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Economie et Finance

Les garanties de crédits bancaires au Cameroun

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par Bertin KEMBOU YMELE
Université de DOUALA - DEA 2005

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Les garanties de crédit bancaires au Cameroun
Mémoire de DEA Droit des affaires, Université de DOUALA, FSJP, 2003 - 2004, Présenté par Bertin
YMELE KEMBOU, Sous la Direction du Dr Jean GATSI et la Supervision de Prof. MODI KOKO

REMERCIEMENTS

Je voudrais par ces mots, remercier certaines personnes sans lesquelles je n'aurais peut être pas réalisé ces travaux. L'aboutissement est le résultat des efforts conjugués de tous. Vous m'avez prodigué des conseils, encouragé et soutenu pendant le long périple des années d'étude et notamment des difficultés de recherche. Mes remerciements s'adressent à :

- Mes parents KEMBOU David et Hélène qui m'ont donné la vie, m'ont encadré et dirigé

mes premiers pas à l'école;

- Au professeur MODI KOKO pour son encadrement;

- A la famille TAMOJIO qui n'a cessé de ménager effort et patience pour mes études ; - Aux familles NGUETSOP, TSAGUE, FEUDJIO et DOMTCHE pour leur soutien;

- A mes soeurs Anastasie et Deltrice ;

- A mon frère Serges ;

- A Etienne, Bosco, Boris, Eric, Virginie, Jeanne d'Arc, David, Jean et Judith;

- A Mr SIMBAFO, Directeur juridique et fiscal de la BICEC et Me MBELLA, Chef de la section civile et commerciale de la cour d'appel de DOUALA ;

- A toute la famille KEMBOU ;

- A messieurs Alphonse TCHOFFO, BILOA, Mesdames EDIMA et ABENA ;

- A mes amis Philippe, Fidèle, Ferdinand, Nadège, Berthe, Donastien, Aimé, Simon, Robert et tous les adhérents du « CERATH » ;

- Aux gérants des bibliothèques des écoles doctorales et de la BEAC de DOUALA ; - A tous les enseignants qui m'ont encadré depuis l'école primaire ;

- A tous mes camarades de la première promotion de DEA Droit de l'Université de Douala ;

- A tous ceux qui, de près ou de loin ont contribué à mon éducation.

SOMMAIRE

INTRODUCTION 5

PREMIERE PARTIE : L'AMELIORATION DE LA SITUATION DU DEMANDEUR DE CREDIT AVEC LA REFORME DE L'OHADA 12

CHAPITRE I : LA DIVERSIFICATION DES GARANTIES ISSUES DE LA REFORME DE L'OHADA 13

Section 1 - Le renforcement du régime de certaines garanties du système de l'OHADA 13

§ 1 - Le renforcement des sûretés personnelles 14

§ 2 - Le réaménagement du régime des hypothèques 27

Section 2 - L'extension du panel des sûretés réelles mobilières 34

§ 1 - Le maintien du gage 34

§ 2 - L'institution du droit de rétention 38

§ 3 - L'extension du régime des nantissements 40

CHAPITRE II : L'EFFORT D'ADAPTATION DE CERTAINES GARANTIES A LA SITUATION DU DEMANDEUR DE CREDIT 49

Section I - La pratique très prisée de certaines sûretés classiques 50

§ 1 - La pratique des assurances 51

§ 2 - La domiciliation bancaire des salaires 54

§ 3 - L'escompte des effets de commerce 55

Section 2 - L'usage méticuleux de certaines garanties spécifiques 60

§ 1 - La garantie de l'équipement des entreprises : le crédit-bail 61

§ 2 - Les avances liées au financement des marchés 64

§ 3 - La garantie de financement des opérations du commerce international 67

DEUXIEME PARTIE : LA SECURISATION DU BANQUIER DISPENSATEUR DU CREDIT 73

CHAPITRE 1 : L'EFFICACITE DES ACTIONS OUVERTES AU BANQUIER POUR LE RECOUVREMENT DU CREDIT 74

Section 1 - L'amélioration des procédures de recouvrement 75

§ 1 - La simplification de la procédure d'injonction de payer 76

§ 2 - La libéralisation de la formule exécutoire 80

Section 2 - La réalisation des garanties réelles constituées 83

§ 1 - La facilité de réalisation des sûretés réelles mobilières 83

§ 2 - Les complications relatives à la réalisation des immeubles garantis 92

CHAPITRE II LA RELATIVE SECURITE DU BANQUIER DANS LA DISTRIBUTION DU PRIX 99

Section 1 - Position relativement confortée du banquier dans la distribution du prix 100

§ 1 - La mise en oeuvre des privilèges immobiliers 101

§ 2 - Le privilège résultant du crédit à une entreprise en difficultés 103

Section 2 - Position mitigée du banquier dans la distribution du prix face à un débiteur in bonis 107

§ 1 - La position du problème 107

§ 2 - Position relativement défavorisée du banquier dans la répartition du prix 109

CONCLUSION GENERALE 111

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

ADA : Appui au développement autonome.

Al. : Alinéa.

Art. : Article.

AU : Acte uniforme.

AU DCG : Acte uniforme portant droit commercial général.

AU PCAP : Acte uniforme portant procédures collectives d'apurement du passif.

AU PSRVE : Acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et voies d'exécution.

AUS : Acte uniforme portant organisation des sûretés.

C A : Cour d'Appel.

CCI : Chambre du Commerce Internationale.

C. civ. : Code civil.

CMP : Code des marchés publics.

C. proc. Civ. : Code de procédure civile.

LCS : Lettre de crédit standby.

OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.

Op. cit. : Operatum citatum.

PTPI : Président du Tribunal de Première Instance.

PUA : Presses Universitaires d'Afrique.

RCCM : Registre du Commerce du Crédit Mobilier.

RPIS : Règles et Pratiques Internatonales relatives aux Standby.

RUU : Règles et Usances Uniformes.

TGI : Tribunal de Grande Instance.

TPI : Tribunal de Première instance.

INTRODUCTION

L'évolution du monde des affaires et le développement économique ne peuvent s'effectuer aisément que si des opérateurs économiques ont la possibilité et la facilité d'avoir accès aux crédits. Ce crédit ne peut s'obtenir qu'auprès des institutions agréées que sont les établissements de crédit. Ces derniers comprennent les banques, les établissements financiers, les caisses d'épargne postale, les sociétés financières d'investissement et de participations¹. Jusqu'à la conception extensive des établissements de crédit, la pratique du crédit relevait du seul domaine des banques.

Le métier de la banque est aussi vieux que la monnaie. Son existence est attestée aussi bien chez les Phéniciens que chez les Grecs dans l'Antiquité. C'est au XIXé siècle que son expansion est rendue favorable et de nombreuses banques se sont transformées en « banques d'affaires », ce qui a permis l'émergence de la société industrielle et l'essor du capitalisme². Aujourd'hui plus qu'hier, le banquier est de plus en plus intégré dans la vie des affaires à tous les stades de la constitution des sociétés jusqu'au financement de son activité quotidienne, sans oublier les divers investissements. Il apparaît donc désormais comme l'interlocuteur incontesté du chef d'entreprise.

C'est dans la mesure du financement des opérations des entreprises que le banquier est amené à prendre des garanties pour sûreté de sa dette. L'idée de garantie a fait son chemin depuis le Moyen Age où, à l'heure de ses folles entreprises des débuts de la guerre de Cent Ans, Edouard III avait gagé avec sa couronne d'or et de pierres précieuses, les 45000 florins que lui prêtait l'archevêque de Trêves³. De nombreux objets précieux furent remis aux banquiers et aux autres dispensateurs de crédit en gage pour l'obtention du crédit.

¹ Article 2 du décret n° 90 / 1469 du 09 novembre 1990 portant définition des établissements de crédit.

² F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Droit bancaire, Mémentos Dalloz, 3^ème éd., 1991, p. 1.

³ J. FAVIER, De l'or et des épices, Naissance de l'homme d'affaires au Moyen Age, Fayard, 1997, p. 244 ; Edouard 1^er , Comte de Bar avait , vers 1320, engagé aux Lombards sa vaisselle d'argent ; son petit fils fit de même et son gendre Enguerran de Coucy faillit perdre en une semblable opération les pièces précieuses que Robert de Bar ne se pressait pas de dégager et que les Lombards s'apprêtaient à vendre.

Bien que fort contesté par l'église chrétienne pour qui le crédit ne doit être ni avec intérêt⁴ ni assorti de garantie, la garantie de crédit ne fléchît pas pour autant. Ainsi sa pratique s'est étendue et adaptée à la durée de crédit, où les bénéficiaires accordèrent des terres⁵, des maisons et d'autres objets pouvant permettre la couverture du crédit consenti. Aussi le développement du transport maritime a facilité l'éclosion des garanties de crédit et en particulier les assurances.

C'est surtout au début du 1 9^ème siècle que le législateur a organisé le régime des garanties en adoptant des textes y relatifs à travers quelques dispositions du code civil⁶ et du code de procédure civile⁷, et en mettant sur pied de nouvelles garanties. La garantie permettant la couverture du crédit, le banquier est presque toujours assuré de recouvrer son crédit. Le bien concédé vaut presque toujours plus que le crédit. L'on ne saurait donc négliger les aléas qui peuvent survenir pour empêcher le remboursement normal du crédit. Qu'est-ce donc le crédit ? Quels aléas peuvent donc empêcher le remboursement du crédit ?

Le crédit suppose la mise d'une somme d'argent à la disposition d'un client⁸. Ce qui évoque à première vue la notion civiliste de prêt qu'il convient de faire dès lors le départ.

Le prêt est un contrat par lequel l'une des parties, le prêteur, met à la disposition de l'autre, l'emprunteur, une chose pour son usage, à charge de restitution⁹. En effet, c'est un contrat réel qui suppose la remise des fonds ou d'une chose à l'emprunteur. Il lui transfère la propriété de la chose ou des fonds avancés. L'emprunteur a la libre disposition des fonds à lui remis et est tenu tout juste de restituer l'équivalent à l'échéance. Le prêt peut être à titre gratuit¹⁰ ou onéreux¹¹. Le prêt consenti par un banquier a une nature commerciale. Celui consenti à un non commerçant a une nature mixte. Les prêts bancaires sont nécessairement onéreux, compte tenu de son statut de société commerciale. Il serait donc difficile de concevoir un prêt gratuit provenant d'un banquier. D'où le rapprochement avec le crédit.

⁴ Evangile selon Saint Luc, VI, 35, Nouveau Testament.

⁵ J. FAVIER, op. cit., p. 258.

⁶ Art. 2021 et suivants du Code civil, relatifs au cautionnement, nantissement, les privilèges et les hypothèques.

⁷ Art. 295 et suivants du Code de Procédure Civile sur les diverses modalités d'exécution sur les biens du débiteur.

⁸Cette acception favorise d'entrée de jeu une confusion entre le crédit et le prêt, et surtout avec le prêt de consommation de droit civil.

⁹ R. GUILLIEN et I. VINCENT, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 12^ème éd., 1999, p. 411.

¹⁰ On peut citer à titre d'exemple le prêt d'usage : article 1875 du C. civ.

¹¹ C'est la cas de prêt de consommation prévu à l'article 1 892du C. civ.

Tout naturellement, le crédit prend la forme d'un prêt, obligatoire pour le banquier qui l'a promis, mais aussi pour l'emprunteur de recevoir la somme demandée et de la mettre en oeuvre. Ainsi, accorder un crédit, c'est pour le banquier, accepter de mettre les fonds à la disposition du client, qui aura la charge de les rembourser selon les termes et à échéance convenus avec les intérêts qui y sont rattachés. Ce qui conduit le crédit à intégrer les notions de temps et de confiance. Lorsque le banquier est seul tenu par la convention de crédit, on parle généralement d'opération de crédit¹², qui n'invoque pour le client qu'une faculté d'emprunt dont les conditions sont prédéfinies par le banquier.

L'opération de crédit est conçue comme tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend dans l'intérêt de celle-ci un engagement par signature tel un aval, un cautionnement ou une garantie. Sont assimilées en outre à des opérations de crédit le crédit-bail et de manière générale toute opération de location assortie d'une option d'achat¹³. La mise des fonds à la disposition de ce dernier est donc constitutive d'une ouverture de crédit.

Le crédit peut revêtir diverses formes. Il peut être consenti selon la durée et ou par rapport à la fonction économique qu'il remplit. A ce titre, il peut être à court terme permettant le financement de la trésorerie courante de l'entreprise ; à long terme pour le financement des investissements fondamentaux et de l'actif de roulement, etc. et à long terme pour les investissements durables et des immobilisations, le crédit-bail, etc. Aussi, d'autres financements spéciaux peuvent être effectués à travers les crédits accordés au financement des marchés, aux particuliers, à la consommation ou au commerce extérieur.

Dans la mesure de ces financements, des incertitudes peuvent apparaître, qui rendent difficile
le remboursement¹⁴ du crédit octroyé. C'est pourquoi la durée du crédit est déterminée de
telle sorte que le bien auquel le crédit a été affecté puisse permettre son remboursement. D'où

¹² Les opérations de crédit figurent en bonne place parmi les opérations de banques qui comprennent en plus la réception des fonds du public et le gestion des moyens de paiement.

¹³Article 6 de l'annexe à la Convention COBAC du 17 janvier 1992 portant réglementation de la profession bancaire dans les Etats de l'Afrique Centrale.

¹⁴Il peut y avoir dépréciation des prix sur le marché, absence de vente des produits commercialisés, qui entraînent de graves pertes pour l'entreprise.

l'idée selon laquelle un crédit sainement conçu doit se rembourser sur les ressources qu'il à permis d'obtenir¹⁵.

L'octroi du crédit assortit en général de nombreux paramètres : d'une part, la considération du crédit et sa finalité. Et, d'autre part, des possibilités prévisibles de l'emprunteur, en considération de l'état de son matériel de travail, de son savoir-faire et de sa détermination à former un pronostic sur le remboursement ultérieur du crédit sollicité.

Dans la pratique bancaire, parler du risque n'implique pas uniquement celui de n'être pas remboursé. Allant plus loin, il intègre « l'évaluation de l'emprunteur de faire face au remboursement du crédit qu'il sollicite »¹⁶. Pour se protéger contre ce risque de non paiement, le banquier peut recourir à des sûretés dont il souhaite ne pas s'en servir, mais qui, s'il le fallait, lui permettrait, de façon plus certaine, de retrouver la disposition des fonds prêtés.

Au demeurant, il est tout à fait certain que le banquier cherche à s'entourer de garanties. Indépendamment du fait que le banquier peut se tromper dans l'appréciation du risque que représente le client, il se peut que la solvabilité de celui-ci, effective à l'époque de l'octroi du crédit ait cessé d'exister au moment du remboursement.

Cela étant, il est une règle très importante que connaissent bien les banquiers. C'est celle selon laquelle il importe de ne jamais consentir un crédit en fonction uniquement des garanties. Lorsqu'un crédit semble aléatoire, ou lorsque le client n'inspire pas confiance, il importe de ne pas le consentir, alors même que les garanties les plus sûres seraient proposées. Il peut paraître aussi que, même correctement prises, leur mise en jeu heurte des obstacles infranchissables. Mais quelque soit le type de crédit que le banquier consent à ouvrir, il exige toujours du demandeur la constitution d'une garantie. Qu'est-ce donc une garantie ?

Le terme « garantie » est constamment utilisé par les textes autant législatif que réglementaire. Pourtant aucun n'a songé à lui attribuer une définition précise, ni même le terme voisin « sûreté ». Pour fixer ses règles pratiques, les tribunaux s'efforcent à les définir au cas par cas. Seulement, le dictionnaire Larousse le conçoit comme « ce qui assure l'exécution, le respect de quelque chose », avant de l'assimiler à un gage, une preuve ou une

¹⁵M. de JUGLART et B. IPPOLITO, Traité de droit commercial, Banque et Bourse, t. 7, 3^ème éd., 1991, Montchrestien, p. 268, n° 222.

caution. Selon le lexique des termes juridiques, la garantie est un ensemble de moyens juridiques permettant de garantir le créancier contre le risque d'insolvabilité du débiteur. En ce sens, elle est synonyme de sûreté. Quant à la sûreté, elle se rattache beaucoup plus à l'idée de sécurité.

Par rapport à la sûreté, la garantie recouvre un domaine plus large. Elle implique le droit de gage général et soumet le bénéficiaire à la loi de concours¹⁷. Pour éviter cette situation, le banquier recourt généralement aux sûretés : garanties spécifiques qui lui confèrent une plus grande sécurité dans le recouvrement de sa créance. C'est de l'appréciation de cette sécurité du banquier que nous sommes amenés à l'étude de l'intitulé « Les garanties de crédits bancaires au Cameroun ». A cet effet, quel peut être l'apport de la garantie dans l'encadrement du crédit bancaire ? Cette question en cache plusieurs autres notamment : celle relative à l'importance de la garantie dans une opération de crédit ; la consistance des garanties dont dispose le demandeur de crédit ; les modalités de constitution et l'efficacité de réalisation ; et éventuellement le souci de positionnement du banquier dans la distribution du prix de vente des biens du débiteur. Un autre problème non moins important est celui de savoir si la garantie bancaire ne peut pas constituer en elle-même un instrument de financement du développement d'un pays comme le Cameroun.

Comme déjà souligné, il est évident que la constitution d'une garantie permet d'éviter la carence de remboursement. La garantie ainsi constituée peut être réelle ou personnelle. Elle doit dans tous les cas s'adapter à la nature du crédit. Mais la pratique bancaire y enjoint une catégorie qu'on qualifie de spécifique, qui peut être en rapport ou non avec l'opération financée et tenant compte des risques qui peuvent survenir au remboursement. En effet, les risques de non remboursement sont variés et peuvent survenir suite à des difficultés de tout genre liées à l'exploitation de l'entreprise ou à la destination et pourquoi pas à l'utilisation des fonds prêtés. La mise en jeu de la garantie permettra de ce fait au banquier de rentrer en possession de ses fonds.

La mise en jeu de ces garanties obéit à l'usage des mécanismes de droit commun. Il n'existe
donc pas en droit commercial de mécanismes propres pour le recouvrement des créances

¹⁶ Ibid. n° 223.

¹⁷ Le droit de gage général est organisé par les articles 2092 et 2093 du C. civ.

commerciales. Dès lors, l'on recourt à coup sûr aux mécanismes prévus par les actes uniformes OHADA.

La garantie - sûreté - constituée confère au banquier titulaire un droit de préférence¹⁸ et un droit de suite¹⁹. Cette dernière mesure lui permet entre autre de récupérer le bien en quelques mains où il se trouve, de le faire vendre et de se payer par priorité par rapport aux autres créanciers du débiteur sur le prix de vente. De la sorte il n'y a pas risque de perte ou d'immobilisation inutile des capitaux, ce qui peut contribuer au maintien du niveau de l'économie nationale.

Dans certaines circonstances, la garantie peut constituer un outil de financement du développement. C'est en effet de nos jours un débat fort controversé. Pour les uns par exemple, le phénomène d'additionalité²⁰ de micro-prêts facilite le retour à la croissance. C'est une position qu'adopte notamment Dominique LESAFFRE²¹. Pour d'autres, le coût relativement élevé des systèmes de garanties réduit considérablement le niveau de crédit mis en circulation. Dans tous les cas, tous s'accordent pour la garantie de crédit bancaire quelque soit le montant.

Quelle que soit la conception retenue, la garantie bancaire permet à l'institution financière qui octroie le crédit de se prémunir contre le risque qu'elle ne veut ou ne peut pas prendre. En ce sens, un système de garantie facilite l'établissement des relations stables et à long terme entre les opérateurs économiques et les banques. De ce fait, les revenus de garantie doivent inclure les dépenses de gestion, de risque et de capitalisation pour assurer une viabilité dans le temps. Un système de garantie doit être attractif pour les clients comme pour les banques et dont les taux d'intérêt sont parfois dictés par la loi du marché.

La pratique bancaire au Cameroun exige pour la sécurité des fonds prêtés de nombreuses
garanties. Il ressort de la lecture combinée des articles 23 et 25 de l'Ordonnance n° 85/002 du
31 août 1985 relative à l'exercice de l'activité des établissements de crédit modifiée et

¹⁸Le droit de préférence est le droit reconnu au créancier de se faire payer par priorité, par rapport aux autres créanciers du débiteur sur le prix de réalisation des biens de ce dernier. Il est organisé par l'article 57 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés qui s'exerce conformément à l'article 149 de ce même texte.

¹⁹Le droit de suite permet au banquier de suivre et de récupérer le bien sur lequel porte sa créance en quelque main où il se trouve pour le faire vendre afin de se faire payer. Il est prévu à l'article 55 de l'AUS.

²⁰ L'additionalité est le fait que les banques traditionnelles puissent accorder des prêts à des clients qui dans certaines circonstances n'auraient jamais eu accès au crédit.

²¹ Dominique LESAFFRE, Débat autour de la garantie bancaire, Texte espagnol adapté par Nicolas Pirotte, ADA, n° 14, Août 1998.

complétée par la Loi n° 88/006 du 15 juillet 1988, la Loi n° 90/019 du 10 août 1990 et la Loi n° 97/014 du 18 juillet 1997 portant Loi de finances pour l'exercice 1997/1998 que, tout crédit qu'un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public ou à une personne physique dans l'exercice de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement au nantissement du matériel d'exploitation, de stock ou, par la seule remise du bordereau de nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne physique ou morale de droit privé ou de droit public ou personne physique dans l'exercice de son activité professionnelle²².

En plus, les créances bancaires peuvent être garanties par une convention notariée. Dans ce cas et conformément à l'article 413 du Code de procédure civile, il est loisible aux parties pour recourir à la procédure ordinaire de saisie immobilière, de convenir dans l'acte constitutif d'hypothèque ou un acte postérieur, mais à la condition que cet acte soit inscrit, qu'à défaut de paiement à l'échéance, le créancier pourra faire vendre l'immeuble hypothéqué par devant un notaire du lieu où les biens sont situés. Dans ce cas, la vente a lieu aux enchères publiques devant un notaire commis par simple ordonnance rendue sur requête du Président du tribunal ou du juge de paix à compétence étendue, après accomplissement des formalités prévues aux articles 396 et suivants du Code suscité²³.

De ces dispositions ressortent la diversité des garanties susceptibles d'être prises et la faculté reconnue au banquier de les faire vendre aux enchères pour défaut de paiement à l'échéance. Aussi, pour ce faire, nous pouvons relever la distinction entre le crédit personnel et le crédit réel. Le crédit personnel repose sur la solvabilité du crédité ou sur sa surface financière. Le crédit réel est celui qui est nécessairement assorti de garantie. Le crédit bancaire, contrairement au prêt civil est nécessairement garanti. Et la banque a le choix sous réserve de tout ce que peut lui offrir son client entre trois types de sûretés : les sûretés personnelles, réelles ou spécifiques.

L'intérêt de cette question peut se situer à un double point de vue : d'une part du point de vue juridique et d'autre part du point de vue pratique.

²² Art. 23 de l'ordonnance n° 85/002 du 31 août 1985 relative à l'exercice de l'activité des établissements de crédit, modifiée et complétée par la Loi n° 88/006 du 15 juillet 1988, la loi n° 90/019 du 10 août 1990 et la loi n° 97/0 14 du 18 juillet 1997 portant loi de finances pour l'exercice 1997/1998.

²³ Art. 25 du même texte. Mais, aujourd'hui, avec l'avènement de l'acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, la procédure de réalisation des immeubles obéit à une procédure essentiellement judiciaire.

Du point de vue juridique, il est question de s'atteler à l'étude de divers instruments juridiques qui abondent la matière des garanties au Cameroun. Les textes en la matière sont nombreux et les garanties elles-mêmes pléthoriques. Cette étude est plus axée sur la vulgarisation des instruments du législateur OHADA dont nous apprécierons la teneur et soulèverons les faiblesses, auxquelles, nous allons tenter de proposer quelques solutions ou précisions.

D'un point de vue pratique, de nombreux acteurs de la vie des affaires en Afrique ne sont pas encore bien imprégnés des instruments du nouveau système juridique. De ce fait, ils n'ont pas encore une maîtrise suffisante de leur efficacité, ou bien pris connaissance de leur existence. Notre analyse de la matière doit permettre de surmonter cette difficulté afin de motiver les divers acteurs en présence, de diversifier les moyens leurs permettant d'assainir leurs relations économiques ou financières, et d'accroître les possibilités d'accès au crédit pour les demandeurs et plus de sécurité pour les banquiers.

Bien que problème relevant du droit commercial, l'étude de la question des garanties relève du droit civil²⁴. Au cours de ces dernières années, la question a été à l'honneur tant au niveau de la doctrine, de la législation que de la jurisprudence. Notre étude va s'appesantir sur les instruments de l'OHADA où des nombreux développements ont été consacrés²⁵. Ces multiples développements sont faits sur la base des actes uniformes et principalement ceux relatifs aux droit des sûretés et aux procédures simplifiées de recouvrement des créances et des voies d'exécution. Un regard sur la position du banquier dans la distribution du prix retiendra également notre attention en prenant en compte du type de garantie consentie.

De nombreuses garanties étaient déjà d'usage dans la pratique bancaire. L'avènement de
l'acte uniforme n'a fait qu'ajouter dans le panel des garanties ou dans le réamenagement de
nombreuses d'entre elles : ce qui contribue à l'amélioration de la situation du demandeur de

²⁴Si l'étude des garanties bancaires relève du doit civil, la raison toute simple est qu'il n'existe pas à notre connaissance des mécanismes autonomes de droit bancaire permettant d'étudier ces instruments. Il faut également relever que les règles applicables en matière bancaire sont contenues dans les textes de droit commun ( Code civil, lois), alors que, lorsqu'un texte spécial est intervenu en la matière, il est généralement un texte de rang inférieur (décrets, arrêtés, règlements, etc). Aussi, il est fréquent que le texte spécial ne va pas en contradiction avec le droit commun. Voir notamment J. L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 144, n° 155. Pour l'heure, le droit bancaire emprunte les règles de droit civil pour le régime applicable aux sûretés.

²⁵ Voir bibliographie.

crédit, dans la mesure où le réseau de choix se trouve diversifié. En plus, les modalités de réalisation de ces sûretés confèrent au banquier une certaine sécurité dans le recouvrement de ses fonds. Il est dès lors nécessaire de diriger notre étude en une première partie consacrée à l'amélioration de la situation du demandeur de crédit ; et dans une seconde partie réservée à la sécurisation du banquier dispensateur de crédit.

PREMIERE PARTIE :
L'AMELIORATION DE LA SITUATION
DU DEMANDEUR DE CREDIT AVEC LA
REFORME DE L'OHADA

Tout opérateur économique doit pouvoir trouver du crédit auprès d'un investisseur. Celui-ci doit mettre à sa disposition le crédit qui lui est nécessaire pour la poursuite de ses activités. Pour ce faire, il est tenu de fournir au banquier dispensateur de crédit, les garanties suffisamment convaincantes pour couvrir ce crédit. Les parties sont libres de convenir d'une garantie qui satisfait à leurs exigences. Le banquier apprécie la garantie en tenant compte de la valeur du crédit et de la destination de celui-ci. Toutefois, la garantie reste un accessoire du crédit et ne doit pas être une condition indispensable à son ouverture.

Il arrive fréquemment que pour protéger l'une des parties, le législateur impose que certaines garanties soient constituées. Pour faciliter au demandeur l'accès au crédit, l'acte uniforme sur les sûretés a diversifié les garanties pouvant être proposées au banquier (chapitre I) et en plus, de nombreuses autres sûretés ont échappé à la législation de l'OHADA, que la pratique s'efforce de les adapter à la situation du demandeur (chapitre II).

CHAPITRE I :
LA DIVERSIFICATION DES GARANTIES
ISSUES DE LA REFORME DE L'OHADA

La mondialisation de l'économie appelle à de grands investissements. L'investissement ne peut être efficacement faite que si les potentiels investisseurs peuvent facilement se procurer des crédits. Ces derniers doivent pouvoir accéder au crédit en toute sécurité, sans risque de voir leurs opérations bloquées faute de confiance²⁶ à eux accordés par les opérateurs économiques que sont les banques. Dans le cadre de leur mission de financement des investissements, les banquiers doivent s'entourer d'un minimum de garanties leur assurant le recouvrement de leurs créances. On comprend dès lors pourquoi le banquier requiert généralement de ses clients la constitution des sûretés en vue de l'octroi du crédit.

A ce sujet, dans l'environnement juridique des affaires en Afrique, le législateur OHADA a institué un large système permettant aux investisseurs de recourir au crédit. A ce titre, outre l'extension du panel des sûretés réelles mobilières (section 2), le législateur OHADA a mis en place un système renforcé de certaines garanties (section 1).

Section 1 - Le renforcement du régime de certaines garanties du
système de l'OHADA

²⁶Le crédit suppose dans tous les cas la confiance que le banquier accorde à la personne de son client.

La pratique des affaires, pour pouvoir s'adapter au mouvement sans cesse croissant des capitaux et répondre aux exigences du marché, avait rendu indispensable l'usage de certaines sûretés²⁷. Le législateur OHADA n'est pas resté indifférent face à cette innovation. Il s'est donc efforcé non seulement de les intégrer dans la vie des affaires en Afrique, mais en plus de réorganiser certaines sûretés et à améliorer le régime juridique de bien d'autres.

L'apport de l'acte uniforme OHADA sur les sûretés est donc considérable si l'on prend en compte le renforcement des garanties dites personnelles (§ 1) et le reaménagement du régime des hypothèques (§ 2).

§ 1 - Le renforcement des sûretés personnelles

Les sûretés personnelles ont été renforcées avec la réforme OHADA à travers l'acte uniforme relatif aux sûretés. Il y a sûretés personnelles lorsque deux ou plusieurs personnes sont tenues au paiement d'une dette unique²⁸. Les sûretés personnelles jouent un rôle d'une grande importance dans la pratique du crédit.

Ainsi, face au recul du cautionnement pour satisfaire l'exigence de rapidité dans l'action en remboursement caractérisant l'environnement actuel des affaires, le législateur OHADA a intégré dans son environnement juridique la lettre de garantie. Désormais, dans les pays Africains, il sera permis de parler de « sûretés personnelles »²⁹. Ainsi l'acte uniforme a consacré le cautionnement (A) et a ajouté la lettre de garantie (B).

A - La confirmation du cautionnement

Généralement, pour accorder un crédit à un client, le banquier demande à ce dernier de lui fournir une caution. Cette caution peut être soit une personne physique, soit une personne morale. Le cautionnement peut être utilisé comme garantie tant sur le plan interne que sur le plan international. C'est en effet « un contrat par lequel la caution s'engage, envers le

²⁷ Il s'agit sans aucun doute de la lettre de garantie et du droit de rétention.

²⁸ C'est ce qu'on peut relever de la lettre de l'art. 2 al. 1^er de l'AUS.

²⁹ D'après J. ISSA-SAYEGH, c'est la première fois qu'il existe une sûreté personnelle à côté du cautionnement en Afrique Francophone, in traités et actes uniformes commentés et annotés, p. 627.

créancier qui accepte, à exécuter l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas lui- même »³⁰.

Cette reprise de l'article 201 1du C. civ. laisse transparaître quelques observations : le contrat de cautionnement suppose un accord conclu entre le banquier et la caution³¹; c'est un engagement de satisfaire à une obligation dont le débiteur principal est tenu et dont il n'a pas exécuté ; et enfin il peut prévoir un paiement d'une somme d'argent entre les mains d'un banquier. L'engagement peut aussi prévoir un paiement en nature. Or il est difficile de concevoir qu'un banquier puisse accepter un paiement en nature, sauf en cas de convenance d'une caution réelle. Ainsi, le cautionnement, « qui pendant longtemps avait été dans une certaine mesure, délaissé, est de plus en plus utilisé aujourd'hui »³². Il sera donc question d'analyser tour à tour les types de cautionnement (1), les caractères du cautionnement (2) et enfin le régime applicable au cautionnement (3)1 - Les types de cautionnement applicables au crédit

Dans le domaine de garantie de crédit, le cautionnement peut poursuivre deux objectifs : garantir un crédit consenti par un établissement financier, et, lorsqu'il est accordé par un établissement de crédit pour garantir diverses obligations du client : ceci s'appelle lui même crédit par signature³³; la distinction cautionnement civil et cautionnement commercial est classique, mais cette distinction n'est pas assez convaincante dans la mesure où le cautionnement peut être accordé de manière occasionnelle, même par un commerçant. C'est pour cela que la pratique distingue entre le cautionnement non professionnel et le cautionnement professionnel ou cautionnement bancaire.

- Le cautionnement non professionnel

³⁰Article 3 alinéa 1^er de l'acte uniforme relatif aux sûretés.

³¹ Il peut résulter d'une promesse formulée par une lettre d'intention : C.A. Paris, 12 Janvier 1996, G. P. 1996, Sommaire 342, note VRAY, cité in Contrats et droits de l'entreprise, F. Lefebvre, 2002, p. 718, n° 4675-1. La lettre d'intention est un document par lequel son souscripteur exprime à un créancier son intention de faire en sorte que le débiteur soit en mesure de remplir ses engagements. Ce sont généralement les lettres par lesquelles des sociétés mères, par des formules diverses, disent, à l'intention des banques qui les financent, qu'elles se tiennent aux côtés de leurs filiales emprunteuses, n° 5017. Voir à ce sujet également : M. de JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit., p. 291, n° 261 ; J. M. MOUSSERON et alii, Droit du commerce international, Droit international de l'entreprise, Litec, 2^ème éd., 2000, p. 411, n° 997-1.

³² J. MONDINO et Y. THOMAS, Droit du crédit, AENGDE, 5^ème éd., 1994, p. 90.

³³ Le crédit par signature est un engagement par lequel un banquier donne sa signature pour garantir les engagements de son client auprès d'un créancier, F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, op. cit., p. 98 ou J. L. RIVES- LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, Précis Dalloz, 6^ème éd., 1995, p. 556, n° 604.

Le cautionnement non professionnel est une sûreté qui est généralement utilisée pour garantir toutes sortes d'obligations. En matière bancaire il s'agit pour la caution de garantir l'exécution des engagements que le débiteur du crédit souscrit vis à vis de la banque. La caution sera donc tenue de payer d'abord les intérêts et des commissions, et procédera enfin au remboursement de la somme prêtée. Il peut être ainsi de la garantie d'un compte courant.

Généralement dans les petites entreprises, où le capital social appartient au dirigeant, ce dernier se porte le plus souvent caution de tous les engagements de sa société. Aussi, il est fréquent que les sociétés mères se portent caution des engagements de leurs filiales. Mais toutefois, cette couverture doit s'effectuer dans le cadre des limites fixées par le droit des sociétés. A titre d'exemple, aucune société ne doit se porter caution pour une somme qui dépasse son objet social ou les limites fixées par le conseil d'administration³⁴.

La faiblesse de l'efficacité de ce type de cautionnement réside dans le fait que, par rapport aux sociétés, il ne peut être accordé par une société à une autre que si les deux appartiennent à un même groupe. Ce qui signifie que pour des sociétés isolées, elles recourent généralement soit aux cautions, personnes physiques³⁵, soit aux cautionnements bancaires.

- Le cautionnement bancaire ou cautionnement professionnel

C'est une forme d'engagement par signature³⁶. La banque par sa signature s'engage envers un tiers ou une autre banque en faveur de son client sans mettre les fonds à disposition de ce dernier. Le cautionnement est à double objectif : soit, il constitue lui-même indirectement une opération de crédit à côté de celui de son débiteur ; elle engage de ce fait son crédit et peut être amenée à faire l'avance du paiement de la dette, quitte à se retourner ensuite contre son débiteur défaillant ; soit il constitue la garantie pure et simple d'une opération de crédit auprès d'une entreprise financière, soit de garantir l'exécution d'un engagement .C'est cette seconde acception qui nous intéressera .

³⁴ Art. 449 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.

³⁵ Les cautions personnes physiques sont des cautions non professionnelles parce que occasionnelles.

³⁶ On peut citer comme engagement par signature entre autre l'aval d'un effet de commerce, l'acceptation d'une lettre de change, le cautionnement bancaire et aussi la garantie à première demande.

De nos jours, le cautionnement bancaire est très largement pratiqué. « La solvabilité de la banque ou de l'entreprise financière, son obligation de s'exécuter ponctuellement en font une garantie très prisée des créanciers »³⁷. Dans la pratique, n'importe quel créancier peut exiger de son débiteur la fourniture d'une caution bancaire, mais bien de cas existent dans lesquels la loi est intransigeante à ce sujet : il s'agit des cautionnements fiscaux - contributions indirectes ou douanières - ou en matière de marchés publics, etc³⁸.

Le banquier qui s'est engagé à couvrir les engagements de son client court un double risque en cas d'inexécution de son client de ses engagements : le premier est celui du décaissement des fonds pour désintéresser le créancier, et le second est celui de l'insolvabilité de son client. Le risque de décaissement peut être négligeable dans la mesure où le cautionnement bancaire étant un acte à titre onéreux, l'intervention du banquier tient compte de ce risque pour déterminer les commissions.

Pour limiter le risque d'insolvabilité, le banquier est amené parfois « à exiger une contre garantie du débiteur principal pour sûreté d'un remboursement éventuel »³⁹. Il peut être question d'un gage, d'un nantissement, d'une hypothèque, etc.

Le cautionnement bancaire étant un acte de commerce, le principe étant celui de la liberté de la preuve en matière commerciale⁴⁰, un écrit n'est pas toujours nécessaire. Le cautionnement verbal n'existant pas, la forme cambiaire est quelquefois utilisée⁴¹. Comme le cautionnement non professionnel, celui-ci est greffé à l'engagement principal du débiteur dont il convient d'analyser les caractères.

2 - Les caractères du cautionnement

La caution, compte tenu du fait que son engagement est greffé à l'existence de l'obligation du débiteur envers le créancier, est de prime à bord accessoire, c'est du moins ce qui ressort de l'article 7 al. 1 de l'acte uniforme sur les sûretés selon lequel « le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constituée ». En plus,

³⁷ J.L. RIVES-LANGE et M. CONTAMYNE-RAYNAUD, op. cit., p. 556, n° 605.

³⁸ Ibid, pp. 556, n° 605 ou J. MONDINO et Y. THOMAS, op. cit., pp. 98-99.

³⁹ Ibid, op. cit., p. 559, n° 607.

⁴⁰ Il est d'usage en matière commerciale que la preuve peut être fournie par tout moyen écrit ou non.

⁴¹ Le cautionnement bancaire peut se présenter sous la forme d'un aval, ou l'acceptation d'une lettre de change, d'un billet à ordre ou tout autre effet de commerce.

l'engagement de la caution ne peut être contracté à des conditions plus onéreuses que l'obligation principale, sous peine de réduction à celle-ci. Aussi, le débiteur principal ne peut aggraver l'engagement de la caution par une convention postérieure à celle-ci⁴². De ce texte, il ressort que l'obligation de la caution dépend exclusivement de l'obligation principale.

Parfois, il est possible que le contrat entre la caution et le créancier ne fasse naître d'obligations qu'à la charge de ce dernier. Il sera donc tenu d'une obligation d'information de la caution, l'informe de toute défaillance du débiteur et ne peut entreprendre de poursuites contre elle qu'après une mise en demeure faite au débiteur restée sans effet⁴³. Il en découle le caractère subsidiaire du cautionnement.

Un autre caractère et pas le moindre, est le caractère solidaire du cautionnement. En principe « le cautionnement est réputé solidaire. Il est simple lorsqu'il en est ainsi décidé expressément par la loi »⁴⁴. En fait, ce n'est qu'une pratique très répandue du monde des affaires que l'acte uniforme a consacrée. Il est possible qu'un cautionnement civil⁴⁵ soit simple. En ce qui concerne celui dans lequel intervient un commerçant en l'occurrence le banquier, le cautionnement devient solidaire. Dans le cautionnement solidaire « la caution accepte d'être poursuivie avant même que le débiteur principal le soit et sans qu'il soit nécessaire de démontrer la carence de celui ci »⁴⁶. C'est ainsi la forme de cautionnement la plus adaptée au cautionnement professionnel, ou bien de celui conclu entre commerçants car « le cautionnement est commercial si la dette garantie est commerciale et si la caution a un intérêt personnel à l'opération⁴⁷.

Le cautionnement solidaire est celui que mettent généralement en pratique les banquiers pour garantir les fonds prêtés à leurs clients. La mise en oeuvre paraît plus facile si l'on prend en compte la spontanéité de paiement de la caution. Mais Il reste à déterminer le régime juridique du cautionnement.

⁴² Article 7 al. 3 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés.

⁴³ Article 13 alinéa 1^er.

⁴⁴ Article 10.

⁴⁵ Le cautionnement civil est généralement conclu pat des personnes non commerçantes et est le plus donné à titre gratuit.

⁴⁶ M. De JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit., pp. 285-286, n° 252...La caution ainsi considérée est supposée avoir renoncé au bénéfice de discussion. Elle peut également de manière expresse renoncer au bénéfice de division.

⁴⁷ F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, op. cit., p. 112. Il peut en être le cas d'une caution donnée par le gérant d'une S.A.R.L. à celle-ci.

Les garanties de crédit bancaires au Cameroun

Mémoire de DEA Droit des affaires, Université de DOUALA, FSJP, 2003 - 2004, Présenté par Bertin
YMELE KEMBOU, Sous la Direction du Dr Jean GATSI et la Supervision de Prof. MODI KOKO

3-Le régime juridique du cautionnement

L'existence du cautionnement suppose un accord entre le créancier et la caution. Au moment de l'engagement, la caution doit être capable, pour s'engager de manière expresse⁴⁸. Les juges ne peuvent pas déduire son consentement de simples attitudes, par exemple : de la présence à l'acte de cautionnement d'une tierce personne aux côtés des parties contractantes ; de la seule signature par un tiers ou par un gérant du contrat de crédit. Le consentement de la caution doit être exempt de tout vice⁴⁹.

Dans le cadre du droit des sociétés, le président du conseil d'administration ne peut valablement se porter caution d'une dette même de sa propre entreprise que s'il y a été autorisé préalablement par ledit conseil d'administration⁵⁰, mais cette mesure ne s'applique pas aux établissements de crédit puisque les actes de caution rentrent dans le cadre normal des opérations habituellement effectuées par l'entreprise.

Dans le souci de protéger la caution surtout solidaire, le législateur exige que les banquiers qui ont accordé un concours financier à une entreprise sous la condition que celui-ci fournisse une caution personne physique ou morale, doivent lui faire connaître au plus tard à la fin du mois qui suit chaque trimestre civil soit le montant de la somme garantie restant à courir ainsi que le terme de cet engagement, soit, si l'engagement est à durée indéterminée, la faculté pour la caution de le révoquer à tout moment en y joignant les conditions de cette révocation. C'est l'idée qui ressort de l'article 9 alinéas 2 de l'acte uniforme qui est un texte d'ordre public.

La conséquence du non respect de cette formalité est prescrite à l'al. 3 du même article qui prévoit que le créancier est déchu vis-à-vis de la caution, des intérêts échus depuis la date de la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

Ainsi, le débiteur de cette information est le seul établissement de crédit. Le défaut d'avis de
la part de la banque libère la caution seulement des intérêts au taux conventionnel échus

⁴⁸ Article 4 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés.

⁴⁹ Il peut s'agir de l'erreur sur la solvabilité du débiteur ou d'un dol émanant du créancier (qui est ici la banque). Pour annuler le contrat, la caution doit prouver que l'erreur a été déterminante pour son consentement.

⁵⁰Art. 449 al. 2 de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.

depuis la date à laquelle il aurait dû être informé, mais il reste tenu du capital de la dette non encore payé.

La loi n'imposant aucune forme pour l'information de la caution, la banque peut la prouver par tous moyens, notamment à travers la production des copies des lettres qui lui ont été expédiées dès lors que le juge constate qu'elles contiennent les mentions exigées par la loi et qu'elles étaient destinées à la caution.

L'issue de la garantie est à deux niveaux : d'abord, en cas de paiement du débiteur à l'échéance, la caution est déchargée ; ensuite, lorsqu'il est défaillant, le banquier se dirige vers la caution qui ne peut invoquer ni le bénéfice de discussion, ni celui de division. En plus, il ne peut se prévaloir du délai de grâce ou moratoire accordé par le juge au débiteur principal⁵¹.

Le mécanisme de mise en jeu de la garantie dépendra selon que son patrimoine est affecté et si le cautionnement est réel ou personnel. Lorsque le cautionnement est réel et porte sur un ou plusieurs biens déterminés de la caution, la mise en oeuvre répond aux modalités de saisie mobilière ou immobilière⁵². Et lorsque le cautionnement est personnel, cela signifie qu'il porte sur la totalité du patrimoine de son débiteur et dont le banquier n'est à son égard qu'un simple créancier chirographaire. Il fera donc appel à l'art. 28 de l'acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, et commencera par réaliser les biens meubles et en cas d'insuffisance, il poursuivra sa créance sur les immeubles⁵³.

La caution qui a payé le banquier conserve son recours contre les autres cautions lorsqu'elles sont tenues d'une même dette et est subrogé dans les droits du banquier contre le débiteur principal.

Lorsque la caution reçue par le banquier devient insolvable, le débiteur doit en fournir une autre à défaut il encourt la déchéance du terme : c'est ce qui ressort de l'article 2020 du code civil, repris par l'article 6 de l'acte uniforme relatif aux sûretés.

Compte tenu du fait que la caution appelée est obligée de payer en cas de défaillance du débiteur principal, il ne faut pas confondre cautionnement et la lettre de garantie, qui a fait son entrée dans le jargon juridique Africain à travers l'acte uniforme sur les sûretés.

⁵¹ F. LEFEBVRE, Contrats et droits de l'entreprise, op. cit., p. 733, n° 4733.

⁵² Voir deuxième partie, chapitre I : la mise en oeuvre des garanties réelles constituées, p. 81 et s.

Le législateur OHADA a voulu organiser l'une des garanties autonomes les plus répandues dans le monde des affaires. Le droit des garanties à première demande est né de la pratique, et par la suite, consacré par la jurisprudence. La chambre de commerce internationale de Paris a favorisé l'émergence des règles propres à cette garantie, proposées par les organismes professionnels (en 1978). Malheureusement, ces règles n'ont pas été reçues unanimement dans le monde du commerce international. Les règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande intervenues en 1992 devraient en principe connaître un plus grand succès. C'est à partir des règles empruntées à ce texte que les auteurs de l'acte uniforme ont eu l'inspiration pour régir la « lettre de garantie » dans le droit des affaires en Afrique⁵⁴. De ce texte, il ressort un régime propre aux garanties sur demande (1) et un mécanisme de mise en jeu particulier (2).

1 - le régime de la lettre de garantie

La lettre de garantie encore appelée « garantie à première demande » est une convention par laquelle à la requête ou sur instruction du donneur d'ordre, le garant s'engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier⁵⁵. Cette garantie est surtout employée dans le domaine des contrats internationaux où elle a fait son apparition⁵⁶. L'alinéa 1 ^er de l'article 29 de l'acte uniforme prévoit que seules les personnes morales peuvent souscrire les lettres de garantie⁵⁷. A ce sujet, la lettre de l'A.U. est suffisamment large pour y laisser inclure toutes sortes de personnes morales de droit public ou une société dans laquelle l'Etat est associé⁵⁸.

La lettre de garantie met aux prises une banque⁵⁹ qui s'engage à indemniser le cocontractant
de son client sur simple demande de celui-ci. En conséquence, c'est un « engagement

⁵³ C'est une reprise de l'article 2092 du code civil.

⁵⁴ J. ISSA-SAYEGH, in acte uniforme sur les sûretés commentés, p. 640, qui renvoie à M. VASSEUR, Les nouvelles règles de la Chambre de Commerce International pour les garanties sur demande, RDA/ IBLJ, n° 3, 1992, p. 239 et suivants.

⁵⁵ Art. 28 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés.

⁵⁶ F. ANOUKAHA, Le droit des sûretés dans l'acte uniforme OHADA, PUA, Coll. Droit Uniforme, p. 15, n° 25.

⁵⁷ Ce qui suppose que les personnes physiques sont interdites de toutes souscription à peine de nullité.

⁵⁸ Au sens de l'art. 1^er de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique, les sociétés commerciales dans lesquelles les personnes morales de droit public et l'Etat sont associées peuvent également souscrire les lettres de garantie.

⁵⁹ Les garanties à première demande engagent généralement les banques, F. LEFEBVRE, Contrats et droits de l'entreprise, p. 773, n° 4990.

autonome »⁶⁰ et dont distinct des obligations garanties. Selon la Cour de cassation, le banquier s'engage de ce fait à payer sur simple demande du donneur d'ordres « une somme à concurrence d'un montant convenu, sans que l'établissement financier puisse différer le paiement ou soulever une contestation pour quelque motif que ce soit »⁶¹.

La lettre de garantie crée une multiplicité de rapports d'obligations. Le premier est celui entre le bénéficiaire et le donneur d'ordres. En fait, c'est le contrat de base ou contrat fondamental qui donne naissance à la lettre de garantie.

Le deuxième rapport existe entre le garant et le donneur d'ordre. En effet, il n'existe aucun contrat entre eux. Mais seulement, sur son engagement, le banquier est tenu de lui payer la somme portée à la lettre de garantie. Dès lors, le banquier se fait autoriser à débiter le compte de son client au cas où la garantie est mise en j eu⁶².

Le troisième rapport est celui existant entre le garant et le bénéficiaire. C'est celui qui incite la création de la lettre de garantie qui sera susceptible de provoquer l'appel en garantie et justifiera le paiement par le banquier : c'est celui qui constitue en réalité l'engagement bancaire à première demande.

Le quatrième rapport est celui qui met en exergue la banque du donneur d'ordre et celle du bénéficiaire. Le banquier du donneur d'ordre est de ce fait le garant au second rang ou contre garant. Dans la pratique, le mécanisme est que la banque du bénéficiaire - banque garante - émet elle-même la garantie sur ordre et obtient la contre garantie de la banque du donneur d'ordre. C'est une autre garantie, toute aussi autonome et indépendante de la première.

Toutefois, un problème se pose. En vertu de l'autonomie de la lettre de garantie par rapport au contrat de base, il y aurait lieu de penser que, la lettre de garantie est une obligation sans cause. En effet cela est vrai, dans la mesure où la lettre de garantie est une garantie « indépendante ». Ce qui constitue en quelque sorte une violation de l'article 1131 du code civil⁶³ qui prohibe toute convention avérée sans cause. Dès lors, quelle suite donnée à un tel

⁶⁰ Article 29 alinéa 2 de l'acte uniforme relatif aux sûretés.

⁶¹J.L.RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 721, n° 782.

⁶²Il s'agit en effet d'une promesse de crédit par signature, J. L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE RAYNAUD, op. cit., p. 724, n° 786.

⁶³ Article 1131 du code civil « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ».

engagement ? En France notamment, la cour de cassation a admis la validité de la garantie à première demande dont la caractéristique essentielle est de ne pas permettre au banquier débiteur d'opposer des moyens de défense tirés des autres rapports de droits et notamment de celui qui lui sert de cause⁶⁴.

De cette position de la cour de cassation, il ressort l'admission selon laquelle, les parties impriment à leur convention la cause de leur choix et qu'elle peuvent la réduire à l'essentiel. Dès lors que la convention comporte un engagement autonome et distinct des obligations garanties, le nom que les parties lui ont donné importe peu⁶⁵.

Etant donné la consécration législative de cette garantie à travers la reconnaissance faite par la jurisprudence, les débats qui tournent autour revêtent plus un intérêt théorique que pratique. Ainsi, et soutiennent les professeurs M. CABRILLAC et Ch. MOULY « il est (...) sain d'éviter les querelles causalistes par application d'un pragmatisme de bon aloi en matière commerciale et (...) de se satisfaire d'une approximation »⁶⁶.

Les lettres de garanties ne se présument pas⁶⁷. De manière à attirer l'attention des parties sur la nature et la portée des engagements pris, l'acte uniforme assortit la convention d'un formalisme d'ordre public. L'acte de garantie et de contre garantie doit donc comporter à peine nullité certaines mentions obligatoires ainsi qu'il ressort de l'article 30 de l'acte uniforme sur les sûretés.

Aussitôt ces précisions faites, il y a lieu d'étudier le mécanisme de mise en jeu de la garantie à première demande.

2 - La mise en jeu de la lettre de garantie

A l'appel en garantie fait par le bénéficiaire, le banquier doit uniquement vérifier que les conditions de mise en jeu telles que prévues dans la lettre d'engagement sont respectées. Le bénéficiaire ne sollicite le banquier en paiement que si et dans la mesure où le donneur d'ordre ne s'est pas exécuté. Dès l'approche de la date limite de paiement, le bénéficiaire

⁶⁴ Cass. Com. 20 déc. 1982, D. 1983, 365, note VASSEUR, cité par RIVES-LANGE et CONTAMINE- RAYNAUD, op. cit.

⁶⁵ Voir notamment F. LEFEBVRE, op. cit., pp. 773-774, n° 4990.

⁶⁶ M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des sûretés, Litec, 5^ème éd. 1999, n° 427, cités par J-M MOUSSERON et Autres, Droit du commerce International, Droit international de l'entreprise, 2^ème éd., Litec, 1999, p. 404, n° 983.

place souvent le banquier devant l'alternative de «payer ou de proroger la garantie ». Le banquier, compte tenu de sa profession de commerçant oriente son choix presque toujours en faveur de la prorogation. A défaut de la liberté de choix du banquier, ce dernier doit suivre les directives de son client.

Selon l'article 34 de l'acte uniforme, la demande de paiement doit résulter d'un écrit fait par le bénéficiaire accompagné des documents prévus dans la lettre de garantie. Cette demande doit préciser que le donneur a manqué à ses obligations envers le bénéficiaire et en quoi consiste ce manquement. Aussi, toute demande de contre garantie doit être accompagnée d'une déclaration écrite du garant selon laquelle ce dernier a reçu une demande de paiement émanant du bénéficiaire, conforme aux stipulations des lettres de garanties et de contregaranties⁶⁸.

De ce texte, il ressort que la demande de paiement, qu'il s'agisse de la garantie ou de la contre garantie doit résulter d'un simple écrit du bénéficiaire⁶⁹ fait au plus tard à la date d'expiration de la garantie à son lieu d'émission. La demande en paiement doit être impérativement accompagnée des documents spécifiés, prévus dans la lettre de garantie ou de contre garantie. Il doit également être mentionné que le donneur d'ordre a manqué a ses obligations et en quoi consiste ce manquement. Cette mesure consacrée par l'acte uniforme milite en faveur des usages de la pratique commerciale internationale selon laquelle «la demande en garantie doit être justifiée ». Il n'est en effet pas question de « ruiner toute indépendance de la garantie »⁷⁰. Ce qui fait que le bénéficiaire devra attester la défaillance du donneur d'ordre et préciser le manquement reproché à ce dernier⁷¹.

En théorie et dans l'esprit de la garantie, le banquier est tenu de payer immédiatement dès l'appel en garantie. Mais dans la pratique, il ne le fera pas automatiquement car souligne l'article 35 de l'A.U, « le garant ou le contre garant doit disposer d'un délai raisonnable pour examiner la conformité des documents produits avec les stipulations de la contre garantie ». Il est tenu aussi de transmettre, avant tout paiement et sans retard, la demande au bénéficiaire et tous documents accompagnant celle-ci au donneur d'ordre pour information ou, le cas échéant, au contre garant pour transmission au donneur d'ordre aux mêmes fins. Cette mesure d'information permet au mieux de réguler les rapports entre donneur d'ordre et garant tant il est vrai que, souligne le professeur J. M. MOUSSERON « le donneur d'ordre est mieux placé

⁶⁷ Art. 30 de l'AUS.

⁶⁸ Art. 34 al. 2.

⁶⁹ Il peut s'agir d'une assignation, d'une lettre commandement, mise en demeure, sommation...

⁷⁰ Paris, 9 janvier 1991, D. 1991, Sommaire, p. 196, M. VASSEUR.

que personne pour apprécier le caractère abusif ou frauduleux susceptible de paralyser le jeu de la garantie en dépit de l'autonomie »⁷².

Après les investigations et les contrôles⁷³, le banquier doit payer ce qui est dû au bénéficiaire. L'article 33 de l'acte uniforme précise que le garant ou le contre garant ne sont obligés qu'à concurrence de la somme stipulée dans la lettre de garantie ou de contre garantie sous déduction des paiements antérieurs faits par le garant ou le donneur d'ordre non contestées par le bénéficiaire.

Cette admission de la déduction des paiements faits antérieurement et non contestés par le bénéficiaire n'est- elle pas déjà une entorse au caractère autonome de la garantie ? Aussi, les documents exigés au moment de l'appel en garantie ne supposent- ils pas un lien de connexité avec le contrat de base ? Il peut être tentant de suivre la position du professeur F. ANOUKAHA pour qui « la lettre de garantie OHADA n'est donc pas tout à fait indépendante du contrat de base »⁷⁴. Car en vertu de l'affirmation de l'autonomie et de l'indépendance de la garantie, des exceptions existent que peut invoquer le banquier garant pour ne pas payer.

Pour éviter tout paiement, le banquier ne peut invoquer des exceptions tirées soit du rapport de base, soit de tout autre rapport inhérent au contrat. Toute fois, l'acte uniforme lui permet de ne pas payer suivant deux modalités : tout d'abord, il peut lui même constater l'obstacle. Ainsi, il peut estimer que la demande est faite hors délai ou que les documents transmis ne sont pas conformes aux prévisions du contrat de base. Il doit donc rejeter la demande et en aviser le donneur d'ordre et le bénéficiaire dans les meilleurs délais et mettre à la disposition de ce dernier tous documents présentés⁷⁵. L'alinéa 4 soumet aux mêmes modalités les cas de réduction ou de tout acte mettant fin à la garantie.

Ensuite, l'autre obstacle au paiement peut provenir du donneur d'ordre. En effet, selon
l'article 36 AU , le donneur d'ordre peut valablement faire obstacle au paiement s'il estime
que la demande de paiement est « manifestement abusive⁷⁶ et frauduleuse⁷⁷ ». De cette

⁷¹Voire notamment J. M. MOUSSERON et autres, op. cit., p. 405, n° 986.

⁷²J. M. MOUSSERON, op. cit., p. 407, n° 991.

⁷³Présentation des documents requis, information du donneur d'ordre. Par exemple, lorsque l'expiration de la validité de la garantie ou son montant dépend de la survenance d'un événement tel que la livraison des marchandises, seul le donneur d'ordre peut indiquer si cet événement est effectivement survenu.

⁷⁴ F. ANOUKAHA, Le droit de sûretés en OHADA, P.U.A., Coll. Droit Uniforme, p. 59, n° 144.

⁷⁵ Article 35 al. 3 de l'acte uniforme sur les sûretés.

⁷⁶Il y a abus manifeste notamment lorsque le contrat fondamental était déjà rompu par l'appelant faute de
délivrance de la garantie en temps voulu et qu'un tiers avait engagé une action en revendication de la propriété

disposition ressort la consécration du principe fondamental de la jurisprudence qui érige la mauvaise foi en obstacle au paiement. De la validation de ce principe, le juge devra être méticuleux du point de vue de son application, car il y va de la survie de cette « sûreté ». Car l'affirme le professeur F. ANOUKAHA, « il va sans dire que tout le contentieux de la lettre de garantie tournera autour de cette notion »⁷⁸.

Selon l'application qu'en feront les juges, soit la garantie sera complètement ruinée, soit elle redorera de toute son efficacité. Il paraît souhaitable de n'appliquer le cas de la mauvaise foi que dans les cas où elle sera véritablement déterminante, ceci permettra à coup sûr de renforcer la fiabilité de cet instrument capital de commerce international, tout en sauvegardant les recours du banquier en vue du recouvrement de son dû.

En fait, le banquier qui a exécuté la garantie, peut demander au donneur d'ordre le remboursement du versement qu'il a effectué pour son compte. Il procédera par le débit du compte de son client. Une clause allant dans ce sens est généralement prévue dans la lettre d'ordre⁷⁹. A défaut d'une telle autorisation, le principe de l'affectation de la généralité des créances au compte, l'autorise tout de même à opérer une telle garantie⁸⁰. Dans tous les cas, le législateur OHADA a prévu à l'article 37 que le garant ou le contre garant qui a fait un paiement utile au bénéficiaire dispose des mêmes recours que la caution contre le donneur d'ordre⁸¹.

L'utilisation de cet instrument juridique dans le système OHADA facilitera sans doute l'intégration des pays Africains membre dans le vaste mouvement de mondialisation économique. Nul doute que de nombreux investisseurs étrangers trouveront en lui un instrument fiable et facilement réalisable pour la sécurité de leurs transactions. Le juge devra donc tenir compte du niveau de développement des économies Africaines pour régler les problèmes y relatifs. Ce qui est sûr est que la lettre de garantie, dans le cadre de son

des marchandises vendues ; ou bien lorsque le contrat de base était entaché de nullité ; ou aussi lorsque le bénéficiaire a refusé de d'exécuter le contrat.

⁷⁷ Il y a fraude notamment lorsque le bénéficiaire fait appel à la garantie en sachant que rien ne lui est dû ou en prétendant que la marchandise n'a pas été payée alors que le certificat de dédouanement a été livré au banquier et qu'il l'a sous les yeux...

⁷⁸F. ANOUKAHA, op. cit., p. 60, n° 147.

⁷⁹ La lettre d'ordre dérive du contrat conclu entre le donneur d'ordre et le garant (le banquier).

⁸⁰ Voire notamment J.M. MOUSSERON, op. cit., p. 407, n° 992 ou J. L. RIVES-RANGE et M. CONTAMINERAYNAUD, op. cit., p. 735, n° 804.

⁸¹ Cf régime juridique du cautionnement, supra, p. 19.

application, va susciter un important contentieux. Ce qui n'est pas tellement le cas pour les hypothèques.

§ 2 - Le réaménagement du régime des hypothèques

Dans la mouvance de la modernisation du droit des affaires en Afrique, le législateur OHADA a réorganisé les sûretés immobilières et a consacré en définitive une seule sûreté réelle portant sur les immeubles. Il s'agit de l'hypothèque. Il a ainsi supprimé l'antichrèse⁸². L'hypothèque peut ainsi être conçue comme un droit réel accessoire grevant un immeuble et constitué au profit d'un créancier en garantie du paiement de la dette. L'hypothèque n'implique pas un dessaisissement actuel de son propriétaire. Le créancier faute de paiement à l'échéance de la dette, saisit l'immeuble dans les mains du débiteur, ou même si celui-ci a aliéné l'immeuble, entre les mains d'un tiers pour le faire vendre afin de se faire payer en premier sur le prix de la vente. Mais avant d'étudier le régime juridique applicable aux hypothèques, il est impérieux de voir au préalable la typologie des hypothèques.

A- La typologie des hypothèques

Pour faciliter l'accès au crédit, le législateur a imprimé la liberté de choix des garanties à la volonté des parties. Relativement en matière d'hypothèque, il appartient au banquier et son débiteur de marquer leur choix sur l'immeuble à grever : c'est l'hypothèque conventionnelle. Ce choix s'opère toutefois sous réserve de certaines situations imposées par le législateur. D'autre part, la pratique a imposé d'autres formes d'hypothèques dont il conviendra de signaler. Il sera alors question des hypothèques classiques de l'OHADA (1) et ensuite des dérivés de la pratique d'hypothèque (2).

1 - Les hypothèques issu es de la réforme de l'OHADA

⁸² D'après Le lexique des termes juridiques de R. GUILLIEN et I. VINCENT, op. cit., l'antichrèse se définit comme une sûreté permettant au créancier de prendre possession d'un immeuble et d'en imputer annuellement les fruits et les revenus d'abord sur les intérêts, ensuite sur le capital de sa créance, jusqu'au règlement de cette dernière. C'est la même idée que retiennent les articles 2085 et suivants du code civil. Voir notamment F. ANOUKAHA, op. cit., pp. 23-24, n° 50 et suivants.

L'acte uniforme a prévu deux types d'hypothèques : ce sont les hypothèques conventionnelles et les hypothèques forcées⁸³.

Les hypothèques conventionnelles résultent de la volonté des parties. Elles sont instituées par une convention conclue entre le titulaire d'une créance et un constituant, qui affecte un immeuble à la garantie de cette créance. Ce constituant est en général le débiteur, mais parfois un tiers, qualifié alors de caution réelle.

Toute dette peut être garantie par une hypothèque conventionnelle⁸⁴. Il peut en être ainsi du solde débiteur d'un compte courant ou de tout autre concours ou découvert accordé à un client. L'hypothèque conventionnelle est très usitée par les parties car elle permet de garantir tout crédit : appréciée par les banquiers « en raison de sa stabilité et en l'absence de dépossession, elle ne gêne guère le constituant »⁸⁵ . Selon l'article 127 de l'A U, l'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui est titulaire d'un droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable d'en disposer.

Les hypothèques forcées sont celles qui sont conférées, selon l'article 132 AU « sans le consentement du débiteur, soit par la loi, soit par une décision de justice ». Aussi et ajoute cet article, qu'elle soit judiciaire ou légale, l'hypothèque forcée ne peut porter que sur des immeubles déterminés et pour la garantie de créances individualisées par leur origine et leur cause et pour une somme déterminée.

Pour ce qui est de l'hypothèque légale, l'acte uniforme relatif au droit des sûretés n'a organisé que l'hypothèque légale de la masse des créanciers⁸⁶ en la renvoyant à l'acte uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif. L'hypothèque légale de la masse est classique. Elle est organisée par l'article 74 AU PCAP. Cette forme d'hypothèque n'entrant pas dans le champ de nos développements, nous ne nous y attarderons que très peu.

Aussi, l'acte uniforme sur le droit de sûretés a synthétisé les privilèges immobiliers prévus jadis par le code civil à l'article 2013 et mutés par la réglementation foncière en hypothèque légale. Il est fait allusion ici du privilège du vendeur d'immeuble et du prêteur de deniers pour l'acquisition de l'immeuble sur lequel porte la vente⁸⁷.

⁸³ Art. 117 de l'AUS.

⁸⁴ F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, op. cit., 3^ème éd., p. 116.

⁸⁵ J. MONDINO et Y. THOMAS, 5^ème éd., 1994, p. 110.

⁸⁶Les créanciers de la masse sont ceux qui se constituent en une masse pour défendre le paiement de leurs créances en cas d'ouverture des procédures collectives.

⁸⁷ Article 134 de l'acte uniforme relatif aux sûretés.

Dès lors que le banquier réunit toutes les conditions requises par la loi, le juge est obligé d'ordonner qu'une inscription d'hypothèque soit faite sur l'immeuble en question. Mais cette obligation est relative, en ce qui concerne les hypothèques à proprement parler judiciaires.

En ce qui concerne l'hypothèque judiciaire, c'est une mesure conservatoire pouvant porter, avec l'autorisation du juge, sur un immeuble du débiteur. Ainsi aux termes des articles 135 et suivant de l'acte uniforme, le banquier peut obtenir du juge l'autorisation d'inscrire préventivement l'hypothèque judiciaire sur les biens immeubles de son débiteur. Ainsi, dès le début d'une action en paiement, une hypothèque judiciaire provisoire peut être prise par le banquier après accord du juge. Ce qu'il convient de noter ici est que, le juge n'est pas obligé de donner avis favorable à la prise d'hypothèque. Il peut l'ordonner ou la refuser, « il lui suffit tout simplement de motiver sa décision »⁸⁸.

Cette mesure conservatoire, prise de manière unilatérale par le banquier, aurait pour but d'éviter que le débiteur n'ait à aliéner tous les biens dont il dispose pour échapper au remboursement à l'échéance et à l'exécution forcée. A travers cette mesure, le banquier prépare une action au fond qu'il mènera contre le débiteur. C'est pour s'entourer de l'efficacité et de la sécurité que confère une inscription hypothécaire que le banquier n'hésite par à recourir au juge pour s'enquérir de cette protection. Toutefois, la pratique des affaires a imprimé les dérivés des hypothèques.

2 - Les dérivés des hypothèques issues de la pratique des affaires

L'acte uniforme n'a malheureusement pas prévu ces formes de sûretés. Il s'agit en effet du quitus donné par le débiteur de maintenir sa solvabilité tant que sa dette n'est pas payée. Il en est ainsi de la promesse d'hypothèque et de l'engagement de ne pas hypothéquer.

La promesse d'hypothèque est une invention de la pratique bancaire. Elle permet dans l'immédiat de préserver le crédit du client et d'éviter la constitution longue et coûteuse d'une hypothèque, tout en assurant au banquier le bénéfice de la sûreté, en capacité d'emprunt du débiteur. Le banquier dispose uniquement le droit d'exiger du client cette garantie, en temps utile, lorsque la solvabilité de ce dernier semble menacée⁸⁹.

⁸⁸ F. ANOUKAHA, op. cit., p. 32, n° 73.

⁸⁹ J. MONDINO et Y. THOMAS, op. cit., p. 117.

Généralement, la promesse d'hypothèque est faite sous seing privé. Mais au fur et à mesure de l'évolution du monde des affaires, et pour plus de sécurité, le banquier exige de son client un mandat qu'ils concluent sous forme authentique. Dès lors qu'il y a carence du débiteur, le banquier demande au juge l'inscription d'une hypothèque judiciaire. En fait cette promesse est très fragile car elle n'empêche pas le débiteur de consentir une hypothèque sur ce même immeuble au profit d'un autre créancier, qui pourrait l'inscrire avant le banquier, ni n'accorde à ce dernier aucun droit de suite en cas d'aliénation de l'immeuble en violation de la promesse. Tout au plus, le banquier peut agir en responsabilité civile contre son débiteur. Cependant, elle constitue tout de même un moyen véritable de pression sur le débiteur⁹⁰.

Pour ce qui est de l'engagement de ne pas hypothéquer, la promesse vise à garantir au banquier que le client conservera dans son patrimoine les valeurs suffisantes pour le désintéresser. Il s'agit en effet pour le banquier, plutôt que de constituer une hypothèque à son profit, de demander à l'emprunteur de s'engager à ne pas en constituer au profit d'un tiers⁹¹.

Tout comme la promesse d'hypothèque, cette mesure est également douteuse car il est difficile de concevoir en droit qu'il est interdit à un individu de consentir une sûreté sur son patrimoine au profit d'un tiers. L'arme fatale du banquier ici pouvant consister à mettre immédiatement fin au crédit, il peut en outre engager comme dans le cas précédent la responsabilité civile de l'emprunteur pour manquement de l'engagement pris.

Cependant il faut relever que la diversité des hypothèques ne conditionne pas ipso facto le régime juridique applicable.

B - Le régime applicable aux hypothèques

L'hypothèque, droit réel immobilier ne peut porter que sur un immeuble ou un droit
immobilier dont est titulaire le constituant car une hypothèque portant sur un bien d'autrui est

⁹⁰Ibid.

⁹¹ Il peut en être également d'un engagement à ne pas vendre l'immeuble susceptible d'être hypothéqué au profit du banquier.

frappée de nullité. Elle doit donc, pour être valable et opposable, s'entourer de certaines modalités, pour pouvoir par la suite, produire certains effets.

1 - Les modalités de validité d'une hypothèque

Que l'hypothèque soit conventionnelle ou forcée, elle doit pour être valable s'entourer de certaines modalités. Ainsi, seuls les immeubles immatriculés peuvent faire l'objet d'hypothèque, souligne l'article 119 de l'AUS, sous réserve des textes particuliers autorisant l'inscription provisoire d'un droit réel au cours de la procédure d'immatriculation, à charge d'en opérer l'inscription définitive après l'établissement du titre foncier. La constitution d'hypothèque étant un acte d'aliénation, le constituant doit avoir la capacité d'aliéner⁹². Compte tenu de la gravité de l'acte qui atteint le patrimoine du débiteur, l'acte de constitution d'hypothèque doit être solennel c'est à dire passé par devant notaire.

L'hypothèque ayant pour objet de garantir le crédit, la créance sur laquelle elle est consentie doit être certaine, déterminée. Ainsi, l'hypothèque « ne peut porter en bloc sur l'ensemble des dettes du débiteur, mais seulement sur telle ou telle dette en particulier »⁹³. Parallèlement, elle ne saurait porter sur tous les immeubles du débiteur. L'immeuble grevé doit être individualisé car l'hypothèque n'est valable que si elle est soumise à l'indication précise de la nature et de la situation de chaque immeuble hypothéqué dans l'acte constitutif, ou dans un acte postérieur, avec indication de la commune où ils sont situés. La cour de cassation française a eu à annuler une hypothèque dont l'acte constitutif prévoyait qu'elle porte sur tous les immeubles de son débiteur dans une commune, sans indication mentionnant la nature de ces immeubles⁹⁴.

En pratique, la question de la validité d'une hypothèque ne se pose pas lorsqu'il s'agit d'une hypothèque forcée. L'hypothèque conventionnelle au contraire, doit pour être opposable aux tiers être inscrite au livre foncier c'est à dire publier.

De manière générale, il ressort de la législation foncière que l'hypothèque doit être inscrite à la conservation foncière. Toute personne intéressée peut y procéder. Mais en pratique, c'est le notaire par devant lequel l'acte constitutif a été conclu qui en fait l'inscription, mais l'acte n'impose aucune obligation au notaire de le faire. Etant donné que l'acte d'hypothèque est un

⁹² Article 127 de l'acte uniforme relatif aux sûretés.

⁹³ J. MONDINO et Y. THOMAS, op. cit., p. 110.

⁹⁴ Cass. civ. 20 avr. 1852, D. P. 1852., 1., 131 , in F. LEFEBVRE, op. cit., p. 750, n° 4815.

acte authentique et aucun délai n'étant prévu pour la publication d'une hypothèque, il revient au banquier de faire le nécessaire pour que l'acte soit inscrit au plus tôt car souligne l'article 129 AU « tant que l'inscription n'est pas faite, l'acte d'hypothèque est inopposable aux tiers et constitue, entre les parties, une promesse synallagmatique qui les oblige à procéder à la publicité ». En plus, seule la date d'inscription du privilège détermine le rang auquel le banquier sera payé. Il a donc intérêt à y procéder au plus vite.

Exceptionnellement, l'acte uniforme a prévu deux cas dans lesquels l'inscription peut être différée. Le premier cas concerne un immeuble en cours d'immatriculation où le législateur admet une « inscription provisoire » à charge de prendre « une inscription définitive » après l'entreprise du titre foncier⁹⁵. Aussi, lorsque l'hypothèque est affectée en garantie d'un crédit à court terme, l'article 130 alinéa 1 prévoit que la publication peut être différée pendant un délai de quatre vingt dix jours sans que le créancier perde le rang qui lui est acquis.

Le principe en matière de sûreté est qu'aucun délai n'est imposé pour la publication. Mais cette liberté se heurte à l'ouverture d'une procédure collective. L'ouverture d'une procédure collective interdit toute inscription de sûreté sur le patrimoine du débiteur en difficultés⁹⁶. A défaut, lorsqu'elle est régulièrement inscrite, elle produit certains effets.

2 - Les effets d'une hypothèque

Pour qu'une hypothèque soit efficace et opposable aux tiers, elle doit nécessairement être inscrite. L'inscription conserve les droits du banquier jusqu'à la date fixée par la convention ou la décision de justice : son effet cesse si elle n'est pas renouvelée, avant l'expiration de ce délai, pour une date déterminée⁹⁷. Etant donné que plusieurs hypothèques peuvent être inscrites sur un même immeuble, le problème ne se posera que faute de paiement du débiteur. Ainsi, il faudra procéder à la réalisation de l'immeuble. Cette mesure obéit aux règles relatives à la procédure de saisie immobilière.

L'hypothèque confère au banquier qui en est bénéficiaire un droit de préférence et un droit de
suite. En cas de non paiement à l'échéance, il fait mettre en oeuvre la procédure de saisie

⁹⁵ Article 119 al. 1 de l'acte uniforme relatif aux sûretés.

⁹⁶ Article 73 de l'acte uniforme portant procédures collectives d'apurement du passif.

⁹⁷ Article 123 de l'acte uniforme relatif aux sûretés.

immobilière pour se faire payer sur le prix. Il ne peut par convention avec son débiteur décider de passer outre la procédure judiciaire de réalisation de l'immeuble. C'est dans le cas où la valeur de l'immeuble devient insuffisante pour le règlement de sa créance qu'il poursuit le paiement sur d'autres immeubles de son débiteur.

L'hypothèque, comme toutes autres sûretés, peut s'éteindre. Cette extinction est prévue à l'article 124 al. 2 de AU. De ce texte, il résulte que l'hypothèque conventionnelle ou forcée s'éteint avec l'extinction de l'obligation principale, de la renonciation du créancier à l'hypothèque, de la péremption de l'inscription attestée, de la purge de l'hypothèque⁹⁸. Ainsi, l'extinction d'une hypothèque peut être totale ou partielle.

L'extinction totale résulte le plus souvent du paiement total de la créance. En revanche, un paiement partiel de la créance fait subsister la totalité de l'hypothèque sauf réduction ordonnée par le juge sur demande du débiteur justifiant « de motifs sérieux et légitimes »⁹⁹. L'hypothèque s'éteint aussi parfois alors que subsiste la créance. C'est notamment le cas lorsque le banquier renonce au bénéfice de l'hypothèque. L'extinction dans ce cas est absolue sauf lorsque la renonciation a eu pour objet de permettre au débiteur de contracter un prêt¹⁰⁰. L'hypothèque reste opposable aux autres créanciers.

La purge éteint aussi totalement la créance. Faute par le banquier de renouveler son hypothèque au délai requis, celle-ci peut être périmée. L'extinction partielle intervient dans deux circonstances : en cas de réduction, lorsque le débiteur fait un paiement partiel à la demande du banquier ou en cas de disparition du droit de suite, notamment après la purge des hypothèques, pesant sur un immeuble à l'occasion de sa vente ou par suite d'expropriation pour cause d'utilité publique car le banquier n'a plus alors qu'un droit de préférence sur l'indemnité d'expropriation.

L'hypothèque est une sûreté d'une très grande importance. Elle peut permettre l'accès à toute
forme de crédits. Mais son apport est considérable dans les crédits à long terme et certains
crédits à court terme. Elle est notamment très prisée dans le domaine de la garantie du solde

⁹⁸ La purge d'une hypothèque est une procédure par laquelle l'acquéreur d'un immeuble hypothéqué offre aux créanciers hypothécaires de leur verser le prix d'acquisition ou de la valeur de l'immeuble s'il a acquis à titre gratuit, pour désintéresser l'ensemble des hypothèques qui le grèvent. Voir J. MONDINO et Y. THOMAS, op. cit. p. 115 ; ou aussi, R. GUILLIEN et I. VINCENT, op. cit., p. 427.

⁹⁹Article 142 de l'acte uniforme relatif aux sûretés.

100 F. LEFEBVRE, Contrats et droits de l'entreprise, op. cit., p. 759, 4863.

des comptes courants. L'acte uniforme n'a véritablement pas allégée la procédure d'élaboration des hypothèques, ce qui n'est pas le cas des sûretés réelles mobilières dont le panel semble avoir été élargi.

Section 2 - L'extension du panel des sûretés réelles mobilières

Tout crédit important doit être nécessairement subordonné à la constitution ou la reconnaissance d'une sûreté. La constitution d'une sûreté réelle permet au banquier, entre autres d'échapper à la loi de concours ou d'égalité caractérisant le créancier ordinaire.

A travers de nombreux choix conférés aux donneurs de crédits, le législateur OHADA a augmenté la gamme des garanties disponibles pour faciliter l'octroi du crédit. De ce fait, « les parties peuvent alors plus librement exprimer leurs choix »¹⁰¹. Entre autres sûretés réelles que peut proposer le demandeur de crédit au banquier, la diversité des sûretés réelles mobilières issues de la réforme OHADA laisse apparaître l'institution du droit de rétention. Le gage qui représente une place importante peut porter tant sur un meuble corporel qu'incorporel. De ce fait, il est susceptible d'être suivi d'une dépossession des débiteurs s'il s'agit du gage traditionnel ; ou être sans dépossession : c'est un nantissement¹⁰². Ainsi, il sera question d'étudier tour à tour le maintien du gage (§ 1), l'institution du droit de rétention (§ 2) et l'extension du régime des nantissements (§ 3).

§ 1 - Le maintien du gage

Il est question ici du gage traditionnel. C'est à dire celui qui peut entraîner la dépossession du débiteur. Il s'agit au sens de l'article 44 A.U.S d'un « contrat par lequel un bien meuble est remis au créancier ou à un tiers convenu entre les parties pour garantir le paiement d'une dette ». Il est important de savoir quelles sont les modalités du gage avant le régime juridique qui lui est applicable et les effets qui dérivent d'un contrat de gage.

101 F. ANOUKAHA, op. cit., p. 11, n° 14.

102 Il ressort d'une terminologie récente que l'on parle de gage lorsqu'il y a dépossession et de nantissement en l'absence de dépossession.

La dépossession du débiteur a pour objet de manifester aux yeux des tiers et notamment d'autres créanciers que le banquier a un droit sur le meuble mis en gage. Cette dépossession dure aussi longtemps que peut durer le gage lui-même, tant que le banquier n'est pas entièrement payé. La créance garantie peut donc, de ce fait, être soit à terme, soit conditionnelle, soit éventuelle¹⁰³.

En ce qui concerne le bien remis en gage, le constituant doit être propriétaire dudit bien. Il peut être soit le débiteur lui même, soit un tiers. Et dans ce dernier cas, le tiers est tenu en tant que « caution réelle »¹⁰⁴. Le bien objet du gage doit être forcément un meuble¹⁰⁵. Ce bien mobilier peut être corporel ou incorporel. Il doit s'agir d'un bien aliénable, car en cas de défaillance du débiteur lors du remboursement, le banquier pourra le vendre librement pour se faire payer sur le prix ou dans la situation où le législateur le prévoit, il peut se le faire attribuer.

En ce qui concerne la remise de la chose, le débiteur doit se dessaisir de la chose donnée en gage et en transmettre la possession au banquier ou à un tiers convenu¹⁰⁶. En principe, la chose doit être remise au banquier qui se charge de sa garde. Mais pour lui éviter l'entretien et la conservation des biens qui nécessitent des soins sérieux, les parties peuvent convenir de confier le bien à un tiers. C'est le mécanisme de l'entiercement¹⁰⁷.

Par le phénomène de l'entiercement, l'avantage que peut se procurer le débiteur est qu'il peut consentir d'autres sûretés sur ces biens. La substitution à l'objet déposé d'un bien de même valeur peut intervenir dans deux circonstances : en cas de perte de la chose, le gage se reporte sur l'indemnité d'assurance¹⁰⁸ ; lorsque l'objet est une marchandise susceptible de perdre sa valeur, en se détériorant ou en se démodant, on admet qu'une autre marchandise analogue la

103 Article 45 de l'acte uniforme relatif aux sûretés.

104 Article 47 du même texte.

105 Cette mesure permet le déplacement du bien pour sa mise à disposition du banquier. Ce qui exclut de ce régime les immeubles par destination.

106 Art. 48 al. 1^er AUS ; voir également, F. LEFEBVRE, Contrats et droits de l'entreprise, op. cit., pp. 760-761, n° 4885.

107 A titre d'exemple, lorsqu'il s'agit de marchandises volumineuses et dont le banquier ne dispose pas d'entrepôt, il peut convenir avec son débiteur de les confier à un magasin général. Le propriétaire du magasin est donc responsable de la conservation des marchandises. Voir également F. LEFEBVRE, op. cit., pp. 760 - 761, n° 4885 et suivants.

108 J. MONDINO et Y. THOMAS, op. cit., p. 103.

remplace pour permettre la réalisation du gage. La chose nouvelle étant placée dans la même situation juridique que la chose originelle, il s'agit là d'une subrogation réelle. Mais pour que le gage soit efficace, il doit satisfaire à certaines règles.

B - Le régime du gage

Le banquier doit convenir avec son client du bien que ce dernier doit lui donner en gage. Quelle que soit la nature de la créance garantie, le gage doit être constaté par écrit pour être opposable aux tiers. Cet écrit directement enregistré contient l'indication de la somme due ainsi que l'espèce, la nature et la quantité des biens meubles donnés en gage. La créance bancaire étant une créance commerciale, aucun écrit n'est exigé pour sa validité, l'écrit étant tout simplement pour servir de preuve, bien que la preuve en matière commerciale puisse se faire par tout moyen.

Pour ce qui est du gage portant sur une créance, le débiteur constituant doit, en plus d'un écrit constatant ledit gage, le signifier à son propre débiteur¹⁰⁹. S'il ne le fait pas, le banquier peut lui-même procéder à cette signification. Sur la demande du banquier, le débiteur transféré peut s'engager par écrit de lui payer directement ce qu'il doit à son créancier. Cet écrit est exigé à peine de nullité¹¹⁰. Un tel engagement interdit du débiteur transféré¹¹¹ d'opposer les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec son propre créancier¹¹². S'il ne s'engage pas à payer directement, il est néanmoins tenu de payer si, au jour de l'échéance, il n'a aucune exception à opposer à son propre créancier ou au banquier. Le paiement effectué dans de telles conditions constitue l'un des effets du gage.

C - Les effets du gage

Le gage permet au banquier de retenir le bien gagé jusqu'à complet paiement de sa dette en
principal, intérêts et frais. Il dispose donc d'un droit de rétention¹¹³ sur la chose. Au cas où le
débiteur ne paie pas la dette à l'échéance, le banquier muni d'un titre exécutoire peut faire

109 Art. 50 al. 1^er AUS.

110 Art. 50 al. 2 AUS.

¹¹¹Le débiteur transféré est ici le débiteur du débiteur. Il peut s'agir d'un banquier chez qui sont domiciliées les créances du débiteur.

112 Cette mesure rappelle sans doute les effets de l'acceptation d'une lettre de change.

113 Voir infra, pp. 38 et s.

procéder à la vente forcée¹¹⁴ de la chose gagée. Pour ce faire, il est tenu de requérir l'autorisation du juge compétent. En plus et selon l'article 56-1 alinéa 2 de l'acte uniforme la juridiction compétente peut autoriser l'attribution du gage au banquier jusqu'à due concurrence et d'après estimation suivant les cours et à dire d'expert. Il est donc interdit toute entente - clause de voie parée ou pacte commissoire -, qui permettrait à tout créancier de disposer du gage ou de se l'attribuer sans recourir à l'autorisation judiciaire. C'est donc un texte d'ordre public.

Lorsque le gage constitué est une créance, le banquier dispose pour le réaliser de deux moyens : si l'échéance de la créance donnée en gage est antérieure à celle de la créance garantie, le créancier gagiste est admis à en percevoir le montant en capital et intérêt, sauf clause contraire ; et si l'échéance de la créance garantie est antérieure à celle de la créance donnée en gage, le banquier est tenu d'attendre l'échéance de cette dernière pour en percevoir le montant. C'est du moins ce qui ressort de l'article 56 - 2 de l'A.U. Cette seconde mesure, bien que toute aussi bénéfique et quelque peu sécurisante, constitue une forme indirecte de prorogation du terme de la créance. Mais peu importe ; elle permet au banquier de se faire payer par priorité.

Le banquier détient du gage un droit de préférence : c'est le droit de se faire payer par préférence aux autres créanciers. Son droit au paiement s'étend aux autres dettes nées entre le même débiteur et lui, postérieurement à la mise en gage et devenues exigibles avant le paiement de la première dette, même en l'absence de toute stipulation contractuelle allant dans ce sens¹¹⁵.

La réalisation du bien gagé obéit aux règles prévues par l'A.U.V.E¹¹⁶. Il peut être procédé soit à la vente amiable, soit à la vente forcée. La réalisation ne prendra fin que si le prix obtenu est suffisant pour payer le banquier en principal, frais et intérêt, et aussi, si toutes les charges du gage et de la réalisation peuvent être payées. Une fois le paiement effectué, le gage s'éteint et le rapport d'obligation entre le banquier et le débiteur disparaît. Si non, tant qu'il n'est pas entièrement payé, le banquier peut exercer à titre régulier le droit de rétention auquel l'acte uniforme a consacré un certain nombre de dispositions.

114 Ibid., p. 95 et s.

115 Article 54 al. 2 de l'acte uniforme relatif aux sûretés.

116 L'article 56-1 al. 1 de l'AUS renvoie la vente forcée aux dispositions de l'acte uniforme sur les voies d'exécution.

§ 2 - L'institution du droit de rétention

Des garanties utilisées pour avoir accès au crédit, le droit de rétention est très récent. C'est dans la mouvance des instruments OHADA que le législateur eu l'idée de l'ériger en une sûreté à portée générale avec un régime de réalisation similaire à celui du gage. Relativement au crédit bancaire, il permet au banquier détenant un bien corporel de son débiteur, et qu'il est tenu de restituer, de refuser de s'en dessaisir jusqu'au paiement intégral de sa créance¹¹⁷. Etant une sûreté nouvelle, quel est son domaine ? Et quelle peut en être sa réalisation ?

A- Le domaine du droit de rétention

Le droit de rétention peut porter sur tout bien corporel pour garantir la créance du banquier. Avant l'avènement de l'acte uniforme, il était prévu dans le code civil un certain nombre de cas dans lesquels le droit de rétention existe au profit du créancier. A titre d'exemple, le vendeur au comptant n'est pas tenu de délivrer la chose si l'acheteur n'a pas payé le prix quand bien même le vendeur ne lui a pas accordé un délai de paiement¹¹⁸. Il en est de même de la vente à réméré¹¹⁹ où l'acheteur a le droit de retenir le bien en question tant que le vendeur ne lui a pas remboursé le prix principal et les frais¹²⁰.

L'acte uniforme impose que la détention soit légitime. Cette légitimité doit elle même satisfaire aux conditions de l'article 42 A.U.S. d'après lequel le droit de rétention ne peut s'exercer que si le banquier justifie d'une créance certaine, liquide et exigible ; s'il existe un lien de connexité entre la naissance de la créance et la chose retenue. La connexité peut être juridique et ou matérielle¹²¹. Lorsque les parties sont en perpétuelle relation d'affaires, la connexité est réputée établie¹²².

117 Art. 41 AUS.

118 Article 1612 du code civil.

119 La vente à réméré est le mode de vente dans lequel le vendeur se réserve le droit de racheter le bien vendu dans un délai fixé, en remboursant à l'acquéreur le prix et les frais.

120 Article 1673 du code civil.

121 C'est le cas d'un banquier qui détient les documents de commande d'une marchandise importée et financée par lui et qui n'est pas encore entièrement remboursé par son client.

122 H. et L. MAZEAUD et autres, Leçons de droit civil, Sûretés Publicité foncière, t. 7, 7^ème éd., Montchrestien, 1999, pp. 193-194, n° 116. La connexité juridique dépasse donc parfois un rapport juridique isolé. Elle suppose toutefois non seulement des relations d'affaires, mais une convention générale unique, ou tout au moins la similitude des opérations qui sont, l'une à l'origine de la créance, l'autre à l'origine de la détention.

De part la place qu'occupe le droit de rétention dans l'acte uniforme, il est évident qu'elle constitue une sûreté réelle mobilière¹²³. Etant donc une sûreté mobilière, il peut porter indifféremment sur les meubles corporels ou incorporels. Lorsqu'il s'agit de choses sujettes à dépérissement ou susceptibles de détérioration, le banquier peut demander à la justice l'autorisation de les vendre et le droit de rétention se reportera sur le prix de vente. Dès lors se pose le problème de la réalisation du droit de rétention.

B - La réalisation du droit de rétention

Le droit de rétention apparaît comme une sûreté achevée. Au sens de l'article 43 A.U.S., si le créancier ne reçoit ni paiement, ni sûreté, il peut après signification faite au débiteur ou au propriétaire de la chose exercer ses droits de suite et de préférence comme en matière de gage. De cette disposition, il ressort que la réalisation du droit de rétention obéit au même régime que celle du gage. Il confère également un droit de préférence et un droit de suite. Mais seulement et c'est la faiblesse du droit de rétention, il n'implique pas un privilège au profit du banquier.

Le droit de rétention du banquier est un droit réel opposable à tous, non seulement au débiteur lui-même, mais aussi aux autres créanciers, même ceux qui peuvent se prévaloir d'un privilège sur le bien. En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, par exemple, le syndic ou le liquidateur ne peut récupérer le bien qu'en payant la dette. Mais lorsque le bien est remis au débiteur, après sa réalisation, le banquier ne peut se faire payer qu'à son rang utile, donc en tant que créancier chirographaire¹²⁴.

L'avantage que peut trouver le banquier dans cette sûreté ne réside pas dans sa réalisation par la vente. Sa force et sa sécurité résideront dans la détention du bien aussi longtemps que possible tant qu'il n'est pas entièrement payé, peu importe la lourdeur du préjudice que cette détention peut causer à son débiteur. C'est ce qui fait dire du droit de rétention qu'il est une sûreté « brutale, primaire, sauvage, archaïque »¹²⁵. Quelque soit le qualificatif retenu, à notre avis, l'essentiel est que le banquier recouvre sa créance, par tout moyen, car la détention constituera un moyen de pression sur le débiteur qui devra s'exécuter pour récupérer son bien. Cette fois, et selon l'article 42 al. 3 AUS, le créancier doit renoncer au droit de rétention si le

123 Ce qui exclut du champ d'application du droit de rétention les biens immobiliers. C'est sans doute la justification de la disparition de l'antichrèse.

124 Puisque le droit de rétention ne confère aucun privilège au profit du créancier quel qu'il soit.

débiteur lui fournit une sûreté réelle équivalente. Entre autres sûretés que le débiteur peut offrir dans ces circonstances au banquier, il peut s'agir du nantissement dont le régime de l'acte uniforme a été étendu.

§ 3 - L'extension du régime des nantissements

Dans le souci de simplifier la situation du demandeur de crédit, le législateur OHADA a unifié le régime des « nantissements sans dépossession ». Aucun acte uniforme ne définit de manière claire ce qu'est un nantissement. Seulement, aux termes de l'art. 2071 du code civil, « le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de sa dette ». A ce titre, le gage classique est une variété de nantissement, qui implique la dépossession du débiteur¹²⁶.

Une terminologie postérieure au code civil qualifiait de gage les sûretés portant sur des meubles corporels et de nantissement celles portant sur des meubles incorporels. Mais l'acte uniforme n'a pas retenu une telle distinction. Pour le législateur OHADA, les nantissements sans dépossession peuvent porter sur les droits d'associés et les valeurs mobilières, le fonds de commerce, le matériel professionnel, les véhicules automobiles, les stocks de matières premières et de marchandises¹²⁷. Autant dire que le nantissement peut porter tant sur les meubles corporels qu'incorporels.

Ces biens peuvent constituer de véritables garanties pour le paiement des créances. En raison de la fonction qu'ils rendent dans l'activité de leurs propriétaires, ils ne peuvent donc être dessaisis, et restent à la disposition de ces derniers. Ce qui laisse transparaître l'étude du nantissement des biens meubles corporels avant celle des biens meubles incorporels.

A - Les nantissements des biens meubles corporels

Les nantissements sur meubles corporels concernent d'une part le nantissement du matériel professionnel et des véhicules automobiles, et d'autre part celui relatif aux stocks.

125 F. ANOUKAHA, op. cit., p. 27, n° 60.

126 F. LEFEBVRE, Contrats et droits de l'entreprise, op. cit., n° 4875, p. 759.

127 Article 63 AUS.

Les garanties de crédit bancaires au Cameroun

Mémoire de DEA Droit des affaires, Université de DOUALA, FSJP, 2003 - 2004, Présenté par Bertin
YMELE KEMBOU, Sous la Direction du Dr Jean GATSI et la Supervision de Prof. MODI KOKO

1 - Le nantissement du matériel professionnel et des véhicules automobiles

Pour faciliter l'équipement des entreprises, le législateur a organisé la possibilité pour l'acheteur à crédit de constituer un nantissement sur l'outillage et le matériel d'équipement professionnel objet de la vente. Aussi, ce nantissement peut également profiter à celui qui a prêté les fonds nécessaires à l'acquisition de ce matériel.

L'acte uniforme a opté pour la jonction des régimes du nantissement du matériel professionnel et celui des véhicules automobiles. Etant donné la nature professionnelle des biens objet du nantissement, l'on aurait volontiers pensé au caractère commercial ou professionnel du véhicule automobile, c'est-à-dire qu'il devrait être affecté à un usage commercial ou professionnel. Or il n'en est pas le cas, car l'acte uniforme prévoit à l'article 93 que les véhicules dont il est question sont ceux « assujettis à une déclaration de mise en circulation et à immatriculation administrative, quelle que soit la destination de leur achat »¹²⁸. Il peut en être ainsi des automobiles, des tracteurs, des cycles à moteur, remorques tractées ou des voiturettes, qu'ils soient « neufs ou usagés »¹²⁹.

Les biens pouvant être nantis sont ceux servant à l'équipement du débiteur pour l'exercice de sa profession. Peu importe qu'il soit neuf ou usagé, le caractère professionnel doit être avéré. Cependant, il importe peu qu'il serve à un usage civil ou commercial¹³⁰.

En fait, que le nantissement porte sur le matériel professionnel ou sur le véhicule automobile, il doit être constitué par écrit, passé en forme authentique ou sous seing privé et dûment enregistré¹³¹. La publicité est faite par une inscription au RCCM¹³², à la diligence du créancier nanti qui est le banquier¹³³. L'inscription a pour effet de conserver les droits du banquier pour

128 Article 93 AUS.

129 Article 91 de l'acte uniforme sur les sûretés.

130 Il peut s'agir des biens destinés à l'exercice d'une profession libérale, commerciale, agricole, artisanale, industrielle...

131 Article 94 AUS.

132 L'acte uniforme n'a prévu aucun délai pour procéder à cette inscription après la constitution d'un nantissement contrairement au droit français où une loi du 17 mars 1909 prévoit un délai de 15 jours à peine de nullité du nantissement. Ce qui nous fait penser que le législateur OHADA a laissé au créancier le soin de choisir le moment qui lui est favorable pour y procéder car seul le rang d'inscription détermine la position au moment du partage du prix.

133 Article 95 de l'AUS complété par les articles 51 et 52 de l'acte uniforme sur le droit commercial général.

une durée de cinq années à compter de sa date. Son effet cesse si elle n'a pas été renouvelée avant l'expiration de ce délai.

Dans la pratique, le matériel professionnel fait normalement partie d'un fonds de commerce. De ce fait il doit être compris dans le privilège du vendeur du fonds de commerce dont il doit être juridiquement séparé. Pour sécuriser la sûreté bénéficiant au créancier nanti, sous la pression de la doctrine, le législateur français a admis l'apposition d'une plaque sur les meubles engagés, plaque que le débiteur n'a pas le droit d'enlever¹³⁴. L'apposition de la plaque produit donc un double effet : l'opposabilité aux tiers du nantissement et l'interdiction faite au débiteur de procéder en toute liberté à la disposition des biens gagés¹³⁵.

En l'absence de paiement à l'échéance, le banquier peut lui-même provoquer la vente des biens nantis. La publicité effectuée lui confère un droit de suite. En l'absence de dépossession du débiteur, il est difficile d'envisager un droit de rétention, fut-il fictif.

En ce qui concerne la vente des véhicules automobiles nantis, du fait qu'il reste à disposition du débiteur, le banquier devra au préalable obtenir la remise du véhicule en pratiquant au besoin la saisie-attribution telle que prévue aux articles 218 et suivants de l'acte uniforme relatif aux voies d'exécution. Dès qu'il l'aura appréhendé, il pourra le faire vendre pour se faire payer sur le prix. Mais la vente forcée ne pourra intervenir qu'après échec de la vente amiable initiée par le débiteur et imposée par l'acte uniforme¹³⁶. Le droit de préférence du banquier se reporte sur le prix de vente.

Quant au droit de suite, il pourra heurter le principe posé par l'article 2279 du code civil¹³⁷. Aussi, le banquier peut se baser sur la lettre de l'article 56-1 de l'acte uniforme relatif aux sûretés se faire attribuer les biens nantis par le juge jusqu'à concurrence du montant de la créance et à dire d'expert. Est-ce le cas pour le nantissement des stocks ?

2 - Le nantissement des stocks

134 Dans ce sens, voir notamment M. DE JUGLART et B. IPPOLITO, Traité de droit commercial, Montchrestien, 4è éd., 1988, p. 864, n° 227-1 ou encore H. et L. MAZEAUD et autres, op. cit., 1999, p. 167, n° 90 ou encore F. DEKEUWER - DEFOSSEZ, Droit commercial, Montchrestien, 4^ème éd., 1995, p. 294, n° 310. Cette mesure n'a pas été prévue par le législateur OHADA.

135 Il ne peut vendre les biens nantis qu'avec l'accord de son créancier ou à défaut suite à une autorisation judiciaire.

136 Article 117 de l'acte uniforme sur les voies d'exécution.

137 En fait de meubles, la possession vaut titre. Voir notamment H. et L. MAZEAUD et autres, op. cit.

Pour élargir les possibilités offertes au débiteur candidat à une demande de crédit bancaire, le législateur OHADA a regroupé les divers warrants¹³⁸ des législations antérieures sous le vocable de nantissements des stocks. Mais la question peut être discutée concernant le warrant hôtelier dans la mesure où l'article 100 de l'acte uniforme sur les sûretés dispose que seules les matières premières, les produits d'une exploitation agricole ou industrielle, les marchandises destinées à la vente, peuvent être nantis sans dépossession par l'émission d'un bordereau de nantissement, à condition de constituer un ensemble déterminé de choses fongibles avant l'émission du titre. Il serait à notre avis difficile d'insérer les produits destinés à une exploitation hôtelière à une de ces catégories.

Comme le nantissement du matériel professionnel et les véhicules automobiles, le nantissement des stocks est constitué par un acte sous seing privé ou authentique dûment enregistré qui doit à peine de nullité contenir les mentions de l'article 101 AUS. Il ne peut produire des effets que s'il est inscrit au RCCM et conserve les droits du banquier pendant une période d'un an à compter de sa date. Selon l'article 102, son effet cesse si elle n'est pas renouvelée avant l'expiration de ce délai.

Après inscription du nantissement, le bordereau doit être remis au banquier à la diligence du débiteur par voie d'aval ou d'endossement. Pour la sécurité de la sûreté, le stock de marchandises doit être maintenu au même niveau jusqu'au complet paiement de la créance. Ce qui impose au débiteur de remplacer chaque fois les choses de genre après vente. Et pour accroître cette sécurité, un compte bancaire est ouvert auprès d'un établissement de crédit pour recueillir le produit de la vente et la livraison ne peut s'effectuer qu'après consignation du prix chez le banquier domiciliataire¹³⁹. A défaut de remboursement à l'échéance, le banquier peut procéder à la réalisation des biens en stocks en respectant les dispositions de l'acte uniforme relatif aux voies d'exécution¹⁴⁰.

Le nantissement des stocks est une sûreté fiable, achevée et facilement réalisable. Garantissant les droits du banquier pour une durée d'un an, le bordereau qui le représente a une validité de trois ans renouvelable. Relativement à la protection du banquier et à la possibilité offerte au débiteur, c'est une sûreté très adaptée aux crédits à court terme, notamment pour faire face à des crises de trésoreries généralement passagères. Le banquier

138 Article 104 al. 4 AUS.

139 Ibid.

pouvant soit réaliser le stock confié au magasin général, soit se faire attribuer les sommes consignées chez le banquier domiciliataire. Mais cette sécurité de crédit se retrouve-t-elle aussi lorsqu'on se trouve en présence des biens meubles incorporels ?

B - Les nantissements des biens meubles incorporels

Par le nantissement des meubles incorporels, on désigne les droits d'associés et des valeurs mobilières, et le fonds de commerce.

1 - Le nantissement des droits d'associés et des valeurs mobilières

Les valeurs mobilières peuvent être des titres négociables représentant des droits d'associés (actions ou parts sociales) ou de prêteurs à long terme (obligations). Les droits sont représentés par le titre qui les matérialise. Ils peuvent être au porteur ou nominatif. A ce titre, les droits que détient un associé ou un actionnaire dans une société, peuvent lui permettre de recourir au crédit. Il devra de ce fait donner ces tires en nantissement.

Le nantissement des droits d'associés et des valeurs mobilières permet de garantir auprès d'un banquier diverses modalités de crédits : en général, ce sera une avance sur titres. Non seulement il pourra bénéficier d'un prêt d'un montant déterminé, ou d'une ouverture en compte courant dont le nantissement garanti le solde débiteur, mais en plus, il peut aussi avoir droit à un crédit d'escompte, ou s'il faut être précis, le paiement à l'échéance des effets escomptés¹⁴¹.

Les parties peuvent convenir par elles-mêmes des modalités de leur contrat de nantissement. A défaut d'entente, et lorsque les circonstances l'exigent¹⁴², le banquier peut recourir à un nantissement judiciaire tel qu'il ressort de l'article 64 de l'acte uniforme sur les sûretés. Le nantissement conventionnel doit être constitué par acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré¹⁴³.

140 Article 105 al. 1^er AUS.

141 J. MONDINO et Y. THOMAS, op. cit., p. 105.

142 C'est généralement le cas lorsque la solvabilité du débiteur devient douteuse et inquiétante. Le législateur OHADA soumet cette possibilité au régime des hypothèques. Une mesure à notre sens un peu exagérée puisqu'elle renvoie, mutatis mutandis, à la saisie conservatoire des titres sociaux. Voir infra, p. 67 et suivants.

143 Art. 65 AUS.

Qu'il soit judiciaire ou conventionnel, il doit à peine de nullité contenir les mentions relatives aux noms, prénoms et domiciles du débiteur et du constituant si celui-ci est un tiers, le siège social et le numéro d'immatriculation au RCCM de la personne émettrice desdits titres ; le nombre et le cas échéant les numéros des titres nantis ; le montant de la créance garantie ; les conditions d'exigibilité de la dette en principal et intérêt ; et enfin l'élection du domicile du créancier dans le ressort de la juridiction où est tenu le RCCM du lieu d'immatriculation de la société¹⁴⁴. L'actionnaire qui nanti ses actions pour obtenir du crédit auprès d'un banquier est tenu d'en informer la société « par une déclaration datée et signée. Cette déclaration contient le montant de la somme due ainsi que le montant et la nature des titres constitués en gage »¹⁴⁵. La société ouvre donc un compte spécial au nom du titulaire desdits titres dans lequel sont virés les titres nantis et tenus par la personne morale émettrice ou l'intermédiaire selon le cas. Dès lors, une attestation de constitution du gage est délivrée au créancier gagiste¹⁴⁶.

En pratique, le nantissement des droits sociaux et des valeurs mobilières conduit à une distinction : lorsque le titre est au porteur¹⁴⁷, le nantissement est constaté par une déclaration du titulaire de compte sur lequel ils sont inscrits. Le compte spécial est tenu par le banquier ou par la société émettrice et une attestation de nantissement est donnée au banquier créancier.

Et lorsque le titre est à ordre, le nantissement s'opère par voie d'endossement indiquant que les valeurs ont été émises en garantie (endossement pignoratif) ; et lorsque le titre est nominatif, le nantissement s'effectue par transfert à titre de garantie sur les registres du débiteur¹⁴⁸.

Aux termes de l'article 67 AUS, le nantissement valablement constitué ne produit effet que s'il est inscrit au RCCM. A ce titre, il conserve les droits du créancier nanti pendant cinq années à compter de sa date. Son effet cesse si elle n'a pas été renouvelée avant l'expiration de ce délai. De cette disposition, il ressort que le nantissement des droits d'associés et de valeurs mobilières peut constituer un moyen efficace de garantie de crédit à moyen terme. Ceci est d'autant efficace que la réalisation de cette sûreté à l'échéance, en cas de défaillance du débiteur retrouve la simplicité et la facilité de réalisation des biens mobiliers corporels.

144 Ibid.

145 Article 747 al. 1 de l'acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales.

146 Article 747 al. 3 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales.

147 Il peut s'agir généralement des bons de caisse anonymes.

¹⁴⁸Voir à ce propos H. et L. MAZEAUD et autres, op. cit., p. 171, n° 91-3 ou J. MONDINO et Y. THOMAS, op. cit., p. 105.

Ainsi le banquier qui ne sera pas payé à l'échéance va recourir au juge pour l'exécution forcée à travers soit la vente amiable du débiteur, soit la vente forcée.

Un autre moyen efficace de recouvrement réside dans le fait que, si la société a donné son consentement au projet de nantissement d'actions, ce consentement emporte agrément du cessionnaire en cas de réalisation forcée des actions nanties, à moins que la société ne préfère racheter ces actions sans délai en vue de réduire le capital¹⁴⁹.

Cette mesure de rachat prévue par le législateur permet aux sociétés - surtout celle dominée par l'intuitus personae - d'éviter que des personnes non désirées n'acquièrent la qualité d'associé ou d' actionnaire. la société devra pour ce faire, racheter les actions et par là, favoriser le remboursement du banquier. Cette sécurité est-elle aussi perceptible lorsqu'il s'agit d'un fonds de commerce ?

2 - Le nantissement du fonds de commerce

Le fonds de commerce peut être conçu comme un ensemble de biens meubles qu'un commerçant organise et assemble pour conquérir la clientèle. C'est en fait un ensemble de moyens utilisés pour attirer et fidéliser la clientèle¹⁵⁰. Le fonds de commerce est un élément important du crédit commercial. Le banquier prêtera d'autant plus volontiers au commerçant qui disposera sur son fonds d'une garantie¹⁵¹. Cette garantie s'apprécie en termes de nantissement, gage sans dépossession, parfois désigné sous le vocable d'« hypothèque mobilière »¹⁵². En fait, ce nantissement est parenté à une hypothèque, puisque le commerçant reste à la tête de son activité mais seulement affecte tout simplement sa valeur économique au remboursement de la dette contractée¹⁵³.

Le nantissement du fonds de commerce porte sur la clientèle, l'enseigne, le nom commercial,
le droit au bail et les licences d'exploitation. Il peut aussi porter sur les éléments incorporels
du fonds de commerce tels que les brevets d'invention, marques de fabrique et de commerce,

149 Article 772 al. 1 AU DSCGIE.

150 Article 103 AU DCG.

151 Y. REINHARD, Droit commercial, 5^ème éd., litec, 1998, p. 309, n° 417.

152 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Droit commercial, Montchrestien, 4^ème éd., 1995, p. 396, n° 433.

¹⁵³Y. GUYON, droit des affaires, t. I, économica, 10^ème éd., 1998, p. 737, n° 712 : la valeur économique du fonds est affectée par priorité au remboursement du créancier nanti.

dessins et modèles et d'autres droits de la propriété intellectuelle ainsi que le matériel¹⁵⁴. L'extension du nantissement à ces derniers éléments doit faire l'objet d'une clause spéciale désignant les biens engagés et d'une mention particulière au RCCM.

Le nantissement du fonds de commerce peut être conventionnel ou judiciaire. Le nantissement judiciaire est accordé par le juge, à la demande du créancier qui risque de perdre son crédit. En l'espèce, cette mesure est subordonnée à la réunion de deux conditions : d'abord, le recouvrement de sa créance doit être mis en péril par la situation du débiteur commerçant : et ensuite il doit avoir urgence¹⁵⁵. Dès lors, le juge autorise au créancier de prendre une inscription provisoire qui deviendra définitive avec la décision de validation passée en force de chose jugée¹⁵⁶. Avec le nantissement provisoire, le fonds reste aliénable. Mais seulement, le prix éventuel reste consigné au bénéfice du créancier dans l'attente du titre exécutoire.

Le contrat de nantissement résulte d'une convention passée entre un établissement de crédit et le débiteur commerçant. Il doit être écrit et enregistré. L'écrit doit être constitué par acte authentique ou sous seing privé contenant obligatoirement les mentions de l'article 70 de l'AUS à peine de nullité. Qu'il soit conventionnel ou judiciaire, il doit être inscrit au RCCM pour produire des effets.

Lorsque le fonds de commerce est un bien commun, étant donné que le nantissement d'un fonds de commerce constitue un acte grave pour le patrimoine du débiteur, le consentement des deux époux est nécessaire¹⁵⁷.

Lorsque le nantissement conventionnel ou judiciaire porte sur des brevets d'invention, marques de fabrique, de service et de commerce, des dessins et modèles et autres droits de propriété intellectuelle, ainsi que sur le matériel, il doit en dehors de l'inscription de la sûreté au RCCM, être satisfait aux dispositions relatives à la production intellectuelle et aux règles de l'acte uniforme sur le nantissement du matériel faisant partie du fonds de commerce.

La faiblesse de cette sûreté réside dans le fait qu'elle n'admet pas le droit de rétention, ni la
faculté d'attribution du fonds gagé. Puisque la sûreté ne recouvre que la valeur du bien sur
lequel elle est assise, la créance du banquier peut ne pas être couverte à l'échéance si le fonds

154 Article 69 al. 1 et 2 AUS.

155 Il n'est pas besoin que la créance soit réelle. Dès lors qu'elle est fondée en son principe, elle justifie la prise d'un nantissement judiciaire. F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, op. cit., p. 398, n° 437.

156 Article 72 al. 2 de l'AUS.

perd de sa valeur et devient très faible pour couvrir les créances nanties. Ainsi, cette sûreté est donc prise lorsqu'il n'y en a pas de meilleure¹⁵⁸.

Le banquier s'inscrira toujours au RCCM pour éviter que quelqu'un d'autre ne le fasse à sa place ou bien qu'un autre créancier ne le devance à l'inscription.

L'inscription conserve les droits du banquier pendant une durée de cinq années à compter de sa date¹⁵⁹. Son effet cesse si elle n'a pas été renouvelée avant l'expiration de ce délai. C'est donc une sûreté garantissant les crédits à moyen terme. Elle garantit aussi relativement au principal, les intérêts pour deux années¹⁶⁰.

La vente du fonds de commerce, qu'elle soit amiable ou judiciaire, ne peut avoir lieu que si le vendeur ou l'auxiliaire de justice chargé de la vente, a produit au préalable un état descriptif des inscriptions prises sur le fonds. Cette mesure vise à avertir tous les candidats à l'acquisition du fonds de l'état des inscriptions¹⁶¹.

Les créanciers inscrits peuvent exercer un droit de surenchère¹⁶² qui leur est accordé par le législateur¹⁶³. Ils peuvent également exercer leurs droits de suite et de réalisation conformément aux dispositions prévues pour la réalisation des biens mobiliers¹⁶⁴. Aussi, sur le prix de vente, le droit de préférence leur est accordé.

En définitive, le régime des nantissements prévu par l'acte uniforme OHADA est propre à l'octroi des crédits uniquement à court terme (nantissement des stocks) ou à moyen terme (véhicules, matériels, droits d'associés et valeurs mobilières, fonds de commerce). Le banquier qui prend le risque à long terme pourra facilement perdre sa créance.

157 Article 1424 du code civil.

¹⁵⁸F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, op. cit., p. 397, n° 433 ou Y. GUYON, op. cit., p. 738, n° 712.

159 Article 83 AUS.

160 Article 90 de l'acte uniforme sur les sûretés.

¹⁶¹De cette exigence de l'article 84 AUS, l'acte uniforme n'a malheureusement pas prévu de sanction de l'inobservation de cette disposition. On pourrait donc hésiter entre la nullité du contrat et la responsabilité civile du vendeur. Pour nous, il serait préférable de lui appliquer le régime de la responsabilité civile car le fonds étant destiné à être réalisé en cas de défaillance du débiteur.

162 C'est la faculté qui leur est offerte de demander une seconde mise aux enchères du fonds s'ils estiment que le prix d'acquisition du fonds est inférieur à sa valeur réelle moyennant consignation du sixième du prix pour devenir adjudicataire au cas où aucune nouvelle enchère n'atteint la première majorée du sixième.

163 Art. 88 AUS qui revoie à l'art. 131 AU DCG.

164 Art. 89 AUS.

Au total, les garanties de crédit de l'OHADA permettent un accès facile au crédit compte tenu de la diversité, de l'unification des régimes de publicité, l'inscription de toutes les sûretés au RCCM, pour les rendre opposable, et surtout, la célérité des procédures de réalisation. La faveur est celle du demandeur de crédit qui saura tout simplement adapter une sûreté au type de crédit qu'il sollicite. C'est là une des grandes innovations de l'OHADA.

Le législateur a également pensé aux sûretés pouvant intervenir dans un système de crédit à l'international. On peut à juste titre citer la lettre de garantie à côté du cautionnement. A l'ère de la mondialisation économique, il fallait bien s'y attendre. Mais l'acte uniforme n'a pas organisé toutes les garanties dont de nombreuses restent applicables et qui dérivent de la pratique des affaires.

CHAPITRE II :
L'EFFORT D'ADAPTATION DE CERTAINES
GARANTIES A LA SITUATION DU
DEMANDEUR DE C REDIT

Les banques pratiquent toutes sortes de sûretés, qu'elles soient réelles ou personnelles. Cette distinction est classique en matière de garanties. Mais la pratique bancaire emploie d'autres types qui n'intègrent pas facilement ces catégories : ce sont les sûretés spécifiques.

Généralement, les garanties constituées s'adaptent aux caractères généraux du crédit. Ceci évite qu'un obstacle se dresse à la mobilisation éventuelle ou à la circulation de la créance garantie. La garantie peut être liée à l'opération financée ou être indépendante de ladite opération. De ce fait, il est tenu compte des risques encourus, de la simplicité de constitution et la facilité de réalisation.

Le domaine des garanties en usage dans la pratique est très vaste. L'étude de toutes ces sûretés relève d'une mission sérieusement difficile. Ce qui nous amène à orienter notre réflexion autour de la pratique très prisée de certaines sûretés classiques (section I) et l'usage méticuleux de certaines garanties spécifiques (section 2).

Section I - La pratique très prisée de certaines sûretés classiques

De nombreuses sûretés très prisées sont utilisées dans la pratique bancaire. Nul doute qu'il est tenu compte, et de la simplicité de constitution, et de la facilité de réalisation. De la sorte, le banquier tient compte des divers moyens qui sont mis à sa disposition pour assurer le remboursement du crédit qu'il consent à son client.

Entre autres garanties très prisées que peut exiger un banquier dans l'octroi des crédits, l'on peut évoquer la pratique des assurances (§ I), la domiciliation bancaire des salaires (§ 2) et enfin, l'escompte des effets de commerce (§ 3).

§ 1 - La pratique des assurances

L'assurance-crédit est aussi connue sous le nom de couverture de la garantie de crédit. Elle est née en Europe au milieu du 1 9^ème siècle. Né après la première guerre mondiale, elle a servi à encourager les exportations vers des pays jugés trop risqués pour les échanges en compte ouvert¹⁶⁵.

L'assurance crédit connaît un succès sans cesse croissant tant ses applications sont diverses. En effet, c'est un contrat par lequel un assureur garantit un créancier contre le risque de non recouvrement de sa créance. La garantie est due contre le versement d'une rémunération ou prime à l'assureur, dont le montant est fonction non seulement de l'importance et de la durée du crédit, mais aussi de la nature du risque. Ce qui nous conduit d'une part à étudier la technique des assurances (A) et ensuite le mécanisme de l'assurance-crédit (B).

A - La technique des assurances

La pratique des assurances dans ce contexte concerne essentiellement l'assurance-crédit. La technique des assurances est de manière indéniable très prisée dans la pratique du commerce international¹⁶⁶, où elle couvre des risques divers et variés. Son expansion sur le plan interne laisse paraître que c'est un moyen permettant au banquier de sécuriser même les petits crédits qu'il accorde soit aux entreprises, soit aux ménages¹⁶⁷.

L'assurance crédit demeure une opération d'assurance¹⁶⁸ couvrant les risques engendrés par l'octroi du crédit. Contrairement à la France où des organismes spécialisés garantissent les banques contre les risques de non paiement à l'échéance à l'instar de la COFACE¹⁶⁹, il n'existe, à notre connaissance, pas de structure pareille au Cameroun à l'heure actuelle. Ce qui nous fait supposer que soit cette assurance est prise auprès de certains établissements de crédits par le mécanisme de la banque-assurance qui est une opération de banque selon le

¹⁶⁵Aussi l'expédition des marchandises à des distances lointaines telles que l'Australie, la Nouvelle-Zélande et l'Inde nécessitait également ce type de couverture. Cf Mécanismes d'assurance et de garantie du crédit à l'exportation, Guide pratique à l'attention des pays en voie de développement et en transition, service d'appui au commerce, Centre du commerce international, disponible à la bibliothèque de la chambre de commerce de Douala.

¹⁶⁶Sur la question, voir J. M. MOUSSERON et autres, op. cit., p. 293 et suivants, n° 675 et suivants.

167 Voir notamment la Décision à caractère général n° 6/76 du 30 août 1976 fixant les modalités d'octroi des petits crédits d'équipement et d'investissement, modifiée par la décision à caractère général n° 2/83 du 9 août 1983.

168 A la seule différence qu'elle n'est malheureusement pas soumise aux dispositions du code CIMA.

169 Compagnie Française d'Assurance au Commerce International.

Decret n° 90/1469 portant définition des établissements de crédit, soit auprès des compagnies d'assurances, ce qui est d'ailleurs très rare.

L'assurance crédit est donc un élément essentiel de l'infrastructure économique. Elle permet aux exportateurs ainsi qu'à leurs banques d'accepter les risques liés aux opérations de commerce extérieur, tout en évitant les risques de sinistre catastrophique. Elle permet également aux entrepreneurs d'emprunter des fonds pour créer ou développer leurs entreprises, voire pour couvrir des risques divers.

Ainsi peuvent être couverts par l'assurance crédit les risques commerciaux d'une part, et les risques politiques d'autre part. En ce qui concerne les risques commerciaux, il s'agit principalement de la défaillance et de l'insolvabilité du débiteur au moment du paiement. La défaillance concerne le non paiement de la créance à l'échéance. A la demande du créancier, l'assureur garantit le paiement de la créance à l'échéance par le débiteur. Cette garantie est transmise au tiers porteur de la traite, et prend la forme cambiaire de l'aval¹⁷⁰.

Le risque d'insolvabilité du débiteur peut être constaté par une procédure collective ouverte à l'encontre du débiteur ou simplement par l'écoulement d'un délai de carence prévu dans la police d'assurance. « L'assurance insolvabilité » est une technique financière encore en pleine expansion. Pour l'instant et sur le plan interne, elle ne concerne que les opérations de crédit à court terme entre commerçants. Elle n'est pas encore utilisée en matière de crédit à la consommation¹⁷¹.

En ce qui concerne les risques politiques, ils sont liés à des événements naturels, à des troubles, guerre ou changements politiques remettant en cause les relations avec l'étranger. La conception des risques de guerre est très large. Il s'agit en effet de toute situation ou tout événement susceptible de causer une instabilité dans un Etat¹⁷². D'autres risques politiques peuvent être liés au transit ou au transport¹⁷³, et également au transfert¹⁷⁴.

170 C'est un mécanisme similaire à celui d'une lettre de change. D'où l'appellation de « assurance-aval », J. L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 421, n° 425 et J. M. MOUSSERON, p. 315, n° 748.

171 J. L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit.

172 Il peut s'agir de guerre, soulèvement, révolte et autres.

173 Grève ou lock-out entraînant la fermeture du port de livraison, ce qui peut entraîner ou occasionner le dépérissement des marchandises.

174 Changement de la parité des monnaies modifiant le prix initialement prévu, il doit faire l'objet de stipulations particulières annexées au contrat principal.

Les échanges commerciaux nationaux et internationaux étant pour la plupart financés par les banques, la sécurité des fonds décaissés doit être mise en avant. Ainsi, une police d'assurance est souscrite pour l'ensemble des créances en jeu. Elle est souscrite par le créancier ou le fournisseur, et transmise au banquier au moment où celui-ci décide de mobiliser la créance de son client. En pratique, ce qui est transmis au banquier, ce n'est point la police, mais le droit à indemnité qui y est rattaché¹⁷⁵. Ce qui fait que l'assurance ne couvre que le risque d'insolvabilité définitive et laisse le souscripteur - fournisseur ou client de la banque - supporter une partie du non paiement.

Dès que survient le sinistre¹⁷⁶, l'assureur est tenu de payer l'indemnité due au banquier. L'assureur qui a effectué un paiement est par priorité, subrogé dans les droits et actions de l'assuré¹⁷⁷, notamment ceux dérivés du contrat¹⁷⁸. Ainsi, il dispose d'un recours contre le débiteur défaillant.

L'assurance crédit peut servir en définitive trois objectifs : permettre de s'assurer que le paiement a toutes les chances d'être effectué sans problème ; rassurer la banque sur le fait que l'emprunteur est prudent et conscient de la nécessité de protéger son investissement contre des événements qui risquent d'empêcher le remboursement ; enfin et surtout, faire office de garantie pour l'obtention d'un prêt.

Une autre forme non moins importante des assurances concerne les assurances-vie. Elle est utilisée surtout dans le crédit aux particuliers, en particulier immobiliers. Elle est souscrite par le débiteur au bénéfice du banquier et garantit non pas le risque d'insolvabilité, mais celui de décès. Elle protège à la fois les héritiers et les banquiers, exposés à une renonciation à la succession. Dans le cas typiquement Camerounais, l'assurance-vie est le plus souvent utilisée pour l'obtention du crédit destiné à l'habitat social¹⁷⁹, acquisition des terrains et, amélioration de l'habitat¹⁸⁰. Il est prévu que les parties - banquier et son client - peuvent conclure d'un

175 Par exemple, lorsqu'un entrepreneur souscrit un contrat d'assurance-crédit, il reste lui-même assuré avec toutes les obligations que cela implique.

176 Nom donné à un fait dommageable susceptible de mettre en oeuvre l'engagement d'un assureur répondant à la réalisation du risque couvert par une police d'assurance.

177 L'assureur peut opposer au banquier toutes les exceptions dont il dispose à l'égard de l'assuré.

178 Voir notamment J. M. MOUSSERON et autres, op. cit., p. 315, n° 750.

179 Décision à Caractère Général numéro 1/76 du 25 mars 1976 déterminant les garanties exigées des demandeurs de crédit pour l'habitat social, modifiée par Décision à Caractère Général n° 1/92 du 10 avril 1992. Recueil de texte en matière bancaire au Cameroun, disponible à la bibliothèque de la BEAC, Douala.

180 Décision à caractère général n° 6/76 du 30 août 1976, fixant les modalités d'action de petits crédits d'équipement et d'investissement, modifiée par la décision à caractère général n° 2/83 du 9 août 1983.

commun accord, d'un remboursement trimestriel ou semestriel du prêt, n'entraînant aucune charge supplémentaire pour le client¹⁸¹. Mais il n'est prévu aucun organisme spécial chargé de veiller à la bonne marche de cette technique de garantie ou de sa mise en oeuvre. Un effort se doit d'être fait à ce niveau comme c'est le cas du FOGAPE¹⁸² pour les petites et moyennes entreprises. En dehors des assurances, les parties peuvent convenir d'utiliser aussi comme garantie, la domiciliation bancaire des salaires.

§ 2 - La domiciliation bancaire des salaires

La domiciliation bancaire des salaires s'applique beaucoup plus aux crédits consentis aux particuliers. Il s'agit d'une « attestation de virement irrévocable des salaires ou des revenus ». La domiciliation consiste en la désignation du domicile où un effet est payable. Il peut s'agir d'une banque ou d'une bourse. Le domiciliataire étant ici la banque.

En général, la banque demande au client emprunteur de faire virer son salaire ou son traitement au compte ouvert dans ses livres et à maintenir cette domiciliation tant que le crédit n'est pas remboursé¹⁸³. En application de la décision à caractère général numéro 6/76 du 30 août 1976 fixant les modalités d'octroi des petits crédits d'équipement et d'investissement, modifiée par la décision à caractère général numéro 2/83 du 9 août 1983, les crédits accordés par les banques et établissements financiers pour l'acquisition des véhicules automobiles, du petit équipement et de terrain, pour amélioration de l'habitat ainsi que pour obligations familiales et (...), sauf disposition réglementaire contraire, peuvent être garantis par une attestation de virement irrévocable des salaires ou des revenus.

Lorsque le prêt est accordé au ménage, les revenus du conjoint peuvent également entrer dans le calcul de la quotité cessible du demandeur. Il s'agit en effet de ses salaires et autres revenus. En outre, les parties peuvent aussi convenir d'un remboursement trimestriel ou semestriel du prêt sans que cela n'entraîne des charges supplémentaires pour le client¹⁸⁴.

181 Article 6 du texte ci-dessus.

182 Fonds d'Aide et de Garantie des Petites et Moyennes Entreprises. C'est un organisme régi au Cameroun par

le Décret n° 84/5 10 du 13 juin 1984 portant création et organisation du FOGAPE.

183 F. PELTIER, Introduction au droit du crédit, Banque, 2^ème édition, 1990, p. 57.

184 Article 6 de la Décision à Caractère Général n° 02/83 du 9 août 1983.

Le banquier trouve dans cette pratique une sécurité appréciable. La domiciliation des salaires et certaines créances lui confère une quasi-certitude d'être remboursé : les mensualités dues au titre du prêt sont généralement prélevées quelques jours seulement après le virement au compte du salaire ou du traitement¹⁸⁵, si bien que le compte présente un crédit suffisant pour permettre le prélèvement¹⁸⁶.

Le client demandeur de crédit est-il tenu exclusivement de « domicilier » ses salaires et revenus chez ce banquier ? Plus clairement, commet-il une faute s'il domicilie ses salaires et traitements chez un autres banquier ? Dans la pratique, une clause allant dans ce sens est insérée dans le contrat de crédit. Et en cas de violation par le client, le banquier est admis à invoquer la déchéance du terme et à exiger un remboursement immédiat au motif que la « dignité du crédit est altérée »¹⁸⁷. D'où la révocation du crédit. Mais la solution est incertaine lorsqu'il n'existe pas de clause expresse prévoyant une telle éventualité.

En général, cette garantie est très prisée pour les crédits à moyen terme (48 mois pour le crédit automobile, pour l'acquisition du terrain, amélioration de l'habitat) et à court terme (24 mois pour le petit équipement et 12 mois pour enveloppe familiale¹⁸⁸). Ainsi, les clients ayant fait domicilier leurs salaires bénéficient-ils généralement d'une ouverture de crédit¹⁸⁹. Il en va de même des effets de commerce déposés pour escompte.

§ 3 - L'escompte des effets de commerce¹⁹⁰

L'escompte des effets de commerce est une opération par laquelle un banquier acquiert la propriété d'un effet de commerce en échange de la remise à son client d'une somme d'argent correspondant au montant de cet effet, diminuée d'une rémunération prévue et de la juste compensation de ses coûts et frais. Selon la pratique, le porteur de l'effet de commerce

185 F. PELTIER, op. cit.

186 J. L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., pp. 419-420, n° 424.

187 Ibid.

188 Les enveloppes familiales ont au terme de l'article 3-4°, pour but de faciliter la fondation d'une famille par des prêts au mariage, et son entretien lors de certains événements comme le baptême, communion, décès, rentrée scolaire.

189 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Droit Bancaire, Mémentos Dalloz, 1991, p. 119.

190 Un effet de commerce est un titre négociable qui constate l'existence au profit du porteur d'une créance à court terme et sert à son paiement. Il peut s'agir d'une lettre de change, d'un billet à ordre, d'un cheque ou d'un bordereau nantissement.

l'endosse¹⁹¹ en propriété à son banquier qui lui en verse immédiatement le montant nominal sous réserve de son encaissement à l'échéance.

De cette conception ressort une controverse doctrinale et jurisprudentielle au sujet de la nature juridique de l'escompte. Une partie de la doctrine considère l'escompte entre autres comme une cession de créance ou cession de titre, de prêt, d'un simple endossement ou d'une véritable opération de crédit¹⁹². Du point de vue de la jurisprudence, les décisions divergent selon que l'on se retrouve devant la chambre civile ou la chambre criminelle de la Cour de cassation française. La première considère l'escompte comme une cession créance, ou il y a transfert de titre en propriété au banquier¹⁹³. La seconde s'est prononcée en faveur d'un prêt¹⁹⁴. Mais notre tâche ici ne consiste pas en l'étalage des diverses controverses, mais tout simplement en l'étude de l'escompte d'un effet de commerce considéré comme une garantie du crédit accordé par le client au banquier. Ce qui nous conduit à l'analyse d'une part, de la convention d'escompte (A) et d'autre part, du dénouement de l'escompte (B).

A - La convention d'escompte

La convention d'escompte est un mode de mobilisation des créances commerciales. Cette mobilisation est à la source de son rôle économique sans cesse grandissant. De part sa fonction traditionnelle, elle apporte aux entreprises une aide de trésorerie qui peut être par exemple une opération de crédit à court terme, et permet ainsi de reconstituer, par anticipation, le fonds de roulement.

L'effet escompté peut être une lettre de change, et de façon générale, tout titre à terme. Pour
être escompté, le titre doit être représentatif d'une créance d'argent liquide dont l'échéance est
déterminée ; il doit permettre au banquier escompteur d'exiger le paiement d'un ou de

¹⁹¹L'endossement est une opération par laquelle le cédant d'un effet de commerce donne l'ordre au débiteur de payer le cessionnaire, au moyen d'une signature au dos d'un titre.

¹⁹²J. L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., pp. 468 et suivant, n° 481 ; M. VASSEUR, Droit et Economie Bancaires, Les opérations de banque, 4^ème éd., 1987-1988, p. 259 et suivants.

193 Com., 2 novembre 1953, D., 1954, 657.

194 Crim., 18 octobre 1946 et 6 mai 1964 cité par M. VAS SEUR, op. cit., pp. 260-261.

plusieurs tiers¹⁹⁵ ; et il doit être licite, c'est-à-dire, représenter une véritable créance commerciale et non constituer un effet de complaisance¹⁹⁶.

La convention d'escompte résulte d'un accord entre client et son banquier. En général, la traite est remise au banquier soit par le porteur ou tireur pour escompte à l'effet duquel il est désigné comme bénéficiaire¹⁹⁷, ou bien que le client porteur l'a endossée au profit du banquier. Il peut arriver aussi que le remettant soit le tiré. Celui-ci escompte la traite auprès de son propre banquier et se sert du produit de l'escompte pour payer comptant le fournisseur. Dans tous les cas, c'est l'accord du banquier qui marque la conclusion de l'escompte.

Le banquier escompteur court des risques, aussi bien du chef du tireur que du chef du tiré. Contre ces risques, le banquier peut se protéger en exigeant certaines sûretés. La constitution de cette sûreté consiste généralement pour le banquier à exiger du remettant qu'il lui consente une caution garantissant le remboursement des fonds avancés. Aussi, lorsque la traite est remise au banquier, elle est transférée avec tous ses accessoires¹⁹⁸.

Le titre endossé et remis au banquier, celui-ci est tenu de verser immédiatement le montant nominal de l'effet au remettant ou de la porter à son crédit, sous réserve des déductions constituant sa rémunération : ce sont des commissions¹⁹⁹ et des agios²⁰⁰. Le plus souvent, le montant de la créance est porté au crédit du compte du client. A cela, le banquier peut retenir une partie du produit de l'escompte et la verser à un compte de garantie destiné à couvrir l'effet au cas où il devait rentrer impayé. C'est en effet ce que l'on appelle « retenue sur bordereau », véritable gage en espèces.

Le remettant du titre dispose librement des fonds qui lui ont été versés en contrepartie de la
remise du titre. L'argent remis est fondu dans son patrimoine. Au contraire, le titre remis au

195 En effet, l'engagement du banquier à consentir le crédit est fondé non seulement sur la solvabilité du remettant, garant de l'opération, mais aussi sur celle du débiteur principal ou de divers endossataires, si le titre est au porteur.

196 Les traites de complaisance sont celles tirées sur une personne dont on n'est pas créancier en obtenant de cette dernière qu'elle consente à apposer son acceptation sur l'effet. L'acceptant de la traite peut le faire en connaissance qu'il ne paiera pas, ou du moins pas avec de l'argent qui viendra de ses poches (pur complaisance), ou bien accepter en tant qu'ami dans l'espoir que l'autre en fera autant pour lui : Il y aura alors chevauchement, d'où le nom de cavalerie : on a dans ce cas les traites de cavalerie.

¹⁹⁷Le nom du banquier escompteur doit dans ce cas figurer sur l'effet en qualité de bénéficiaire, J. L. RIVES- LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 475, n° 490.

198 Ibid.

199 Une commission constitue la rémunération d'un banquier en proportion d'un service bancaire rendu.

200 Les agios sont les frais qui grèvent les diverses opérations effectuées par un banquier.

banquier escompteur conserve son individualité. En cas de besoin, son histoire peut être retracée. La propriété du titre lui étant acquise après paiement, il peut en disposer à sa guise. Il a donc le choix entre l'escompter auprès d'une autre banque : c'est le réescompte, ou bien attendre l'échéance et le présenter à l'acceptation. C'est le lieu d'évoquer le dénouement de l'escompte.

B - Le dénouement de l'escompte²⁰¹

L'opération d'escompte est dénouée lorsque le banquier escompteur est remboursé de son avance. En effet, le dénouement résulte en principe du paiement du titre escompté au banquier escompteur soit par un tiers, soit par son client lui-même. Habituellement dans la majeure partie des cas, dès lors que le banquier présente l'effet au paiement à l'échéance, auprès du débiteur principal - tiré du titre - ce dernier paie spontanément. C'est l'issue normale de l'opération d'escompte. Or il peut également arriver que le débiteur principal ou les codébiteurs du titre ne paient pas spontanément. Le banquier dispose de ce fait d'une double voie de recours pour parvenir au règlement de l'effet : un recours cambiaire fondé sur le titre et un recours de droit commun fondé sur le contrat.

Le banquier dispose du recours cambiaire contre tous les signataires du titre, lesquels sont tenus par la rigueur attachée au titre : rigueur de l'échéance, solidarité des signataires et inopposabilité des exceptions. Cette dernière règle ne peut fléchir que si le banquier, au moment de l'acquisition du titre connaissait la situation du débiteur et a « agi sciemment au détriment » de ce dernier²⁰². Les tiers signataires ne peuvent donc lui opposer les exceptions qu'ils auraient opposées au client endosseur. C'est en effet là une garantie très importante pour le banquier escompteur²⁰³.

Le banquier ne poursuit les tiers que si et dans la mesure où son client endosseur ne veut pas
ou ne peut payer, c'est à dire, lui rembourser le montant avancé. De par sa qualité d'endosseur
ou de tireur, il est tenu de garantir le paiement de la créance. En général, le titre remis est

201 Dans ces développements, il ne sera pas tenu compte de la situation de la créance passée en compte courant dans la mesure où à l'échéance, à défaut de paiement, le banquier procède tout simplement à une contre passation des écritures en compte.

202 Article 121 du code de commerce.

203 Un arrêt de la Cour de cassation ( Cass. com., 8 janvier 1991, Bull. civ., IV, n° 11, p. 7) rappelle que l'imprudence ou la négligence du banquier escompteur ne suffisent pas à en faire un porteur de mauvaise foi au sens de l'art. 121 du C. com., in J. L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., note sous n° 506, p. 486.

représentatif d'une créance de marchandises. A ce titre, il est investi de la provision attachée à l'effet et il est fondé à la revendiquer à l'égard des tiers créanciers du tireur ou cessionnaires ultérieurs. En revanche, l'action née du contrat d'escompte est une action en garantie de droit commun en paiement dirigée contre le remettant de l'effet uniquement²⁰⁴.

En effet, l'escompte est une opération de crédit et, en tant que telle, le banquier escompteur compte sur le remboursement à l'échéance. En cas de défaut de paiement, le remettant doit faire le nécessaire pour y remédier. C'est donc à raison que le banquier demande la constitution de certaines sûretés²⁰⁵ en garantie de paiement. En plus, la clause « sauf bonne fin » est également stipulée sur les conventions d'escompte pour exprimer le rejet de cet aléa susceptible de conditionner la volonté du banquier.

Ce recours peut également se justifier par le fait que le client demande, par anticipation, le paiement de sa créance d'où la mobilisation. Il s'engage à se porter garant de la bonne issue de l'opération. Ce qui confirme en effet l'usage de l'exercice du recours du droit commun.

Mais, cette position, soutenue par les professeurs J. L. RIVES-LANGE, M. CONTAMINERAYNAUD, GAVALDA et STOUFFLET²⁰⁶ n'a pas suffi pour convaincre le professeur Michel VASSEUR pour qui, le contrat d'escompte est une « convention de cession de créance »²⁰⁷. Pour lui, il s'agit là d'une dénaturation du contrat que de donner au contrat d'escompte une portée qu'il n'a pas. Alors, conclut-il, « le banquier qui, au cas d'effet impayé par le tiré, a perdu ses recours de change contre le remettant (par négligence ou par prescription) ne dispose, en remboursement de la somme qui lui a été avancée, d'aucun recours de droit commun déduit du contrat d'escompte ».

A notre sens, l'interrogation qui peut surgir est de savoir si le client remetteur n'a pas tiré profit de l'opération à raison de la mobilisation anticipé ou bien si le banquier a agi à titre de «bienfaiteur social », auquel cas, on considère les fonds avancés comme une aide au remettant. C'est là, d'après nous, aller en contradiction avec le statut de société commerciale de la banque qui doit, non seulement, maintenir le niveau des fonds propres mais en plus se

204 En vertu du principe de la relativité des conventions, elle ne concerne en rien les tiers. Elle ne prend pas sa source du titre, mais de la convention d'escompte.

205 Il peut demander à son client de lui consentir entre autres : caution, gages sur espèce, nantissement de marchandises...

206 Droit de la banque, préc., n° 464.

207 M. VASSEUR, op. cit., p. 262.

payer sur les divers services rendus, et les crédits et avances remboursés. Auquel cas, à notre avis, lorsque le banquier échoue dans le cadre de l'action cambiaire, qu'il lui reste ou bien qu'il lui soit reconnu une action de droit commun en remboursement, fondée sur le contrat d'escompte.

L'escompte des effets de commerce est une garantie très prisée pour les crédits à court terme. Elle est d'autant efficace qu'elle peut s'entourer d'autres garanties permettant son remboursement. Facilement réalisable, elle permet au demandeur de crédit de faire face à des tensions passagères de trésorerie. Sa force réside surtout dans la spontanéité de paiement du remetteur de l'effet. Il réduit au maximum, de par sa nature, l'ingérence du banquier dans les affaires de son client et permet du même coup le secret des affaires auquel les entreprises sont très attachées.

Sa pratique est le plus souvent liée à la relation commerciale existant entre le banquier et son client. La confiance accordée au client n'implique pas dans tous les cas la prise en compte de tous les effets de commerce car certaines garanties, présentées sous le couvert des effets de commerce ou de créances sont traitées avec minutie par les banquiers.

Section 2 - L'usage méticuleux de certaines garanties spécifiques

Le banquier, à raison de la position qu'il occupe dans le circuit économique, est libre ou non de fournir du crédit à ceux qui en font la demande. Cette fourniture de crédit tient compte généralement de la qualité et de l'importance de l'opération à financer, de la capacité à rembourser et des risques pouvant survenir au cours de l'opération.

Diverses entreprises et autres prestataires de services ont recours au banquier pour le financement de leurs activités. Dans tous les cas, le banquier appréciera toujours le bien fondé du financement. Il mesurera aussi la portée du risque qu'il peut encourir et à partir de là, examiner avec minutie le dossier du crédit pour se décider sur la garantie proposée par le demandeur de crédit.

En guise de garantie pour son prêt, le demandeur de crédit peut offrir la créance résultant de l'ouvrage réalisé ou la marchandise, ou le plus souvent l'opération dont le prêt aura servi à la réalisation. Le banquier trouvera de ce fait comme sûreté soit la totalité, soit une partie du marché qu'il a financé. Le domaine de cette forme de garantie est très vaste. Ainsi ne pourront

retenir notre attention, que quelques unes de ces sûretés les plus usitées. Ce qui nous conduit à nous attarder sur la garantie d'équipement des entreprises qui est le crédit-bail (§ 1), les garanties de financement des marchés (§ 2) et enfin, celles liées au financement du commerce extérieur (§ 3).

§ 1 - La garantie de l'équipement des entreprises : le crédit-bail²⁰⁸

Les entreprises recourent généralement à divers modes de financement de leurs investissements. Aussi procèdent-elles à des formes similaires pour financer leurs équipements. Ainsi entre autres moyens auxquels elles recourent, les entreprises peuvent utiliser la technique de crédit-bail, qui constitue une opération par laquelle un établissement de crédit achète un matériel afin de le louer à un utilisateur.

Le crédit-bail est une opération de crédit. Il figure au nombre des opérations énoncées par l'article 6 de l'annexe à la convention de la COBAC de 1992²⁰⁹. En tant que telle, il est pratiqué comme une opération de banque et est exclusivement pratiqué par les établissements de crédit ou les établissements financiers, soumis à la réglementation des banques. A ce titre, l'opération de crédit doit être garantie.

Le crédit-bail est un contrat par lequel un établissement de crédit achète des biens d'équipement ou du matériel d'outillage, en vue de les louer à une entreprise qui les utilise moyennant paiement d'un prix constitutif de loyers, assorti à terme d'une option d'achat à un prix résiduel²¹⁰. L'opération de crédit-bail est avant tout une technique de financement garantie par la propriété que le crédit-bailleur conserve sur la chose pendant le temps de location²¹¹. Il convient de ce fait d'étudier d'abord la formation de la garantie liée au crédit- bail et ensuite la mise en jeu de la garantie.

A - La formation de la garantie attachée au contrat de crédit-bail

208 Notre objectif ici ne consiste pas à faire une description du mécanisme du contrat de crédit-bail, mais uniquement en quoi le crédit-bail constitue une opération de crédit.

209 Sont assimilées à des opérations de crédit le crédit-bail et de manière générale, toute opération de location assortie d'une option d'achat.

210 Le prix d'achat à l'échéance tient compte au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers.

211 F. COLLART DUTILLEUL et P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Précis Dalloz, 5é éd., 2001, p. 731, n° 833.

Le financement par crédit-bail met en présence trois parties : le bailleur, le preneur et le fournisseur. Du point de la technique contractuelle, un entrepreneur souhaite se procurer un bien meuble ou immeuble dont il ne veut ou ne peut acquérir immédiatement. Il s'adresse donc à une société de crédit-bail - une société financière - pour obtenir un crédit qui lui sera ou non accordé. Quant le dossier est accepté, le client choisit le matériel en question chez un fabricant. La société de crédit-bail achète alors le bien choisi et le met en location pour une période déterminée.

Ce mode d'acquisition transfère la commande au bénéfice de la société de crédit-bail, qui deviendra juridiquement propriétaire du bien avant de le donner en crédit-bail à l'entreprise²¹². Le matériel en question, étant donné qu'il doit être utilisé par le preneur, est généralement choisi et commandé par ce dernier. Mais le contrat d'achat est établi au nom du bailleur²¹³.

Le crédit-bail porte en fait sur le financement des biens d'équipement et d'investissement. En pratique, tous les biens d'équipement professionnel sont susceptibles d'être financés par le crédit-bail²¹⁴. Toutefois, il a de plus en plus tendance à se développer et a été étendu à la location d'immeuble à usage industriel, aux locations d'usines construites d'après les plans du futur locataire, aux supermarchés, aux bâtiments à usage administratif, industriel et commercial et aux professions libérales²¹⁵.

Bien que le preneur soit astreint au paiement d'un loyer convenu à l'avance pour l'utilisation des biens mis à sa disposition, le contrat de crédit-bail se trouve être plus caractéristique de « crédit » que de « bail ». Comme tel, il est marqué par l'intuitus personae. A moins qu'une clause du contrat le prévoit, la cession du contrat de crédit-bail à un nouveau preneur, permettrait tout juste à ce dernier de bénéficier de l'option qui est accordée en fin de contrat d'acquérir ou non le matériel loué. Mais cette mesure ne met pas totalement hors de portée le maintien éventuel des obligations du preneur d'origine, pourvu que cela soit stipulée dans le contrat d'origine²¹⁶.

212 M. DE JUGLART et B. IPPOLITO, Traité de droit commercial, Banques et bourses, t. 7, 3^ème éd., Montchrestien, 1991, p. 373, n° 315.

213 Le contrat se forme alors comme si l'établissement de crédit avait donné mandat à l'entreprise d'acquérir en son nom le matériel en question, voir notamment : M. VASSEUR, op. cit., p. 451 ou M. de JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit., n° 316.

214 M. VASSEUR, op. cit., p. 449 : la gamme des biens en question va du matériel simple et de valeur unitaire, à des biens dont le coût est très élevé comme des aéronefs, des navires, des plates formes de forage en mer...

215 M. de JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit., n° 315.

216 Ibid., p. 376, n° 321.

Le contrat de crédit-bail est soumis à des conditions financières plus onéreuses que les autres opérations de crédit. Son taux peut être élevé sans être soumis à la loi sur l'usure. Et pour s'assurer le paiement ou le respect de ses engagements par le preneur, le crédit-bailleur prend en général d'autres sûretés²¹⁷ ou bien un engagement de reprise du matériel par le fabricant.

Pour être opposable aux autres créanciers du débiteur - preneur - le contrat de crédit-bail, doit être publié. L'initiative de la publicité incombe à l'entreprise de crédit-bail. En ce qui concerne le matériel professionnel et l'outillage, la publicité doit être conforme aux règles applicables²¹⁸ au nantissement du fonds de commerce²¹⁹, assorti d'une clause de réserve de propriété. Pour ce qui est des immeubles, la publicité doit être conforme aux règles applicables aux hypothèques²²⁰.

Le défaut de publicité entraîne l'inopposabilité aux tiers des opérations en cause, mais surtout, du droit de propriété du bailleur, de telle sorte que l'entreprise de crédit-bail « ne peut opposer aux créanciers ou ayants causes à titre onéreux de son client, ses droits sur les biens dont elle a conservé la propriété²²¹. A l'opposé, une publicité régulièrement accomplie produit plutôt des effets relativement à la mise en jeu de cette garantie.

B - La mise en jeu de la garantie attachée au contrat de crédit-bail

Au terme de la location, le preneur a en face de lui une triple option : soit renouveler le contrat avec de nouvelles conditions pour une nouvelle période, soit acquérir les biens en levant l'option de la promesse unilatérale de vente qui lui a été faite par l'établissement financier au départ, soit mettre fin définitivement au contrat en remettant le matériel avec paiement des arriérés. Et c'est là la difficulté, si tant est que l'établissement financier est resté propriétaire des biens.

Cette réserve de propriété qui lui est acquise lui permet de ne pas entrer en concours avec les autres créanciers du débiteur. Aussi, en cas de redressement ou de liquidation judiciaires du preneur, l'administrateur ou le syndic de redressement peut décider de continuer le contrat en cours sans que le crédit-bailleur puisse invoquer le non paiement des loyers antérieurs

217 Le banquier peut prendre comme sûretés et qui semble généralement le cas, soit un cautionnement, soit une assurance.

218 La publicité du contrat de crédit-bail est faite selon les règles prévues aux articles 49, 61 et 62 de l'AU DCG.

219 Voir supra, p. 45.

²²⁰Ibid., p. 30 et s.

221 H. MAZEAUD et alii, op. cit., n° 662 et également M. VASSEUR, op. cit., pp. 454-455.

échus²²². Et c'est là une des faiblesses du crédit-bail. D'où la réduction des avantages du crédit- bailleur en cas de redressement judiciaire du crédit-preneur²²³.

Toutefois, au cas où le crédit preneur lève l'option à l'échéance, le crédit-bailleur peut décider de conserver le titre de propriété, tant qu'il n'est pas entièrement payé²²⁴. Au cas où il décide de mettre fin au contrat, sans apurement de certains loyers échus, la propriété des biens n'étant pas automatiquement transférée au crédit preneur, nous pouvons convenir avec les professeurs M. CABRILLAC et MOULY que la récupération du bien ne s'apparente pas à la réalisation d'une sûreté puisqu'elle ne fait pas perdre pour autant au crédit-bailleur , la créance des loyers échus et impayés²²⁵. Ainsi, pour récupérer son dû, l'établissement de crédit mettra en oeuvre d'autres garanties prises à l'instar du cautionnement constitué ou l'assurance souscrite par le crédit preneur, pour se faire payer, et pourra, par une clause qu'on aurait insérée dans le contrat d'origine, remettre le matériel au fabricant. Ainsi, le contrat de crédit- bail comme garantie de crédit, retrouvera toute sa force et sa vigueur. En est-il de même des avances liées au financement des marchés ?

§ 2 - Les avances liées au financement des marchés

L'ouverture du crédit dépend très fortement de la nature de l'opération à financer. De la sorte, un crédit bancaire peut trouver sa sûreté dans un bien lié à l'opération de crédit. Le crédit dont il s'agit peut servir soit à l'achat des marchandises ou l'avance des fonds pour son acquisition, soit pour financer la réalisation de certains travaux. Il est donc question des avances sur marchandises (A) et des avances sur marchés (B).

A - Les avances sur marchandises

L'avance sur marchandises est une ouverture de crédit qui bénéficie à toute personne
physique ou morale exerçant une activité commerciale ou industrielle, parfois saisonnière,

222 L'on peut relever cette idée de la lecture de l'art. 107 AU PCAP ; voir également C. com., 8 décembre 1987, Bull. civ. IV, n° 266, D. 1988-52, note F. DERRIDA, selon lequel, l'administrateur d'un redressement judiciaire a la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours lors du prononcé du redressement judiciaire sans qu'il puisse être fait distinction selon que les contrats ont été ou non conclu en considération de la personne, in Acte uniforme portant PCAP commenté par F. M. SAWADOGO, p. 897.

223 H. et L. MAZEAUD et alii, op. cit., p. 193, n° 57-1.

224 Il peut s'analyser comme un droit de rétention fictif.

225 Cité par H. et L. MAZEAUD et alii, op. cit., n° 57-1.

nécessitant un stockage de matière première ou de produits finis. Elle facilite de ce fait le financement de l'achat des marchandises et la constitution des stocks, et son montant est déterminé selon les besoins réels, la valeur de la marchandise et la capacité de stockage.

Le crédit en lui-même est garanti par un stock de marchandises. Il peut s'agir soit d'une constitution de gage réel, soit d'avance sur titre représentatif de la marchandise. Relativement à la constitution du gage réel, le dessaisissement du débiteur est assuré par le dépôt chez un tiers détenteur, entrepositaire ou consignataire²²⁶.

La mise des marchandises entre les mains d'un tiers permet la création d'un titre appelé « bordereau de nantissement » qui peut circuler de mains à mains par le moyen de l'endossement. A l'échéance, le dernier porteur du bordereau est supposé être le propriétaire de la marchandise car il est probable qu'il ait remboursé au banquier les sommes qu'il a avancées pour financer l'acquisition des marchandises ou sa production²²⁷. En cas de vente de marchandises, l'éventuel acquéreur ne pourra prendre possession qu'en ayant payé le prix aux mains du porteur du titre. A défaut, le créancier nanti peut, au terme de l'article 93 al. 1^er du code de commerce, faire procéder à la vente publique des marchandises nanties, huit jours après une simple mise en demeure faite au débiteur. Toutefois, souligne l'AUS, cette vente forcée ne peut avoir lieu qu'après échec de la vente amiable du débiteur. Il a même la possibilité de se faire attribuer le gage tel qu'il ressort de l'article 52-1 al. 2 de l'AUS. Mais à notre avis, cette dernière mesure ne peut profiter au banquier, tant il est certain qu'il est rare de s'attribuer un gage si ce n'est en vue de la vente pour son propre compte. Ce qui est favorable à une perte inutile du temps, puisque le banquier veut recouvrer aussi rapidement que possible ses fonds.

L'avance sur marchandises est une garantie très usitée dans le domaine des crédits à court terme, facilement réalisable. Elle permet autant au demandeur de crédit de financer ses opérations dans un laps de temps très court pour une rentrée des fonds très proche, qu'au banquier assuré de recouvrer ses débours dès l'opération réalisée.

226 Les marchandises sont confiées à un entrepositaire, pour la seule raison que le banquier ne dispose pas de local suffisant pour procéder à la garde personnelle du bien, car le gage dans ces conditions suppose la dépossession du débiteur.

De nombreuses entreprises font de la réalisation des marchés, un secteur d'activités très important. Le marché à réaliser peut être un marché public ou privé. Peu importe. Il en est ainsi des entreprises du bâtiment ou de travaux publics, mais aussi d'un grand nombre d'entreprises industrielles ou de services de toutes branches. Le soumissionnaire dudit marché peut donc donner la créance y résultant en gage à son banquier en garantie du crédit qui lui est consenti.

Les règles imposées par les entreprises de crédit peuvent entraîner pour les entreprises demanderesses, des problèmes de trésoreries à raison de la complexité des procédures et la lourdeur administratives. Dans beaucoup de situations, la résolution de ces problèmes passe par des avances octroyées par des banques, moyennant remise en nantissement de la créance née de ce marché²²⁸.

L'avance de fonds peut être faite soit sous forme de crédit en compte, soit sous forme de découvert. Dans tous les cas, la garantie est assurée par la remise d'un « exemplaire spécial de marché »²²⁹ pour servir et valoir de nantissement. Le nantissement ainsi constitué est signifié au « comptable chargé du paiement »²³⁰. Cette signification a pour but de rendre le nantissement opposable tant aux tiers qu'au bénéficiaire²³¹ du crédit lui-même. Ainsi le titulaire du marché ne peut prétendre au paiement, ni tout autre créancier de ce dernier. Sauf empêchement de payer, le comptable chargé du paiement règle directement au créancier nanti le montant de la créance ou de la part de la part de la créance qui lui a été donnée en nantissement.

Dans le cas où le nantissement a été constitué au profit de plusieurs créanciers, chacun d'eux encaisse la part de la créance qui lui a été affectée dans le bordereau dont les mentions sont notifiées ou signifiées au comptable chargé du paiement²³².

227 Les avances sur marchandises peuvent porter soit sur l'acquisition des biens auprès d'un vendeur, soit pour la production des biens tant agricoles, industrielles qu'artisanaux...

228 Art. 79 -1 du Décret n° 2004/275 du 24 septembre 2004 portant code des marchés publics.

229 M. VASSEUR, op. cit., p. 358.

²³⁰C'est le comptable ou l'agent chargé du décaissement des fonds dans l'entreprise bénéficiaire de la prestation fournie par la soumissionnaire du marché, art. 79-3 du CMP.

231 J. MONDINO et Y. THOMAS, op. cit., p. 191.

232 Art. 79-4 du CMP.

Le nantissement pris avant le dépôt de bilan d'une entreprise en redressement judiciaire, dans la période suspecte est inopposable à la masse des créanciers²³³. Par contre, le nantissement pris antérieurement dans les conditions normales de constitution prime tous les autres créanciers. Le redressement judiciaire du débiteur ne suspend pas le droit pour le banquier de recevoir le paiement des sommes dues au titre du marché objet du nantissement régulièrement conclu.

A travers le nantissement, le banquier a le droit de surveiller la créance, c'est-à-dire la possibilité de recevoir du comptable chargé du paiement toutes informations sur le déroulement du marché ; également, le droit de recevoir tout paiement effectué au titre du marché dans la limite du nantissement²³⁴. En présence de plusieurs nantissements sur le même marché, les créanciers seront payés par ordre de signification, sous réserve de certains privilèges qui priment le nantissement²³⁵.

De la primauté de ces créanciers ressort la faiblesse du nantissement, s'il s'y ajoute l'absence du droit de rétention sur la créance. En effet, ni le juge français, ni le législateur n'ont admis pour le compte du créancier, l'exercice du droit de rétention²³⁶. Pourtant, on peut bien penser que la remise de l'exemplaire spécial du marché vaut dessaisissement du débiteur, auquel cas, à notre avis, le banquier devrait le conserver aussi longtemps que possible tant qu'il n'est pas entièrement payé.

Le droit de rétention peut porter sur toutes choses mobilières. Il est donc indifférent que la chose soit corporelle ou incorporelle. La créance de nantissement étant un bien meuble incorporel, il est nécessaire de lui appliquer le droit de rétention. Aussi, proposons-nous de reconnaître au banquier les mêmes droits que celui du banquier escompteur d'un effet de commerce²³⁷. On peut dès lors s'interroger sur les garanties du commerce international.

§ 3 - La garantie de financement des opérations du commerce international

Le phénomène de mondialisation des affaires a toujours mis en présence des opérateurs
économiques de nationalités différentes. De nos jours, les échanges sur l'échiquier

233 Art. 68-5 AU PCAP.

234 Art. 79-4 du CMP.

235 Art. 79-7 du CMP.

236 Nous pouvons tout simplement rattacher cette situation au privilège du prêteur de deniers que le législateur OHADA a organisé dans le sens des hypothèques légales forcées. Or, en matière d'hypothèque, il n'y a pas de droit de rétention.

237 Voir supra, pp. 55 et s.

transfrontalier sont multiples et s'accroissent au fil du temps. Ce qui incite la pratique des opérations du commerce international à mettre en place des instruments tout à fait singuliers²³⁸.

Cette création tient notamment au fait que, très souvent l'exportateur ne connaît pas²³⁹ ou connaît mal son partenaire et hésite à expédier la marchandise sans être payé, ou avoir l'assurance de l'être. Parallèlement, l'acheteur qui n'a pas meilleure connaissance de son vendeur, répugne à payer sans être livré ou aussi assuré de l'être. Il se crée ainsi une forme de méfiance voire de prudence des uns vis à vis des autres. Ce qui conforte l'idée de garantie dans ce domaine.

Mais notre tâche ne consiste pas à analyser les garanties de paiement relatifs au commerce international. Seule nous intéresse la situation du banquier en cas d'émission de la lettre de crédit ou accréditif²⁴⁰ pour le paiement du vendeur exportateur. Ceci étant constitutif d'une ouverture de crédit, le banquier doit s'entourer d'un certain nombre de garanties. Entre autres garanties pratiquées en droit international, existent le cautionnement²⁴¹, le crédit documentaire (A) et aussi et très récemment, la création de la lettre de crédit - standby (B).

A - Le crédit documentaire

Le crédit documentaire est une opération par laquelle le vendeur de marchandises transportées sur un navire tire une traite sur son acheteur et remet en garantie à son banquier pour faciliter l'escompte de sa traite, divers documents, parmi lesquels le connaissement, qui représente la marchandise transportée²⁴². Le crédit documentaire fait intervenir automatiquement le système bancaire. C'est un instrument de règlement du prix de prestation commerciale. L'ouverture du crédit documentaire met en présence quatre partenaires : l'acheteur et sa banque, le vendeur et une banque établie dans son pays. D'ordinaire, c'est une technique de crédit qui a pour base première la fonction de paiement. La diversification de son usage a permis d'en faire une « opération de crédit même si, évidemment le produit en sert à assurer

238 C'est la pratique du commerce international qui a crée dans la pratique bancaire, l'usage de la lettre de change et le droit cambiaire, le crédit documentaire, M. de JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit., p. 445, n° 395 et plus récemment encore la lettre de crédit- standby, voir infra, p. 71.

239 Avec le développement des échanges et les commandes à travers Internet.

²⁴⁰Lettre adressée par le banquier au bénéficiaire en vue de lui signifier ses droits et lui indiquer aussi ses obligations. L'accréditif créé à la demande du client est parfois destiné à être remis par lui à un bénéficiaire dont il est débiteur. Le banquier se charge de payer ce dernier à concurrence d'une somme déterminée dans certaines conditions tout en prenant voire de se réserver certains droits.

241 Voir supra, p. 15.

242 R. GUILLIEN et I. VINCENT, op. cit., p. 163.

le paiement de la transaction commerciale »²⁴³ et une garantie de crédit, seul point qui retiendra notre attention, du point de vue de sa mise en place (1) et du point de vue de sa réalisation (2).

1 - La mise en place de la garantie de crédit documentaire

La garantie de crédit documentaire ne peut être mise en place que du moment où le rapport donneur d'ordre et banquier vis à vis de son client est constitutif d'une ouverture de crédit. Cette ouverture de crédit est faite sur demande du donneur d'ordre à son banquier selon les termes convenus dans le contrat de base. Ce dernier fournit à son client un formulaire comportant les éléments d'information indispensable à ce sujet.

Ainsi, lorsque le banquier ouvre le crédit, la nature révocable²⁴⁴ ou irrévocable²⁴⁵ du crédit doit être déterminée. Il est également déterminé les conditions du crédit et vérification des documents exigés à cet effet. En cas de conformité des modalités de crédit, le banquier adresse un accréditif au bénéficiaire- vendeur exportateur. Il est à noter que ce dernier ne peut en aucun cas se prévaloir des rapports contractuels existant entre les banques ou entre le donneur d'ordre et la banque émettrice²⁴⁶.

L'ouverture du crédit constitue l'un des droits fondamentaux du banquier. Ce dernier doit s'entourer d'un certain nombre de garanties pour s'assurer du remboursement. Il peut s'entourer des garanties telles l'obligation pour le donneur d'ordre de lever les documents, de rembourser la banque²⁴⁷, le paiement des diverses commissions, le remboursement des avances qu'il a été amené à faire et, également, à fournir d'autres garanties exigées par la banque.

Pour honorer son engagement, le banquier est tenu au préalable par lui même de lever les
documents qui lui sont présentés. La réalisation du crédit par lui effectuée peut se faire soit
par paiement à vue, par acceptation - comme une lettre de change - soit par paiement différé,

²⁴³M. de JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit., p. 446, n° 395.

244 Lorsqu'il y a mise du crédit auprès du client sans engagement du banquier.

245 Lorsqu'il y a engagement personnel du banquier vis à vis de son client, ce qui peut s'analyser en une promesse de crédit par signature. D'où son caractère autonome et indépendant. Voir J. L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD op. cit., n° 765 et M. de JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit., p. 447, n° 396.

246 Article 6 des règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires (Révision de 1983, Traité de droit commercial, Banque et bourse, op. cit., pp. 496-5 10).

²⁴⁷Article 16-a des RUU, ce qui est normal en matière de crédit bancaire.

soit par négociation²⁴⁸. Le banquier qui fait toutefois un paiement utile doit mettre en oeuvre les garanties constituées pour le remboursement.

2 - La réalisation de la garantie de crédit documentaire

Les documents remis au banquier lors de la réalisation du crédit documentaire lui confèrent une sécurité indéniable. En effet, sa garantie est principalement constituée par le droit de gage sur la marchandise que lui reconnaissent les usages dès que les documents lui sont remis. Aussi, le dépôt de garantie exigé par le banquier à son client peut lui être d'un grand bénéfice.

En pratique, le problème des garanties constituées ne se pose que lorsque le client ne procède pas au remboursement des fonds mis à sa disposition par le banquier. Le banquier qui a payé, le vendeur détient les documents représentatifs de la marchandise. Ces documents lui transfèrent de plein droit la propriété des marchandises²⁴⁹.

Le banquier peut aussi demander au donneur d'ordre de lever les documents ayant permis l'ouverture de crédit. En contrepartie, ce dernier peut lui proposer les traites émises sur ses acquéreurs, ses propres clients et acceptées par eux. Ainsi, le banquier remplace son droit de gage sur les marchandises par le droit personnel contre les tirés accepteurs²⁵⁰. En cas d'entêtement du donneur d'ordres, le banquier est admis à procéder aussi à la réalisation des garanties constituées lors de l'ouverture du crédit.

De cette analyse, le crédit documentaire est un moyen très efficace permettant tant au vendeur
exportateur qu'à l'acheteur importateur de mobiliser la créance marchandise et d'obtenir du
crédit. L'immédiateté de cette mobilisation leur permettant de faire face à des difficultés

248 A cet effet, le banquier n'acceptera pas la traite, mais seulement l'escomptera sans disposer de recours contre le tireur ou les porteurs de bonne foi.

²⁴⁹Il peut en être ainsi du connaissement maritime dont la remise équivaut au transfert de la possession de la marchandise. Le banquier qui endosse le connaissement au profit du donneur d'ordre sans avoir été remboursé perd son gage et la caution qui s'est portée garant du paiement du prix peut se sentir du même coup libérée. Aussi, le connaissement maritime est négociable ; il indique l'état apparent de la marchandise lors de sa prise en charge par le transporteur. C'est pourquoi il est exigé qu'il soit net ou « clean ».. Mais les autres documents (factures, lettre de transport aérien, connaissement de transport combiné, facture de douane et autres) n'ont pas la même valeur. Leur remise à l'acheteur n'entraîne pas transfert de propriété. Ils ne sont négociables, bien que représentant la marchandise (Lettre de Transport Aérien, lettre de voiture) que s'il est ainsi stipulé.

²⁵⁰Voir notamment, J. L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 717, n° 776 ; J. M. MOUSSERON et alii, op cit., p. 422, n° 1013.

financières qui se posent dans l'entreprise en attendant les résultats des marchés. C'est donc un moyen très rapide et très fiable pour l'obtention de crédit de courte durée.

Le banquier dispensateur de crédit trouve aussi une garantie très sûre car, s'il n'est pas remboursé, les documents lui donnent la pleine propriété de la marchandise, en plus du dépôt de garantie qui peut être constitué et toutes autres sûretés qui l'entourent. D'où le souci de stimuler les opérateurs économiques transfrontaliers pour qu'ils y recourent fréquemment pour ne pas immobiliser de fonds important en attendant le paiement qui pourra être fait par leurs correspondants. Le crédit documentaire remplit alors une triple fonction celle de paiement, celle de financement et celle de garantie. Sa fonction première est le paiement alors que ce n'est pas le cas de la lettre de crédit stand-by.

B - La lettre de crédit standby

La lettre de crédit standby (LCS) est un instrument très récent pratiqué dans le commerce international. Elle est née à la fin du vingtième siècle²⁵¹ et sa pratique gagne du terrain dans les opérations du financement du commerce international. A cet effet, est considérée comme lettre de crédit standby, un engagement pris par une personne appelée « émetteur » - en général une banque - de payer sur instruction d'une autre appelée « donneur d'ordre », un certaine somme d'argent contre remise par le bénéficiaire de documents conformes en apparence aux stipulations de la lettre de crédit²⁵². A cet effet, nous pouvons rechercher d'une part les caractéristiques de la LCS et d'autre part, ses fonctions.

1 - Les caractéristiques de la lettre de crédit stand-by

L'émission d'une LCS met en jeu un triple rapport juridique : au titre de rapport fondamental, le donneur d'ordres prend envers le bénéficiaire l'engagement de faire émettre une LCS par sa banque. Cette lettre contient les mentions relatives à la durée, le montant, le choix et le contenu des documents qui déterminent la mise en jeu de la garantie ; par la suite, le donneur d'ordres donne l'instruction à sa banque au moyen d'une lettre d'ordre, d'émettre une LCS conformément aux stipulations du rapport fondamental ; et enfin, la LCS est émise par le banquier au profit du bénéficiaire.

251 la lettre de crédit stand-by est née de la pratique aux Etats-Unis, et est plus basée sur les principes de l'autonomie de ses volontés.

252 J. M. MOUSSERON et autres, op. cit., p. 409, n° 997-1.

Les parties qui s'entendent pour la création d'une LCS doivent être attentives à la nature des documents susceptibles d'apporter la preuve de la défaillance du donneur d'ordres. En pratique, l'engagement du banquier est irrévocable, indépendante et documentaire. Ce qui suppose que le banquier appelé en paiement ne peut opposer les exceptions tirées de son rapport avec le donneur d'ordres²⁵³.

La mise en jeu de l'obligation du banquier résulte tout simplement en pratique, d'une simple demande de paiement. Tout dépend, dans ce cas, des prescriptions contenues dans les documents. Il est possible que la LCS désigne une personne - tiers, expert, juridiction arbitrale ou judiciaire - de constater la mise en jeu de la garantie, selon les attributions qui lui ont été dévolues. Les conditions d'acceptation des documents sont prévues dans les Règles et Pratiques Internationales relatives aux Standby²⁵⁴ (RPIS) de la Chambre du Commerce Internationale²⁵⁵.

Le banquier n'est pas tenu d'informer le donneur d'ordres en cas d'appel à garantie. De même, il n'est pas tenu à la vérification des documents qui lui sont présentés. Sauf cas de fraude, il doit payer le montant de la LCS. En cas de refus de paiement, il doit notifier au bénéficiaire les irrégularités constatées dans un délai raisonnable²⁵⁶. Dès qu'il a payé, il dispose d'un recours en remboursement contre le donneur d'ordre.

2 - Les fonctions de la lettre de crédit standby

La LCS peut remplacer, dans certaines circonstances certaines garanties bancaires²⁵⁷ ou constituer en elle-même une véritable garantie. Elle recouvre des fonctions multiples : entre autres, elle peut servir comme garantie de paiement du prix d'une vente internationale. A ce titre, elle est envisagée d'un point de vue analogue à celui du crédit documentaire. A cet effet, elle est une garantie délivrée d'ordre de l'acheteur ou du débiteur, elle porte sur

253 J. M. MOUSSERON et alii, op. cit., p. 410, n° 997-3.

254 RPIS, Publication CCI, n° 590 F. éd. 1999.

255 L'émetteur a sept jours au maximum pour l'examen des documents. Des événements prévoient la possibilité de notifier un refus de paiement en cas d'irrégularité, de fraude ou de date expirée. La lettre standby doit comporter une date et une heure d'expiration et indiquer si les droits de tirage sont transférables : P. GARSUALT et S. PRIAMI, les opérations bancaires à l'international, Banque Editeur, Collection Banque ITB, 2001, p. 162.

256 Art. 5. 01des RPIS ; ce délai maximum varie entre 3 et 7 jours en fonction des circonstances de l'espèce.

257 Elle peut valablement remplacer la garantie de restitution d'acompte ou de bonne exécution des marchés de travaux ou de vente de biens d'équipement ou encore de garantie contre le défaut de paiement des biens de consommation...

l'intégralité du prix à payer et sert de parachute de sécurité pour l'exportateur du fait que, la garantie sera mise en jeu en cas de défaillance de l'acheteur à l'échéance.

Egalement, c'est un instrument de garantie d'une obligation de faire. Ainsi, le banquier qui s'engage, le fait dans l'optique de rassurer l'exportateur que l'importateur - son client - réglera ses obligations au terme convenu. Elle est à ce titre très proche d'une lettre de garantie car le banquier s'engage du même coup à s'exécuter en cas de défaillance du débiteur.

Enfin et surtout, c'est un instrument de remboursement du capital et / ou des intérêts d'un emprunt. Elle confère de ce coup au banquier le droit de maintenir les documents des marchandises tant qu'il n'est pas remboursé par le donneur d'ordre. Les documents constitutifs représentent, et la créance marchandise qui lui est acquise dès le paiement du vendeur, et la garantie du prix qu'il a déboursé pour désintéresser le bénéficiaire. En vertu de ce titre, il peut imposer au débiteur de lui remettre toutes les traites tirées sur ses propres clients notamment, relatives à la vente des marchandises en question.

Ainsi, la LCS emprunte de nombreuses règles au crédit documentaire. De la sorte, lorsque les parties ne prévoient pas expressément l'application des RPIS, seules seront appliquées les RUU²⁵⁸ relatives au crédit documentaire. Ceci dénote largement l'autonomie de la volonté énoncée par les RPIS²⁵⁹ entrées en vigueur le 1^er Janvier 1999.

L'intérêt de la lettre de crédit réside dans sa souplesse d'utilisation et dans sa célérité de réalisation. Tendant de plus en plus à concurrencer le crédit documentaire, son autonomie et son indépendance font d'elle une garantie plus usitée ces derniers temps dans le domaine international et surtout pour des crédits bancaires. Il convient donc, dans le cadre du Cameroun, où elle est encore très peu connue, de faire une très large publicité à ce sujet afin de permettre aux divers opérateurs économiques, de s'imprégner de cet outil dont l'utilité et la sécurité ne sont plus à décrire ou à démontrer.

Dès lors que la validité des garanties constituées est reconnue, parce que toutes les formalités requises ont été accomplies, le banquier est en droit de mettre en oeuvre la procédure de réalisation desdites sûretés. Il ressort de cela la mise en oeuvre des procédures de recouvrement des créances. Ainsi, l'institution des procédures de l'OHADA a mis en place des moyens de sécurisation du banquier dispensateur de crédit. Ce sera également le lieu

258 Règles et Usances Uniformes.

259 Les RPIS sont privées et ne sont applicables que si les parties y font expressément référence dans la lettre de crédit (RPIS, 1. 01-b), Publication ICC n° 590.

d'analyser la position du banquier par rapport aux autres créanciers du débiteur lors de la distribution du prix de vente des biens mis en garantie.

DEUXIEME PARTIE :
LA SECURISATION DU BANQUIER
DISPENSATEUR DU CREDIT

La garantie constituée protège le banquier contre le risque de non remboursement. Il doit dès lors que le débiteur est défaillant, faire procéder à la réalisation de biens qui garantissent sa créance. De ce fait, la force du banquier réside dans le pouvoir qui lui est accordé par le législateur de vendre les biens de son débiteur pour se faire payer.

Ainsi, cette réalisation obéit aujourd'hui au régime de nouvelles règles élaborées par le législateur OHADA, qui a organisé les procédures simplifiées de recouvrement des créances et des voies d'exécution à travers son acte uniforme n°6. A travers ce texte, nous allons d'abord analyser l'efficacité des actions ouvertes au banquier pour le recouvrement des crédits (chapitre I) et ensuite la relative efficacité du banquier dans la distribution du prix qui ressort du produit de cette vente (chapitre II).

CHAPITRE 1 :
L'EFFICACITE DES ACTIONS OUVERTES AU
BANQUIER POUR LE RECOUVREMENT DU
CREDIT

La profession bancaire joue un rôle très important dans la vie des affaires. Les fonds disponibles dans les caisses du banquier permettent le financement des entreprises et doivent de ce fait circuler. Pour ce faire, l'immobilisation relativement longue des sommes d'un banquier causerait un frein indéniable à l'évolution de l'économie nationale.

Fort de cela, il était temps de mettre à sa disposition des moyens efficaces pour contraindre ses débiteurs défaillants à s'exécuter. Aussi, de nombreuses procédures de droit commun permettent au banquier de recourir à l'exécution forcée sur les biens de ce dernier. Ainsi, l'apport de l'acte uniforme OHADA sur les procédures simplifiées de recouvrement de créances et des voies d'exécution est capital. Il en ressort une amélioration des procédures de recouvrement (section 1) et un mécanisme de réalisation des garanties réelles constituées tout à fait singulier (section 2).

Section 1 - L'amélioration des procédures de recouvrement

Les procédures de recouvrement ont été améliorées à travers les procédures simplifiées, qui sont des voies par lesquelles un créancier peut rapidement obtenir un titre exécutoire c'est à dire, une décision de justice condamnant le débiteur au paiement de la créance²⁶⁰. La raison d'être de cette procédure est d'éviter aux banquiers qui veulent recouvrer leur dû la lenteur des procédures de droit commun.

A côté de la procédure d'injonction de payer (§ 1) le législateur OHADA a innové également en matière de libéralisation de la formule exécutoire (§ 2).

§ 1 - La simplification de la procédure d'injonction de payer

L'injonction de payer peut être définie comme une procédure qui permet à un créancier de somme d'argent d'obtenir rapidement un titre exécutoire²⁶¹. Mais il ne faut pas confondre simplification et précipitation²⁶². Etant une procédure rapide et peu coûteuse qui, depuis ses origines permet le recouvrement de petites créances commerciales²⁶³, il est dès lors loisible de procéder par l'étude des conditions limitatives de la procédure d'injonction de payer (A) avant de voir celle de la force de la décision portant injonction de payer (B).

A - Les conditions limitatives de la procédure d'injonction de payer

La détermination des conditions du recours à l'injonction de payer dépend de la précision d'une part des caractères de la créance et d'autre part de la nature de la créance.

²⁶⁰A. M. ASSI-ESSO et N. DIOUF, OHADA, Recouvrement des créances, UNIDA, 2002, p. 1, n° 1. Des deux formes de procédures instituées par l'acte uniforme, le banquier n'a aucun intérêt à utiliser la procédure d'injonction de délivrer. Il peut encore tirer profit de la procédure de restituer. Cette nouvelle disposition s'applique sans doute à l'achat d'objets non livrés, au dépôt ou prêt à usage d'objets non restitués ou prêts de consommation de choses comestibles, à la vente avec réserve de propriété, aux véhicules automobiles loués et non restitués, et même un aéronef immobilisé sur une piste. Voir à ce sujet, J. DEBEAURAIN, Voies d'exécution, LUAP, 1995, p. 87.

261 SOLUS et PERROT, Droit judiciaire privé, t. III : Procédure de première instance, 1991, SIREY, p. 1185, n° 1392, in F. ANOUKAHA et A. D. TJOUEN, Les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d'exécution en OHADA, PUA, 1999, p. 7, n° 9.

262 F. ANOUKAHA et A.D. TJOUEN, op. cit., P. 22, n° 51.

263 Son domaine est aujourd'hui étendu au recouvrement des créances civiles.

Les garanties de crédit bancaires au Cameroun

Mémoire de DEA Droit des affaires, Université de DOUALA, FSJP, 2003 - 2004, Présenté par Bertin
YMELE KEMBOU, Sous la Direction du Dr Jean GATSI et la Supervision de Prof. MODI KOKO

1 - Les caractères de la créance

Le banquier qui veut utiliser la procédure d'injonction de payer, doit avoir une créance certaine, liquide et exigible²⁶⁴. Une créance est dite certaine lorsque son existence n'est pas contestée. Elle est liquide lorsque son montant est déterminé. Quant à l'exigibilité, elle s'entend quant à son échéance.

Les crédits bancaires sont nécessairement chiffrés. Ils existent dès lors que le banquier consent à l'ouverture du crédit. Tout crédit bancaire est limité dans le temps, ce qui suppose l'exigibilité une fois le terme arrivé. L'exemple peut être un crédit de dix millions accordé à un client pour une durée de deux ans.

L'acte uniforme, tout comme des nombreux textes antérieurs portant procédures d'injonction de payer au Cameroun n'a pas prévu de plafonnement quant au montant de la créance. C'est donc dire que, quel soit le montant du crédit, le banquier peut recourir à cette procédure²⁶⁵. Cependant la nature de la créance est déterminante pour que soit introduite la procédure.

2 - La nature de la créance

Selon l'article 2 AU PSRCVE « la procédure d'injonction de payer peut être introduite lorsque :

a) : la créance a une cause contractuelle ;

b) : l'engagement résulte de l'émission ou de l'acceptation de tout effet de commerce ou d'un chèque dont la provision s'est avérée insuffisante. »

a) - Une créance d'origine contractuelle

264 Art. 1^er de l'AU PSRVE ; TGI du WOURI DOUALA, Jugement n° 463 du 02 mai 2003, SOFIC SARL contre AMITY BANK. Parallèlement dans l'arrêt de la cour d'appel du LITTORAL, Affaire n° 494/RG/00-01 du 25 janvier 2002, SOHAING André contre BICEC, le juge a annulé l'ordonnance portant injonction de payer du Président du TGI de DOUALA, au motif que les conditions de certitude, de liquidité et d'exigibilité n'était pas remplies.

265 Voire notamment M. de JUGLART et B. IPPOLITO, Traité de droit commercial, t. I, 4^ème èd., 1988, p. 149, n° 54.

La loi de 1989²⁶⁶ ne posait pas cette exigence. Il en résultait que toutes les créances civiles ou commerciales pouvaient faire l'objet d'une procédure d'injonction de payer. Aujourd'hui cela n'est possible que si elles résultent d'un accord de volonté²⁶⁷.

Ainsi, doivent désormais être exclues du champ d'application de cette procédure les créances ayant une cause quasi-contractuelle, délictuelle, ou quasi-délictuelle. Il en est de même d'une créance fondée sur un engagement unilatéral de volonté. Ceci dit, le banquier ne peut forcer un débiteur qui a promis de payer prématurément son crédit et qui ne l'a pas fait, par la procédure d'injonction de payer²⁶⁸.

b) - Les créances résultant d'un effet de commerce et d'un chèque

L'acte uniforme a opté pour une formule assez large. Contrairement à l'article 2 al. 3 de la loi camerounaise de 1989 qui accordait les procédures simplifiées aux créances résultant d'une lettre de change et d'un billet à ordre, le législateur OHADA énonce de manière générique que cette procédure est introduite pour tout engagement résultant d'un effet de commerce et d'un chèque.

Pour les engagements résultant des effets de commerce, il convient de signaler que, aussi bien les lettres de change, les billets à ordre que les bordereaux de nantissement des stocks peuvent donner droit à la procédure, étant entendu que ces derniers sont de véritables nantissements susceptibles d'être avalisés et endossés dans les mêmes conditions qu'un billet à ordre²⁶⁹. Dans tous les cas, le banquier qui, dans le cadre de sa mission traite en majorité avec les effets de commerce trouvera un terrain fertile pour la mise en oeuvre de cette procédure. Il suffira tout simplement que l'effet soit émis ou accepté. Le juge a validé cette situation à travers la confirmation de la maxime selon laquelle, il est interdit d'opposer au porteur de bonne foi d'une lettre de change les exceptions fondées sur les rapports personnels avec le tireur ou avec

266 La Loi n° 89/021 du 25 août 1989 relative à la procédure d'injonction de payer, Juridis Info, n °3 Spécial, 1990, pp. 37 et suivantes, Commentaires P. G. POUGOUE.

267 TGI de DOUALA, Jugement n° 463 du 02 mai 2003, sus cité : « attendu que suivant l'article 1134 du code civil, les conventions légalement passées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

268 Le juge a également refusé l'application de cette formule et l'apposition de la formule exécutoire sur une décision de référé. CA du Littoral, Arrêt n° 494/RG/00-01 du 25 janvier 2002, sus cité, « l'ordonnance de référé ne peut ni se substituer à un titre exécutoire... ».

269 Art. 103 AU portant organisation des sûretés.

les porteurs antérieurs, à moins que le porteur en acquérant la lettre ait agi sciemment au détriment du débiteur conformément à l'article 121 du Code de Commerce²⁷⁰.

Pour ce qui est du chèque, étant donné qu'il est un titre de paiement, le débiteur peut tirer un chèque sur une banque ou au profit d'un banquier, pour solder sa dette. Mais avec la récurrence des chèques sans provision, le législateur a voulu protéger le créancier face à des désagréments. D'où l'admission des bénéficiaires desdits chèques au bénéfice de la procédure. Le banquier pourra donc en user s'il s'avère que le chèque dont il est bénéficiaire est sans provision pour obtenir un titre exécutoire²⁷¹.

Une fois la procédure engagée, il reste à s'interroger sur la force de la décision portant injonction de payer.

B - La force de la décision portant injonction de payer

Dès lors que le juge reçoit la requête, il peut avoir deux attitudes : soit il rejette la requête, soit il rend la décision d'injonction de payer. S'il estime que la requête est fondée²⁷², il rend une décision d'injonction de payer pour la somme qu'il fixe²⁷³. Le créancier - banquier - doit à son initiative signifier la décision à son débiteur par acte extra - judiciaire dans un délai de trois mois à compter de son prononcé²⁷⁴. Ce dernier dispose d'un délai de quinze jours pour former un recours en opposition dès lors que la décision lui a été signifiée. Ce délai peut être éventuellement augmenté des délais de distance²⁷⁵.

Lorsque la décision portant injonction de payer a été issue d'une procédure contradictoire, ou
après échec de la tentative de conciliation en cas d'opposition, le débiteur est admis à faire

270 Cour d'Appel de DOUALA, Arrêt n° 1 73/C du 20 avril 2001, Affaire AMITY BANK contre Crédit Agricole du Cameroun.

271 Etant donné que le chèque sans provision est un délit, il y aura sursis à statuer si le tribunal répressif s'est saisi de l'affaire en application et en respect du principe selon lequel le criminel tient le civil en l'état.

272 Ordonnance n° 661 du PTPI de DOUALA du 16 avril 2001, SITABAC SA contre HEN NGONG Bernard, SGBC et BICEC.

273 Article 5 al. 1 de l'AU PSRVE ; voir également, Arrêt CCJA n° 004/2002, Banque of Africa Côte d'Ivoire dite BOA contre Banque de l'Habitat de Côte d'Ivoire dite BHCI.

274 Art. 7 du même texte.

275 Art. 10 du même texte.

appel²⁷⁶. Dans le souci du respect du double degré de juridiction, l'appel prévu dans l'AU, ne peut-il pas être considéré comme un dilatoire susceptible de retarder la célérité recherchée par le banquier pour recouvrer sa créance? Quelque soit le cas, à notre avis, la décision d'injonction de payer peut être exécutoire par provision, si l'on considère le risque que le banquier prend en immobilisant pendant les fonds mis à la disposition de son débiteur. En plus, il y va de la rapidité qui est une exigence fondamentale du droit des affaires.

En l'absence d'opposition ou d'appel ou en cas d'opposition après avoir formé appel, le banquier peut demander l'apposition de la formule exécutoire²⁷⁷ qui lui permettra de recourir à l'exécution forcée. Cette demande se fait par simple déclaration écrite ou verbale qui doit intervenir dans un délai de deux mois suivant l'expiration du délai d'opposition ou le désistement du débiteur sous peine de caducité de la décision²⁷⁸.

§ 2 - La libéralisation de la formule exécutoire

Pour qu'un titre soit exécutoire, il faut au préalable qu'il soit revêtu d'une formule exécutoire qui est la condition de forme à toute exécution forcée. Ainsi la créance qui nécessite l'exécution forcée doit être constatée dans un titre exécutoire. Les titres exécutoires n'acquièrent cette qualité que de par l'apposition de la formule exécutoire. Il est donc nécessaire au banquier d'avoir un titre exécutoire (A) avant de rechercher la formule exécutoire (B).

A - L'exigence d'un titre exécutoire

L'acte uniforme fournit une liste de titres exécutoires en son article 33 tout en précisant que ces titres peuvent n'être exécutoires que par provision. Il en est ainsi :

- des décisions juridictionnelles revêtues de la formule exécutoire ou de celles qui sont exécutoires sur minute ;

276 Cour d'Appel de DOUALA, Affaire n° 269/RG/02-03 du 16 juin 2003, SITABAC SA contre HEN NGONG Bernard, SGBC et BICEC ; CA DOUALA, n° 079/CC du 10 janvier 2002, Sté Internationale Marketting Distribution contre SGBC où l'appel a été jugé irrecevable pour forclusion, parce que fait plus de 15 jours après signification de la décision.

277 La formule exécutoire est obtenue au greffe de la juridiction ayant rendu la décision. Art. 27 al. 2 AUPSRVE.

278 Article 17 AU PSRVE ; Ordonnance du PTPI de DOUALA n° 147/97-98 du 31 mars 1998, dans l'affaire BICEC contre SOHAING André.

- les actes et décisions juridictionnelles étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarées exécutoires par une décision d'exequatur non susceptible de recours suspensif de l'Etat dans lequel ce titre est invoqué ;

- les procès verbaux de conciliation signés entre le juge et les parties ; - les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;

- les décisions auxquelles la loi attache les effets d'une décision judiciaire.

Il convient donc de préciser que le banquier ne pourra procéder à une exécution forcée que si elle est fondée sur un titre exécutoire. Ce principe ne vaut que pour les saisies ventes et les saisies immobilières. Mais, dans certains cas, il existe une exception selon laquelle les saisies conservatoires peuvent être pratiquées sans titre exécutoire. Dans ce cas le banquier est tenu de satisfaire à une condition essentielle et fondamentale : l'autorisation du juge²⁷⁹. Cette autorisation ne sera pas nécessaire uniquement dans le cas où le créancier se prévaut d'un titre exécutoire ou en cas de défaut de paiement dûment établi d'une lettre de change acceptée, d'un billet à ordre ou d'un chèque²⁸⁰.

Le banquier dispose donc ici des moyens génériques lui permettant de procéder rapidement à l'exécution forcée pour le recouvrement de ses créances, à travers la multitude des titres qui lui sont offerts. Ainsi, recourt-il généralement à des mesures conservatoires lui permettant de mettre certains biens sous main de justice pour sécuriser les biens qui lui sont consentis au titre des sûretés. Il en est ainsi des biens dont le débiteur cherche des mesures de disposition ou des moyens pour les faire disparaître afin d'échapper au paiement à l'échéance. En tout état de cause, le banquier se réserve toujours la faculté de résilier le contrat et de provoquer un paiement immédiat du débiteur.

Toutefois dans le souci de recouvrer sa créance le plus tôt et aussi complet que possible, le banquier demande toujours que lui soit apposée la formule exécutoire, voie royale vers l'exécution forcée.

B - L'apposition de la formule exécutoire

La formule exécutoire est une énonciation insérée dans une décision de justice ou dans un
titre authentique et qui permet au bénéficiaire de poursuivre l'exécution de cet acte en

279 Article 54 de l'AU PSRVE.

recourant en cas de nécessité à la force publique. C'est donc la formule exécutoire qui déclenche l'exécution forcée en ce sens que tout titre, pour être exécutoire même par provision, doit être revêtu de cette formule. Elle est délivrée au greffe du tribunal qui a rendu la décision à exécuter ou celui dans le ressort duquel le titre exécutoire a été délivré²⁸¹.

Elle est ainsi énoncée, telle qu'elle ressort de l'art. 9 al. 1 nouveau de l'ordonnance n° 72/04 du 26 août 1972 portant organisation judiciaire au Cameroun :

«Les expéditions des arrêts , jugements, mandats de justice ainsi que les grosses et expéditions des contrats et tous actes susceptibles d'exécution forcée, sont revêtues de la formule exécutoire ainsi introduite :

« République du Cameroun,

au nom du peuple camerounais » ;

et terminée par la mention suivante :

« en conséquence, le président de la république du Cameroun, mande, ordonne à tous huissiers ou agents d'exécution sur ce requis, de mettre le présent arrêt (ou jugement etc...) à exécution, aux procureurs généraux, aux procureurs de la république, d'y tenir la main, à tous commandants et officiers de force publique, de prêter main forte lorsqu'il en sont légalement requis ».

En foi de quoi le présent arrêt (ou jugement a été signé par le président et le greffier ou par les magistrats de la majorité et le greffier »²⁸².

Elle apparaît ainsi comme l'ordre donné par le Président de la République aux autorités publiques et à tous ceux qui peuvent contribuer à l'exécution forcée des décisions de justice et actes authentiques. Aussi faut-il rappeler que cette formule doit être reproduite de façon régulière et correcte car, rappelle la cour suprême dans son arrêt du 21 octobre 1976, « la reproduction inexacte de la formule exécutoire emporte nullité d'ordre public d'un jugement »²⁸³. Dès lors, le banquier qui obtient une décision revêtue de la formule exécutoire,

²⁸⁰Art. 55.

281 A l'exemple d'un titre notarié.

282 Art. 9 de l'ordonnance n° 72/ 04 du 26 août 1972 portant organisation judiciaire au Cameroun, in P. BOUBOU, Le droit à la portée de tous, t. II, SOPECAM, 1991, pp. 123 et suivants.

283 Cour suprême du Cameroun, Arrêt du 21 octobre 1976, inédit.

est admis, face au refus du débiteur de s'exécuter, à requérir la force publique qui lui facilite l'exécution de la décision, afin de lui permettre le recouvrement de sa créance.

La libéralisation de la formule exécutoire permet de faciliter l'exécution des décisions de justice devenues définitives et d'autres titres exécutoires. C'est également à travers ces décisions et titres que le banquier bénéficiaire procède à la réalisation des garanties réelles constituées.

Section 2 - La réalisation des garanties réelles constituées

Il ressort de la lecture combinée des articles 2092 et 2093 du Code Civil que les biens du débiteur doivent répondre de ses engagements vis-à-vis de ses créanciers. Ceux-ci doivent de ce fait, se faire payer sur le prix de leur vente. Peu importe que ces biens soient en sa possession ou bien entre les mains d'un tiers détenteur, le banquier est autorisé à les saisir en quelques mains qu'ils se trouvent pour les réaliser.

La réalisation dépendra de la nature des biens. Ainsi l'acte uniforme a organisé de manière assez facile la réalisation des biens meubles (§ 1) en y introduisant une forme de vente dite amiable du débiteur. Parallèlement et malgré les efforts produits, l'acte uniforme n'a pas pu simplifier la procédure de réalisation des biens immeubles qui reste toujours compliquée (§ 2).

§ 1 - La facilité de réalisation des sûretés réelles mobilières

Les saisies mobilières sont des mesures d'exécution portant sur des meubles corporels et incorporels du débiteur. Si le banquier veut placer les biens saisis entre les mains de justice pour empêcher que le débiteur ne les aliène, il recourt à la saisie conservatoire. Si par contre, il vise la vente de ces biens pour le recouvrement de ces créances, il utilise la saisie-exécution. L'acte uniforme a transformé la saisie-exécution en saisie vente.

A - L'apport des saisies conservatoires

La saisie conservatoire est une mesure pouvant être prise par le banquier à défaut d'exécution volontaire de son débiteur. Ce sont aussi des moyens de précaution contre l'insolvabilité éventuelle du débiteur et de pression pour amener ce dernier à s'exécuter volontairement. Cette mesure uniquement à caractère conservatoire peut porter sur tout bien meuble du débiteur corporel ou incorporel, pour assurer en les rendant indisponibles, la sauvegarde de ses droits²⁸⁴.

Contrairement aux simples mesures conservatoires²⁸⁵, le banquier qui n'a pas été désintéressé peut logiquement à défaut d'exécution amiable du débiteur, procéder à leur mise en oeuvre²⁸⁶. Les saisies conservatoires visent le blocage des biens du débiteur dans l'intérêt du banquier (1). Mais lorsque le débiteur ne s'exécute pas volontairement, cette saisie conservatoire peut être convertie en saisie vente (2).

1- Le blocage des biens au profit du banquier

Le blocage des biens suppose la soustraction des biens à l'entière disposition et au pouvoir de leur propriétaire, en les rendant indisponibles²⁸⁷. Pour cela, il faut et il suffit que les biens soient la propriété du débiteur, qu'ils soient entre ses mains ou détenus par un tiers.

Lorsque les biens se trouvent entre les mains du débiteur lui même, le banquier qui ne dispose pas d'un titre exécutoire ou d'un titre dispensé de l'autorisation judiciaire est tenu de s'adresser au préalable au juge pour accomplir ladite formalité²⁸⁸. Pour ce qui est de la saisie elle-même, il n'est pas nécessaire que la créance, cause de la saisie figure automatiquement sur un titre exécutoire. La saisie est justifiée dès lors que la créance est fondée en son principe²⁸⁹.

La saisie est pratiquée après accomplissement des formalités légales requises tels que l'itératif commandement, indication des biens disponibles avec communication des procès verbaux, inventaire des biens saisis et information faite au débiteur sur l'indisponibilité des biens saisis. Il est remis au débiteur saisi une copie conforme à l'original du procès verbal de saisi et il y

284 Art. 28 et 56 AU PSRVE.

285 Il peut s'agir d'une espèce de « garde fou » utilisé par le banquier pour éviter que le débiteur n'organise son insolvabilité pour échapper au remboursement.

286 J. DEBEAURAIN, op. cit., p. 177.

²⁸⁷Ibid, p. 63.

288 Voir G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. II, LGDJ, 16^ème éd., p. 35, n° 1799.

est fait mention de l'al. 10 de l'art. 64 relative aux sanctions pénales en cas de détournement d'objets saisis. Ceci constitue une infraction pénale aux termes de l'art. 190 du code pénal²⁹⁰. C'est une mesure louable car elle aura pour effet de dissuader les éventuels débiteurs candidats au détournement desdits biens²⁹¹.

Pour ce qui est de la saisie faite entre les mains d'un tiers, le tiers détenteur des biens du débiteur doit déclarer à l'huissier ou l'agent d'exécution exerçant au nom et pour le compte du banquier, les biens indisponibles. Selon l'art. 107 al. 2 AU « en cas de refus de déclarer ou de déclaration inexacte ou mensongère, le tiers peut être condamné au paiement des causes de la saisie ». Il peut aussi être condamné au versement des dommages intérêts au banquier²⁹². Toutefois le tiers qui a payé dispose d'un recours envers le débiteur. Toute déclaration faite par le tiers doit être consignée dans un acte dressé par l'huissier qui, étant mandataire du banquier et exécuteur de la décision de justice, est tenu de rendre compte de sa mission au banquier.

En cas de disposition de biens disponibles et appartenant au débiteur, l'huissier dresse un procès verbal de saisie et lui donne un exemplaire conforme à l'original et signifie également un autre à débiteur en personne. Le tiers est informé des sanctions qu'il encourt en cas de violation de l'indisponibilité des biens saisis. Toutefois le débiteur qui concède une autre saisie sur les biens rendus indisponible ne rend pas nulle cette dernière, mais simplement, celle-ci n'est pas opposable au banquier qui reste prioritaire sur les biens saisis.

Concernant les saisies conservatoires des biens meubles incorporels, il est question principalement des créances et des droits d'associés et valeurs mobilières. Pour ce faire il faut automatiquement que la créance se trouve entre les mains d'un tiers débiteur du débiteur. Il peut s'agir des sommes du débiteur déposées dans un compte en banque²⁹³. Le tiers saisi étant ici le banquier. Il n'y a pas désignation de gardien puisque les fonds sont bloqués entre les mains du tiers et restent sous son entière responsabilité²⁹⁴. Le banquier dispensateur de crédit,

289 Art. 54 AU PSRVE.

290 Article 190 du code pénal : Détournement des biens saisis. Est puni d'un emprisonnement de un à cinq ans et d'une amende de 50.000 à 1.000.000 de francs celui qui détourne, détruit ou détériore des biens saisis ou placés sous séquestre.

²⁹¹A. M. H. ASSI-ESSO et N. DIOUF, op. cit., p. 87, n° 162.

²⁹²Les dommages-intérêts peuvent lui être imputés au cas où son abstention a causé un préjudice au banquier ou si, son action vise à couvrir le débiteur en l'aidant à se soustraire à l'exécution de son engagement.

293 Arrêt CCJA n° 004/2002 du 10 janvier 2002, Banque of Africa Côte d'Ivoire dite BOA contre Banque de l'Habitat de Côte d'Ivoire dit BHCI.

294 F. ANOUKAHA et A. D. TJOUEN, Les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d'exécution en OHADA, PUA, 1999, p. 31, n° 74.

doit donc saisir les fonds entre les mains de l'autre banquier pour assurer le paiement de sa créance.

Toutefois et c'est une particularité de l'OHADA, la saisie conservatoire est limitée uniquement au montant pouvant couvrir des sommes pour lesquelles elle a été pratiquée ainsi que tous ses accessoires. Le banquier ne peut dans ce cas, saisir tout le contenu du compte de son débiteur. il doit tout simplement bloquer le montant nécessaire pour couvrir sa créance et les charges qui grèvent l'opération engagée en intérêts et frais.

En ce qui concerne les droits d'associés et valeurs mobilières²⁹⁵, il faut rappeler qu'il s'agit principalement des « grosses fortunes »²⁹⁶ dans des sociétés.

L'acte de saisie doit être effectué « soit auprès de la société émettrice ou de la personne morale, soit auprès du mandataire chargé de conserver ou de gérer ces titres »²⁹⁷. La saisie rend indisponible les valeurs et droits saisis. Si le débiteur consigne une somme d'argent suffisante pour désintéresser le banquier, il peut obtenir la main levée de cette saisie. Faute de le faire et passé un délai de huit jours qui sont impartis pour demander la main levée de cette saisie, le banquier muni d'un titre exécutoire constatant l'existence de sa créance convertit la saisie conservatoire en saisie vente.

2 - La conversion des saisies conservatoires

La situation de la saisie conservatoire n'est qu'une mesure provisoire destinée à susciter au débiteur l'exécution volontaire de ses engagements. La saisie conservatoire ne peut durer de manière indéterminée. De la sorte, si le débiteur saisi n'éprouve aucune gêne par l'indisponibilité qui frappe ses biens pour s'exécuter, le banquier va donc mettre fin à cette situation provisoire, qui donnera lieu selon le cas à la saisie vente ou à la saisie attribution de créances.

En cas d'inertie du débiteur face à l'indisponibilité de ses biens, le banquier muni d'un titre
exécutoire lui signifie un acte de conversion de saisie en saisie vente. Cet acte de conversion

295 Les droits d'associés sont des titres sociaux émis par la société en contrepartie de leurs apports faits à la société. Il peut s'agir des actions ou des parts sociales selon le type de société. Les valeurs mobilières sont des actions ou obligations émises par les seules sociétés anonymes qui revêtent la forme soit des titres au porteur soit des titres nominatifs (art. 744 et 745 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique).

296 F. ANOUKAHA et A. D. TJOUEN, op. cit., p. 33, n° 77.

doit à peine de nullité comporter des mentions prévues à l'art. 69 AU. Pour le faire, l'huissier ou l'agent d'exécution agissant pour le compte du banquier doit réitérer l'itératif commandement. Après un délai de huit jours sans réaction de la part du débiteur²⁹⁸, l'exécuteur de la saisie procède à la vérification des biens saisis avant la vente. Un délai d'un mois est accordé au débiteur pour procéder à la vente amiable.

Pour ce qui est de la conversion de la saisie conservatoire des créances, l'acte de conversion doit, à peine de nullité, comporter les mentions de l'art. 82²⁹⁹. La copie de l'acte est signifiée au débiteur qui dispose d'un délai de quinze jours pour contester l'acte de conversion. A l'expiration de ce délai, les créances saisies sont attribuées au banquier dispensateur de crédit³⁰⁰.

Pour la conversion de la saisie des droits d'associés et valeurs mobilières, l'acte doit d'abord être signifié au débiteur, et, par la suite, au tiers saisi. Si au terme d'un mois après la signification de l'acte le débiteur ne procède pas à la vente amiable, les droits d'associés et valeurs mobilières sont mis en vente pour permettre au banquier de se faire payer sur le prix de leur vente.

Le constat marquant que l'on peut faire réside dans le fait que, l'issue de la saisie des droits et valeurs mobilières est pratiquement la même que celle des biens mobiliers corporels, alors que, l'on se serait attendu à ce que son régime suive celui des créances. Ainsi, au lieu de les attribuer au banquier, le législateur a choisi de les faire vendre et le banquier ne se paie que sur le prix. Sans doute est-ce pour éviter que les créanciers n'acquièrent des titres sociaux et deviennent des partenaires de la vie de la société sans passer par la voie normale de l'acquisition des titres sociaux telle que prévue par les textes en vigueur³⁰¹. C'est à notre sens une position louable qu'a adoptée l'acte uniforme en prévoyant la vente desdits biens.

297 Art. 236 AU PSRVE.

298 Que la saisie soit faite entre ses mains ou celles d'un tiers détenteur du bien.

299 Arrêt n° 306/RG/2003-2004 du 22 mars 2004 : Affaire SCB CL contre Sté COMSIP SARL, dans laquelle le juge d'appel a annulé la décision du juge d'instance dans laquelle le procès verbal de saisie ne contenait pas les mentions relatives aux sommes réclamées en principal, intérêt et frais comme l'exige le texte. Il a donc ordonné de ce fait la mainlevée de ladite saisie.

300 Art. 82 al. 2 de l'AU PSRVE.

301 Les titres sociaux peuvent être acquis par le mécanisme de la souscription d'une partie du capital social d'une société et la réalisation de cet apport ou par celui de l'appel public à l'épargne dans le strict respect des règles prescrites par l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales.

Le souci majeur du banquier, c'est d'être payé, c'est à dire de rentrer en possession des fonds mis à la disposition de son client. C'est tout à fait à dessein qu'il procède à la vente des biens de son débiteur à défaut de la vente volontaire de ce dernier. La vente dépendra selon que la saisie s'est faite avec ou sans incident. En cas d'incident de saisie provoqué par le débiteur³⁰², l'acte uniforme prévoit que la contestation ne fait pas obstacle à la saisie vente mais la suspend tout simplement pour les biens qui en sont l'objet.

Lorsque l'incident provient d'un tiers qui prétend avoir des droits sur ce bien (propriété, usufruit ou sûreté, etc), ce dernier doit saisir la juridiction compétente pour une action en distraction dudit bien. Mais lorsque l'action est intentée après la vente du bien querellé, l'action en distraction devient irrecevable. Seule subsiste «l'action en revendication » du bien³⁰³. Et lorsque l'incident est provoqué par les créanciers au cas où par exemple l'un d'eux a engagé une procédure de saisie vente, les autres ont intérêt à se joindre à lui pour le partage du prix de vente car souligne l'art. 91 al. 2 « tout créancier remplissant les mêmes conditions peut se joindre aux opérations de saisie par voie d'opposition ». Dans cette situation, le banquier qui n'a pas par lui-même initié la procédure de la vente doit dans son intérêt, s'allier au créancier exécuteur pour se faire également payer dans le prix de vente. Dans le même ordre d'idée, il n'aura pas à écarter les créanciers désireux se joindre à l'action qu'il a lui- même entamée.

Tout compte fait, en l'absence de tout incident de saisie, l'acte uniforme introduit la saisie vente par un commandement de payer adressé au débiteur. Il importe que la saisie soit effectuée indépendamment de savoir si les biens se trouvent entre les mains du débiteur ou d'un tiers détenteur. Dans tous les cas, l'innovation de l'acte uniforme consiste à offrir au débiteur la faculté de choix entre deux modalités de vente de ses biens : la vente amiable et la vente forcée.

302 L'incident peut être relatif soit à la saisissabilité, soit à la propriété du bien. Art. 139 de l'AU PSRVE.

303 Art. 142 al. 1 A U.

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1 - La vente amiable du débiteur

Le banquier doit, avant la vente aux enchères publique, laisser au débiteur le temps nécessaire³⁰⁴ lui permettant de procéder à la vente amiable. C'est la faculté accordée au débiteur de procéder volontairement à la vente de ses biens. L'intérêt d'une telle vente résulte de l'absence de publicité. Ce qui permet au débiteur en toute discrétion de procéder à la vente de ses biens saisis pour éviter de divulguer ses difficultés financières qui peuvent n'être que passagères. En dehors de la discrétion, la vente amiable permet de réaliser un meilleur prix du bien saisi³⁰⁵, dans la mesure où seul le débiteur connaît la valeur de ses biens et peut facilement en négocier le prix d'acquisition et si possible procéder à la vente à réméré³⁰⁶.

Le débiteur gagnerait beaucoup à recourir à cette forme de vente volontaire qui lui éviterait de payer en plus de sa dette les frais de procédure légale occasionnée par le vente aux enchères, engagée par le banquier - créancier poursuivant.

Toutefois la vente amiable est subordonnée à trois conditions préalables³⁰⁷ :

- avoir préalablement été portée par l'huissier à la connaissance du créancier saisissant et des autres créanciers opposants qui ont un délai de quinze jours pour prendre partie de l'accepter, de refuser ou de se porter acquéreurs, le défaut de réponse équivaut à l'acceptation de la vente amiable ;

- avoir lieu dans un délai d'un mois à compter de la date de la notification du procès verbal de saisie, délai augmenté de quinze jours impartis aux créanciers pour donner leur réponse ;

- ne conférer le transfert de la propriété et de la délivrance des biens aux acquéreurs qu'après consignation du prix entre les mains de l'huissier ou de l'agent d'exécution ou au greffe de la juridiction compétente, au choix non du débiteur mais du créancier saisissant dans un délai offert par l'acquéreur.

Le débiteur doit dans son intérêt personnel, satisfaire à ces conditions pour être à l'abris de
toute surprise. Il doit aussi informer le banquier de l'évolution et des modalités de vente, ainsi

304 Au sens de l'art. 116 de l'acte uniforme, ce délai est d'un mois.

305 A. M. ASSI ESSO et N. DIOUF, op. cit., p. 130, n° 269.

306 La vente à réméré est définie par l'art. 1673 du C. civ. comme le pacte par lequel le vendeur se réserve la faculté de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement des frais. Mais il peut arriver que le vendeur opère transfert au bénéfice de l'acheteur de la propriété de son bien, aux seules fins de garantie. Voir H. et L. MAZEAUD et autres, op. cit., p. 139, n° 57-2.

que des éventuelles propositions de prix³⁰⁸ qu'il obtient. Le banquier a, face à cette situation, trois options : accepter la vente, la refuser ou bien se porter lui-même acquéreur du bien en question.

C'est le refus du débiteur de vendre à l'amiable, l'échec de la vente amiable ou une vente amiable non suivie de consignation du prix dans le délai convenu qui entraînent automatiquement la vente forcée aux enchères publiques.

2 - La vente aux enchères publiques

La vente forcée ne peut porter que sur des biens mobiliers corporels. Ces derniers recouvrent tous les biens meubles meublants, voitures, biens consomptibles à l'exception de ceux déclarés insaisissables par la loi.

Pour la saisie en vue de la vente, l'huissier ou l'agent d'exécution mandaté par le banquier, est tenu de servir au débiteur un commandement de payer. Faute d'exécution, il se rend sur les lieux aux délais prévus par les textes en vigueur où il sert une fois de plus un itératif commandement. Face à l'impuissance du débiteur de s'exécuter, il dresse un procès verbal des objets saisis au cas où il y aurait des biens saisissables. Le banquier ne peut demander le déplacement de ces biens que si une cause légitime rend cela nécessaire.

Par la suite, la vente forcée suppose l'accomplissement de certains préalables et repose sur des modalités particulières.

a- Les préalables à la vente forcée

Les préalables à la vente forcée consistent en deux opérations fondamentales : la publicité de la vente et le récolement.

En ce qui concerne la publicité, à l'expiration du délai d'un mois et demi, et quinze jours au moins avant la date fixée pour la vente, le banquier doit procéder à la publicité de la vente. En même temps et dix jours au moins avant la date fixée pour la vente, l'huissier de justice doit aviser le débiteur des jours, lieux et heures fixés pour la vente par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite. L'huissier qui a accompli

307 Articles 116-118 AU PSRVE.

308 Art. 117. Voir également J. DEBEAURAIN, op. cit., p. 189.

toutes ces formalités de publicité doit dresser un procès verbal de constat ou un certificat d'apposition de placards.

Au sujet du lieu de la vente, il importe de préciser que la vente peut avoir lieu soit là où se trouvent les biens, soit dans une salle ou un marché public dont la situation géographique est la plus appropriée pour solliciter la concurrence à moindre frais³⁰⁹. Dans tous les cas, l'huissier ou l'agent d'exécution est tenu de choisir le lieu qui est susceptible d'offrir d'après lui, le meilleur prix à la vente.

Quelle peut paraître l'issue de la procédure en l'absence de l'accomplissement de ces formalités ? Malheureusement, l'acte uniforme est resté muet sur la question. A notre sens, l'absence de publicité ne rend pas nulle la saisie vente, mais elle peut permettre tout simplement au débiteur d'engager la responsabilité de l'huissier ou de l'agent d'exécution négligent³¹⁰.

Le récolement quant à lui consiste simplement au décompte des biens saisis et à leur vérification pour déterminer si aucun d'eux n'a été détourné ou détruit. L'art. 124 prescrit ainsi à l'agent chargé de la vente de certifier la consistance et la nature des biens saisis avant la vente et dresser un procès verbal sur lequel sont marqués les objets manquants ou dégradés³¹¹. Le banquier qui ordonne la vente aux enchères sans procéder à une telle vérification assume tout simplement la responsabilité des biens disparus³¹². Le recollement doit être fait avant l'ouverture de la vente. Dès lors que le banquier procède à cette vérification, peut s'ouvrir la vente proprement dite.

b- Les modalités de la vente forcée

La vente est effectuée aux enchères publiques par l'huissier de justice en sa qualité de commissaire-priseur. L'adjudication est faite au plus offrant après trois criées et le prix est payé comptant, faute de quoi le bien est vendu à la folle enchère³¹³ de l'adjudicataire³¹⁴. La vente doit être arrêtée dès lors que le prix des biens vendus assure le paiement du montant des

309 Art. 120 AU PSRVE.

310 Il s'agira en quelque sorte d'engager la responsabilité du banquier étant donné que l'huissier agit au nom et pour le compte du banquier qui est son mandant. Il reviendra au banquier d'apporter la preuve que l'huissier n'a pas agi dans le cadre de ses fonctions. Ce sera dans tous les cas une responsabilité délictuelle.

311 Art. 124 AU PSRVE.

³¹²Il ne peut en aucun cas, après avoir engagé la vente publique, signaler au débiteur ou au juge de l'exécution, l'absence de certains biens.

³¹³La folle enchère signifie que si en remettant le bien aux enchères, aucun enchérisseur ne propose un prix au moins égal à celui proposé par l'éventuel adjudicataire, il est condamné à payer d'avance l'éventuelle différence. 314 Art. 125 AU PSRVE.

causes de la saisie et des oppositions, en principal, intérêts et frais³¹⁵. Il est nécessaire que le prix soit suffisant pour désintéresser le banquier dans sa créance et tous ses accessoires. Dans ce cas, les biens non vendus sont restitués au débiteur.

La facilité par laquelle le législateur OHADA a organisé la réalisation des biens mobiliers corporels et incorporels milite largement en faveur d'un banquier qui n'a pour unique souci que de rentrer dans ses fonds. Cependant, il n'en est pas de même de la réalisation des immeubles qui semble plus complexe.

§ 2 - Les complications relatives à la réalisation des immeubles garantis

Les banquiers, dans le cadre de l'octroi du crédit à ceux qui en font la demande, ont une grande préférence pour les hypothèques immobilières, garantie qui, d'après eux, assure efficacement le remboursement. Ils mettent en oeuvre la saisie immobilière³¹⁶.

La saisie immobilière est une des plus riches en formalités. Ce qui fait dire que l'exercice est un parcours difficile³¹⁷. La raison d'être en est certainement que la vente d'un immeuble est un acte grave pour le patrimoine d'un individu. Pourtant le débiteur est tenu de toutes ses dettes sur tous ses biens meubles et immeubles. Il appartient donc au banquier de faire vendre l'immeuble garanti pour se faire payer sur son prix.

Quelles que soient la longueur et la lenteur de la procédure pour parvenir à l'objectif qui est celui du remboursement de la dette contractée, le banquier ne peut passer outre les mesures d'ordre public prescrites par l'acte uniforme sur les saisies immobilières³¹⁸. Ces mesures se traduisent d'après A. M. ASSI ESSO par « l'interdiction des conventions qui ont pour objet d'affranchir le créancier du respect des formes prescrites ou d'imposer au débiteur de renoncer à la protection qui lui est due »³¹⁹. A ce sujet l'art. 246 de l'acte uniforme prévoit que le créancier ne peut faire vendre les immeubles appartenant à son débiteur qu'en

315 Art. 126.

316 La saisie immobilière est la voie de droit par laquelle un créancier fait mettre en vente les immeubles appartenant à son débiteur afin de se payer sur le prix. Voir F. ANOUKAHA et A. D. TJOUEN, op. cit., p. 44, n° 103.

317 A. M. ASSI ESSO et N. DIOUF, op. cit., p. 192, n° 431.

318 Art. 246 AU PSRVE : Le créancier ne peut faire vendre les immeubles appartenant à son débiteur qu'en respectant les formalités prescrites par les dispositions qui suivent. Toute convention contraire est nulle.

319 A. M. ASSI ESSO et N. DIOUF, op. cit., p. 191, n° 428.

respectant les formalités prescrites. Cet article précise en outre que toute convention contraire est réputée non écrite.

Ainsi, l'acte uniforme condamne la clause de voie parée qui est un acte par lequel le débiteur consent à l'avance, au créancier, le droit de vendre l'immeuble à son profit en le dispensant de respecter la procédure légale de vente aux enchères publiques à la barre du tribunal. Pour cela, la procédure est essentiellement judiciaire (A) et la vente à proprement parler compliquée (B).

A - Une procédure judiciaire formaliste et longue

Le banquier qui ne dispose pas d'un titre exécutoire ne peut envisager aucune saisie immobilière. Toutefois, la poursuite peut être engagée en vertu d'un titre exécutoire par provision, ou pour une créance en espèce non liquidée ; mais l'adjudication ne peut être effectuée que sur un titre définitivement exécutoire et après liquidation³²⁰. De la sorte, l'existence d'un titre exécutoire suppose l'existence de la créance. Quant à la liquidité, pour que l'adjudication ait lieu, la créance doit être liquidée. Cette disposition évite alors la braderie des immeubles du débiteur au cas où il y aurait multitude de saisies alors que la créance s'avère dérisoire quant à son montant.

Dans le but de protéger les intérêts en jeu, nous allons analyser les formalités liées à la saisie de l'immeuble et celles liées à la préparation de la vente.

1 - Les formalités liées à la saisie de l'immeuble

La saisie immobilière consiste à mettre l'immeuble en question sous main de justice en vue de la préparation de la vente. Au cas où l'immeuble en question n'est pas immatriculé, le banquier est tenu de requérir cette immatriculation à la conservation foncière après avoir reçu une autorisation de justice³²¹. Cette décision n'est susceptible d'aucun recours³²².

320 Art. 247 AU PSRVE.

321 Art. 253 al. 1^er AU PSRVE.

322 Ibid. Mais, dans certains cas, les décisions judiciaires rendues sur saisie immobilière peuvent être frappées d`appel ; art. 336 AU PSRVE. Voir également, arrêt CCJA n° 013/2002 du 18 avril 2002, Banque Internationale du Commerce et de l`Industrie de Côte d`Ivoire (BICICI) contre DOUM M`BANDY, Boucherie moderne de Côte d`Ivoire dite Boucherie DOUM M`BANDY.

Le commandement signifié au débiteur ou le cas échéant au tiers saisi doit pour être efficace contenir obligatoirement la reproduction ou la copie et le montant de la dette³²³, ainsi que les noms, prénoms, adresses du créancier et du débiteur et s'il s'agit d'une personne morale, ses forme, dénomination et siège social ; la copie du pouvoir spécial de saisir donné à l'huissier ou à l'agent d'exécution par le banquier ; l'avertissement que faute de payer dans un délai dans les vingt jours, le commandement pourra être transcrit à la conservation foncière et vaudra saisie ; l'indication de la juridiction où l'expropriation sera poursuivie ; le numéro du titre foncier et l'indication de la situation précise des immeubles faisant l'objet de la poursuite.

Le commandement tel que servi au débiteur doit être publié. La publication consiste en la mise d'une copie du commandement à la disposition du conservateur foncier après qu'il ait visé l'original présenté par l'huissier de justice.

Dans le souci de protection des tiers³²⁴, le commandement leur est signifié avec sommation soit de payer l'intégralité de la dette en principal et intérêts, soit de délaisser l'immeuble hypothéqué, soit enfin de subir l'expropriation³²⁵. Le banquier dispose alors ici d'une possibilité de se faire payer sans recourir à la vente forcée de l'immeuble, à condition que le tiers paie les frais nécessaires et suffisants à l'apurement de la dette. Toutefois, le tiers qui a payé est subrogé dans les droits du banquier.

En cas de non paiement, le commandement vaut saisie à compter de son inscription. L'immeuble et ses revenus se trouvent par ce même fait immobilisés et indisponibles³²⁶. Dès lors commencent les formalités relatives à la vente.

2 - Les formalités relatives à la préparation de la vente

il est surtout question de la rédaction et du dépôt du cahier de charges et de la publicité de la vente.

323 C A DOUALA, n° 306/RG/2003-2004 du 22 mars 2004, sus cité : le procès verbal de saisie ne contient pas les dispositions relatives aux sommes réclamées en principal, intérêts comme l'exige le texte ; il ordonne de ce fait la mainlevée de la saisie.

324 Il s'agit des éventuels acquéreurs et détenteurs de l'immeuble.

325 Art. 255 AU PSRVE.

326 Art. 262 et suivants AUPSRVE.

Les garanties de crédit bancaires au Cameroun

Mémoire de DEA Droit des affaires, Université de DOUALA, FSJP, 2003 - 2004, Présenté par Bertin
YMELE KEMBOU, Sous la Direction du Dr Jean GATSI et la Supervision de Prof. MODI KOKO

a- La rédaction et le dépôt du cahier de charges

L'avocat³²⁷ du banquier - créancier saisissant - est tenu de rédiger et de signer un cahier de charges, qui précise les conditions et les modalités de la vente de l'immeuble saisi qui doit être déposé au greffe du tribunal au maximum dans un délai de cinquante jours à compter du jour de la publication du commandement.

Aux termes de l'art. 267 de l'AU, le cahier de charges doit à peine de nullité contenir l'intitulé de l'acte, l'énonciation du titre exécutoire en vertu duquel les poursuites sont exercées, l'indication de la juridiction ou du notaire convenu entre le poursuivant et le saisi, l'indication du lieu où se tiendra l'audience éventuelle ; les nom, prénom, profession, nationalité, date de naissance et domicile du créancier poursuivant ; les noms et adresse de l'avocat poursuivant ; la désignation de l'immeuble ; les conditions de la vente ; le lotissement s'il y a lieu ; la mise à prix fixée par le poursuivant qui ne peut être inférieure au quart de la valeur vénale de l'immeuble.

Dans les huit jours au plus tard après le dépôt du cahier, le banquier fait sommation au saisi et aux autres créanciers inscrits de prendre communication, au greffe, du cahier et d'y faire inscrire leurs dires et conclusions³²⁸ qui seront jugés à l'audience éventuelle, dans le strict respect des droits de la défense.

b- Les formalités liées à la publicité de la vente

La publicité consiste à attirer les personnes intéressées par l'adjudication et à permettre au banquier d'obtenir le plus haut prix. Ceci dans mesure où les conditions prévues pour l'adjudication au cahier de charge seraient connues de toutes. Elle est réalisée trente jours au plus tôt et quinze jours au plus tard avant l'adjudication par l'insertion d'un extrait du cahier de charges, sous la signature de l'avocat poursuivant, dans un journal d'annonces légales et par apposition des placards à la porte du domicile du saisi, de la juridiction compétente ou du

327 Le législateur a imposé dans le cadre de la saisie immobilière la constitution d'avocat. Par exemple, l'art. 254-6 prévoit que, à peine de nullité, le commandement doit contenir la constitution de l'avocat chez lequel le créancier poursuivant élit domicile.

328 Art. 269 et 270 AU PSRVE.

notaire convenu ainsi que dans les lieux officiels d'affichage de la commune de situation de l'immeuble³²⁹. L'expropriation de l'immeuble saisi ne peut intervenir qu'après accomplissement des formalités de publication en vue de la vente³³⁰.

Selon l'article 277 AUPSRVE, cet extrait doit à peine de nullité contenir les noms, prénoms, professions, domiciles ou demeures des parties et de leurs avocats, la désignation des immeubles saisis, telle que insérée dans le cahier de charges, la mise à prix, lieu et heure de la vente, de la juridiction compétente ou du notaire convenu devant qui elle aura lieu.

B - La vente aux enchères publiques

La vente aux enchères publiques est l'instant capital où se réalise la mise en oeuvre effective de la garantie immobilière. C'est l'aboutissement normal de la procédure de saisie. Elle concerne principalement la date et le lieu de la vente, l'adjudication et enfin la surenchère.

1 : Le lieu et la date de la vente

La vente aux enchères publiques doit avoir lieu à la barre du tribunal ou en l'étude du notaire convenu³³¹. Le tribunal en question est le tribunal de grande instance du lieu de situation de l'immeuble. En ce qui concerne le notaire, l'acte uniforme n'a malheureusement rien prévu sur la convention désignant notaire. Mais à notre sens, il est probable que ce soit le notaire à l'étude duquel la convention d'hypothèque a été établie³³² parce qu'il paraît mieux aviser dans le suivi des diverses conventions d'hypothèques, ou, à défaut, celui du lieu de situation de l'immeuble selon la convention expresse des parties. En ce qui concerne la date, l'art. 268 de l'acte uniforme précise qu'elle ne peut être fixée quarante cinq jours au moins et quatre vingt dix jours au plus tard à compter du dépôt de cahier de charges.

Il est clair ici, que l'acte uniforme a redouté une extrême accélération de la procédure et une
lenteur excessive, si l'on se réfère à l'ancienne législation Camerounaise en la matière qui

329 Art. 276 AU PSRVE.

330 TGI de DOUALA, 05 février 2004, BICEC contre BATOUANEN Jean Daniel, inédit.

331 Art. 282 al. 1^er AU PSRVE.

332 TGI de DOUALA, jugement du 05 février 2004, sus cité.

prévoyait que la vente pouvait « avoir lieu dans un délai maximum de quatre vingt dix jours à compter du dépôt de cahier de charges » à peine de nullité³³³. Le législateur antérieur ne redoutait donc pas la précipitation.

2 : L'adjudication

L'adjudication est l'instant où se déroule effectivement la vente de l'immeuble saisi. C'est le moment où le débiteur ou le tiers doit être définitivement exproprié.

L'adjudication se fait aux enchères publiques, qui sont des offres de prix successives, de plus en plus croissantes, et qui sont présentées au nom des personnes qui désirent acquérir l'immeuble. La personne qui fait l'offre la plus élevée est déclarée adjudicataire. L'adjudication n'est faite qu'après l'extinction des trois bougies allumées successivement. Elle est constatée par décision judiciaire ou procès verbal du notaire au profit soit de l'avocat, dernier enchérisseur, soit au profit du créancier poursuivant pour le montant de la mise à prix³³⁴, qui peut être le banquier.

Qui peut être enchérisseur ?

En principe, toute personne intéressée peut enchérir. Mais l'interdiction d'enchérir faite aux personnes insolvables est sans effet dans la mesure où l'on retrouve dans les cahiers de charges la clause de style « nul ne peut enchérir sans le versement préalable d'une caution égale au montant de la mise à prix sauf dispense de l'avocat poursuivant »³³⁵.

L'adjudicataire devenu propriétaire de l'immeuble est tenu de tous les droits³³⁶ et de toutes les obligations contenues dans le cahier de charges et spécialement celui du paiement du prix. En effet, s'il est le seul créancier inscrit ou privilégié, il n'est tenu que du paiement des frais et de l'excédant de sa créance. Le banquier qui verra l'immeuble adjugé à son profit ne paiera que la partie supérieure à sa créance. Dans le cas où il y a plusieurs créanciers, il est tenu de

333 Art. 404 C. Proc. Civ.

334 TGI de DOUALA, n° 772 du 04 septembre 2003, SGBC contre MAVEM AFRIQUE (inédit), dans laquelle l'extinction des bougies sans enchérisseur a permis l'adjudication de l'immeuble au profit de la SGBC en tant que créancier poursuivant.

335 A. M. H. ASSI-ESSO et N. DIOUF, op. cit., note sous n° 512, p. 220.

336 CA DOUALA, n° 288/RG/2001-2002, BICEC contre EWONDE NOAH Léonard, constatant l'adjudication de la vente sur saisie-immobilière et autorise l'exécution sur minute avant enregistrement et toutes voies de recours, confirmant du même coup l'Ordonnance n° 821 du 02 juin 2002 rendu par le TPI de DOUALA, inédit..

reverser tout le prix convenu entre les mains de justice ou du notaire à l'étude duquel la vente a eu lieu en vue du partage.

L'adjudication de l'immeuble au profit du banquier pourrait s'analyser comme une sorte de compensation entre la créance du banquier et la dette correspondant au prix de vente de l'immeuble qu'il doit payer.

L'adjudicataire dispose d'un délai de vingt jours pour présenter la quittance et les pièces justificatives indiquant qu'il s'est acquitté de toutes les exigences du cahier de charges. A défaut et passé ce délai, la folle enchère pourra être poursuivie³³⁷.

Toutefois le transfert de propriété ne s'effectue pas automatiquement, car il peut y avoir surenchère.

3 - La surenchère

C'est une possibilité donnée par la loi à ceux qui estiment que l'adjudication n'a pas donné un résultat suffisant, de provoquer une nouvelle adjudication en vue d'obtenir un plus haut prix³³⁸. Toute personne intéressée peut provoquer la surenchère. Elle doit intervenir dans un délai de dix jours à compter de la date de l'adjudication. Le non respect de ce délai est sanctionné par la forclusion. La surenchère doit être du dixième du prix principal de la vente³³⁹. Les accessoires et les frais ne sont pas pris en compte. La déclaration de surenchère est mentionnée sans délai dans le cahier de charges. Lorsqu'elle n'est pas contestée, elle débouche sur une nouvelle adjudication. Le souci étant de tirer de la vente un plus grand prix. Au cas où aucune nouvelle enchère n'atteint le prix de la première majorée du dixième, le surenchérisseur est déclaré adjudicataire.

Il ressort de ces développements que l'acte uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement des créances et des voies d'exécution, a opéré une avancée marquante dans la sécurité du banquier dispensateur de crédit notamment en matière de mécanismes de recouvrement des créances. Il est encore très tôt pour faire un bilan de l'apport général de ces instruments sécurisant le banquier et par delà tout créancier qu'il soit chirographaire ou privilégié. Le débiteur compte tenu de ses difficultés est aussi suffisamment protégé.

337 Art. 290 al. 5 AU PSRVE.

338 F. ANOUKAHA et A. D. TJOUEN, op. cit., p. 59, n° 140.

339 Art. 287.

Une chose est sûre, c'est que, les différents Etats-membres vont avoir des interprétations différentes de ces textes comme le témoignent déjà de nombreux avis émis par la CCJA sur les divergences d'interprétation des actes uniformes. La force donc de ces instruments ne viendra que de l'intervention que fera la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage en vertu des pouvoirs qu'elle exerce sur l'orientation des décisions des juridictions des Etats-membres. La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage a déjà, à ce jours rendu de nombreux arrêts concernant l'application de divers actes uniformes. Mais il apparaît qu'il est encore très tôt pour faire un bilan relatif à l'apport des divers actes uniformes dans l'environnement juridique et la pratique des affaires en Afrique.

CHAPITRE II :
LA RELATIVE SECURITE DU BANQUIER
DANS LA DISTRIBUTION DU PRIX

La mise en oeuvre des garanties et des moyens de paiement n'aurait aucune efficacité et aucun intérêt, si elle ne permettait au banquier de rentrer en possession de ses fonds. L'engagement de la procédure n'est pas en soi un gage de paiement. C'est la raison pour laquelle certains créanciers hésitent à engager les procédures d'exécution.

Une fois les biens du débiteur réalisés³⁴⁰, se pose le problème relatif à la distribution du prix. Cette distribution se fait indépendamment de la qualité de créancier ayant engagé l'action. Le banquier qui n'aurait pas de privilège sur un bien ne provoquera la vente que s'il est sûr qu'aucun autre créancier n'a de droit sur ce même bien. En cas de privilège lui donnant le bénéfice de l'action, il provoquera la vente, car il sera payé par priorité. De cette analyse, il ressort que le banquier selon le cas possède une position relativement confortée (section 1) et d'une position mitigée face à un débiteur in bonis (section 2).

Section 1 - Position relativement confortée du banquier dans la
distribution du prix

³⁴⁰Comme nous l'avons détaillé dans le chapitre précédent, la réalisation dépend selon qu'il s'agit d'un bien meuble corporel ou incorporel ou bien d'un immeuble.

Le banquier peut se retrouver dans une position relativement favorable par rapport aux autres créanciers. Pour cela, il faut et il suffit qu'il détienne des droits³⁴¹ sur certains biens du débiteur. Ces derniers peuvent être mobiliers ou immobiliers. Au cas où il a apporté son concours à son débiteur pour l'acquisition d'un immeuble, il pourra mettre en oeuvre les privilèges immobiliers (§ 1). Aussi, dans le cadre du redressement d'une entreprise en difficultés, il peut apporter son appui financier. Cet appui financier lui accorde le privilège résultant du crédit à une entreprise en difficultés (§ 2).

§ 1 - La mise en oeuvre des privilèges immobiliers

Les privilèges immobiliers sont des sûretés réelles immobilières sans dépossession du débiteur, soumises à publicité et qui confèrent le droit de préférence et le droit de suite. Ce sont des formes d'hypothèques. Ce sont des hypothèques légales forcées³⁴², mais spéciales, dans la mesure où, contrairement aux autres hypothèques, elles ont une assiette spéciale. L'article 2013 du Code Civil institue deux privilèges qui peuvent intéresser le banquier. Il en est de même de l'article 134 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés. Il s'agit d'une part du privilège du vendeur d'immeuble (A) et le privilège du prêteur de deniers (B).

A- La mise en oeuvre du privilège du vendeur d'immeuble

Le privilège du vendeur d'immeuble doit être inscrit dans les deux mois de son existence³⁴³. Dès l'inscription réalisée, le privilège rétroagit au jour de l'acte authentique de vente et non au jour de l'acte authentique, où il est inscrit. Pour ce faire, il doit s'agir d'une vente d'immeuble. Le contrat de vente doit porter sur un bien ou un droit susceptible d'hypothèque. Il faut également un prix non payé. Peu importe que la vente soit au comptant ou à crédit. Le

³⁴¹Le droit dont dispose le banquier sur les biens du débiteur peut être soit un gage, un nantissement ou une hypothèque, pourvu qu'il soit susceptible de conférer un droit de préférence et un droit de suite.

342 Ces deux formes de privilèges sont traités dans l'acte uniforme portant organisation des sûretés dans le chapitre réservé aux hypothèques forcées : art. 134 et 135 AUS.

343 Selon la lettre de l'art. 122 de l'AUS, tout acte judiciaire ou conventionnel constitutif d'hypothèque doit être inscrit au livre foncier conformément aux règles de publicité foncière prévues à cet effet. En plus, l'article 2108 du C. Civ. dispose que le vendeur privilégié, ou le prêteur qui a fourni les deniers pour l'acquisition d'un immeuble conserve son privilège par une inscription qui doit être prise, à sa diligence, dans un délai de deux mois à compter de l'acte de vente ; le privilège prend rang à la date dudit acte.

prix existe dès lors qu'il est payé. La constitution de l'acte doit être faite sous la forme authentique. C'est cette date qui fait courir le délai d'inscription qui est de deux mois.

Le privilège du vendeur d'immeuble garantit le paiement du prix de vente de l'immeuble. Le banquier qui a avancé les fonds pour l'acquisition de l'immeuble est subrogé dans les droits du vendeur. C'est du moins ce qui ressort de l'article 134 alinéa 5 de l'acte uniforme relatif au droit des sûretés lorsqu'il prévoit que « celui qui fournit les deniers pour l'acquisition d'un immeuble vendu, ou partagé, peut obtenir une hypothèque conventionnelle ou forcée dans les mêmes conditions que le vendeur ».

L'inscription du privilège a pour effet de bloquer les fonds entre les mains du notaire. La créance porte uniquement sur le montant du prix payé par le banquier et ne touche pas les intérêts du prêt³⁴⁴.

Le privilège du vendeur d'immeuble confère au banquier le troisième rang dans l'ordre de distribution du prix après les créanciers de frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien ainsi que de la distribution elle-même du prix et les créanciers de salaires super privilégiés, ainsi qu'il ressort de l'article 148 de l'acte uniforme³⁴⁵.

344 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Droit bancaire, op. cit., p. 116.

³⁴⁵Les deniers provenant de la réalisation des immeubles sont distribués dons l'ordre suivant :

(...) 3°) aux créanciers titulaires d'une hypothèque conventionnelle ou forcée et aux créanciers séparatistes inscrits dans le délai légal, chacun selon le rang de son inscription au livre foncier.

Le privilège du prêteur de deniers est organisé dans les mêmes conditions que le privilège du vendeur d'immeuble. Il garantit le remboursement des fonds permettant non seulement l'acquisition mais également les intérêts. Le banquier n'a pas besoin, dans ce cas, de se subroger dans les droits du vendeur d'immeuble. Il suffit que l'acte de prêt mentionne sa destination, que l'acte de vente indique l'origine ou la provenance des fonds, et que ces deux contrats soient conclus en formes authentiques³⁴⁶.

Il prend place de ce fait au troisième rang dans l'ordre de distribution du prix après les créanciers de frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien ainsi que de la distribution elle-même du prix et les créanciers de salaires super privilégiés ainsi qu'il ressort de l'article 148 de l'acte uniforme³⁴⁷.

Dans l'ordre de distribution, ces classements sont similaires à ceux de droit commun. Ils concernent en principe la répartition des deniers provenant de la réalisation des immeubles d'un débiteur in bonis. Lorsque le débiteur fait l'objet d'une procédure collective d'apurement du passif, ce sont les articles 166 et 167 de l'AU PCAP qui s'appliquent.

§ 2 - Le privilège résultant du crédit à une entreprise en difficultés

Habituellement, l'entreprise en difficultés ne peut survivre que si, en dehors des mesures de restructuration solidement efficaces, elle peut se procurer de nouvelles sources de financement. Entre autres possibilités auxquelles elle peut recourir, elles sont le plus souvent tournées vers les banques. Cette mesure, avant d'accorder un privilège au banquier (B) pose au préalable d'épineux problèmes (A).

A- Les données du problème

Lorsqu'une entreprise en difficultés cesse ses paiements³⁴⁸, la réussite du redressement judiciaire est subordonnée dans la majeure partie des cas à l'existence d'un soutien bancaire.

346 Art. 134 al. 4 AUS.

347 Art. 148 - 3° AUS. Voir également, F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, op. cit.

348 Il y a cessation de paiements lorsqu'une entreprise est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. C'est le catalyseur de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire des entreprises (article 25 de l'acte uniforme portant procédures collectives d'apurement du passif).

Les dirigeants de ladite entreprise peuvent demander à la banque de lui octroyer un crédit ou de lui renouveler le prêt d'un montant suffisant pour traverser les moments difficiles. Le banquier se trouve dès lors dans une position délicate car, non seulement, il court le risque de ne pas être remboursé, mais également celui de voir sa responsabilité engagée en cas de refus ou d'acceptation du crédit.

Le banquier commet une faute en cas de rupture abusive de crédit. Certes, mais l'article 22 de l'acte de l'Ordonnance du 31 août 1985 relative à l'exercice de l'activité des établissements de crédit au Cameroun dispose que, sauf faute du bénéficiaire du crédit, le concours consenti à une entreprise ne peut être réduit ou interrompu qu'à l'expiration d'un délai de préavis. Toutefois la portée de cette obligation est atténuée par le fait que le préavis ne s'impose pas au banquier si la situation de l'entreprise est irrémédiablement compromise³⁴⁹. L'expression « irrémédiablement compromise » est très ambiguë³⁵⁰. Ce qui fait que l'on doit entendre par là non pas l'impossibilité définitive d'un redressement, mais, tout simplement la nécessité inéluctable d'un dépôt de bilan.

En outre, le banquier ne commet aucune faute si son concours est l'un des éléments d'un plan de redressement sérieux et cohérent³⁵¹. Son apport financier lui confère de ce fait un privilège important par rapport aux autres créanciers. Ainsi puisque sa créance est postérieure au jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, il n'est pas lié par la suspension des poursuites à laquelle sont soumis d'autres créanciers.

Toutefois, le privilège du banquier dans cette situation ne jouera que selon certaines conditions : le prêt doit avoir été consenti après le jugement d'ouverture ; il doit avoir été accordé dans la limite nécessaire à la poursuite de l'activité ; il doit avoir été autorisé par le juge commissaire. La décision du juge commissaire autorisant le prêt doit être notifiée au greffe de la juridiction compétente³⁵² c'est-à-dire au RCCM. Une fois ces formalités accomplies, le banquier peut faire jouer son privilège à son profit.

³⁴⁹Art. 22 al. 2 de la loi du 31 août 1985 précitée. Il peut en être ainsi du cas d'une entreprise qui n'a plus d'espoir de redressement et donc seule la liquidation peut être envisagée.

³⁵⁰Y. GUYON, Droit des affaires, t. II, Entreprises en difficultés, Redressement judiciaire, Faillite, p. 87, n° 1073.

³⁵¹Ibid., p. 88, n° 1075.

352 J. L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 422, n° 426.

Le banquier qui accepte d'octroyer le crédit à une entreprise en difficultés prend des risques énormes. Lorsque le redressement est déterminant, le banquier est privilégié : ce privilège résulte de l'article 117 de l'acte uniforme portant procédure collectives d'apurement du passif selon lequel toutes les dettes nées régulièrement, après la décision d'ouverture de la procédure, de la continuation de l'activité et de toute activité du débiteur ou du syndic, sont des créances contre la masse.

Pourtant, lorsque le redressement est sanctionné par un échec, la procédure débouche à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de l'entreprise. Il est nécessaire de tenir compte de la réalisation éventuelle de l'ensemble des biens du débiteur pour parvenir au paiement de tous les créanciers³⁵³. Et c'est l'occasion d'analyser la situation du banquier par rapport aux autres créanciers du débiteur. Il faut pour s'en convaincre de la position du banquier, analyser celle-ci selon qu'elle dérive de la réalisation des meubles ou des immeubles.

Pour les deniers provenant de la réalisation des immeubles, le banquier se retrouve en quatrième position après le paiement des créanciers de frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même du prix ; les créanciers de salaires super privilégiés ; et les créanciers hypothécaires et séparatistes inscrits dans le délai légal tel qu'il ressort de l'article 166 de l'acte uniforme relatif aux procédures collectives d'apurement du passif.

353 F. ANOUKAHA et autres, OHADA, Sûretés, UNIDA, 2000, p. 244, n° 595.

Pour les deniers provenant des meubles, le banquier est désintéressé en septième position après le paiement des créanciers de frais de justice ; des créanciers des frais engagés pour la conservation du bien au profit des créanciers dont les titres sont antérieurs en date ; des créanciers de salaires super privilégiés ; des créanciers garantis par un gage selon la date de constitution du gage ; des créanciers garantis par un nantissement ou par un privilège soumis à publicité ; et des créanciers munis d'un privilège mobilier spécial, chacun selon le meuble supportant son privilège ainsi qu'il est prévu à l'article 167 de l'acte uniforme portant procédures collectives d'apurement du passif.

Compte tenu de ces positions et indépendamment de la question de savoir si la créance a été publiée au registre du commerce et du crédit mobilier³⁵⁴, nous pensons que la position du banquier n'est pas confortable relativement au prix des meubles. Son souci ayant été de sauver l'entreprise de la faillite, il aurait été préférable de lui accorder le quatrième rang, juste après les créanciers de salaires. Cette position met le banquier dans l'incertitude de remboursement. Ainsi, cette incertitude est de nature à le dissuader de consentir les crédits demandés.

Autre chose est à noter, l'acte uniforme n'a pas prévu le sort du banquier relatif à une réalisation partielle d'actif³⁵⁵ de l'entreprise. Est-ce à dire qu'il n'a droit à aucun paiement en cas de réalisation partielle d'actif ? Ou bien doit-il plutôt être payé par priorité par rapport aux autres créanciers ? En droit Français, l'article 40 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement judiciaire des entreprises ne vise que la cession totale. Ce qui suppose qu'en cas de cession partielle, la totalité du prix revient à l'entreprise. Toutefois une quote-part de ce prix est affectée par le tribunal aux créanciers qui étaient titulaires de sûretés garant l'un des biens cédés³⁵⁶. Il est fort probable que le banquier soit, soit l'unique créancier bénéficiaire, soit l'un d'eux. Alors, il aura droit à une partie de ce prix.

354 La procédure de sauvetage d'une entreprise en difficultés étant homologuée par une décision judiciaire, il n'est plus besoin pour le banquier de recourir à une telle inscription. Néanmoins dans la pratique et par souci de sécurité, le banquier y recourt toujours.

355 L'article 133 de l'acte uniforme partant procédure collectives d'apurement du passif prévoit tout simplement les garanties de paiement du prix de la cession partielle d'actif du débiteur. L'acquéreur étant tenu soit de payer le prix convenu au comptant, soit de payer dans un délai ne dépassant pas deux ans et offrir à ce sujet un cautionnement bancaire. Seuls les créanciers munis d'une sûreté spéciale peuvent avoir droit à un paiement selon la procédure d'ordre des articles 166 et 167 du même acte uniforme.

356 J. L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 411, note sous n° 412.

Cette solution ne peut que convaincre. A notre avis, il convient d'adapter cette solution française à notre contexte juridique car, l'entreprise a besoin de ces fonds pour accroître ses chances de reprise normale de ses activités.

La situation d'un débiteur en difficultés étant analysée, que dire de celle d'un débiteur in bonis disposant des fonds prêtés par le banquier?

Section 2 - Position mitigée du banquier dans la distribution du
prix face à un débiteur in bonis

Le débiteur in bonis est celui dont le déroulement de ses activités ne souffre d'aucune difficulté. Il peut tout simplement être récalcitrant, ne pas vouloir répondre à ses obligations, refuser de payer ses dettes. Ainsi, la réalisation de ses biens ayant donné un prix, le problème de sa distribution se pose. Le banquier, qui n'attend que le paiement de sa créance, peut demander à la « juridiction compétente »³⁵⁷ de statuer sur la distribution du prix.

En pratique, il n'y a aucun problème lorsque le banquier est seul créancier. Alors, il se fait payer par priorité sur le prix de vente et reverse le reste entre les mains de son débiteur. L'article 324 de l'acte uniforme sur les voies d'exécution dispose qu'il doit être payé dans les quinze jours à compter du versement du prix de vente. Passé ce délai, les sommes qui lui sont dues restent dues, mais seront payés au taux légal.

Lorsqu'il y a plusieurs créanciers en présence, la position du banquier est un peu mitigée. Une
fois le problème posé (§ 1), nous verrons qu'il est défavorisé dans la distribution du prix (§ 2).

§ 1 - La position du problème

L'acte uniforme a réglementé une procédure de distribution du prix de vente des biens du
débiteur saisi, que ces biens soient des meubles ou des immeubles. La difficulté de
compréhension réside dans le fait que le législateur a fait une place de choix à la répartition

357 L'acte uniforme dans ses dispositions prévoit chaque fois la saisine de la juridiction compétente sans indiquer qu'elle est cette juridiction. Dans notre contexte juridique la compétence du tribunal dépend non seulement de la matière du litige, mais aussi du montant en jeu.

consensuelle³⁵⁸. Au cas où les créanciers ne sont pas unanimes sur les modalités de distribution, la répartition s'effectue par le juge³⁵⁹. Ce mode de répartition s'impose dès lors que les créanciers ne se sont pas entendus au terme d'un délai d'un mois depuis le versement du prix total de la vente³⁶⁰.

Le banquier qui aura dans la majeure partie des cas, diligenté la procédure de réalisation des biens, compte tenu des tracasseries imposées par la procédure de saisie immobilière, peut se voir opposer même par un créancier chirographaire, le refus du mode de distribution consensuelle proposé par lui.

Aussi, l'acte uniforme prévoit que le créancier le plus diligent peut saisir le juge pour qu'il soit statué sur la distribution du prix³⁶¹. Il nous paraît que cette précision est suffisamment floue pour permettre de saisir n'importe quelle juridiction. En pratique cette mesure peut paraître défavorable au banquier qui, saisissant une juridiction qu'il croit compétente, se voit débouter avec comme conséquence, économiquement à supporter les frais de cette procédure, et en plus, avec une invitation à « aller mieux se pourvoir ».

A notre avis, dans le contexte Camerounais, la juridiction compétente de l'acte uniforme compétente pour la distribution du prix peut être, en matière de distribution des deniers provenant de la réalisation des meubles, le tribunal de première instance lorsque le montant ne dépasse pas cinq millions de francs³⁶² et le tribunal de grande instance lorsque le montant est supérieur à cinq millions de francs³⁶³. Et il peut s'agir aussi du tribunal de grande instance lorsque le prix à partager provient de la réalisation des immeubles, peu importe le montant en jeu.

Il peut arriver que dans le cadre de la procédure, le banquier ne dispose d'aucun bien affecté à sa créance, ni ne dispose d'aucune hypothèque, ni d'un gage ou d'un privilège lui accordant une priorité dans le prix de vente. Dans ce cas, il se trouve dans la peau d'un créancier chirographaire³⁶⁴. Dans cette hypothèse, à défaut d'une entente avec les autres créanciers qui

358 Article 325 de l'acte uniforme sur les voies d'exécution : « s'il y a plusieurs créanciers en matière mobilière te immobilière, plusieurs créanciers inscrits ou privilégiés, ceux-ci peuvent s'entendre sur une répartition consensuelle du prix de la vente ».

359 Article 326 de l'acte uniforme sur les voies d'exécution.

360 Ibid.

361 Ibid.

362 Art. 13-c de l'ordo. 72/4 du 26 août 1972 et ses modifications subséquentes.

363 Art. 16-b du même texte.

364 Le lexique des termes juridiques le définit comme un créancier de sommes d'argent ne bénéficiant d'aucune
garantie particulière pour le recouvrement de sa créance. Il est, selon un auteur, comme « un misérable fantassin

lui accordent une partie du prix avec la répartition consensuelle, ce dernier ne pourra être payé qu'après que tous les autres soient désintéressés, c'est à dire au dernier rang autant en matière mobilière qu'immobilière.

La répartition consensuelle est le principe posé par l'acte uniforme. Elle est facultative car les créanciers « peuvent » s'entendre à ce sujet³⁶⁵. C'est une convention sous seing privé, rédigée par les créanciers eux-mêmes ou sous la forme authentique. Le succès de cette procédure de répartition se situe au stade du règlement de tous les créanciers ayant pris part à la convention. Faute du succès de cette procédure le créancier le plus diligent saisit le juge qui se charge de la répartition. Le banquier dans ce mode paraît défavorisé. Dans l'office du juge, il peut se référer à l'ordre établi dans l'acte uniforme relatif aux sûretés.

§ 2 - Position relativement défavorisée du banquier dans la répartition du prix

Une fois la réalisation des biens du débiteur achevée, s'ouvre la distribution. Selon l'article 147 de l'acte uniforme relatif aux sûretés, la procédure de distribution du prix est fixée par les règles sur les voies d'exécution sous réserve des dispositions qui suivent concernant l'ordre de distribution³⁶⁶. La distribution y relative et la position du banquier dépendent selon que les deniers à distribuer proviennent de la réalisation des meubles ou des immeubles.

A - Position du banquier dans la distribution du prix des meubles

Dans l'ordre de distribution du prix de réalisation des meubles, le banquier titulaire d'un gage doit être payé en quatrième position. Il sera de ce fait payé après que soient désintéressés les créanciers de frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même du prix ; les créanciers de frais engagés pour la conservation du bien au profit des créanciers dont le titre est antérieur en date ; et les créanciers de salaires super privilégiés.

par rapport aux blindés constitués des créanciers munis de sûretés dans le combat des dividendes » (cité par F. M. SAWAGOGO, in acte uniforme relatif aux PCAP commenté, p. 928, Traité et actes uniformes commentés et annotés).

365 Article 325 de l'acte sur les voies d'exécution sus cité.

366 Ce texte fait allusion aux articles 148 pour les immeubles et 149 pour les meubles.

Du point de vue légal, cet ordre de distribution apparaît logique si l'on s'en tient au rôle joué par ces créanciers dans la procédure judiciaire engagée et la conservation du bien. Mais ce mode de distribution ne paraît pas avantager le banquier, dans la mesure où l'alinéa 2 de l'article 149 de l'acte uniforme relatif aux sûretés prévoit que, si les deniers sont insuffisants pour désintéresser les créanciers 1, 2 et 3, ceux-ci concourent à la distribution dans la proportion de leurs créances totales, au marc le franc. Ce qui signifie tout simplement que ces créanciers sont payés en totalité et par priorité avant le banquier. Ou bien, si les fonds recueillis sont dérisoires, ils seront désintéressés au prorata.

Le banquier qui aurait donc supporté les tracasseries procédurières, aurait mené les actions jusqu'à leur terme pour réaliser de force les biens, peut se retrouver en fin de compte insatisfait, parce que les deniers sont insuffisants pour pouvoir le payer. Pire encore, il peut arriver que les biens dont il s'agit ont été acquis avec les fonds prêtés par le banquier au débiteur. Une clause de réserve de propriété³⁶⁷ n'ayant pas été prise, le banquier se retrouve dans la situation d'un créancier chirographaire.

A notre avis, le juge, dans la procédure de distribution à défaut d'entente entre les créanciers au sujet de la répartition consensuelle, pourrait³⁶⁸ se baser sur l'origine des fonds ayant permis l'acquisition des biens si la convention prévoit la destination des fonds prêtés, ou bien des difficultés rencontrées par le banquier dans le cadre de l'exécution forcée sur les biens de son débiteur. Il devra notamment se référer aux pièces produites dans le dossier, aux dires et conclusions de ce dernier.

Dans cette mesure, la faveur devrait être accordée au banquier au cas par cas. Mais qu'en est- il de la procédure de distribution du prix des immeubles ?

B - Position confortée du banquier dans la distribution du prix des immeubles

Pour la distribution des deniers provenant de la réalisation des immeubles, le banquier
disposant d'une hypothèque conventionnelle ou forcée³⁶⁹ vient au troisième rang de

³⁶⁷C'est la clause par laquelle un vendeur pour garantir sa créance se réserve la propriété de la chose vendue jusqu'au complet paiement du prix. Le banquier qui a fourni les fonds au débiteur pour l'acquisition de ces biens est subrogé dans les droits du vendeur.

368 Tout dépendra de l'intime conviction du juge.

369 Cf. chapitre 1 de la première partie.

distribution, après les créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien et de la distribution elle-même du prix ; et les créanciers de salaires super privilégiés, ainsi qu'il est prévu dans l'article 148 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés.

Contrairement à la position accordée au banquier en matière mobilière, le législateur OHADA semble avoir pensé à récompenser les efforts menés par le banquier pour parvenir à la réalisation compte tenu de la longue et lente procédure de saisie immobilière. Seulement, en présence de plusieurs créanciers hypothécaires chacun sera servi selon son rang d'inscription déterminé par la date d'enregistrement de son hypothèque. Que l'hypothèque soit conventionnelle ou forcée, seule la date d'inscription au livre foncier détermine le rang auquel il sera payé³⁷⁰ lors de la distribution du prix.

Il ne peut donc y avoir de concours entre les créanciers hypothécaires sur le prix à distribuer. Soit le prix est suffisant pour désintéresser chacun d'eux, soit il ne l'est pas. Dans ce cas, ne seront payés que ceux des créanciers qui viennent en rang utile.

Cette mesure paraît profitable au banquier et avantageuse en même temps, car, en engageant la procédure il devra jauger quel intérêt il a à faire valoir pour engager la procédure. Il aura donc à faire diligence nécessaire pour la défense de ses intérêts.

Fort de cette position favorable accordée au banquier par le législateur, il se trouve qu'il y a une forme de sécurité nécessaire pour recouvrer sa créance par le banquier. Quelles que soient les difficultés rencontrées dans le cadre de la mise en oeuvre de cette procédure de réalisation, le banquier a presque toujours la certitude d'être payé. C'est certainement la raison pour laquelle l'hypothèque immobilière est une garantie très prisée par les banquiers.

Il ressort de cette analyse que le législateur OHADA a opéré une fois de plus une avancée
marquante en terme de distribution du prix³⁷¹ de réalisation des biens. Le point le plus
marquant est qu'il fait de la répartition consensuelle le préalable, le mode imposé pour toute

370 Art. 131 AUS. Voir également F. ANOUKAHA et autres, op. cit., p. 246, n° 600.

371 L'ancienne législation qui prévoyait une distribution par contribution et une procédure d'ordre se déroulait exclusivement devant le président du tribunal ou le juge de paix à compétence étendue c'est à dire l'actuel tribunal de grande instance. Contrairement à la distribution par contribution qui portait soit sur le prix des meubles, soit sur le reliquat du prix d'un immeuble non hypothéqué, la procédure d'ordre portait uniquement sur le prix d'un immeuble hypothéqué ou grevé d'un privilège spécial immobilier à la suite d'une saisie immobilière.

distribution. Et c'est pourquoi c'est face à l'échec de cette procédure que les créanciers recourent à la procédure judiciaire.

Un autre point très important en ressort, c'est celui relatif aux délais. Les délais de distribution sont relativement courts. Cela aurait sans doute pour objet de « marquer la volonté du législateur de vite arriver au règlement des créanciers sans aucun doute épuisés par la longue et complexe procédure immobilière »³⁷².

Un problème subsiste toutefois, c'est celui relatif à la nature de la décision rendue par la juridiction constatant le partage. S'agit-il d'une ordonnance ou bien d'un jugement ? Alors que le délai pour faire appel en matière civile relatif à un jugement contradictoire est de trois mois au Cameroun, l'article 333 de l'acte uniforme fixe ce délai à quinze jours, délai habituellement requis pour l'appel en matière des ordonnances³⁷³, pour les procédures d'urgence. Au sortir de cette analyse, nous pouvons réaliser que, par souci de célérité dans la procédure, la décision du juge dans la distribution du prix est plus une ordonnance qu'un jugement, ceci par souci d'éviter les manoeuvres dilatoires des créanciers véreux.

372 F. ANOUKAHA et A. D. TJOUEN, Les procédures simplifiées de recouvrement et voies d'exécution en OHADA, PUA, Collection droit uniforme, pp. 65-66, n° 157.

373 Décisions rendues par les présidents des juridictions ou par des magistrats désignés par eux sur requêtes ou en référés.

CONCLUSION GENERALE

La garantie bancaire se présente comme un moyen permettant de faciliter l'accès aux ressources financières et de partager les risques. Pour utiles qu'elles soient, les garanties ne doivent être utilisées que comme l'accessoire du crédit, l'essentiel pour le banquier consiste à prendre conscience des risques qu'il assume et avant tout, à analyser les facultés de remboursement effectif par le client, du crédit par lui sollicité.

A travers l'organisation des sûretés opérée par l'acte uniforme y relatif, le crédit a de fortes chances d'être relancé³⁷⁴. Son organisation simplifiée et centralisée³⁷⁵ va sans aucun doute faciliter sa gestion. Cette mesure permet : la disponibilité des crédits dans les délais exigés par les activités économiques des clients, de manière permanente et certaine ; une nécessaire transparence dans l'utilisation des ressources pour établir la confiance entre les auteurs et une véritable répartition des risques.

Le demandeur de crédit doit donc pouvoir l'obtenir en exploitant cette diversité offerte par le législateur OHADA. En plus, la liste des sûretés n'a pas été close par le législateur qui a ouvert des brèches permettant à chaque Etat d'utiliser des garanties qui cadrent avec son environnement juridique et économique, à la condition que ces dernières soient intégrées dans une des catégories de l'acte uniforme relatif aux sûretés. Sans aucun doute, de nombreuses garanties restées en usage dans la pratique et qui n'ont pas été organisées par le législateur communautaire, ni supprimées, sont désormais soumises au régime de publicité organisée par l'acte uniforme.

³⁷⁴F. ANOUKAHA, op. cit., p. 75, n° 181.

375 Toutes les sûretés de l'acte uniforme doivent pour être opposables, être inscrites au RCCM.

La satisfaction dans les rapports économiques en présence repose sur les facultés de réalisation de ces biens consentis car, le banquier est assuré du remboursement, en mettant en jeu la garantie, puisqu'il y va de sa propre santé financière. Dans ce sens, l'acte uniforme sur les voies d'exécution est venu faciliter, voire alléger les tracasseries souvent rencontrées, antérieurement face aux débiteurs récalcitrants. A côté des mesures conservatoires pour se prémunir contre la délinquance d'un débiteur qui organise sa propre insolvabilité pour échapper au remboursement, la vente des biens mobiliers saisis est désormais obligatoirement précédée d'une vente amiable du débiteur de sorte que la vente aux enchères publiques n'intervient qu'après échec de cette première. En dehors de la saisie exécution qui demeure compliquée pour les immeubles, celle portant sur les meubles est rendue plus facile.

Au sujet de la distribution du prix, le mode prioritaire imposé par l'acte uniforme est la répartition consensuelle. La répartition judiciaire n'intervenant exceptionnellement, que suite à l'échec de la procédure consensuelle. C'est une marque selon laquelle le législateur OHADA veut éviter au maximum le recours à la justice ou la force dans les rapports d'obligation en présence.

Les parties en présence dans la convention trouvent chacune, en ce qui les concerne, une satisfaction qu'on qualifierait d'égale et à part entière. Mais une question demeure cependant en suspens : la garantie bancaire serait-elle à mesure de stimuler l'évolution de l'économie d'un pays comme le Cameroun ? La garantie bancaire est-elle un instrument de développement ?

Pour parvenir à élucider cette question, les garanties bancaires telles qu'utilisées doivent satisfaire à une double exigence : d'une part, la rapidité et la sécurité ; d'autre part, la simplification dans la création et l'efficacité dans l'exécution. Selon les bailleurs de fonds des institutions de financement, un système de garanties pour être efficace doit être géré de manière professionnelle³⁷⁶ ; la valeur réelle du fonds de garantie doit être maintenue dans le temps, ce qui permettrait au demandeur de crédit d'y recourir à chaque instant que ses activités économiques le requièrent, afin de ne pas heurter le refus du banquier qui risque de ralentir le bon déroulement de ses activités. Car, on est bien conscient dans les milieux d'affaires que le crédit sur une grande échelle est la condition d'une croissance qui maintient

376 Dominique LESAFFRE, Débat autour de la garantie bancaire, ADA, Texte espagnol adapté par Nicolas Pirote, n° 14, août 1998, in http://www.globenet.org/horizon-local.

les équilibres économiques³⁷⁷. Aussi la crédibilité d'une bonne garantie réside dans le fait que le crédit doit être facilement recouvré en cas de non remboursement. Ce système doit également être attractif pour les clients comme pour d'autres opérateurs, de sorte que les taux applicables soient favorables au niveau des marchés à financer.

Pour réussir ce pari, les hommes d'affaires étrangers doivent apprécier la fiabilité de ces divers instruments en usage et la sécurité que cet environnement juridique et économique est propre à procurer. Mais auparavant, les hommes d'affaires Africains et Camerounais en particulier, doivent eux-mêmes s'engager dans cet élan de valorisation de ces nouveaux instruments pour pouvoir donner une nouvelle image de la sécurité de l'investissement qui y est rattachée.

377 J. FAVIER, op. cit., p. 244.

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7 - RIVES-LANGE (J. L.) et CONTAMINE-RAYNAUD (M.) : Droit bancaire, Précis Dalloz, 6^ème éd., 1996, 804 pages.

8 - PELTIER (F.) : Introduction au droit du crédit, Banque, 1990, 187 pages.

9 - VASSEUR (M.) : Droit et économie bancaires, Les opérations des banques, Les cours de droit, 4^ème éd., 1987-1988, 484 pages.

TEXTES

I - CODES ET ACTES UNIFORMES

· CODES

- Code civil

- Code de commerce

- Code de procédure civile et commerciale - Code pénal

Les garanties de crédit bancaires au Cameroun

Mémoire de DEA Droit des affaires, Université de DOUALA, FSJP, 2003 - 2004, Présenté par Bertin
YMELE KEMBOU, Sous la Direction du Dr Jean GATSI et la Supervision de Prof. MODI KOKO

· ACTES UNIFORMES

- Acte uniforme relatif au droit commercial général

- Acte uniforme portant organisation des sûretés

- Acte uniforme partant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution

- Acte uniforme portant organisation des procédures d'apurement du passif

II - AUTRES TEXTES

- Ordonnance n° 72/4 du 26 août 1972 portant organisation judiciaire modifiée par les ordonnances n° 72/21du 19 octobre 1972, 73/9 du 25 avril1973, les lois n° 76/17 du 08 juillet 1976, 83/3 du 21 juillet 1983, 89/017 du 28 juillet 1989, 89/019 du 29 décembre 1989.

- Décision à caractère général n° 1/76 du 25 mars 1976 déterminant les garanties exigées des demandeurs de crédit pour l'habitat social, modifiée par la décision à caractère général n° 1/92 du 10 avril 1992.

- Décision à caractère général n° 6/76 du 30 août 1976 fixant les modalités d'octroi des petits crédits d'équipement et d'investissement, modifiée par la décision à caractère général n° 2/83 du 9 août 1983.

- Ordonnance n° 85/002 du 31 août 1985 relative à l'exercice de l'activité des établissements de crédit modifiée et complétée par la loi n° 8 8/06 du 15 juillet 1988, la loi n° 90/019 du 10 août 1990 et la loi n° 97/014 du 18 juillet 1997 portant loi des finances pour l'exercice 1997/1998.

- Décret n° 90/1469 du 09 novembre 1990 portant définition des établissements de crédit.

- Annexe à la convention COBAC du 17 janvier 1992 portant harmonisation de la réglementation bancaire dans les Etats de l'Afrique Centrale.

- Décret n° 2004/275 du 24 septembre 2004 portant code des marchés publics.

TABLE DES MATIERES

DEDICACE 1

REMERCIEMENTS 2

SOMMAIRE 3

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS 4

INTRODUCTION 5

PREMIERE PARTIE : L'AMELIORATION DE LA SITUATION DU DEMANDEUR DE CREDIT AVEC LA REFORME DE L'OHADA 12

CHAPITRE I : LA DIVERSIFICATION DES GARANTIES ISSUES DE LA REFORME DE L'OHADA 13

Section 1 - Le renforcement du régime de certaines garanties du système de l'OHADA 13

§ 1 - Le renforcement des sûretés personnelles 14

A - La confirmation du cautionnement 14

1 - Les types de cautionnement applicables au crédit 15

2 - Les caractères du cautionnement 17

3-Le régime juridique du cautionnement 19

B - La consécration de la lettre de garantie 21

1 - le régime de la lettre de garantie 21

2 - La mise en jeu de la lettre de garantie 23

§ 2 - Le réaménagement du régime des hypothèques 27

A- La typologie des hypothèques 27

1 - Les hypothèques issues de la réforme de l'OHADA 27

2 - Les dérivés des hypothèques issues de la pratique des affaires 29

B - Le régime applicable aux hypothèques 30

1 - Les modalités de validité d'une hypothèque 31

2 - Les effets d'une hypothèque 32

Section 2 - L'extension du panel des sûretés réelles mobilières 34

§ 1 - Le maintien du gage 34

A - Les modalités du gage 35

B - Le régime du gage 36

C - Les effets du gage 36

§ 2 - L'institution du droit de rétention 38

A- Le domaine du droit de rétention 38

B - La réalisation du droit de rétention 39

§ 3 - L'extension du régime des nantissements 40

A - Les nantissements des biens meubles corporels 40

1 - Le nantissement du matériel professionnel et des véhicules automobiles 41

2 - Le nantissement des stocks 42

B - Les nantissements des biens meubles incorporels 44

1 - Le nantissement des droits d'associés et des valeurs mobilières 44

2 - Le nantissement du fonds de commerce 46

CHAPITRE II : L'EFFORT D'ADAPTATION DE CERTAINES GARANTIES A LA SITUATION DU DEMANDEUR DE CREDIT 49

Section I - La pratique très prisée de certaines sûretés classiques 50

§ 1 - La pratique des assurances 51

A- La technique des assurances 51

B - La mise en oeuvre de l'assurance crédit 53

§ 2 - La domiciliation bancaire des salaires 54

§ 3 - L'escompte des effets de commerce 55

A - La convention d'escompte 56

B - Le dénouement de l'escompte 58

Section 2 - L'usage méticuleux de certaines garanties spécifiques 60

§ 1 - La garantie de l'équipement des entreprises : le crédit-bail 61

A - La formation de la garantie attachée au contrat de crédit-bail 61

B - La mise en jeu de la garantie attachée au contrat de crédit-bail 63

§ 2 - Les avances liées au financement des marchés 64

A - Les avances sur marchandises 64

B - Les avances sur marchés 66

§ 3 - La garantie de financement des opérations du commerce international 67

A - Le crédit documentaire 68

1 - La mise en place de la garantie de crédit documentaire 69

2 - La réalisation de la garantie de crédit documentaire 70

B - La lettre de crédit standby 71

1 - Les caractéristiques de la lettre de crédit stand-by 71

2 - Les fonctions de la lettre de crédit standby 72

DEUXIEME PARTIE : LA SECURISATION DU BANQUIER DISPENSATEUR DU CREDIT 73

CHAPITRE 1 : L'EFFICACITE DES ACTIONS OUVERTES AU BANQUIER POUR LE RECOUVREMENT DU CREDIT 74

Section 1 - L'amélioration des procédures de recouvrement 75

§ 1 - La simplification de la procédure d'injonction de payer 76

A - Les conditions limitatives de la procédure d'injonction de payer 76

1 - Les caractères de la créance 77

2 - La nature de la créance 77

B - La force de la décision portant injonction de payer 79

§ 2 - La libéralisation de la formule exécutoire 80

A - L'exigence d'un titre exécutoire 80

B - L'apposition de la formule exécutoire 81

Section 2 - La réalisation des garanties réelles constituées 83

§ 1 - La facilité de réalisation des sûretés réelles mobilières 83

A - L'apport des saisies conservatoires 83

1- Le blocage des biens au profit du banquier 84

2 - La conversion des saisies conservatoires 86

B - La vente forcée des biens saisis 88

1 - La vente amiable du débiteur 89

2 - La vente aux enchères publiques 90

§ 2 - Les complications relatives à la réalisation des immeubles garantis 92

A - Une procédure judiciaire formaliste et longue 93

1 - Les formalités liées à la saisie de l'immeuble 93

2 - Les formalités relatives à la préparation de la vente 94

B - La vente aux enchères publiques 96

1 - Le lieu et la date de la vente 96

2 - L'adjudication 97

3 - La surenchère 98

CHAPITRE II : LA RELATIVE SECURITE DU BANQUIER DANS LA DISTRIBUTION DU PRIX 99

Section 1 - Position relativement confortée du banquier dans la distribution du prix 100

§ 1 - La mise en oeuvre des privilèges immobiliers 101

A- La mise en oeuvre du privilège du vendeur d'immeuble 101

B - La mise en oeuvre du privilège du prêteur de deniers 103

§ 2 - Le privilège résultant du crédit à une entreprise en difficultés 103

A- Les données du problème 103

B - Le privilège du banquier 105

Section 2 - Position mitigée du banquier dans la distribution du prix face à un débiteur in bonis 107

§ 1 - La position du problème 107

§ 2 - Position relativement défavorisée du banquier dans la répartition du prix 109

A - Position du banquier dans la distribution du prix des meubles 109

B - Position confortée du banquier dans la distribution du prix des immeubles 110

CONCLUSION GENERALE 111

BIBLIOGRAPHIE 116

TABLE DES MATIERES 119

"Il ne faut pas de tout pour faire un monde. Il faut du bonheur et rien d'autre" Paul Eluard