions prévues par
l'art 78 et 79 du Acte uniforme sur les procédures collectives ainsi
il deviendra un créancier à la masse. .
B : Fusion de société et apport partiel
d'actifs
La fusion est définie comme l'opération par
laquelle deux ou plusieurs sociétés se réunissent pour
disparaître soit au sein de l'une d'elles soit au sein d'une
société nouvelle.Elle se réalise donc par l'absorption
d'une société.
Elle implique nécessairement la dissolution de la
société absorbée dans le cas de la fusion absorption ou
la dissolution des sociétés fusionnées.
Dans le premier cas la société absorbée
fait apport de la totalité de son patrimoine à la
société absorbante.
Dans le deuxième cas les deux sociétés
fusionnées apportent la totalité de leur patrimoine à la
société nouvelle.Ceci implique que dans tous les cas il y'a
transformation ; donc possibilité pour la nouvelle
société de changement de preneur initial.Le statut des baux
commerciaux en ses articles 81 AU/DCG (le preneur est tenu d'exploiter les
locaux données en bail conformément à la destination
prévue au bail) énonce que la destination des lieux doit
être respecter par le preneur.En effet ce principe va connaître une
dérogation qui consiste au maintien dans les lieux de la
société transformée et qui à changer
d'activité.
La société obtient une garantie contre le
propriétaire qui se prévaut de changement de locataire ou
d'activité. L'article 35 -1 alinéa 2 et 3 du décret du
30 septembre 1953 estime que la société locataire issue de la
fusion ou la société bénéficiaire de l'apport et
nonobstant toute stipulation contraire ,de se substituer au profit de laquelle
le bail était consenti dans tous ces droits et obligations .Et la loi y
ajoute que si l'obligation de garantie ne peut plus être assurée
dans les termes de la convention ,le tribunal peut y substituer toutes
garanties qu il jugera suffisantes .Ce doit permet aussi au locataire de
s'affranchir de la force obligatoire du contrat en exerçant dans les
lieux loués une activité qui n'avait pas été
prévue .
La seule limite qui est apporté à ce droit est
l'exigence d'une connexité ou d'une complémentarité par
rapport à l'activité autorisée.Autrement dit il faut qu'il
y'ait une relation étroite de dépendance .Si cette condition de
fond étant remplie le locataire n'a pas à demander une
autorisation au bailleur.Il a seulement l'obligation de l'avertir de son
intention afin que ce dernier puisse contester la relation de
complémentarité ou de connexité.
En règle générale, le bailleur peut
s'opposer à la fusion mais elle peut est rejeté par le juge
s'il estime qu'il y'a des garanties nécessaires .Le juge fait aussi
échec à l'opposition en ordonnant le remboursement des
créances de loyers sous réserves que celles-ci soient
antérieur à la publicité donnée au projet de fusion
.Le délai d'opposition est de seulement trente jours à compter
de la publication.
Ainsi la loi a instaurée un mécanisme de
règlement des créances antérieures des loyers et de
constitution de garanties pour éviter l'éviction de la
société transformée.
Section II : Les conséquences de la
reconnaissance du droit au renouvellement
La protection assurée par la loi dans le cadre du
statut des baux commerciaux revêt un important considérable ;
car en plus de sauvegarde du fonds de commerce, il y'a un véritable
encadrement du processus de renouvellement.
§I : L'encadrement du renouvellement
L'encadrement se manifeste par le plafonnement des loyers et
par la protection contre des clauses contre résolutoires.
A : Plafonnement des loyers à l'occasion du
renouvellement
Il ne suffit pas d'affirmer le principe du droit au
renouvellement .Un propriétaire hostile à ce principe tenterait
d'augmenter indéfiniment le loyer.Ce système oblige le preneur
à quitter les locaux volontairement sans que le propriétaire
n'ait à payer une quelconque indemnité.
C'est pour cette raison que la loi a institué un
système de plafonnement .Le bail renouvelé est en principe
identique au bail précédent.Le bailleur ne peut pas prendre
prétexte du renouvellement pour fixer le loyer
délibérément. ou imposer de nouvelles charges.
Le loyer n'est aussi pas caduc Elle peut être
augmenté seulement à des conditions prédéfinies par
la loi. Elle doit correspondre à la valeur locative qui est
déterminée selon l'article 85 AU/DCG par les
éléments suivants : la situation des locaux, leur
superficie et l'état de vétusté .et enfin par le prix des
loyers couramment pratiqués dans le voisinage pour les locaux
similaires.Deux arrêts se situant l'un dans le prolongement de l'autre
ont indexés cette question. (C1ass. civ. 3e 15
janvier 1992 bull civ. III no 18 page 11 et cass. civ. 6 janvier 1993 ;
REP 1993 art -35458 page 225).
Rappel des faits : dans le premier arrêt la
société civile immobilière (SCI) propriétaire des
locaux, a donné en location à la société PORTE DE
FRANC porté durant le renouvellement à cinq cent cinq mille deux
cent quatre vingt quatre Francs .par le jeu d'une clause mobile. La
société locataire en a demandé la révision.
1 bull.civIII n° 18 page 11 et rep civ1993 art 35458
page 225
Dans la deuxième espèce la société
LA MONDIALE est propriétaire de locaux à usage commerciale en
à donner location à la société REYNOID en vertu
d'un bail assorti d'une clause d'échelle mobile que le loyer ,ayant ,
en application de cette clause augmenté de plus du quart .Pour ces
deux affaires le juge a estimé que le loyer révisé
devrait être fixé judiciairement par rapport à la valeur
locative et non par référence aux stipulations contractuelles
.Deux enseignement sont à tirer de ces deux arrêts. D'une part,
il est clair
aujourd'hui que l'action en révision fondée sur
l'article 28 du décret de 1953 n'est pas réservée au
seul preneur le bailleur peut en bénéficier .D'autre part il
nous serait exagéré de voir dans cette
jurisprudence ,l'expression d'une volonté de rejet de tout mode de
fixation des loyers non exclusivement fondé sur la valeur locative.
Néanmoins elle s'affirme comme un critère incontournable de
fixation des loyers renouvelés.
B : La protection contre des clauses
résolutoires
Dans le cadre de la propriété commerciale les
causes classiques de résiliation du contrat sont encadrées. En
effet le non paiement des loyers ou les autres manquements du locataire
devraient faire échec au droit au renouvellement du bail. Les clauses
prévoyant que le bail sera résilié et par
conséquent non renouvelé si le locataire contrevient à
telle ou telle obligation contractuelle ne peut pas être interdites en
principe. Car il est naturel que la résiliation d'un contrat sanctionne
l'inexécution par l'un des contractants de ses engagements.
Cependant il est apparu nécessaire de les
« encadrer » législativement. Parce que la
sanction peut être disproportionnée pour le locataire qui risque
de perdre son fonds sans aucune indemnité, pour un manquement
contractuel léger. Le législateur a donc élaboré un
système général de protection qui est renforcé
lorsque le locataire est mis en redressement judiciaire. Il résulte de
l'aliéna 2 de l'article 101 AU/DCG qu'a défaut de respect des
clauses du bail le bailleur peut refuser le droit au renouvellement et demander
à la juridiction compétente l'expulsion du preneur.
Mais la clause ne produit effet que si le bailleur avait fait
délivrer par acte extra judiciaire une mise en demeure de respect des
clauses et conditions du bail. Et l'alinéa 3 d'ajouter que cette mise en
demeure est nul si le preneur n'a pas informé et reproduit dans l'acte
que le défaut de respect des clauses dans le délai d'un mois la
résiliation sera poursuivie.
En fait l'article 101 alinéa 2 et 3 prévoit en
quelque sorte des délais pour le locataire ;soit de payer soit de
s'acquitter des ses autres obligations .
Tant que la résiliation n'a pas été
constatée ou prononcée par une décision de justice ayant
acquit l'autorité de la chose jugée, l'octroi du délai
prévu par l'alinéa 3 de l'article 101 AU/DCG suspend la
réalisation et les effets de la clause résolutoire ainsi que
toutes les procédures d'exécution qui aurait put être
engagé par le bailleur.
Il faut aussi noter que cette protection ne s'applique pas
seulement aux loyers impayés mais aussi aux autres charges. Ses
dispositions sont également étendues pour les procédures
collectives. Les clauses résolutoires sont réputées non
écrites. Il n'a pas de résiliation de plein droit pour non
payement toute action du bailleur est rendu impossible par l'effet de la
suspension des poursuites individuelles édictées par le
règlement sur les procédures collectives
§II : Les sanctions du non respect de la
propriété commerciale
Le non respect du droit au renouvellement par le
propriétaire est synonyme de sanctions pécuniaires s il est
illégitime .Elle obéit à un régime juridique
strict élaboré par la loi
A : Versement d'une indemnité d'éviction
En vertu de l'article 94 AU/DCG le bailleur peut s'opposer
au renouvellement du bail à durée déterminée ou
indéterminée, en réglant au locataire une indemnité
dite d'éviction .Tant que le propriétaire n'aura pas versé
cette indemnité ;il ne pourra pas expulser le preneur des
locaux.Ici on considère le refus injustifié du
propriétaire comme un acte fautif(LOUiS VOGEL) ouvrant droit à
réparation.Il appartient ainsi au propriétaire d'apporter des
preuves qui établissent que son refus est justifié .Il y'a donc
un renversement de la charge de la preuve au profit du preneur .
Il faut un motif grave et légitime, qui est
essentiellement constitué par une faute du locataire Ce manquement
n'est pas limité aux seules infractions au statut mais il doit se
rattacher au bail par un lien .Les juges exigent donc la motivation du
refus.
De ce fait en cas de refus illégitime, et dés
lors que le bail est soumis au statut ; une indemnité est due par
le propriétaire.Elle doit être égale au préjudice
subi par le preneur (L145 -15 décret 1953 et art 94 AU /DCG)
L'alinéa 2 de l'article 94 dispose qu' à défaut d'accord
entre les parties l'indemnité est fixée par la juridiction
compétente .Et elle précise que l' évaluation sera faite
par rapport au chiffre d'affaire ,aux investissements réalisés
par le preneur et à la situation géographique du local.
On constate que l'acte uniforme n'est pas très
explicite pour la fixation du montant de l'indemnité
d'éviction.Et pour bien cerner la question on s'est
référé au décret de 1953 et à la
jurisprudence commerciale.
L'article 8 alinéa 2 estime qu'on doit tenir compte de
l'effet que devrait produire normalement une éviction : la perte du
fonds par le locataire .C `est pourquoi le texte prévoit que
l'indemnité est égale à la valeur du fonds (FRANCIS
LEFEVBRE). Elle peut aussi être fixée selon la valeur du droit
au bail. Nous retrouvons dans ce cas précis une trace de la protection
du locataire en tant que telle ; indépendamment du fonds.
Deux arrêts de la cour de cassation ont
réaffirmés une jurisprudence acquise depuis longtemps (3eme ch.
13 octobre 1993 loyers et copr février 1994 no74 et civ. 11 juin 1992
bull civ. III no 195 page 20).
En effet dans ces deux arrêts la cour considère
que la valeur du bail non renouvelé doit être prise en compte
pour le calcul de l'indemnité et qu'elle doit être égale
à la valeur du droit au bail dés lors que l'exploitation du fonds
étant déficitaire .Elle doit être supérieure
à la valeur marchande. 1(19 janvier 2005).
Aujourd'hui même si on est en face d'un fonds de
commerce peu important dans un local spécialement bien placé,
l'évaluation de l'indemnité doit tenir compte du droit au bail.
C `est finalement ce que la cour de cassation a retenu après multiples
hésitations. du fait que l'emplacement peut représenter un
certain potentiel de développement .Un fonds dont l'exploitation est
déficitaire peut avoir une certaine valeur parce qu `il aurait pu
intéresser un acquéreur susceptible d'en tirer mieux parti que
l'exploitant actuel.A titre accessoire l'indemnité peut aussi couvrir
les frais de déplacement du fonds, de déménagement, le
cas échéant le licenciement d'une partie du personnel.
B : Le régime juridique de l'indemnité
d'éviction
Dans le cadre de la protection du fonds de commerce du
locataire, la loi a érigée le principe du maintien dans les lieux
jusqu'au paiement de l'indemnité par le bailleur. Elle est
également due si les locaux reconstruits ont une destination
différente des locaux objets du bail.Ou bien au cas ou le bailleur n'a
pas offert au preneur un bail dans les nouveaux locaux (art 95 al 7 AU/
DCG).
De ce fait la décision juridique qui fixe
l'indemnité ne rend pas celle-ci immédiatement obligatoire
.Pendant quinze jours le bailleur bénéficie d'un droit de
repentir qui lui permet de revenir sur son refus de renouvellement ;
lorsqu'il estime l'indemnité trop élevée (art 32
décret 1953).
1. pourvoi no 3 283 cour de cass. cassation.fr
2 .YVES GUYON 11 eme EDITION
LGDJ
Ce droit de repentir ne peut être exercé que si
le locataire est encore dans les lieux et n'a pas déjà
acheté ou loué un autre immeuble destiné à sa
réinstallation.
A l'expiration du délai le preneur qui n'a pas
reçu son indemnité se maintient dans les lieux. .Certains
auteurs comme YVES GUYON2 nomme cette pratique « de
droit de rétention »
.Et elle se fait aux clauses et conditions du contrat
expiré .Ce droit au maintien s'impose même à
l'acquéreur de l'immeuble en cas de vente .même s'il n'est pas
tenu de payer l'indemnité d'éviction.
Pourtant il existe des cas ou il est difficile de
déterminer qui est le véritable débiteur de cette
obligation.Le 30 mai 2001 la troisième chambre civile avait rendu une
décision en ce sens .Dans le cas d'espèce l'immeuble a
été vendu entre le moment ou le renouvellement a
été refusé et celui ou l'indemnité devrait
être payée.Et avant cette arrêt la cour de cassation
s'était déjà prononcée sur la question dans un cas
similaire le 25 avril 1968 .1
Elle avait considérée que la vente de
l'immeuble « ne décharge nullement le vendeur de son
obligation de payer l'indemnité d'éviction consécutive
à un refus du renouvellement intervenu avant la vente. ».
Donc la cour n'a fait que confirmer dans l'arrêt
époux ROZAND une jurisprudence antétieure.L'indemnité est
de la sorte considérée comme une dette personnelle à la
charge du bailleur et non une sûreté réelle
attachée à la propriété de l'immeuble.En outre la
cour d'appel précise que l'indemnité n'est pas une somme
versée « en contre partie d'un transfert de
propriété » (ca.13 septembre 2002 ).
Contrairement à L'OHADA qui n'a pas
précisée les délais de paiement de l'indemnité, la
loi française du 12 mai 1963 estime qu'elle doit être
versée dans les trois mois suivant la date du refus .Le locataire doit
remettre les lieux vides le premier jour suivant l'expiration d'un délai
de quinze jours à compter du versement de l'indemnité (art L145
29).
La jurisprudence apprécie généralement de
façon libérale la situation du locataire qui se trouve dans
l'impossibilité de remettre totalement les lieux libres de toutes
occupations dans le délai légal.
1 gaz pal 1968 -2-272
2 juris data n° 2002 19329
Chapitre II : L'efficacité de la protection du
preneur par la propriété commerciale
L'essentiel des critiques qui ont été
émises vont souvent à l'encontre de la propriété
commerciale, à sa limitation .Mais pour notre part on va essayer de se
situer de l'autre côté.Car nonobstant toutes les garanties
édictées par la loi, il reste qu'il existe des insuffisances
notables.
Section I : Insécurité juridique
des preneurs
Le statut juridique adopté sur les baux commerciaux
par l'Acte uniforme en ces articles 92 à 102 est fallacieux en ce
sens que beaucoup de ces règles sont facilement contournables par les
propriétaires d'où la précarité du droit au
renouvellement .
§ I : La précarité du droit au
renouvellement
Cette instabilité se mesure par rapport au
développement des baux de courte durée et par la mise à
l'écart des preneurs des centres commerciaux de la
propriété commerciale.
A : Le développement des baux de courte
durée
Il faut d'abord préciser que beaucoup d'auteurs
proposent des solutions qui tendent à limiter la
propriété commerciale .Car disent -ils que «C'est une
protection exagérée et excessive » (YVES GUYON).aux
commerçant en place.
Cependant pour notre part on considère que le droit au
renouvellement n'est pas aussi solide .Il y'a une facilité pour les
propriétaires de s'en soustraire .Autrement dit les règles qui
sou- tendent la propriété commerciale ; et surtout celles
qui conditionnent son application sont précaires.
En effet l'article 91 AU/DCG conditionne
l'applicabilité du droit au renouvellement à une exploitation
minimum de deux ans .Ceci dit, le législateur n'a pas comme en France
exigé au propriétaire une convention impérative d'une
durée minimale de neuf ans (avec possibilité de renouvellement
tous les trois ans).
Et cela favorise le développement des baux de courte
durée initié par les propriétaires qui souhaitent se
dégager des contraintes du statut des baux commerciaux .Ce
système nie, voire précarise la propriété
commerciale .Donc à la fin du premier bail qui peut être
stipulé pour moins de deux ans ;le propriétaire retrouve
librement la jouissance de ces locaux .
Il peut soit décider de renouveler le bail dans les
mêmes conditions , soit à un prix beaucoup plus
élevé ,soit tout simplement évincé le preneur
légalement et sans indemnité d'éviction .le droit du
preneur peut être amoindri par la diligence du propriétaire qui
a su bien utilisé une loi qui , lui a, indirectement procurer les moyens
de faire échec à la propriété commerciale .
Ainsi donc l'effectivité d'une exploitation de deux
ans contribue à l'insécurité juridique des preneurs .Ils
n'ont aucun recours contre le propriétaire, qui a la liberté de
déroger à la durée minimum qui permet de
bénéficier du droit au renouvellement.
B : Mise à l'écart des preneurs des
centres commerciaux
La précarité de la propriété
commerciale se vérifie aussi, par rapport aux centres commerciaux .Le
développement de la grande distribution a favorisé la,
création de centres regroupement un certain nombre de commerces autour
d'un leader.
D'une part ces centres contribuent à l'augmentation du
nombre des locaux vacants dans les villes et voient disparaître les
petits commerces .D'autres part ,la spécificités de ces
installations prive souvent le locataire de la propriété
commerciale en l'absence de clientèle propre .Par rapport au droit au
renouvellement les preneurs de ces centres n'en sont pas souvent
bénéficiaires .En effet les propriétaires estiment que ces
preneurs n'ont pas de clientèle propre .leur exploitation est
entièrement dépendante de l'activité principale d'un
ensemble plus vaste dans lequel elle est incorporée .
Le doit au renouvellement n'est accordé que si la
clientèle personnelle est prédominante .Elle doit aussi
être propre et autonome
.De ce faite on est encore en présence d'une
possibilité pour les propriétaires des se soustraire à la
propriété commerciale en utilisant une condition de
validité .Il y'a un déséquilibre au profit des
propriétaires qui est conforter par la jurisprudence.
Le statut des baux commerciaux contenu dans le décret
de 1653 et dans les articles 92 à 102 AU/DCG n'en démontre pas
ces limites dés lors qu'il s'agit de ces centres .Si l'article L1456-34
du code de commerce français et l'article 85 AU/DCG instituent le
principe du plafonnement des loyers et ces dispositions ne sont guères
respectées par les centres commerciaux.
A cette catégorie particulière de bailleurs
,de par sa position dominante ,peut , à son gré ,lors du
renouvellement imposer le prix du nouveau loyer au prix couramment
pratiqué dans le voisinage .C `est là où le bât
blesse .Ce dernier peut unilatéralement fixer le montant dans la
mesure où tous les commerces exploités dans un même
centre sont soumis à une politique d'évolution du loyer à
l'identique .Et c'est précisément cette brèche dans la
réglementation prétendument protectrice pour le preneur que ne
manque pas d'exploiter les bailleurs .
D'ailleurs la jurisprudence la plus récente
témoigne de ce déséquilibre .Ce mode de fixation
échappe totalement au juge de sorte que le bailleur peut user et
abuser de sa position monopolistique en toute légalité .Les
tribunaux ayant confirmé que les seules éléments de
références utiles pour fixer le prix des locaux situés
dans un centre commercial doivent être rechercher au sein de ce centre.
On assiste donc impuissant à l'éviction progressive des petits
commerçants à la faveur d'une politique de rationalisation des
coûts de revient au mètre carré.
Autre difficulté rencontrait par ces preneurs concerne
l'indemnité d'éviction : l'évaluation du
préjudice par ces locataires, qui peuvent tout perdre en quelques jours
, là encore le législateur est fort restrictif. Les tribunaux
retiennent généralement une évaluation forfaitaire sans
apprécier concrètement l'étendue du préjudice.
Et enfin l'indemnisation du préjudice moral est
occultée, quand même il existerait. Il y'a un stratagème
imparable pour évincer à moindre coût et en toute
légalité le commerce des grandes centres.
§ II : Le droit de refus du
propriétaire : le caractère absolu du droit de
propriété
Les règles qui tentent de renforcer la
propriété commerciale peuvent se heurter au droit de
propriété du propriétaire .Celui ci s'exprime par un
droit de reprise et surtout par le paiement des indemnités d'occupation
au propriétaire et aussi par son intervention dans la sous location que
peut effectuer le preneur.
A : Droit de reprise et l'indemnité
d'occupation
Le droit de reprise et l'indemnité d'occupation
caractérisent l'absolutisme du droit de propriété que le
propriétaire détient sur son immeuble.
En effet si le législateur n'a pas poussé son
raisonnement jusqu'à imposer une obligation de renouvellement c'est
parce qu'il n'a pas voulu nier le droit réel du propriétaire. Le
simple locataire n'a qu'un droit personnel contre le propriétaire.
L'expression propriété commerciale ne peut même pas
être employée pour marquer l'opposabilité absolue du droit
, comme celle de propriété industrielle .Et il n'ya aucune
disposition qui permet au locataire d'imposer le renouvellement .D'ailleurs son
maintien dans les lieux est également subordonné à une
acceptation du propriétaire .Il n'est même pas
considéré comme abusif le refus du droit de ne pas contracter
.La seule récompense que peut obtenir le preneur est le paiement d'une
indemnité d'éviction .Et même ce paiement est
subordonné à des conditions préalables .Il faut qu'il
y'ait absence de faute du preneur dans l'exécution du bail
conformément aux termes du contrat.
Le propriétaire qui refuse, le renouvellement et donne
les motifs échappe au paiement de l'indemnité (article 95
AU/DCG).Le droit de reprise c'est le droit de reprendre son immeuble sans
être tenu de payer .La propriété commerciale est surtout
affaiblie par la reprise pour reconstruire ou pour habiter.
1 : Refus pour motif grave et légitime contre le
locataire
Conformément à l'article 95 AU/DCG le bailleur
peut s'opposer au renouvellement sans payer l'indemnité s'il justifie
d'un motif grave et légitime ( al 2)à l'encontre du preneur
sortant .Cela peut être la violation d'une obligation contractuelle
,travaux ou changement de destination des lieux loués sans
autorisation du bailleur , dégradations diverses , sous location
interdites , caractère immorale du commerce exploité et surtout
non paiement ou paiement irrégulier des loyers et aussi défaut du
fonds sont les manquements les plus invoqués ( alinéa 2 art 95
AU/DCG ) .Le motif peut aussi ne pas tenir strictement à la violation
d'une obligation contractuelle .Par exemple il peut être invoqué
à la suite de violences exercés par le locataire sur le bailleur
.
Il faut aussi préciser que la plupart des causes de
non renouvellement sans indemnité pour violation d'une obligation
contractuelle sont aussi des causes de résiliation du bail .Cependant
l'alinéa 3 de l'article 95 précise que pour éviter l'effet
de surprise envers le locataire ; le manquement ne pourra être
invoqué que si les faits se sont poursuivis ou renouvelés plus de
deux mois après une mise en demeure du bailleur par acte extrajudiciaire
d'avoir à faire cesser ce manquement.
Cette mise en demeure n'est nécessaire en ce qui
concerne la violation des clauses du bail .Elle n'a pas à être
imposé si la faute reprochée au locataire est une violation de
la loi et en -core moins si c'est la loi pénale qui est
transgressée. La jurisprudence avait décidée que la mise
en demeure n'a pas lieu d'être face à des situations
irréversibles comme, par exemple, le fait d'avoir sous -loué
sans l'accord du propriétaire (3 éme. civ 2 novembre
1982).Néanmoins un arrêt rendu en 1996 (civ 3 éme 30 mai
1996) semble remettre cette situation en cause.
2 : Reprise pour motif tenant au local
Toujours dans la même lancée l'article 95
deuxième prévoit la possibilité d'une reprise pour
reconstruire un local insalubre .Le bailleur peut aussi reprendre sans
indemnité les locaux d'habitation accessoires des locaux commerciaux
pour habiter lui-même , ou les faire habiter par sa famille ,si le
bénéficiaire de la reprise n'a pas de logement correspondant
à ses besoins normaux .Dans les deux cas de reprise qu'on a
développer ( reprise pour habiter ou reprise pour motif grave et
légitime ).Le bailleur retrouve la jouissance de ces locaux .Par
conséquent ce droit de refus du propriétaire qui se traduit
par la liberté de ne pas contracter sans aucune sanction constitue
l'une des plus grandes faiblesse de la propriété commerciale .En
effet bien qu'il est stipulé dans l'article 95 AU/DCG que si les
locaux reconstruits ont une destination différente de celle des
locaux objets du bail . L e bailleur devra verser au preneur
l'indemnité d'éviction prévue à l'article 94
AU/DCG .On a constaté que dans la pratique qu'elle est
très faible par rapport à l'indemnité qui est due en cas
de refus de renouvellement .
3 : Indemnité d'occupation
C'est l'illustration pertinente de la
prééminence du droit réel du propriétaire sur son
bien. Ce sont des sommes d'argent que verse le preneur évincé
et qui demeure dans les lieux même si le bailleur lui doit une
indemnité d'éviction.
Ainsi on peut que déplorer ces dispositions .Le loyer
contractuel est remplacé par une indemnité d'occupation.(
com.art L 145-28 al 1) et l'article 83 AU/DCG .Elle est due de plein droit
à compter de la cessation du bail par le locataire et qui se
maintient dans les lieux . Elle prend effet à la date du congé
même si le bailleur a décidé de ne pas renouveler
après la fixation judiciaire du nouveau loyer. Cette
indemnité d'occupation est calculée selon la valeur locative
et compte tenu de tous les éléments d'appréciation.
Au regard de la jurisprudence actuelle, les juges tout en
prônant une protection du preneur conditionne celle-ci au
départ effectif des lieux même si leur fonds de commerce s'en
retrouve anéanti faute d'emplacement nouveau.
En effet l'extrême longueur, des procédures,
l'appréciation très discutable des critères de
détermination de l'indemnité fait que trop souvent le montant de
l'indemnité d'occupation que devra verser le locataire est fixé
tel qu'il compensera quasiment le montant de l'indemnité que lui doit
le bailleur.
L'indemnité d'occupation et le droit de reprise ne font
finalement que traduire l'insécurité juridique des preneurs.
B : Concours du propriétaire dans la sous -
location
L'article 98 AU/DCG dispose que le sous-locataire peut
demander le renouvellement du bail au locataire principal dans la mesure des
droits, que celui-ci tient du propriétaire principal.
Et l'alinéa 2 d'ajouter que l'acte doit être
porté à la connaissance du bailleur dans les mêmes
conditions que les sous location qui doit être unilatéralement
autorisée.
Un arrêt du 12 mars 2002 1(CONSORT S SIAUD)
a poussé la question plus loin en affirmant que le preneur
autorisé par le bailleur a sous loué les locaux commerciaux et
qui n'appelle pas celui ci à concourir à l'acte commet
« une violation délibérée » non
régularisable des règles d'ordres publiques du statut des baux
commerciaux et entraine à elle seule la résiliation du bail .Il
y'a longtemps que la cour de cassation défend sans jamais
dévier que « l'interdiction est de principe et l'autorisation
est dérogatoire » ( com.20 décembre
1965).L'autorisation de sous -louer ne dispense pas le locataire d'appeler le
bailleur à l'acte « sauf stipulation contraire du bail
,toute sous location totale ou partielle est interdite » article 89
AU/ DCG Et cette règle est d'ordre public .Par conséquent
,l'exigence par la loi et par la jurisprudence de l'autorisation
préalable du propriétaire se mesure en réalité
lors de la détermination de la sanction ou du comportement
irrégulier .Par un arrêt du 15 février 1961 les juges
avaient estimé que s'il y'a manquement à cette condition ,on
pouvait prononcé d'emblé la résiliation du bail ;
et refusé le renouvellement au sous locataire . Même des dommages
et intérêts pourraient être alloués au bailleur en
réparation du préjudice subi .A partir de cet arrêt la
solution est de rigueur, aucune régularisation n'est possible .La perte
de la propriété commerciale est inévitable.
Ainsi donc la liberté contractuelle du preneur est
strictement cantonnée en matière de sous location et cela depuis
fort longtemps si on en jugent les premiers arrêts rendus en cette
question (les années 60).
En définitive en mettant en exergue les lacunes de la
propriété commerciale des améliorations sont
indispensables pour garantir un maximum de sécurité aux
preneurs et leurs fonds.
1 loyers et copropriété 2002
Section II : La nécessité d'un
renforcement de la législation sur la propriété
commerciale
Une modernisation de la propriété commerciale
s'avère indispensable .Il ne s'agit nullement de bouleverser un
ordonnancement juridique mais plutôt de renforcer les prérogatives
du preneur.
§I : Modernisation de la propriété
commerciale : adaptation aux nouvelles formes de commercialité
La préoccupation doit être fixée
à une impérativité des délais de la
propriété commerciale et aussi à une adoption d'un
statut spécifique pour les sociétés commerciales
.Autrement dit à une certaine liberté contractuelle sans
abandonner les garanties nécessaires au preneur..
A : Recours à des baux de longue durée
L'acte uniforme dispose qu'en cas de renouvellement et sauf
accord différent de celle-ci la durée du nouveau bail est
fixée à trois ans ( article 97 AU/DCG ) ; elle n'est pas
d'ordre public, les parties peuvent y déroger .Contrairement en France
où les baux voient leur durée fixée aussi bien lors du
premier bail que lors des renouvellements successifs à une durée
minimale de neuf ans .Et mieux les parties peuvent conclure une durée
plus longue .Cette règle était acquise depuis une loi du 12 mai
1965 rendu explicite par un arrêt du 12 octobre 2002 .Le juge a
estimé que « la durée du bail renouvelé est de
neuf ans sauf accord des parties pour une durée plus
longue ».
Ici on a voulu mettre en exergue l'importance de la
durée tant du bail initial que renouvelé .Mais malheureusement
notre Acte uniforme semble être loin de ces considérations .En
effet, il a institué un minimum de sécurité La
durée de deux ans est une condition d'application de la
propriété commerciale et non comme le croit certain une
conséquence de l'application du statut.
Dés lors qu'un fonds de commerce est exploité
dans les lieux, il fallait instituer une durée impérative plus
longue (que les deux) et nonobstant toute stipulation contraire.
Néanmoins pour ne pas mettre en néant les
droits du propriétaire des lieux, la durée doit être
interrompue dans certains hypothèses ; soit en cas de faute lourde du
locataire entrainant la résolution ; en cas de reconstruction
de l'immeuble ; et enfin la volonté commune des parties
Il allait ainsi de soit que les parties conviendraient d'une
telle durée et qu'il y'avait une possibilité de déroger
à la norme impérative en allongeant la durée de la
jouissance .C'est un
élément qui nous paraît toujours essentiel
.Les textes visent la protection du fonds de commerce du preneur .Dés
lors plus Longue est la durée de sa présence dans les lieux
mieux celui -ci est en principe assuré.
B : L'adoption d'un statut spécifique pour les
sociétés commerciales et durcissement des Conditions du
refus
Le décret du 30 septembre 1953 modifié une
vingtaine de fois depuis cette date et qui a servi de base à l'Acte
uniforme a été élaboré en des temps de
pénurie de baux commerciaux et d'inflation monétaire .Il
était destiné à régir les petits commerces
Aujourd'hui elle apparaît décalée au regard des nouveaux
besoins et des nouvelles formes de commercialité, quand bien même
elle conserve sa logique et sa cohérence.
Une jurisprudence innovante a essayé de modifier
à la marge des équilibres délicats. A ces temps il est
de plus en plus difficile pour les sociétés commerciales
locataires de changer de locaux au risque de perdre une grande partie de la
clientèle.
Il est souhaitable de serrer l'étau juridique .Et le
point central serait le durcissement des conditions du refus et pourquoi pas
aussi un statut spécifique ouvrant droit à des
dérogations.
S'il nous paraît plus pertinent d'assurer au preneur une
longue durée de jouissance , celle-ci a vocation à perdurer au
profit du preneur ou à disparaître si elle lui nuit .En
conséquence une stipulation expresse des parties en faveur d'une
durée plus longue doit être opérante .De ce fait si la
durée stipulée est en sa faveur eu égard par exemple aux
investissements qu'il doit réaliser et qui demande une longue
période d'amortissement ,il nous semble logique de lui maintenir le
bénéfice de la stipulation .En tout cas , il y'aurait ainsi
reconnaissance à son profit de la situation juridique la plus
protectrice .Il n'y'aura pas de renonciation au bénéfice de la
disposition d'ordre publique ;il y'a plutôt maintien d'une
stipulation qu'il est seul à pouvoir critiquer .Il appartiendrait au
juge de vérifier souverainement l'existence d'un accord en faveur du
preneur . Ainsi la voie du bail de longue durée devrait rester ouverte
au profit du preneur chaque fois qu'il en est de son intérêt.
Cette proposition devrait conduire à offrir au preneur
la solution la plus favorable en matière de fixation du loyer du bail
renouvelé .Autrement dit le locataire aurait alors le choix entre la
pérennisation du mode de calcul convenu et la fixation
judiciaire.
Si la solution devrait être de favoriser une
stipulation protectrice du preneur, il faut aussi admettre que cette
liberté contractuelle mérite d'avoir un champ d'application
très protégé dans un système fortement
régulier.
il faudrait définir un certain degré de
sécurité nécessaire pour permettre aux acteurs de
l'économie de jouir d'un maximum de liberté. Et de concilier le
droit de l'économie d'une part et d'autre part la loi et le contrat Et
enfin il serait également nécessaire de durcir les conditions du
refus par exemple limiter les motifs de reprises car si on édifie un
immeuble pour un but précis (commercial) il faut assurer ses choix.
Dans un autre cadre les commerçants des centres commerciaux doivent
bénéficier de la propriété commerciale .Ces
derniers bien qu'ils sont dans un ensemble ne sont pas totalement
dépourvu de clientèle Mais comme la clientèle du
franchisé a été reconnu par la jurisprudence on reste
confiant pour celle des preneurs de ces centres.
§II : La revalorisation de l'indemnité
d'éviction
Toujours dans le cadre de la pérennisation du preneur
dans les lieux une revalorisation de l'indemnité d'éviction qui
prendrait en compte le préjudice moral et les perspectives de
développement .Elle permettrait une augmentation conséquente du
montant qui peut être un motif dissuasif de toute éviction du
preneur.
Ai : L'indemnisation du préjudice moral
L'Acte uniforme en son article 94 de même que la loi
française ne prennent pas en compte l'indemnisation du préjudice
moral.Mais si on s'en tient à la définition de ce type de
préjudice il importait pour l'évaluation des dommages subi par
le commerçant évincé.
En effet c'est le dommage qui, est causé d'une
manière volontaire ou involontaire .Le préjudice peut être
le fait d'une personne, la survenance d'un événement naturel
etc.Il peut affecter la personne dans son patrimoine ; il consiste soit
dans une perte soit des dommages causés aux biens, soit encore dans la
suppression ou la diminution des revenus.
E t si on analyse la situation du preneur
évincé il est certain qu'une diminution des revenus et du
patrimoine n'est pas à écarter des conséquences du refus
du renouvellement par le propriétaire ;qu'il soit légitime
ou illégitime La réinstallation du fonds dans un autre immeuble
demande l'emploi de nouvelles ressources financières et en France le
pas de porte (somme d'argent versé avant l'occupation des lieux ) est
exigé par certain propriétaire .Ainsi le préjudice moral
est certain ; En ce sens que le locataire sera obligé dans une
certaine mesure à réemployer des sommes d'argent pour continuer
son exploitation commerciale .La réparation doit donc prendre en compte
la perte subie et le gain manqué .Autrement dit la perte de chance est
évaluable .Il peut subsisté une difficulté pour
l'indemnisation de ce dernier préjudice car contrairement aux
autres victimes bénéficiaires de la perte de chance le
commerçant peut se réinstaller dans un autre local ou encore
bénéficier de son indemnité .
Actuellement un nouveau principe vient d'être admise
par la jurisprudence : le préjudice d'angoisse il complète
le préjudice moral.Le préjudice d'angoisse vise à prendre
en compte le préjudice que nous pouvons subir pour avoir
été soumis à des situations angoissantes .Ca
été le cas dans une affaire en cour ; lors d'un vol
difficile de la compagnie charter KHARTAGO airlines entre Djerba et Paris du
12 février 2006 qui avait été émaillé
d'incidents techniques .A signaler aussi un cas déjà jugé
qui concerne la prise d'otage de trois ressortissants français aux
Pilliphines le voyagiste et l'assureur ont été condamné
à payer un million d'euros de dommages et intérêts pour
le motif d'angoisse .
Tout ceci pour dire qu'il est fort possible d'appliquer ces
préjudices au preneur évincé .Car l'éviction
surprise et les incertitudes du changement de localisation
(c'est-à-dire la survie ou la perte de la clientèle) sont autant
de causes d'angoisses.
Cependant le plus important ce n'est pas le montant de
l'indemnité d'éviction mais plutôt la conservation dans
les lieux .Toutefois l'importance de ce montant peut constituer un frein au
refus de renouvellement du bail commercial.
B : L'indemnisation des perspectives de
développements
La réparation d'un préjudice consistant dans la
perte d'une chance doit être amené à la valeur de la
chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurai
procuré cette chance si elle était réalisée .De
même que l'indemnisation du préjudice morale n'est pas suffisante
pour combler les dommages subis par le preneur ni pour dissuader le
propriétaire de rompre le contrat de bail.
L'indemnité doit couvrir l'intégralité
du préjudice direct matériel et certain .C `est à cet
égard qu'on a préconisé une indemnisation des perspectives
de développements de l'activité commerciale.
En effet en marketing la géographie des marchés
constitue un ensemble d'éléments importants pour
différentes raisons .La demande varie en fonction de l'espace et peut se
mesurer aussi bien en fonction des revenus .Le prix les produits et les
services varient aussi suivant les lieux .Ce qui justifie le fait que les
commerçants souvent avant de s'installer dans un lieu étudie le
comportement spatial des consommateurs , des zones de chalandises (zone
d'attraction commerciale ).Et une zone favorable édifie un preneur
avisé de développer ses activités .
Le commerçant peut concevoir une modification profonde
dans l'approche de l'activité commerciale de l'entreprise et cela
amène nécessairement à revoir son organisation et à
mettre en place des structures qui correspondre à la fois à
cette nouvelle optique et permettent de répondre aux besoins (ROBERT
LEDUC).1
Toutefois la libre échange crédible ne peut
lier durablement des partenaires que dans la perspective d'une stratégie
.Or si le preneur n'est pas stable autrement dit s'il a été
évincé du local il peut tout perdre car la localisation qui
favorise en plus d'autres éléments , le développement de
la clientèle constitue une valeur sûre au sens juridique du terme
.
Cependant la jurisprudence de même que l'Acte uniforme
ne prennent pas en compte ces considérations économiques .Et
pourtant cette éventualité peut se justifier en plus des
idées sus mentionnées par les charges que le locataire
pourrait amener à supporter .Le preneur qui perd son bail doit
effectuer des formalités de publicités pour informer sa
clientèle et rien n'indique qu'il conservera ce dernier.
Ainsi au finish la sanction d'un acte n'aura pas une
vocation indemnitaire mais plutôt la réintégration du
propriétaire dans son droit par la nullité de
l'éviction.
1.initiations aux techniques commerciales coll.
cadréco
Conclusion
L'Acte uniforme sur le droit commercial général
de même que le décret français du 30 septembre 1353 bail
initial
Cependant ces lois réputées forts protecteurs
des intérêts du preneur, n'en démontrent pas ses limites
dés lors que le propriétaire manifeste une volonté de
reprendre son immeuble .La remarque la plus intolérable se situe dans
la politique d'exclusion des centres commerciaux et la précarité
chronique des petits commerçants
La jurisprudence actuelle illustre parfaitement le malaise qui
règne dans ce milieu professionnel et le flottement qui s'installe au
sein même des acteurs de notre système judiciaire .Mais elle
témoigne avant tout de l'insécurité croissante des
locataires commerçants face à des bailleurs libres de fixer
unilatéralement ,en toute impunité,leurs propres règles
...Le juge ne devrait il pas faire oeuvre prétorienne en la
matière ,être force de contrôle ,dire « le
droit » ; mais également ,à défaut de
pouvoir statuer en équité , se positionner en véritable
régulateur économique Autrement dit des renforcements
jurisprudentielles ou législatives s'imposent .
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