la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance en tunisie(étude comparative France -Tunisie)

C- le cumul avec un contrat de travail

Le législateur a admis pour les membres du directoire la possibilité de cumuler cette fonction avec la qualité de salarié. Cette permission ressort de l'art 227 al 3 CSC, qui dispose que si un membre du directoire « aurait conclu avec la société un contrat de travail, la révocation de ses fonctions n'a pas pour effet de résilier ce contrat^48(*).

Ainsi, les membres du directoire peuvent être, ou devenir ^49(*) salariés de la société, mais toujours à une condition essentielle ; celle de l'existence de deux fonctions différentes ^50(*) .

Cette admission des salariés au directoire, découle de l'esprit de la reforme qui avait pour but de dissocier le capital et le pouvoir. Le législateur désire séparer l'aptitude du gérer de la qualité d'actionnaire c'est-à-dire détenteur du pouvoir.

Le fait de participer à la direction de la société, et l'exercice d'une fonction salariale par un membre du directoire permet selon, le sénateur Français DAILLY, d'éviter de « s'en remettre exclusivement à des technocrates d'entreprises^51(*) .

En droit tunisien, comme en droit français^52(*) , le cumul n'est pas une règle, mais une simple possibilité ; un salarié peut être nommé donc membre du directoire et vis versa.

Il reste cependant à préciser que le contrat de travail conclu par un membre du directoire est considéré comme une convention réglementée, et il doit être soumis à la procédure d'autorisation préalable^53(*) de conseil de surveillance. En effet, l'art 248 du CSC dispose que « toute convention intervenant entre une société et l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance est soumise aux dispositions de l'art 200 du présent code ».

En outre, le contrat de travail étant conclu avec la société, cette décision devra avoir été approuvée par le directoire statuant dans les conditions de majorité prévues dans les statuts ou le règlement intérieur.^54(*)

En revanche, lorsqu'un salarié devient membre du directoire, son contrat de travail n'a pas à être soumis à cette procédure^55(*). Mais, l'autorisation préalable du conseil de surveillance pourra être requise ultérieurement, en cas de reconduction ou de modification substantielle de la convention.

Le contrat de travail doit correspondre à des fonctions réelles dans la société ; fonctions qui doivent être déterminées, subordonnées, distinctes du mandat social et faire l'objet d'une rémunération particulière^56(*) .

Cette condition a pour but d'éviter l'utilisation du contrat de travail comme un moyen pour détourner la révocabilité des membres du directoire et cumuler ainsi indûment deux rémunérations.

Toutefois, le cumul d'un contrat de travail avec la qualité de membre du conseil de surveillance, a fait l'objet d'une controverse doctrinale et d'une divergence des systèmes juridiques.

En droit Allemand, le cumul avec un contrat de travail est permis et une règle .d'ailleurs, une partie de la doctrine s'oriente vers l'expérience Allemande qui « offre un exemple qui semble réussi : L'AUFSICHTRAT ....associe largement les représentants du personnel ou représentant des actionnaires »^57(*) .

Cette doctrine pense que « les portes du conseil de surveillance devraient s'ouvrir »^58(*) aux salariés de la société.

C'est, cependant, la solution contraire que le droit tunisien ainsi que le droit français^59(*) adopte, certes, aucun article du CSC n'interdit expressément ce cumul. Mais cette interdiction peut être déduite de l'art 247 CSC d'après lequel : « les membres du conseil de surveillance ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération permanente ou non, autre que celle qui sont prévues à l'article 246 du présent code .

Dés lors, comme le contrat de travail est une convention par laquelle l'une des parties -appelée travailleur ou salarié - s'engage à fournir à l'autre partie appelée -employeur -ses services personnels sous la direction et le contrôle de celle-ci moyennant une rémunération ; le cumul d'un contrat de travail avec la qualité de membre du conseil de surveillance contredit la lettre et l'esprit de l'article 247 CSC.

Cette interdiction peut d'ailleurs s'expliquer par l'illogisme ^60(*) de ce cumul qui revient à donner à un subordonné (salarié) un pouvoir de contrôle permanent sur son employeur, et parfois même un pouvoir d'autorisation pour certains actes.

De même, un salarié placé sous la dépendance de sa société, « n'a pas l'indépendance nécessaire pour contrôler l'activité de son directoire » ^61(*) même s'il est membre du conseil de surveillance.

* ⁴⁸-Il est de même pour les salariés ayant une certaine ancienneté dans la S.A moniste, selon l'art.196 CSC. La condition d'ancienneté n'est pas imposée cependant pour les membres du directoire. Donc les salariés de la S.A dualiste ont plus de chance de devenir membre du directoire.

* ⁴⁹-Comp.Article 196 du CSC, qui n'admet, dans le cadre du conseil d'administration, le cumul avec un contrat de travail que si le contrat est antérieur de moins de 5 ans de la nomination en tant qu'administrateur.

* ⁵⁰-Cette exigence, bien qu'elle n'est pas expressément visée par la loi (comp.article 196 du CSC) elle devrait logiquement concerner les membres du directoire.

* ⁵¹-Cité par P. LE CANNU, th. Précitée, n°303, p 244.

* ⁵²-Art 121 al.2 de la loi 1966.

* ⁵³-Cassation. Soc., 11 Juin 1997 : Bull.Joly1997, p.880, paragraphe 397, note P. LE CANNU.

* ⁵⁴-J.J.CAUSSAIN, J-CL ; Fasc. 133-50, n°34, p.7 ; Directoire à jour au 15 octobre 2001.

* ⁵⁵-Ph.MERLE, Sociétés Commerciales : Dalloz, 7^ème édition 2000, n°440).

* ⁵⁶-Cité par J.J.CAUSSAIN,J-CL ;Fasc.133-C,n°37,p.7 ; et c'est ce qui a été affirmé par la selon la jurisprudence française qui ajoute qu'il doit ,en plus, être passé par écrit et soumis à l'autorisation du conseil de surveillance , voir cassation . 12 JUIN 1978, Revue .Sociale 1979, p.79.

* ⁵⁷-H. LABORD. La société anonyme à directoire, Dunod économie ,1969 ?page 68.

* ⁵⁸-Idem.p 69.

* ⁵⁹-J. J. Caussain, Paul Le Cannu, M. De. Juglar, considèrent que cette interdiction ressort de l'article 142 alinéa 1 de la loi 1966 qui est analogue à l'article 247 du CSC.

* ⁶⁰-P. LE CANNU, th.précitée.n°296, p.239.

* ⁶¹- H.LABORD, op.cit, p .68.