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Les garanties de crédits bancaires au Cameroun

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par Bertin KEMBOU YMELE
Université de DOUALA - DEA 2005
  

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Les garanties de crédit bancaires au Cameroun
Mémoire de DEA Droit des affaires, Université de DOUALA, FSJP, 2003 - 2004, Présenté par Bertin
YMELE KEMBOU, Sous la Direction du Dr Jean GATSI et la Supervision de Prof. MODI KOKO

REMERCIEMENTS

Je voudrais par ces mots, remercier certaines personnes sans lesquelles je n'aurais peut être pas réalisé ces travaux. L'aboutissement est le résultat des efforts conjugués de tous. Vous m'avez prodigué des conseils, encouragé et soutenu pendant le long périple des années d'étude et notamment des difficultés de recherche. Mes remerciements s'adressent à :

- Mes parents KEMBOU David et Hélène qui m'ont donné la vie, m'ont encadré et dirigé

mes premiers pas à l'école;

- Au professeur MODI KOKO pour son encadrement;

- A la famille TAMOJIO qui n'a cessé de ménager effort et patience pour mes études ; - Aux familles NGUETSOP, TSAGUE, FEUDJIO et DOMTCHE pour leur soutien;

- A mes soeurs Anastasie et Deltrice ;

- A mon frère Serges ;

- A Etienne, Bosco, Boris, Eric, Virginie, Jeanne d'Arc, David, Jean et Judith;

- A Mr SIMBAFO, Directeur juridique et fiscal de la BICEC et Me MBELLA, Chef de la section civile et commerciale de la cour d'appel de DOUALA ;

- A toute la famille KEMBOU ;

- A messieurs Alphonse TCHOFFO, BILOA, Mesdames EDIMA et ABENA ;

- A mes amis Philippe, Fidèle, Ferdinand, Nadège, Berthe, Donastien, Aimé, Simon, Robert et tous les adhérents du « CERATH » ;

- Aux gérants des bibliothèques des écoles doctorales et de la BEAC de DOUALA ; - A tous les enseignants qui m'ont encadré depuis l'école primaire ;

- A tous mes camarades de la première promotion de DEA Droit de l'Université de Douala ;

- A tous ceux qui, de près ou de loin ont contribué à mon éducation.

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Mémoire de DEA Droit des affaires, Université de DOUALA, FSJP, 2003 - 2004, Présenté par Bertin
YMELE KEMBOU, Sous la Direction du Dr Jean GATSI et la Supervision de Prof. MODI KOKO

SOMMAIRE

INTRODUCTION 5

PREMIERE PARTIE : L'AMELIORATION DE LA SITUATION DU DEMANDEUR DE CREDIT AVEC LA REFORME DE L'OHADA 12

CHAPITRE I : LA DIVERSIFICATION DES GARANTIES ISSUES DE LA REFORME DE L'OHADA 13

Section 1 - Le renforcement du régime de certaines garanties du système de l'OHADA 13

§ 1 - Le renforcement des sûretés personnelles 14

§ 2 - Le réaménagement du régime des hypothèques 27

Section 2 - L'extension du panel des sûretés réelles mobilières 34

§ 1 - Le maintien du gage 34

§ 2 - L'institution du droit de rétention 38

§ 3 - L'extension du régime des nantissements 40

CHAPITRE II : L'EFFORT D'ADAPTATION DE CERTAINES GARANTIES A LA SITUATION DU DEMANDEUR DE CREDIT 49

Section I - La pratique très prisée de certaines sûretés classiques 50

§ 1 - La pratique des assurances 51

§ 2 - La domiciliation bancaire des salaires 54

§ 3 - L'escompte des effets de commerce 55

Section 2 - L'usage méticuleux de certaines garanties spécifiques 60

§ 1 - La garantie de l'équipement des entreprises : le crédit-bail 61

§ 2 - Les avances liées au financement des marchés 64

§ 3 - La garantie de financement des opérations du commerce international 67

DEUXIEME PARTIE : LA SECURISATION DU BANQUIER DISPENSATEUR DU CREDIT 73

CHAPITRE 1 : L'EFFICACITE DES ACTIONS OUVERTES AU BANQUIER POUR LE RECOUVREMENT DU CREDIT 74

Section 1 - L'amélioration des procédures de recouvrement 75

§ 1 - La simplification de la procédure d'injonction de payer 76

§ 2 - La libéralisation de la formule exécutoire 80

Section 2 - La réalisation des garanties réelles constituées 83

§ 1 - La facilité de réalisation des sûretés réelles mobilières 83

§ 2 - Les complications relatives à la réalisation des immeubles garantis 92

CHAPITRE II LA RELATIVE SECURITE DU BANQUIER DANS LA DISTRIBUTION DU PRIX 99

Section 1 - Position relativement confortée du banquier dans la distribution du prix 100

§ 1 - La mise en oeuvre des privilèges immobiliers 101

§ 2 - Le privilège résultant du crédit à une entreprise en difficultés 103

Section 2 - Position mitigée du banquier dans la distribution du prix face à un débiteur in bonis 107

§ 1 - La position du problème 107

§ 2 - Position relativement défavorisée du banquier dans la répartition du prix 109

CONCLUSION GENERALE 111

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YMELE KEMBOU, Sous la Direction du Dr Jean GATSI et la Supervision de Prof. MODI KOKO

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

ADA : Appui au développement autonome.

Al. : Alinéa.

Art. : Article.

AU : Acte uniforme.

AU DCG : Acte uniforme portant droit commercial général.

AU PCAP : Acte uniforme portant procédures collectives d'apurement du passif.

AU PSRVE : Acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et voies d'exécution.

AUS : Acte uniforme portant organisation des sûretés.

C A : Cour d'Appel.

CCI : Chambre du Commerce Internationale.

C. civ. : Code civil.

CMP : Code des marchés publics.

C. proc. Civ. : Code de procédure civile.

LCS : Lettre de crédit standby.

OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.

Op. cit. : Operatum citatum.

PTPI : Président du Tribunal de Première Instance.

PUA : Presses Universitaires d'Afrique.

RCCM : Registre du Commerce du Crédit Mobilier.

RPIS : Règles et Pratiques Internatonales relatives aux Standby.

RUU : Règles et Usances Uniformes.

TGI : Tribunal de Grande Instance.

TPI : Tribunal de Première instance.

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YMELE KEMBOU, Sous la Direction du Dr Jean GATSI et la Supervision de Prof. MODI KOKO

INTRODUCTION

L'évolution du monde des affaires et le développement économique ne peuvent s'effectuer aisément que si des opérateurs économiques ont la possibilité et la facilité d'avoir accès aux crédits. Ce crédit ne peut s'obtenir qu'auprès des institutions agréées que sont les établissements de crédit. Ces derniers comprennent les banques, les établissements financiers, les caisses d'épargne postale, les sociétés financières d'investissement et de participations1. Jusqu'à la conception extensive des établissements de crédit, la pratique du crédit relevait du seul domaine des banques.

Le métier de la banque est aussi vieux que la monnaie. Son existence est attestée aussi bien chez les Phéniciens que chez les Grecs dans l'Antiquité. C'est au XIXé siècle que son expansion est rendue favorable et de nombreuses banques se sont transformées en « banques d'affaires », ce qui a permis l'émergence de la société industrielle et l'essor du capitalisme2. Aujourd'hui plus qu'hier, le banquier est de plus en plus intégré dans la vie des affaires à tous les stades de la constitution des sociétés jusqu'au financement de son activité quotidienne, sans oublier les divers investissements. Il apparaît donc désormais comme l'interlocuteur incontesté du chef d'entreprise.

C'est dans la mesure du financement des opérations des entreprises que le banquier est amené à prendre des garanties pour sûreté de sa dette. L'idée de garantie a fait son chemin depuis le Moyen Age où, à l'heure de ses folles entreprises des débuts de la guerre de Cent Ans, Edouard III avait gagé avec sa couronne d'or et de pierres précieuses, les 45000 florins que lui prêtait l'archevêque de Trêves3. De nombreux objets précieux furent remis aux banquiers et aux autres dispensateurs de crédit en gage pour l'obtention du crédit.

1 Article 2 du décret n° 90 / 1469 du 09 novembre 1990 portant définition des établissements de crédit.

2 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Droit bancaire, Mémentos Dalloz, 3ème éd., 1991, p. 1.

3 J. FAVIER, De l'or et des épices, Naissance de l'homme d'affaires au Moyen Age, Fayard, 1997, p. 244 ; Edouard 1er , Comte de Bar avait , vers 1320, engagé aux Lombards sa vaisselle d'argent ; son petit fils fit de même et son gendre Enguerran de Coucy faillit perdre en une semblable opération les pièces précieuses que Robert de Bar ne se pressait pas de dégager et que les Lombards s'apprêtaient à vendre.

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Bien que fort contesté par l'église chrétienne pour qui le crédit ne doit être ni avec intérêt4 ni assorti de garantie, la garantie de crédit ne fléchît pas pour autant. Ainsi sa pratique s'est étendue et adaptée à la durée de crédit, où les bénéficiaires accordèrent des terres5, des maisons et d'autres objets pouvant permettre la couverture du crédit consenti. Aussi le développement du transport maritime a facilité l'éclosion des garanties de crédit et en particulier les assurances.

C'est surtout au début du 1 9ème siècle que le législateur a organisé le régime des garanties en adoptant des textes y relatifs à travers quelques dispositions du code civil6 et du code de procédure civile7, et en mettant sur pied de nouvelles garanties. La garantie permettant la couverture du crédit, le banquier est presque toujours assuré de recouvrer son crédit. Le bien concédé vaut presque toujours plus que le crédit. L'on ne saurait donc négliger les aléas qui peuvent survenir pour empêcher le remboursement normal du crédit. Qu'est-ce donc le crédit ? Quels aléas peuvent donc empêcher le remboursement du crédit ?

Le crédit suppose la mise d'une somme d'argent à la disposition d'un client8. Ce qui évoque à première vue la notion civiliste de prêt qu'il convient de faire dès lors le départ.

Le prêt est un contrat par lequel l'une des parties, le prêteur, met à la disposition de l'autre, l'emprunteur, une chose pour son usage, à charge de restitution9. En effet, c'est un contrat réel qui suppose la remise des fonds ou d'une chose à l'emprunteur. Il lui transfère la propriété de la chose ou des fonds avancés. L'emprunteur a la libre disposition des fonds à lui remis et est tenu tout juste de restituer l'équivalent à l'échéance. Le prêt peut être à titre gratuit10 ou onéreux11. Le prêt consenti par un banquier a une nature commerciale. Celui consenti à un non commerçant a une nature mixte. Les prêts bancaires sont nécessairement onéreux, compte tenu de son statut de société commerciale. Il serait donc difficile de concevoir un prêt gratuit provenant d'un banquier. D'où le rapprochement avec le crédit.

4 Evangile selon Saint Luc, VI, 35, Nouveau Testament.

5 J. FAVIER, op. cit., p. 258.

6 Art. 2021 et suivants du Code civil, relatifs au cautionnement, nantissement, les privilèges et les hypothèques.

7 Art. 295 et suivants du Code de Procédure Civile sur les diverses modalités d'exécution sur les biens du débiteur.

8Cette acception favorise d'entrée de jeu une confusion entre le crédit et le prêt, et surtout avec le prêt de consommation de droit civil.

9 R. GUILLIEN et I. VINCENT, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 12ème éd., 1999, p. 411.

10 On peut citer à titre d'exemple le prêt d'usage : article 1875 du C. civ.

11 C'est la cas de prêt de consommation prévu à l'article 1 892du C. civ.

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Tout naturellement, le crédit prend la forme d'un prêt, obligatoire pour le banquier qui l'a promis, mais aussi pour l'emprunteur de recevoir la somme demandée et de la mettre en oeuvre. Ainsi, accorder un crédit, c'est pour le banquier, accepter de mettre les fonds à la disposition du client, qui aura la charge de les rembourser selon les termes et à échéance convenus avec les intérêts qui y sont rattachés. Ce qui conduit le crédit à intégrer les notions de temps et de confiance. Lorsque le banquier est seul tenu par la convention de crédit, on parle généralement d'opération de crédit12, qui n'invoque pour le client qu'une faculté d'emprunt dont les conditions sont prédéfinies par le banquier.

L'opération de crédit est conçue comme tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend dans l'intérêt de celle-ci un engagement par signature tel un aval, un cautionnement ou une garantie. Sont assimilées en outre à des opérations de crédit le crédit-bail et de manière générale toute opération de location assortie d'une option d'achat13. La mise des fonds à la disposition de ce dernier est donc constitutive d'une ouverture de crédit.

Le crédit peut revêtir diverses formes. Il peut être consenti selon la durée et ou par rapport à la fonction économique qu'il remplit. A ce titre, il peut être à court terme permettant le financement de la trésorerie courante de l'entreprise ; à long terme pour le financement des investissements fondamentaux et de l'actif de roulement, etc. et à long terme pour les investissements durables et des immobilisations, le crédit-bail, etc. Aussi, d'autres financements spéciaux peuvent être effectués à travers les crédits accordés au financement des marchés, aux particuliers, à la consommation ou au commerce extérieur.

Dans la mesure de ces financements, des incertitudes peuvent apparaître, qui rendent difficile
le remboursement14 du crédit octroyé. C'est pourquoi la durée du crédit est déterminée de
telle sorte que le bien auquel le crédit a été affecté puisse permettre son remboursement. D'où

12 Les opérations de crédit figurent en bonne place parmi les opérations de banques qui comprennent en plus la réception des fonds du public et le gestion des moyens de paiement.

13Article 6 de l'annexe à la Convention COBAC du 17 janvier 1992 portant réglementation de la profession bancaire dans les Etats de l'Afrique Centrale.

14Il peut y avoir dépréciation des prix sur le marché, absence de vente des produits commercialisés, qui entraînent de graves pertes pour l'entreprise.

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l'idée selon laquelle un crédit sainement conçu doit se rembourser sur les ressources qu'il à permis d'obtenir15.

L'octroi du crédit assortit en général de nombreux paramètres : d'une part, la considération du crédit et sa finalité. Et, d'autre part, des possibilités prévisibles de l'emprunteur, en considération de l'état de son matériel de travail, de son savoir-faire et de sa détermination à former un pronostic sur le remboursement ultérieur du crédit sollicité.

Dans la pratique bancaire, parler du risque n'implique pas uniquement celui de n'être pas remboursé. Allant plus loin, il intègre « l'évaluation de l'emprunteur de faire face au remboursement du crédit qu'il sollicite »16. Pour se protéger contre ce risque de non paiement, le banquier peut recourir à des sûretés dont il souhaite ne pas s'en servir, mais qui, s'il le fallait, lui permettrait, de façon plus certaine, de retrouver la disposition des fonds prêtés.

Au demeurant, il est tout à fait certain que le banquier cherche à s'entourer de garanties. Indépendamment du fait que le banquier peut se tromper dans l'appréciation du risque que représente le client, il se peut que la solvabilité de celui-ci, effective à l'époque de l'octroi du crédit ait cessé d'exister au moment du remboursement.

Cela étant, il est une règle très importante que connaissent bien les banquiers. C'est celle selon laquelle il importe de ne jamais consentir un crédit en fonction uniquement des garanties. Lorsqu'un crédit semble aléatoire, ou lorsque le client n'inspire pas confiance, il importe de ne pas le consentir, alors même que les garanties les plus sûres seraient proposées. Il peut paraître aussi que, même correctement prises, leur mise en jeu heurte des obstacles infranchissables. Mais quelque soit le type de crédit que le banquier consent à ouvrir, il exige toujours du demandeur la constitution d'une garantie. Qu'est-ce donc une garantie ?

Le terme « garantie » est constamment utilisé par les textes autant législatif que réglementaire. Pourtant aucun n'a songé à lui attribuer une définition précise, ni même le terme voisin « sûreté ». Pour fixer ses règles pratiques, les tribunaux s'efforcent à les définir au cas par cas. Seulement, le dictionnaire Larousse le conçoit comme « ce qui assure l'exécution, le respect de quelque chose », avant de l'assimiler à un gage, une preuve ou une

15M. de JUGLART et B. IPPOLITO, Traité de droit commercial, Banque et Bourse, t. 7, 3ème éd., 1991, Montchrestien, p. 268, n° 222.

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caution. Selon le lexique des termes juridiques, la garantie est un ensemble de moyens juridiques permettant de garantir le créancier contre le risque d'insolvabilité du débiteur. En ce sens, elle est synonyme de sûreté. Quant à la sûreté, elle se rattache beaucoup plus à l'idée de sécurité.

Par rapport à la sûreté, la garantie recouvre un domaine plus large. Elle implique le droit de gage général et soumet le bénéficiaire à la loi de concours17. Pour éviter cette situation, le banquier recourt généralement aux sûretés : garanties spécifiques qui lui confèrent une plus grande sécurité dans le recouvrement de sa créance. C'est de l'appréciation de cette sécurité du banquier que nous sommes amenés à l'étude de l'intitulé « Les garanties de crédits bancaires au Cameroun ». A cet effet, quel peut être l'apport de la garantie dans l'encadrement du crédit bancaire ? Cette question en cache plusieurs autres notamment : celle relative à l'importance de la garantie dans une opération de crédit ; la consistance des garanties dont dispose le demandeur de crédit ; les modalités de constitution et l'efficacité de réalisation ; et éventuellement le souci de positionnement du banquier dans la distribution du prix de vente des biens du débiteur. Un autre problème non moins important est celui de savoir si la garantie bancaire ne peut pas constituer en elle-même un instrument de financement du développement d'un pays comme le Cameroun.

Comme déjà souligné, il est évident que la constitution d'une garantie permet d'éviter la carence de remboursement. La garantie ainsi constituée peut être réelle ou personnelle. Elle doit dans tous les cas s'adapter à la nature du crédit. Mais la pratique bancaire y enjoint une catégorie qu'on qualifie de spécifique, qui peut être en rapport ou non avec l'opération financée et tenant compte des risques qui peuvent survenir au remboursement. En effet, les risques de non remboursement sont variés et peuvent survenir suite à des difficultés de tout genre liées à l'exploitation de l'entreprise ou à la destination et pourquoi pas à l'utilisation des fonds prêtés. La mise en jeu de la garantie permettra de ce fait au banquier de rentrer en possession de ses fonds.

La mise en jeu de ces garanties obéit à l'usage des mécanismes de droit commun. Il n'existe
donc pas en droit commercial de mécanismes propres pour le recouvrement des créances

16 Ibid. n° 223.

17 Le droit de gage général est organisé par les articles 2092 et 2093 du C. civ.

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commerciales. Dès lors, l'on recourt à coup sûr aux mécanismes prévus par les actes uniformes OHADA.

La garantie - sûreté - constituée confère au banquier titulaire un droit de préférence18 et un droit de suite19. Cette dernière mesure lui permet entre autre de récupérer le bien en quelques mains où il se trouve, de le faire vendre et de se payer par priorité par rapport aux autres créanciers du débiteur sur le prix de vente. De la sorte il n'y a pas risque de perte ou d'immobilisation inutile des capitaux, ce qui peut contribuer au maintien du niveau de l'économie nationale.

Dans certaines circonstances, la garantie peut constituer un outil de financement du développement. C'est en effet de nos jours un débat fort controversé. Pour les uns par exemple, le phénomène d'additionalité20 de micro-prêts facilite le retour à la croissance. C'est une position qu'adopte notamment Dominique LESAFFRE21. Pour d'autres, le coût relativement élevé des systèmes de garanties réduit considérablement le niveau de crédit mis en circulation. Dans tous les cas, tous s'accordent pour la garantie de crédit bancaire quelque soit le montant.

Quelle que soit la conception retenue, la garantie bancaire permet à l'institution financière qui octroie le crédit de se prémunir contre le risque qu'elle ne veut ou ne peut pas prendre. En ce sens, un système de garantie facilite l'établissement des relations stables et à long terme entre les opérateurs économiques et les banques. De ce fait, les revenus de garantie doivent inclure les dépenses de gestion, de risque et de capitalisation pour assurer une viabilité dans le temps. Un système de garantie doit être attractif pour les clients comme pour les banques et dont les taux d'intérêt sont parfois dictés par la loi du marché.

La pratique bancaire au Cameroun exige pour la sécurité des fonds prêtés de nombreuses
garanties. Il ressort de la lecture combinée des articles 23 et 25 de l'Ordonnance n° 85/002 du
31 août 1985 relative à l'exercice de l'activité des établissements de crédit modifiée et

18Le droit de préférence est le droit reconnu au créancier de se faire payer par priorité, par rapport aux autres créanciers du débiteur sur le prix de réalisation des biens de ce dernier. Il est organisé par l'article 57 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés qui s'exerce conformément à l'article 149 de ce même texte.

19Le droit de suite permet au banquier de suivre et de récupérer le bien sur lequel porte sa créance en quelque main où il se trouve pour le faire vendre afin de se faire payer. Il est prévu à l'article 55 de l'AUS.

20 L'additionalité est le fait que les banques traditionnelles puissent accorder des prêts à des clients qui dans certaines circonstances n'auraient jamais eu accès au crédit.

21 Dominique LESAFFRE, Débat autour de la garantie bancaire, Texte espagnol adapté par Nicolas Pirotte, ADA, n° 14, Août 1998.

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complétée par la Loi n° 88/006 du 15 juillet 1988, la Loi n° 90/019 du 10 août 1990 et la Loi n° 97/014 du 18 juillet 1997 portant Loi de finances pour l'exercice 1997/1998 que, tout crédit qu'un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public ou à une personne physique dans l'exercice de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement au nantissement du matériel d'exploitation, de stock ou, par la seule remise du bordereau de nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne physique ou morale de droit privé ou de droit public ou personne physique dans l'exercice de son activité professionnelle22.

En plus, les créances bancaires peuvent être garanties par une convention notariée. Dans ce cas et conformément à l'article 413 du Code de procédure civile, il est loisible aux parties pour recourir à la procédure ordinaire de saisie immobilière, de convenir dans l'acte constitutif d'hypothèque ou un acte postérieur, mais à la condition que cet acte soit inscrit, qu'à défaut de paiement à l'échéance, le créancier pourra faire vendre l'immeuble hypothéqué par devant un notaire du lieu où les biens sont situés. Dans ce cas, la vente a lieu aux enchères publiques devant un notaire commis par simple ordonnance rendue sur requête du Président du tribunal ou du juge de paix à compétence étendue, après accomplissement des formalités prévues aux articles 396 et suivants du Code suscité23.

De ces dispositions ressortent la diversité des garanties susceptibles d'être prises et la faculté reconnue au banquier de les faire vendre aux enchères pour défaut de paiement à l'échéance. Aussi, pour ce faire, nous pouvons relever la distinction entre le crédit personnel et le crédit réel. Le crédit personnel repose sur la solvabilité du crédité ou sur sa surface financière. Le crédit réel est celui qui est nécessairement assorti de garantie. Le crédit bancaire, contrairement au prêt civil est nécessairement garanti. Et la banque a le choix sous réserve de tout ce que peut lui offrir son client entre trois types de sûretés : les sûretés personnelles, réelles ou spécifiques.

L'intérêt de cette question peut se situer à un double point de vue : d'une part du point de vue juridique et d'autre part du point de vue pratique.

22 Art. 23 de l'ordonnance n° 85/002 du 31 août 1985 relative à l'exercice de l'activité des établissements de crédit, modifiée et complétée par la Loi n° 88/006 du 15 juillet 1988, la loi n° 90/019 du 10 août 1990 et la loi n° 97/0 14 du 18 juillet 1997 portant loi de finances pour l'exercice 1997/1998.

23 Art. 25 du même texte. Mais, aujourd'hui, avec l'avènement de l'acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, la procédure de réalisation des immeubles obéit à une procédure essentiellement judiciaire.

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Du point de vue juridique, il est question de s'atteler à l'étude de divers instruments juridiques qui abondent la matière des garanties au Cameroun. Les textes en la matière sont nombreux et les garanties elles-mêmes pléthoriques. Cette étude est plus axée sur la vulgarisation des instruments du législateur OHADA dont nous apprécierons la teneur et soulèverons les faiblesses, auxquelles, nous allons tenter de proposer quelques solutions ou précisions.

D'un point de vue pratique, de nombreux acteurs de la vie des affaires en Afrique ne sont pas encore bien imprégnés des instruments du nouveau système juridique. De ce fait, ils n'ont pas encore une maîtrise suffisante de leur efficacité, ou bien pris connaissance de leur existence. Notre analyse de la matière doit permettre de surmonter cette difficulté afin de motiver les divers acteurs en présence, de diversifier les moyens leurs permettant d'assainir leurs relations économiques ou financières, et d'accroître les possibilités d'accès au crédit pour les demandeurs et plus de sécurité pour les banquiers.

Bien que problème relevant du droit commercial, l'étude de la question des garanties relève du droit civil24. Au cours de ces dernières années, la question a été à l'honneur tant au niveau de la doctrine, de la législation que de la jurisprudence. Notre étude va s'appesantir sur les instruments de l'OHADA où des nombreux développements ont été consacrés25. Ces multiples développements sont faits sur la base des actes uniformes et principalement ceux relatifs aux droit des sûretés et aux procédures simplifiées de recouvrement des créances et des voies d'exécution. Un regard sur la position du banquier dans la distribution du prix retiendra également notre attention en prenant en compte du type de garantie consentie.

De nombreuses garanties étaient déjà d'usage dans la pratique bancaire. L'avènement de
l'acte uniforme n'a fait qu'ajouter dans le panel des garanties ou dans le réamenagement de
nombreuses d'entre elles : ce qui contribue à l'amélioration de la situation du demandeur de

24Si l'étude des garanties bancaires relève du doit civil, la raison toute simple est qu'il n'existe pas à notre connaissance des mécanismes autonomes de droit bancaire permettant d'étudier ces instruments. Il faut également relever que les règles applicables en matière bancaire sont contenues dans les textes de droit commun ( Code civil, lois), alors que, lorsqu'un texte spécial est intervenu en la matière, il est généralement un texte de rang inférieur (décrets, arrêtés, règlements, etc). Aussi, il est fréquent que le texte spécial ne va pas en contradiction avec le droit commun. Voir notamment J. L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 144, n° 155. Pour l'heure, le droit bancaire emprunte les règles de droit civil pour le régime applicable aux sûretés.

25 Voir bibliographie.

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crédit, dans la mesure où le réseau de choix se trouve diversifié. En plus, les modalités de réalisation de ces sûretés confèrent au banquier une certaine sécurité dans le recouvrement de ses fonds. Il est dès lors nécessaire de diriger notre étude en une première partie consacrée à l'amélioration de la situation du demandeur de crédit ; et dans une seconde partie réservée à la sécurisation du banquier dispensateur de crédit.

PREMIERE PARTIE :
L'AMELIORATION DE LA SITUATION
DU DEMANDEUR DE CREDIT AVEC LA
REFORME DE L'OHADA

Tout opérateur économique doit pouvoir trouver du crédit auprès d'un investisseur. Celui-ci doit mettre à sa disposition le crédit qui lui est nécessaire pour la poursuite de ses activités. Pour ce faire, il est tenu de fournir au banquier dispensateur de crédit, les garanties suffisamment convaincantes pour couvrir ce crédit. Les parties sont libres de convenir d'une garantie qui satisfait à leurs exigences. Le banquier apprécie la garantie en tenant compte de la valeur du crédit et de la destination de celui-ci. Toutefois, la garantie reste un accessoire du crédit et ne doit pas être une condition indispensable à son ouverture.

Il arrive fréquemment que pour protéger l'une des parties, le législateur impose que certaines garanties soient constituées. Pour faciliter au demandeur l'accès au crédit, l'acte uniforme sur les sûretés a diversifié les garanties pouvant être proposées au banquier (chapitre I) et en plus, de nombreuses autres sûretés ont échappé à la législation de l'OHADA, que la pratique s'efforce de les adapter à la situation du demandeur (chapitre II).

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CHAPITRE I :
LA DIVERSIFICATION DES GARANTIES
ISSUES DE LA REFORME DE L'OHADA

La mondialisation de l'économie appelle à de grands investissements. L'investissement ne peut être efficacement faite que si les potentiels investisseurs peuvent facilement se procurer des crédits. Ces derniers doivent pouvoir accéder au crédit en toute sécurité, sans risque de voir leurs opérations bloquées faute de confiance26 à eux accordés par les opérateurs économiques que sont les banques. Dans le cadre de leur mission de financement des investissements, les banquiers doivent s'entourer d'un minimum de garanties leur assurant le recouvrement de leurs créances. On comprend dès lors pourquoi le banquier requiert généralement de ses clients la constitution des sûretés en vue de l'octroi du crédit.

A ce sujet, dans l'environnement juridique des affaires en Afrique, le législateur OHADA a institué un large système permettant aux investisseurs de recourir au crédit. A ce titre, outre l'extension du panel des sûretés réelles mobilières (section 2), le législateur OHADA a mis en place un système renforcé de certaines garanties (section 1).

Section 1 - Le renforcement du régime de certaines garanties du
système de l'OHADA

26Le crédit suppose dans tous les cas la confiance que le banquier accorde à la personne de son client.

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La pratique des affaires, pour pouvoir s'adapter au mouvement sans cesse croissant des capitaux et répondre aux exigences du marché, avait rendu indispensable l'usage de certaines sûretés27. Le législateur OHADA n'est pas resté indifférent face à cette innovation. Il s'est donc efforcé non seulement de les intégrer dans la vie des affaires en Afrique, mais en plus de réorganiser certaines sûretés et à améliorer le régime juridique de bien d'autres.

L'apport de l'acte uniforme OHADA sur les sûretés est donc considérable si l'on prend en compte le renforcement des garanties dites personnelles (§ 1) et le reaménagement du régime des hypothèques (§ 2).

§ 1 - Le renforcement des sûretés personnelles

Les sûretés personnelles ont été renforcées avec la réforme OHADA à travers l'acte uniforme relatif aux sûretés. Il y a sûretés personnelles lorsque deux ou plusieurs personnes sont tenues au paiement d'une dette unique28. Les sûretés personnelles jouent un rôle d'une grande importance dans la pratique du crédit.

Ainsi, face au recul du cautionnement pour satisfaire l'exigence de rapidité dans l'action en remboursement caractérisant l'environnement actuel des affaires, le législateur OHADA a intégré dans son environnement juridique la lettre de garantie. Désormais, dans les pays Africains, il sera permis de parler de « sûretés personnelles »29. Ainsi l'acte uniforme a consacré le cautionnement (A) et a ajouté la lettre de garantie (B).

A - La confirmation du cautionnement

Généralement, pour accorder un crédit à un client, le banquier demande à ce dernier de lui fournir une caution. Cette caution peut être soit une personne physique, soit une personne morale. Le cautionnement peut être utilisé comme garantie tant sur le plan interne que sur le plan international. C'est en effet « un contrat par lequel la caution s'engage, envers le

27 Il s'agit sans aucun doute de la lettre de garantie et du droit de rétention.

28 C'est ce qu'on peut relever de la lettre de l'art. 2 al. 1er de l'AUS.

29 D'après J. ISSA-SAYEGH, c'est la première fois qu'il existe une sûreté personnelle à côté du cautionnement en Afrique Francophone, in traités et actes uniformes commentés et annotés, p. 627.

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créancier qui accepte, à exécuter l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas lui- même »30.

Cette reprise de l'article 201 1du C. civ. laisse transparaître quelques observations : le contrat de cautionnement suppose un accord conclu entre le banquier et la caution31; c'est un engagement de satisfaire à une obligation dont le débiteur principal est tenu et dont il n'a pas exécuté ; et enfin il peut prévoir un paiement d'une somme d'argent entre les mains d'un banquier. L'engagement peut aussi prévoir un paiement en nature. Or il est difficile de concevoir qu'un banquier puisse accepter un paiement en nature, sauf en cas de convenance d'une caution réelle. Ainsi, le cautionnement, « qui pendant longtemps avait été dans une certaine mesure, délaissé, est de plus en plus utilisé aujourd'hui »32. Il sera donc question d'analyser tour à tour les types de cautionnement (1), les caractères du cautionnement (2) et enfin le régime applicable au cautionnement (3)1 - Les types de cautionnement applicables au crédit

Dans le domaine de garantie de crédit, le cautionnement peut poursuivre deux objectifs : garantir un crédit consenti par un établissement financier, et, lorsqu'il est accordé par un établissement de crédit pour garantir diverses obligations du client : ceci s'appelle lui même crédit par signature33; la distinction cautionnement civil et cautionnement commercial est classique, mais cette distinction n'est pas assez convaincante dans la mesure où le cautionnement peut être accordé de manière occasionnelle, même par un commerçant. C'est pour cela que la pratique distingue entre le cautionnement non professionnel et le cautionnement professionnel ou cautionnement bancaire.

- Le cautionnement non professionnel

30Article 3 alinéa 1er de l'acte uniforme relatif aux sûretés.

31 Il peut résulter d'une promesse formulée par une lettre d'intention : C.A. Paris, 12 Janvier 1996, G. P. 1996, Sommaire 342, note VRAY, cité in Contrats et droits de l'entreprise, F. Lefebvre, 2002, p. 718, n° 4675-1. La lettre d'intention est un document par lequel son souscripteur exprime à un créancier son intention de faire en sorte que le débiteur soit en mesure de remplir ses engagements. Ce sont généralement les lettres par lesquelles des sociétés mères, par des formules diverses, disent, à l'intention des banques qui les financent, qu'elles se tiennent aux côtés de leurs filiales emprunteuses, n° 5017. Voir à ce sujet également : M. de JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit., p. 291, n° 261 ; J. M. MOUSSERON et alii, Droit du commerce international, Droit international de l'entreprise, Litec, 2ème éd., 2000, p. 411, n° 997-1.

32 J. MONDINO et Y. THOMAS, Droit du crédit, AENGDE, 5ème éd., 1994, p. 90.

33 Le crédit par signature est un engagement par lequel un banquier donne sa signature pour garantir les engagements de son client auprès d'un créancier, F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, op. cit., p. 98 ou J. L. RIVES- LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, Précis Dalloz, 6ème éd., 1995, p. 556, n° 604.

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Le cautionnement non professionnel est une sûreté qui est généralement utilisée pour garantir toutes sortes d'obligations. En matière bancaire il s'agit pour la caution de garantir l'exécution des engagements que le débiteur du crédit souscrit vis à vis de la banque. La caution sera donc tenue de payer d'abord les intérêts et des commissions, et procédera enfin au remboursement de la somme prêtée. Il peut être ainsi de la garantie d'un compte courant.

Généralement dans les petites entreprises, où le capital social appartient au dirigeant, ce dernier se porte le plus souvent caution de tous les engagements de sa société. Aussi, il est fréquent que les sociétés mères se portent caution des engagements de leurs filiales. Mais toutefois, cette couverture doit s'effectuer dans le cadre des limites fixées par le droit des sociétés. A titre d'exemple, aucune société ne doit se porter caution pour une somme qui dépasse son objet social ou les limites fixées par le conseil d'administration34.

La faiblesse de l'efficacité de ce type de cautionnement réside dans le fait que, par rapport aux sociétés, il ne peut être accordé par une société à une autre que si les deux appartiennent à un même groupe. Ce qui signifie que pour des sociétés isolées, elles recourent généralement soit aux cautions, personnes physiques35, soit aux cautionnements bancaires.

- Le cautionnement bancaire ou cautionnement professionnel

C'est une forme d'engagement par signature36. La banque par sa signature s'engage envers un tiers ou une autre banque en faveur de son client sans mettre les fonds à disposition de ce dernier. Le cautionnement est à double objectif : soit, il constitue lui-même indirectement une opération de crédit à côté de celui de son débiteur ; elle engage de ce fait son crédit et peut être amenée à faire l'avance du paiement de la dette, quitte à se retourner ensuite contre son débiteur défaillant ; soit il constitue la garantie pure et simple d'une opération de crédit auprès d'une entreprise financière, soit de garantir l'exécution d'un engagement .C'est cette seconde acception qui nous intéressera .

34 Art. 449 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.

35 Les cautions personnes physiques sont des cautions non professionnelles parce que occasionnelles.

36 On peut citer comme engagement par signature entre autre l'aval d'un effet de commerce, l'acceptation d'une lettre de change, le cautionnement bancaire et aussi la garantie à première demande.

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De nos jours, le cautionnement bancaire est très largement pratiqué. « La solvabilité de la banque ou de l'entreprise financière, son obligation de s'exécuter ponctuellement en font une garantie très prisée des créanciers »37. Dans la pratique, n'importe quel créancier peut exiger de son débiteur la fourniture d'une caution bancaire, mais bien de cas existent dans lesquels la loi est intransigeante à ce sujet : il s'agit des cautionnements fiscaux - contributions indirectes ou douanières - ou en matière de marchés publics, etc38.

Le banquier qui s'est engagé à couvrir les engagements de son client court un double risque en cas d'inexécution de son client de ses engagements : le premier est celui du décaissement des fonds pour désintéresser le créancier, et le second est celui de l'insolvabilité de son client. Le risque de décaissement peut être négligeable dans la mesure où le cautionnement bancaire étant un acte à titre onéreux, l'intervention du banquier tient compte de ce risque pour déterminer les commissions.

Pour limiter le risque d'insolvabilité, le banquier est amené parfois « à exiger une contre garantie du débiteur principal pour sûreté d'un remboursement éventuel »39. Il peut être question d'un gage, d'un nantissement, d'une hypothèque, etc.

Le cautionnement bancaire étant un acte de commerce, le principe étant celui de la liberté de la preuve en matière commerciale40, un écrit n'est pas toujours nécessaire. Le cautionnement verbal n'existant pas, la forme cambiaire est quelquefois utilisée41. Comme le cautionnement non professionnel, celui-ci est greffé à l'engagement principal du débiteur dont il convient d'analyser les caractères.

2 - Les caractères du cautionnement

La caution, compte tenu du fait que son engagement est greffé à l'existence de l'obligation du débiteur envers le créancier, est de prime à bord accessoire, c'est du moins ce qui ressort de l'article 7 al. 1 de l'acte uniforme sur les sûretés selon lequel « le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constituée ». En plus,

37 J.L. RIVES-LANGE et M. CONTAMYNE-RAYNAUD, op. cit., p. 556, n° 605.

38 Ibid, pp. 556, n° 605 ou J. MONDINO et Y. THOMAS, op. cit., pp. 98-99.

39 Ibid, op. cit., p. 559, n° 607.

40 Il est d'usage en matière commerciale que la preuve peut être fournie par tout moyen écrit ou non.

41 Le cautionnement bancaire peut se présenter sous la forme d'un aval, ou l'acceptation d'une lettre de change, d'un billet à ordre ou tout autre effet de commerce.

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l'engagement de la caution ne peut être contracté à des conditions plus onéreuses que l'obligation principale, sous peine de réduction à celle-ci. Aussi, le débiteur principal ne peut aggraver l'engagement de la caution par une convention postérieure à celle-ci42. De ce texte, il ressort que l'obligation de la caution dépend exclusivement de l'obligation principale.

Parfois, il est possible que le contrat entre la caution et le créancier ne fasse naître d'obligations qu'à la charge de ce dernier. Il sera donc tenu d'une obligation d'information de la caution, l'informe de toute défaillance du débiteur et ne peut entreprendre de poursuites contre elle qu'après une mise en demeure faite au débiteur restée sans effet43. Il en découle le caractère subsidiaire du cautionnement.

Un autre caractère et pas le moindre, est le caractère solidaire du cautionnement. En principe « le cautionnement est réputé solidaire. Il est simple lorsqu'il en est ainsi décidé expressément par la loi »44. En fait, ce n'est qu'une pratique très répandue du monde des affaires que l'acte uniforme a consacrée. Il est possible qu'un cautionnement civil45 soit simple. En ce qui concerne celui dans lequel intervient un commerçant en l'occurrence le banquier, le cautionnement devient solidaire. Dans le cautionnement solidaire « la caution accepte d'être poursuivie avant même que le débiteur principal le soit et sans qu'il soit nécessaire de démontrer la carence de celui ci »46. C'est ainsi la forme de cautionnement la plus adaptée au cautionnement professionnel, ou bien de celui conclu entre commerçants car « le cautionnement est commercial si la dette garantie est commerciale et si la caution a un intérêt personnel à l'opération47.

Le cautionnement solidaire est celui que mettent généralement en pratique les banquiers pour garantir les fonds prêtés à leurs clients. La mise en oeuvre paraît plus facile si l'on prend en compte la spontanéité de paiement de la caution. Mais Il reste à déterminer le régime juridique du cautionnement.

42 Article 7 al. 3 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés.

43 Article 13 alinéa 1er.

44 Article 10.

45 Le cautionnement civil est généralement conclu pat des personnes non commerçantes et est le plus donné à titre gratuit.

46 M. De JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit., pp. 285-286, n° 252...La caution ainsi considérée est supposée avoir renoncé au bénéfice de discussion. Elle peut également de manière expresse renoncer au bénéfice de division.

47 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, op. cit., p. 112. Il peut en être le cas d'une caution donnée par le gérant d'une S.A.R.L. à celle-ci.

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3-Le régime juridique du cautionnement

L'existence du cautionnement suppose un accord entre le créancier et la caution. Au moment de l'engagement, la caution doit être capable, pour s'engager de manière expresse48. Les juges ne peuvent pas déduire son consentement de simples attitudes, par exemple : de la présence à l'acte de cautionnement d'une tierce personne aux côtés des parties contractantes ; de la seule signature par un tiers ou par un gérant du contrat de crédit. Le consentement de la caution doit être exempt de tout vice49.

Dans le cadre du droit des sociétés, le président du conseil d'administration ne peut valablement se porter caution d'une dette même de sa propre entreprise que s'il y a été autorisé préalablement par ledit conseil d'administration50, mais cette mesure ne s'applique pas aux établissements de crédit puisque les actes de caution rentrent dans le cadre normal des opérations habituellement effectuées par l'entreprise.

Dans le souci de protéger la caution surtout solidaire, le législateur exige que les banquiers qui ont accordé un concours financier à une entreprise sous la condition que celui-ci fournisse une caution personne physique ou morale, doivent lui faire connaître au plus tard à la fin du mois qui suit chaque trimestre civil soit le montant de la somme garantie restant à courir ainsi que le terme de cet engagement, soit, si l'engagement est à durée indéterminée, la faculté pour la caution de le révoquer à tout moment en y joignant les conditions de cette révocation. C'est l'idée qui ressort de l'article 9 alinéas 2 de l'acte uniforme qui est un texte d'ordre public.

La conséquence du non respect de cette formalité est prescrite à l'al. 3 du même article qui prévoit que le créancier est déchu vis-à-vis de la caution, des intérêts échus depuis la date de la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

Ainsi, le débiteur de cette information est le seul établissement de crédit. Le défaut d'avis de
la part de la banque libère la caution seulement des intérêts au taux conventionnel échus

48 Article 4 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés.

49 Il peut s'agir de l'erreur sur la solvabilité du débiteur ou d'un dol émanant du créancier (qui est ici la banque). Pour annuler le contrat, la caution doit prouver que l'erreur a été déterminante pour son consentement.

50Art. 449 al. 2 de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.

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depuis la date à laquelle il aurait dû être informé, mais il reste tenu du capital de la dette non encore payé.

La loi n'imposant aucune forme pour l'information de la caution, la banque peut la prouver par tous moyens, notamment à travers la production des copies des lettres qui lui ont été expédiées dès lors que le juge constate qu'elles contiennent les mentions exigées par la loi et qu'elles étaient destinées à la caution.

L'issue de la garantie est à deux niveaux : d'abord, en cas de paiement du débiteur à l'échéance, la caution est déchargée ; ensuite, lorsqu'il est défaillant, le banquier se dirige vers la caution qui ne peut invoquer ni le bénéfice de discussion, ni celui de division. En plus, il ne peut se prévaloir du délai de grâce ou moratoire accordé par le juge au débiteur principal51.

Le mécanisme de mise en jeu de la garantie dépendra selon que son patrimoine est affecté et si le cautionnement est réel ou personnel. Lorsque le cautionnement est réel et porte sur un ou plusieurs biens déterminés de la caution, la mise en oeuvre répond aux modalités de saisie mobilière ou immobilière52. Et lorsque le cautionnement est personnel, cela signifie qu'il porte sur la totalité du patrimoine de son débiteur et dont le banquier n'est à son égard qu'un simple créancier chirographaire. Il fera donc appel à l'art. 28 de l'acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, et commencera par réaliser les biens meubles et en cas d'insuffisance, il poursuivra sa créance sur les immeubles53.

La caution qui a payé le banquier conserve son recours contre les autres cautions lorsqu'elles sont tenues d'une même dette et est subrogé dans les droits du banquier contre le débiteur principal.

Lorsque la caution reçue par le banquier devient insolvable, le débiteur doit en fournir une autre à défaut il encourt la déchéance du terme : c'est ce qui ressort de l'article 2020 du code civil, repris par l'article 6 de l'acte uniforme relatif aux sûretés.

Compte tenu du fait que la caution appelée est obligée de payer en cas de défaillance du débiteur principal, il ne faut pas confondre cautionnement et la lettre de garantie, qui a fait son entrée dans le jargon juridique Africain à travers l'acte uniforme sur les sûretés.

51 F. LEFEBVRE, Contrats et droits de l'entreprise, op. cit., p. 733, n° 4733.

52 Voir deuxième partie, chapitre I : la mise en oeuvre des garanties réelles constituées, p. 81 et s.

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B - La consécration de la lettre de garantie

Le législateur OHADA a voulu organiser l'une des garanties autonomes les plus répandues dans le monde des affaires. Le droit des garanties à première demande est né de la pratique, et par la suite, consacré par la jurisprudence. La chambre de commerce internationale de Paris a favorisé l'émergence des règles propres à cette garantie, proposées par les organismes professionnels (en 1978). Malheureusement, ces règles n'ont pas été reçues unanimement dans le monde du commerce international. Les règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande intervenues en 1992 devraient en principe connaître un plus grand succès. C'est à partir des règles empruntées à ce texte que les auteurs de l'acte uniforme ont eu l'inspiration pour régir la « lettre de garantie » dans le droit des affaires en Afrique54. De ce texte, il ressort un régime propre aux garanties sur demande (1) et un mécanisme de mise en jeu particulier (2).

1 - le régime de la lettre de garantie

La lettre de garantie encore appelée « garantie à première demande » est une convention par laquelle à la requête ou sur instruction du donneur d'ordre, le garant s'engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier55. Cette garantie est surtout employée dans le domaine des contrats internationaux où elle a fait son apparition56. L'alinéa 1 er de l'article 29 de l'acte uniforme prévoit que seules les personnes morales peuvent souscrire les lettres de garantie57. A ce sujet, la lettre de l'A.U. est suffisamment large pour y laisser inclure toutes sortes de personnes morales de droit public ou une société dans laquelle l'Etat est associé58.

La lettre de garantie met aux prises une banque59 qui s'engage à indemniser le cocontractant
de son client sur simple demande de celui-ci. En conséquence, c'est un « engagement

53 C'est une reprise de l'article 2092 du code civil.

54 J. ISSA-SAYEGH, in acte uniforme sur les sûretés commentés, p. 640, qui renvoie à M. VASSEUR, Les nouvelles règles de la Chambre de Commerce International pour les garanties sur demande, RDA/ IBLJ, n° 3, 1992, p. 239 et suivants.

55 Art. 28 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés.

56 F. ANOUKAHA, Le droit des sûretés dans l'acte uniforme OHADA, PUA, Coll. Droit Uniforme, p. 15, n° 25.

57 Ce qui suppose que les personnes physiques sont interdites de toutes souscription à peine de nullité.

58 Au sens de l'art. 1er de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique, les sociétés commerciales dans lesquelles les personnes morales de droit public et l'Etat sont associées peuvent également souscrire les lettres de garantie.

59 Les garanties à première demande engagent généralement les banques, F. LEFEBVRE, Contrats et droits de l'entreprise, p. 773, n° 4990.

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autonome »60 et dont distinct des obligations garanties. Selon la Cour de cassation, le banquier s'engage de ce fait à payer sur simple demande du donneur d'ordres « une somme à concurrence d'un montant convenu, sans que l'établissement financier puisse différer le paiement ou soulever une contestation pour quelque motif que ce soit »61.

La lettre de garantie crée une multiplicité de rapports d'obligations. Le premier est celui entre le bénéficiaire et le donneur d'ordres. En fait, c'est le contrat de base ou contrat fondamental qui donne naissance à la lettre de garantie.

Le deuxième rapport existe entre le garant et le donneur d'ordre. En effet, il n'existe aucun contrat entre eux. Mais seulement, sur son engagement, le banquier est tenu de lui payer la somme portée à la lettre de garantie. Dès lors, le banquier se fait autoriser à débiter le compte de son client au cas où la garantie est mise en j eu62.

Le troisième rapport est celui existant entre le garant et le bénéficiaire. C'est celui qui incite la création de la lettre de garantie qui sera susceptible de provoquer l'appel en garantie et justifiera le paiement par le banquier : c'est celui qui constitue en réalité l'engagement bancaire à première demande.

Le quatrième rapport est celui qui met en exergue la banque du donneur d'ordre et celle du bénéficiaire. Le banquier du donneur d'ordre est de ce fait le garant au second rang ou contre garant. Dans la pratique, le mécanisme est que la banque du bénéficiaire - banque garante - émet elle-même la garantie sur ordre et obtient la contre garantie de la banque du donneur d'ordre. C'est une autre garantie, toute aussi autonome et indépendante de la première.

Toutefois, un problème se pose. En vertu de l'autonomie de la lettre de garantie par rapport au contrat de base, il y aurait lieu de penser que, la lettre de garantie est une obligation sans cause. En effet cela est vrai, dans la mesure où la lettre de garantie est une garantie « indépendante ». Ce qui constitue en quelque sorte une violation de l'article 1131 du code civil63 qui prohibe toute convention avérée sans cause. Dès lors, quelle suite donnée à un tel

60 Article 29 alinéa 2 de l'acte uniforme relatif aux sûretés.

61J.L.RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 721, n° 782.

62Il s'agit en effet d'une promesse de crédit par signature, J. L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE RAYNAUD, op. cit., p. 724, n° 786.

63 Article 1131 du code civil « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ».

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engagement ? En France notamment, la cour de cassation a admis la validité de la garantie à première demande dont la caractéristique essentielle est de ne pas permettre au banquier débiteur d'opposer des moyens de défense tirés des autres rapports de droits et notamment de celui qui lui sert de cause64.

De cette position de la cour de cassation, il ressort l'admission selon laquelle, les parties impriment à leur convention la cause de leur choix et qu'elle peuvent la réduire à l'essentiel. Dès lors que la convention comporte un engagement autonome et distinct des obligations garanties, le nom que les parties lui ont donné importe peu65.

Etant donné la consécration législative de cette garantie à travers la reconnaissance faite par la jurisprudence, les débats qui tournent autour revêtent plus un intérêt théorique que pratique. Ainsi, et soutiennent les professeurs M. CABRILLAC et Ch. MOULY « il est (...) sain d'éviter les querelles causalistes par application d'un pragmatisme de bon aloi en matière commerciale et (...) de se satisfaire d'une approximation »66.

Les lettres de garanties ne se présument pas67. De manière à attirer l'attention des parties sur la nature et la portée des engagements pris, l'acte uniforme assortit la convention d'un formalisme d'ordre public. L'acte de garantie et de contre garantie doit donc comporter à peine nullité certaines mentions obligatoires ainsi qu'il ressort de l'article 30 de l'acte uniforme sur les sûretés.

Aussitôt ces précisions faites, il y a lieu d'étudier le mécanisme de mise en jeu de la garantie à première demande.

2 - La mise en jeu de la lettre de garantie

A l'appel en garantie fait par le bénéficiaire, le banquier doit uniquement vérifier que les conditions de mise en jeu telles que prévues dans la lettre d'engagement sont respectées. Le bénéficiaire ne sollicite le banquier en paiement que si et dans la mesure où le donneur d'ordre ne s'est pas exécuté. Dès l'approche de la date limite de paiement, le bénéficiaire

64 Cass. Com. 20 déc. 1982, D. 1983, 365, note VASSEUR, cité par RIVES-LANGE et CONTAMINE- RAYNAUD, op. cit.

65 Voir notamment F. LEFEBVRE, op. cit., pp. 773-774, n° 4990.

66 M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des sûretés, Litec, 5ème éd. 1999, n° 427, cités par J-M MOUSSERON et Autres, Droit du commerce International, Droit international de l'entreprise, 2ème éd., Litec, 1999, p. 404, n° 983.

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place souvent le banquier devant l'alternative de «payer ou de proroger la garantie ». Le banquier, compte tenu de sa profession de commerçant oriente son choix presque toujours en faveur de la prorogation. A défaut de la liberté de choix du banquier, ce dernier doit suivre les directives de son client.

Selon l'article 34 de l'acte uniforme, la demande de paiement doit résulter d'un écrit fait par le bénéficiaire accompagné des documents prévus dans la lettre de garantie. Cette demande doit préciser que le donneur a manqué à ses obligations envers le bénéficiaire et en quoi consiste ce manquement. Aussi, toute demande de contre garantie doit être accompagnée d'une déclaration écrite du garant selon laquelle ce dernier a reçu une demande de paiement émanant du bénéficiaire, conforme aux stipulations des lettres de garanties et de contregaranties68.

De ce texte, il ressort que la demande de paiement, qu'il s'agisse de la garantie ou de la contre garantie doit résulter d'un simple écrit du bénéficiaire69 fait au plus tard à la date d'expiration de la garantie à son lieu d'émission. La demande en paiement doit être impérativement accompagnée des documents spécifiés, prévus dans la lettre de garantie ou de contre garantie. Il doit également être mentionné que le donneur d'ordre a manqué a ses obligations et en quoi consiste ce manquement. Cette mesure consacrée par l'acte uniforme milite en faveur des usages de la pratique commerciale internationale selon laquelle «la demande en garantie doit être justifiée ». Il n'est en effet pas question de « ruiner toute indépendance de la garantie »70. Ce qui fait que le bénéficiaire devra attester la défaillance du donneur d'ordre et préciser le manquement reproché à ce dernier71.

En théorie et dans l'esprit de la garantie, le banquier est tenu de payer immédiatement dès l'appel en garantie. Mais dans la pratique, il ne le fera pas automatiquement car souligne l'article 35 de l'A.U, « le garant ou le contre garant doit disposer d'un délai raisonnable pour examiner la conformité des documents produits avec les stipulations de la contre garantie ». Il est tenu aussi de transmettre, avant tout paiement et sans retard, la demande au bénéficiaire et tous documents accompagnant celle-ci au donneur d'ordre pour information ou, le cas échéant, au contre garant pour transmission au donneur d'ordre aux mêmes fins. Cette mesure d'information permet au mieux de réguler les rapports entre donneur d'ordre et garant tant il est vrai que, souligne le professeur J. M. MOUSSERON « le donneur d'ordre est mieux placé

67 Art. 30 de l'AUS.

68 Art. 34 al. 2.

69 Il peut s'agir d'une assignation, d'une lettre commandement, mise en demeure, sommation...

70 Paris, 9 janvier 1991, D. 1991, Sommaire, p. 196, M. VASSEUR.

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que personne pour apprécier le caractère abusif ou frauduleux susceptible de paralyser le jeu de la garantie en dépit de l'autonomie »72.

Après les investigations et les contrôles73, le banquier doit payer ce qui est dû au bénéficiaire. L'article 33 de l'acte uniforme précise que le garant ou le contre garant ne sont obligés qu'à concurrence de la somme stipulée dans la lettre de garantie ou de contre garantie sous déduction des paiements antérieurs faits par le garant ou le donneur d'ordre non contestées par le bénéficiaire.

Cette admission de la déduction des paiements faits antérieurement et non contestés par le bénéficiaire n'est- elle pas déjà une entorse au caractère autonome de la garantie ? Aussi, les documents exigés au moment de l'appel en garantie ne supposent- ils pas un lien de connexité avec le contrat de base ? Il peut être tentant de suivre la position du professeur F. ANOUKAHA pour qui « la lettre de garantie OHADA n'est donc pas tout à fait indépendante du contrat de base »74. Car en vertu de l'affirmation de l'autonomie et de l'indépendance de la garantie, des exceptions existent que peut invoquer le banquier garant pour ne pas payer.

Pour éviter tout paiement, le banquier ne peut invoquer des exceptions tirées soit du rapport de base, soit de tout autre rapport inhérent au contrat. Toute fois, l'acte uniforme lui permet de ne pas payer suivant deux modalités : tout d'abord, il peut lui même constater l'obstacle. Ainsi, il peut estimer que la demande est faite hors délai ou que les documents transmis ne sont pas conformes aux prévisions du contrat de base. Il doit donc rejeter la demande et en aviser le donneur d'ordre et le bénéficiaire dans les meilleurs délais et mettre à la disposition de ce dernier tous documents présentés75. L'alinéa 4 soumet aux mêmes modalités les cas de réduction ou de tout acte mettant fin à la garantie.

Ensuite, l'autre obstacle au paiement peut provenir du donneur d'ordre. En effet, selon
l'article 36 AU , le donneur d'ordre peut valablement faire obstacle au paiement s'il estime
que la demande de paiement est « manifestement abusive76 et frauduleuse77 ». De cette

71Voire notamment J. M. MOUSSERON et autres, op. cit., p. 405, n° 986.

72J. M. MOUSSERON, op. cit., p. 407, n° 991.

73Présentation des documents requis, information du donneur d'ordre. Par exemple, lorsque l'expiration de la validité de la garantie ou son montant dépend de la survenance d'un événement tel que la livraison des marchandises, seul le donneur d'ordre peut indiquer si cet événement est effectivement survenu.

74 F. ANOUKAHA, Le droit de sûretés en OHADA, P.U.A., Coll. Droit Uniforme, p. 59, n° 144.

75 Article 35 al. 3 de l'acte uniforme sur les sûretés.

76Il y a abus manifeste notamment lorsque le contrat fondamental était déjà rompu par l'appelant faute de
délivrance de la garantie en temps voulu et qu'un tiers avait engagé une action en revendication de la propriété

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disposition ressort la consécration du principe fondamental de la jurisprudence qui érige la mauvaise foi en obstacle au paiement. De la validation de ce principe, le juge devra être méticuleux du point de vue de son application, car il y va de la survie de cette « sûreté ». Car l'affirme le professeur F. ANOUKAHA, « il va sans dire que tout le contentieux de la lettre de garantie tournera autour de cette notion »78.

Selon l'application qu'en feront les juges, soit la garantie sera complètement ruinée, soit elle redorera de toute son efficacité. Il paraît souhaitable de n'appliquer le cas de la mauvaise foi que dans les cas où elle sera véritablement déterminante, ceci permettra à coup sûr de renforcer la fiabilité de cet instrument capital de commerce international, tout en sauvegardant les recours du banquier en vue du recouvrement de son dû.

En fait, le banquier qui a exécuté la garantie, peut demander au donneur d'ordre le remboursement du versement qu'il a effectué pour son compte. Il procédera par le débit du compte de son client. Une clause allant dans ce sens est généralement prévue dans la lettre d'ordre79. A défaut d'une telle autorisation, le principe de l'affectation de la généralité des créances au compte, l'autorise tout de même à opérer une telle garantie80. Dans tous les cas, le législateur OHADA a prévu à l'article 37 que le garant ou le contre garant qui a fait un paiement utile au bénéficiaire dispose des mêmes recours que la caution contre le donneur d'ordre81.

L'utilisation de cet instrument juridique dans le système OHADA facilitera sans doute l'intégration des pays Africains membre dans le vaste mouvement de mondialisation économique. Nul doute que de nombreux investisseurs étrangers trouveront en lui un instrument fiable et facilement réalisable pour la sécurité de leurs transactions. Le juge devra donc tenir compte du niveau de développement des économies Africaines pour régler les problèmes y relatifs. Ce qui est sûr est que la lettre de garantie, dans le cadre de son

des marchandises vendues ; ou bien lorsque le contrat de base était entaché de nullité ; ou aussi lorsque le bénéficiaire a refusé de d'exécuter le contrat.

77 Il y a fraude notamment lorsque le bénéficiaire fait appel à la garantie en sachant que rien ne lui est dû ou en prétendant que la marchandise n'a pas été payée alors que le certificat de dédouanement a été livré au banquier et qu'il l'a sous les yeux...

78F. ANOUKAHA, op. cit., p. 60, n° 147.

79 La lettre d'ordre dérive du contrat conclu entre le donneur d'ordre et le garant (le banquier).

80 Voire notamment J.M. MOUSSERON, op. cit., p. 407, n° 992 ou J. L. RIVES-RANGE et M. CONTAMINERAYNAUD, op. cit., p. 735, n° 804.

81 Cf régime juridique du cautionnement, supra, p. 19.

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application, va susciter un important contentieux. Ce qui n'est pas tellement le cas pour les hypothèques.

§ 2 - Le réaménagement du régime des hypothèques

Dans la mouvance de la modernisation du droit des affaires en Afrique, le législateur OHADA a réorganisé les sûretés immobilières et a consacré en définitive une seule sûreté réelle portant sur les immeubles. Il s'agit de l'hypothèque. Il a ainsi supprimé l'antichrèse82. L'hypothèque peut ainsi être conçue comme un droit réel accessoire grevant un immeuble et constitué au profit d'un créancier en garantie du paiement de la dette. L'hypothèque n'implique pas un dessaisissement actuel de son propriétaire. Le créancier faute de paiement à l'échéance de la dette, saisit l'immeuble dans les mains du débiteur, ou même si celui-ci a aliéné l'immeuble, entre les mains d'un tiers pour le faire vendre afin de se faire payer en premier sur le prix de la vente. Mais avant d'étudier le régime juridique applicable aux hypothèques, il est impérieux de voir au préalable la typologie des hypothèques.

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