Memoire Online - La corruption d'agents publics nationaux dans le droit pénal allemand et espagnol

La corruption d'agents publics nationaux dans le droit pénal allemand et espagnol par Rosa Ana CANO, Docteur en Droit de l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne

La corruption d'agents publics nationaux en droit espagnol et allemand sera l'objet de cette étude. Nous pouvons constater que, l'Allemagne et l'Espagne exigent un pacte de corruption entre le fonctionnaire et le corrupteur. Par ailleurs, l'examen des sanctions encourues dans chacun de ces États montrent d'importantes disparités en termes de peines d'emprisonnement, mais ils prévoient tous la confiscation et la saisie des instruments et des produits de la corruption.

La corruption active d'agents publics nationaux dans la loi espagnole et allemande sera analysée d'une part (section 1), il en sera de même pour la corruption passive d'agents publics nationaux d'autre part (section 2).

Nous tenterons de mettre en exergue les similitudes et les différences en matière de corruption active et passive d'agents publics en ce qui concerne la définition et la répression de ces infractions.

Section 1: La corruption active d'agents publics nationaux

Comme nous allons le montrer, l'infraction de corruption active est définie plus ou moins de la même manière avec quelques variantes. Elle exige qu'une offre, une promesse, l'octroi d'un avantage indu soit faite par le corrupteur qui sera un personne physique ou une société à l'agent public. C'est pourquoi nous examinerons successivement la corruption active dans le code pénal allemand (§1), le code pénal espagnol (§2)

La démarche suivie par le code pénal allemand repose sur une distinction, celle de la violation des devoirs officiels de l'agent public, ainsi en cas d'offre, de promesse d'un avantage indu pour que l'agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exercice de ses fonctions, il y a offre d'un avantage si le fonctionnaire ne viole pas ses obligations tandis que la corruption active est constituée si une violation des devoirs officiels du fonctionnaire intervient. Cette distinction est importante pour déterminée les sanctions pénales encourues par le corrupteur

§1 la corruption active et l'offre ou la concession d'un avantage indu, une autre infraction assimilée dans le code pénal allemand

La corruption active d'agents publics nationaux proprement dite est sanctionnée à l'article 334 du Code pénal allemand, par ailleurs un autre délit est assimilé à celui de corruption active: la concession d'un avantage incriminée à l'article 333 du code pénal. Nous tenterons de montrer les différences et les similitudes entre ces deux comportements délictueux.

Les infractions de corruption active et passive d'agents publics sont définies dan la trentième section du code pénal allemand intitulée : « Délits dans l'Administration publique ». Il faut également avoir à l'esprit que les décisions de politique criminelle pour l'incrimination d'un acte dans ce domaine sont déterminées par trois facteurs : :la protection de l'objectivité de l'administration public qui en tant que bien juridique garantissant l'assujettissement de celle-ci à la légalité, l'image de la relation fonctionnaire-particulier, la nécessité de faciliter la production de la preuve ayant comme but l'effectivité du système.

La concession d'un avantage est incriminée avant la corruption active d'agents publics.

La concession d'un avantage incriminée à l article 333 du Code pénal allemand ressemble à la corruption active quant aux éléments matériels car on retrouve une offre, une promesse, l'octroi d'un avantage indu, par ailleurs l'élément intentionnel consiste en l'action ou l'omission de l'agent public dans l'exercice de ses fonctions. d'un avantage, sans qu' il n'y ait aucune violation des devoirs par le fonctionnaire.

L'alinéa 3 de l'article 333 du Code pénal allemand prévoit l'exonération de responsabilité pénale de l'agent public lorsque l'administration a autorisé l'acceptation de l'avantage ou dès que le fonctionnaire a informé immédiatement l'administration compétente.

En ce qui concerne la protection de l'impartialité de l'administration, il faut souligner la nécessité d'analyser ces affaires concrètement en tenant compte des circonstances particulières dans les situations de concessions d'avantages de manière désintéressée. Pour que le délit soit constitué, l'impartialité du fonctionnaire public ou du juge doit être effectivement en danger.

Comme nous allons le montrer maintenant la conduite du particulier est également prise en compte dans l'article 334 qui sanctionne la corruption active d'agent public.

Ici, le fait que l'impartialité et les devoirs du fonctionnaire dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire soient mis en péril entraîne une augmentation de la peine, car il est considéré que l'intérêt juridique protégé est plus gravement atteint.

L'omission de la réalisation d'un acte officiel ou d'un acte judiciaire équivaut à l'accomplissement de l'acte au sens des articles 331 à 335, que ce soit en cas de corruption active ou passive

Toute personne peut être l'auteur de la corruption active. Le droit allemand ne prévoit pas la responsabilité pénale des personnes morales, mais ces entités peuvent être condamnées à payer une amende administrative si une personne physique dans une position de responsabilité a commis une infraction en violation des obligations légales de la personne morale a entraîné un enrichissement de la personne morale (§30 Gesetz uber Ordnungswidrigkeiten).

La définition de la corruption active dans le §333-334 du Code pénal allemand reflète la définition de la corruption passive traitée au-dessus. L'acte interdit de la corruption active consiste en offrir, promettre ou donner un avantage à un agent public. Dans le cas de la concession d'un avantage (§333 CP), l'avantage est offert ou accordé simplement pour fournir un acte la fonction publique dans le passé ou dans le futur ; dans le cas de la corruption aggravée, l'avantage est directement lié à un acte illégal de la fonction publique. Comme pour la corruption passive, le terme « offrir » verbalement un avantage indu suffit pour que l'infraction de corruption active soit constituée, on peut donc être sanctionné pour corruption même si l'agent public ignore ou rejète l'offre.

Le code pénal opère une distinction entre les actes passés ou futurs que l'agent public corrompu effectuera.

Le droit pénal allemand ne prévoit pas la publication des condamnations ou l'exclusion des marchés publics comme sanction complémentaire alors que le droit français prévoit la publication des jugements.

Selon la loi allemande, sont des « agents publics » les fonctionnaires, les magistrats, et les personnes exerçant toutes autres compétences officielles relevant du droit public, ou ont été autrement nommées pour remplir des fonctions d'administration publique au sein d'une autorité ou de tout autre organisme public ou pour son compte, indépendamment de la forme d'organisation choisie pour exercer les fonctions (paragraphe 11(1)2 du Code pénal). Ainsi les notaires seront également considérés comme des agents publics.

Pour mieux comprendre les peines encourues en cas de concession d'un avantage ou de corruption active d'agents publics, nous nous reporterons au tableau suivant :

TABLEAU DES PEINES ENCOURUES EN CAS DE CONCESSION D'UN AVANTAGE ET DE CORRUPTION ACTIVE EN ALLEMAGNE

Concession d'un avantage (article 333 du code pénal allemand)

Corruption active d'un agent public

(article 334 du Code pénal allemand)

Concession d'un avantage à un agent public ou d'un militaire allemand: peine d'emprisonnement jusqu'à trois ans ou une amende (§1)

Corruption d'un agent public ou d'un fonctionnaire (il est porté préjudice à ses devoirs): peine d'emprisonnement de trois mois à cinq ans; deux ans ou une amende dans les cas moins sérieux

Concession d'un avantage à un magistrat ou un arbitre: peine d'emprisonnement jusqu'à cinq ans ou une amende (§2)

Corruption d'un magistrat ou d'un arbitre

- trois mois à cinq ans s'il a entrepris un acte judiciaire de manière à violer ou porter préjudice à ses devoirs officiels

- six mois à cinq ans qu'il entreprenne à l'avenir un acte judiciaire de manière à violer ou porter préjudice à ses devoirs officiels

En cas de corruption active, le code pénal allemand établit une peine minimale et une peine maximale d'emprisonnement, tandis qu'en cas de concession d'un avantage, une peine maximale d'emprisonnement est prévue.

La corruption active dans le code pénal espagnol fait l'objet d'une seule disposition dans le code pénal espagnol (article 423 du code pénal), elle est définie après la corruption passive (§2).

L'auteur de la corruption active d'agent public peut être toute personne. Le bien ou l'intérêt juridiquement protégé est le respect dû au fonctionnement correct des organes de l'État.

L'article 423 du Code pénal espagnol prévoit deux hypothèses. En premier lieu, l'article 423 §1 sanctionne « ceux qui avec des dons, des présents, des offres ou des promesses corrompent ou tentent de corrompre les autorités ou fonctionnaires publics ». Les peines encourues sont identiques à celles indiquées pour la corruption qui est commise par les autorités ou fonctionnaires publics.

Quant à l'article 423 §2, celui-ci sanctionne ceux qui répondent aux demandes des autorités ou fonctionnaires publics. Les peines encourues sont inférieures à celles prévues dans l'article 423§1;

Pour corrompre ou tenter de corrompre, il faut comprendre que le fonctionnaire dans l'exercice de sa fonction viole ou enfreint son devoir, en exécutant un acte délictueux, un acte injuste ou en s'abstenant d'un acte qu'il doit effectuer, ou bien en exécutant un acte illicite qu'il n'aurait pas accompli sans le don.

Comme il arrive de manière semblable avec la corruption passive, les termes « corrompent ou tentent de corrompre » assimilent la tentative à la commission de l'infraction, c'est pourquoi il n'y a pas de formes imparfaites dans l'exécution. Comme le précise la décision du Tribunal Suprême du 11 mai 1994, on inclut non seulement la remise de présents ou de dons, mais aussi son offre et aussi la simple tentative de corrompre un fonctionnaire.

Comme pour la corruption passive d'agents publics nationaux, le §1 de l'article 423 le concert ou la concertation entre le fonctionnaire et le particulier, qu'un auteur espagnol appelle « la corruption réussie » et la simple tentative ou proposition sont équivalentes.

Le don ou la promesse doivent représenter une importance économique suffisante de manière à motiver le fonctionnaire, et le pousser ainsi à commettre l'acte de corruption.

La corruption peut se cacher derrière l'apparence d'un négoce ou d'un contrat offrant par exemple au fonctionnaire des objets à un prix sensiblement inférieur au prix du marché. Ainsi la décision du Tribunal Suprême du 7 novembre 2001 considère que la corruption active existe dans la conduite d'un représentant d'un laboratoire pharmaceutique qui favorisait un médecin de la sécurité sociale pour qu'il prescrive à ses patients des médicaments dudit laboratoire.

Si la corruption a pour objet d'induire le fonctionnaire à réaliser un acte constitutif d'un délit, le particulier répondra comme complice dans le délit commis par le fonctionnaire, à condition qu'il ait conscience du caractère délictueux du fait qu'il induit.

Dans le cas où il accepte la demande du fonctionnaire, il ne pourra certainement pas être puni comme complice par instigation dans l'acte délictueux que le fonctionnaire va commettre, cependant le particulier acceptant la demande du fonctionnaire pourra être considéré comme complice pour coopération de l'acte délictueux qui est l'objet de la corruption.

Pour déterminer la sanction encourue par le corrupteur, il faudra rechercher le type d'acte que celui-ci demandait au fonctionnaire corrompu, et se référer à la peine prévue. Il y a donc identité des peines prévues en cas de corruption active et de corruption passive.

Néanmoins, les particuliers qui répondent aux sollicitudes d'avantages indus faites par des autorités ou des fonctionnaires publics espagnols seront condamnées à des peines moins sévères conformément au §2 de l'article 423 du code pénal.

Conformément à l'article 431, les dons, les présents pourront être confisqués.

La corruption active repose sur l'offre, l'octroi, la promesse d'un avantage indu pour que l'agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exercice tandis que la corruption passive sur l'acceptation ou la sollicitation d'un avantage indu par le fonctionnaire corrompu (section 2).

Section 2: La corruption passive d'agent public national en droit comparé

L'étude de la corruption passive dans la loi allemande et espagnole sera effectuée, cela nous permettra de nous interroger sur l'existence d'une identité des peines encourues en cas de corruption active et passive d'agents publics nationaux dans le code pénal allemand (§1), dans le code pénal espagnol (§2)

L'article 331 du Code pénal allemand sanctionne l'acceptation d'un avantage, la seule différence avec la corruption passive réside dans l'absence de violation de devoirs officiels par le fonctionnaire. C'est le pendant de l'article 333 et 334 du Code pénal

L'article 331 du Code pénal allemand traitant de l'acceptation d'un avantage dispose:

« (1) Un fonctionnaire public ou quelqu'un ayant particulièrement des obligations par rapport au service public qui, pour l'exercice (normal) de son service, exige, se laisse promettre ou accepte un avantage pour soi-même ou pour un tiers sera puni avec une peine d'emprisonnement, laquelle n'excèdera pas trois ans, ou avec une amende.

(2) Un juge ou arbitre qui exige, se laisse promettre ou accepte un avantage ayant comme contrepartie qu'il ait entrepris un acte judiciaire ou qu'il le fasse dans l'avenir, sera puni avec une peine d'emprisonnement qui n'excèdera pas cinq ans ou avec une amende. La tentative implique responsabilité pénale.

(3) L'acte ne sera pas punissable en vertu du paragraphe lorsque le criminel se laisse promettre ou accepte un avantage qui n'a pas été exigé par lui et l'administration compétente dans le cadre de ses activités a soit autorisé l'acceptation d'avance, soit après que l'agent lui a tout de suite informée.

L'article 332 du Code pénal allemand incrimine la corruption passive d'agents publics nationaux.

« (1) Un fonctionnaire public ou quelqu'un ayant particulièrement des obligations par rapport au service public qui exige, se laisse promettre ou accepte un avantage pour soi-même ou pour un tiers ayant comme contrepartie qu'il ait réalisé ou qu'il se fasse dans l'avenir, de manière à ce qu'il ait été ou qu'il serait porté préjudice à ses devoirs sera puni avec une peine d'emprisonnement de six mois à cinq ans. Dans des cas moins sérieux; la peine d'emprisonnement qui n'excèdera pas trois ans ou une amende. La tentative est punissable.

(2) Un juge ou un arbitre qui exige, se laisse promettre ou accepte un avantage pour soi-même ou pour un tiers ayant comme contrepartie qu'il ait entrepris un acte judiciaire ou qu'il le fasse dans l'avenir, de manière à ce qu'il ait été ou qu'il serait porté préjudice à ses devoirs judiciaires, sera puni avec une peine d'emprisonnement d'une année à dix ans. Dans des cas moins sérieux, la peine d'emprisonnement sera de six mois à cinq ans.

(3) Si l'agent exige, se laisse promettre ou accepte un avantage comme contrepartie d'un acte futur, les paragraphes 1 et 2 seront applicables, s'il s'est montré prêt à

2. Se laisser influencer par l'avantage dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire.

Les devoirs publics et l'indépendance dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire soient mis en péril entraîne une augmentation de peine puisqu'il est considéré que l'impartialité de l'administration est atteinte de manière plus grave.

Nous pouvons faire plusieurs observations sur l'infraction d'acceptation et de corruption passive.

En termes d'éléments matériels, ceux-ci sont identiques dans les deux infractions. En effet, l'auteur de l'acceptation ou de la corruption passive est identique, il s'agit d'un fonctionnaire ou quelqu'un ayant particulièrement des obligations par rapport au service public, d'un juge ou d'un arbitre.

Celui-ci commet l'infraction de corruption passive ou d'acceptation d'un avantage en se laissant promettre ou en acceptant un avantage indu pour lui-même ou un tiers.

On peut se demander ce qu'il faut entendre par l'expression « laisser promettre », si l'attitude du fonctionnaire de l'agent public a eu un impact ou si le particulier corrupteur a été à l'origine de la promesse du pot-de-vin, et donc à l'origine du pacte de corruption. En effet, le pacte de corruption joue tant pour la corruption active que passive d'agents publics.

C'est pourquoi les remarques formulées précédemment sur l'exigence du pacte de corruption en cas de corruption active s'appliquent également.

L'acte que doit accomplir le fonctionnaire, l'agent public ou l'arbitre peut être un acte accompli dans le passé ou un acte qu'il devra accomplir à l'avenir.

Le §3 de l'article 331 relatif à l'acceptation d'un avantage prévoit une exonération de responsabilité pénale pour l'agent public qui se laisse promettre un avantage ou s'il l'en accepte un qui n'a pas été par lui et que l'administration compétente dans le cadre de ses activités en a autorisé l'acceptation par avance ou après que l'agent l'ait tout de suite informée.

Les auteurs passibles de la corruption passive sont des agents publics et des personnes spécifiquement mandatées pour exercer des fonctions publiques selon le§331, §11 nr 2 du code pénal définit comme agent public :

-quiconque dans une autre position officielle de l'administration publique (un membre d'un cabinet ou un notaire,

La dernière partie de la définition d'agent public modifiée par la loi de 1998 signifiait que pour couvrir le domaine croissant de l'administration privatisée, c'est à dire l'énergie, le transport public sous la forme de sociétés commerciales appartenant en tout ou partie à l'État. Les dispositions sur la corruption couvrent les employés de telles entités dans la mesure où leurs fonctions sont encore considérées comme « publiques » ou comme la Cour fédérale d'appel (Bundesgerichtshof) l'a établi quand l'organisation apparaît comme « le bras étendu » de l'État. Seulement quand une fonction autrefois publique a été privatisée en tant que tel comme dans les télécommunications en Allemagne et a été ouverte à la concurrence commerciale illimitée, les dispositions sur la corruption d'agents publics ne s'appliquent plus.

Les membres du Parlement et les dirigeants des partis politiques ne sont pas couverts par la définition d'agent public. Pour les membres du Parlement fédéral ou d'un Parlement des Landers, il existe une disposition pénale interdisant l'achat et la vente de votes (§108 du code pénal allemand).

Le droit allemand distingue entre les cas simples et aggravés de corruption active et passive. La corruption simple (§331) consiste en demander ou accepter un avantage « pour fournir un acte de la fonction publique». Dans ce cas, les parties n'ont pas besoin d'envisager tout acte spécifique qu'il soit légal ou illégal qui est exécutée par l'agent public. C'est même pénal pour un agent public d'avoir accepté un avantage ex post facto pour des services rendus.

La corruption aggravée (§332 du Code pénal) repose sur un acte spécifique de la fonction publique pour qu'il soit exécuté ou qu'il ait été exécuté en échange d'un avantage accepté ou demandé par l'agent public, la même condition existe pour la corruption passive d'un magistrat, l'exécution de cet acte spécifique doit être effectuée en violation des devoirs de l'agent public.

« L'avantage » demandé ou accepté par l'agent public est défini largement par les tribunaux allemands, il n'est pas nécessaire qu'il consiste en de l'argent ou d'autres biens matériels, la satisfaction de l'ambition de l'agent public est suffisante. D'après les termes de la loi, l'avantage peut être aussi donné à un tiers. On peut s'attendre à ce que l'avantage du tiers soit quelque peu lié aux intérêts de l'agent, par exemple quand l'avantage est donné au conjoint de l'agent public.

Les cas dans lesquels un citoyen promet de faire une donation à une oeuvre de bienfaisance en réponse à un service rendu par un agent public ou le sponsoring de causes scientifiques ou sociales liées à un agent public ne remplissent pas le but de l'interdiction, c'est-à-dire garder les sphères publiques et privées séparées et ne devraient pas être considérées comme une infraction pénale.

L'acte de corruption passive consiste à demander, accepter une promesse ou recevoir un avantage pour fournir un acte de la fonction publique (corruption simple) ou pour l'exécution illégale ou la non exécution d'un acte illégal spécifique (corruption aggravée). Puisque la déclaration d'une demande par l'agent public constitue déjà la corruption achevée, il n'est pas nécessaire pour que la corruption soit punissable que l'agent public ait rempli sa part du contrat illicite. La Cour fédérale d'appel prononça même une condamnation pour corruption alors que l'agent public n'avait jamais projeté d'exécuter l'acte attendu de lui mais feignit seulement sa disposition à le faire et le §332 du code pénal indique clairement que c'est l'interprétation correcte de la loi.

D'après la Cour fédérale d'appel il est suffisant pour une condamnation que l'agent public montre qu'il est disposé à accepter un avantage bien qu'il ait payé plus tard pour les biens de ses propres deniers. Parce que l'acte de corruption a été étendu aux premiers stades d'un accord de corruption, le législateur allemand n'a pas trouvé nécessaire d'incriminer de simples tentatives.

Un agent public peut accepter un cadeau pour l'exécution (légale) d'un acte de la fonction publique si l'administration publique adéquate, habituellement l'administration qui l'emploie, ou un organisme surveillant cette administration ; dans son autorité lui donne la permission d'en faire autant ou avant ou immédiatement après la transaction (§331 III du code pénal).

Au-delà de cela, le droit allemand n' a aucune disposition spéciale exemptant les cadeaux de faible valeur de la condamnation pénale. Cependant, il y a un accord général selon lequel les coutumes socialement acceptées (comme le fait de donner un petit cadeau au facteur pour le nouvel an) ne sont pas illégales, des auteurs emploient la doctrine de « l'acceptation sociale » pour atteindre ce résultat. On devrait remarquer, cependant, que les règles de politesse sociale par elles-mêmes ne fournissent pas une justification pour l'acceptation de cadeaux de l'agent public et qu'il y a une tendance générale des organismes administratifs de renforcer les règles en ce qui concerne les cadeaux coutumiers.

Si nous observons les sanctions pénales encourues en cas d'acceptation d'un avantage par rapport à la corruption passive, nous constatons que l'acceptation d'un avantage est une infraction moins grave que la corruption passive proprement dite.

Ainsi, le fonctionnaire ou l'agent encourt une peine maximale de trois ans et/ ou une amende: tandis que le juge ou l'arbitre une peine d'emprisonnement qui n'excèdera pas cinq ans ou avec une amende.

En cas de corruption passive, puisque le fonctionnaire, l'agent public, le juge ou l'arbitre ont violé leurs devoirs, l'article 332 du code pénal allemand utilise l'expression « il ait porté préjudice à ses devoirs ». Puis au paragraphe 3 de l'article 332 qui renvoie lui-même aux paragraphes 1 et 2, il est précisé que ces dispositions s'appliquent s'il s'est montré prêt à porter à préjudice à ses devoirs lors de l'acte ou qu'il se laisse influencer par l'avantage dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, si l'acte est compris dans son pouvoir discrétionnaire On peut se demander si ici, il faut comprendre implicitement une distinction entre les actes portant préjudice aux devoirs du fonctionnaire définis dans la loi et autres règlements administratifs, et ceux relevant de son pouvoir discrétionnaire, où il a une certaine marge d'appréciation.

Par ailleurs, le fait que le corrompu soit disposé à se laisser corrompre suffit pour que le délit de corruption passive d'agents publics soit constitué.

Les peines encourues pour corruption passive sont plus sévères, ainsi le fonctionnaire ou l'agent public pourra être condamné à une peine privative de liberté de six mois à cinq ans, et dans des cas moins sérieux, la peine d'emprisonnement n'excèdera pas trois ou une amende. Dans les cas graves de corruption passive de fonctionnaire, la condamnation à une amende n'est pas prévue, elle l'est en revanche dans les affaires moins graves.

La corruption passive d'un juge ou d'un arbitre est sanctionnée plus sévèrement que la corruption passive de fonctionnaire ou d'agent public puisque le quantum de la peine d'emprisonnement prévue par le §2 de l'article 332 va d'une année à dix ans. Dans les cas moins graves, la peine d'emprisonnement sera de six mois à cinq ans.Dans la mesure où la complicité est concernée, les règles relatives à l'instigation (§26 du code pénal) et à la complicité s'appliquent (§27). La personne offrant ou donnant le pot-de-vin n'est pas traitée comme un simple complice mais comme l'auteur de la corruption active. Dans les cas de corruption simple (§331 et §333 du Code pénal), les peines pour corruption active ou passive sont les mêmes, dans les cas de corruption aggravée, la peine minimum pour corruption passive est de 6 mois d'emprisonnement (§332 I Code pénal), pour corruption active, elle est seulement de 3 mois d'emprisonnement (§334 du Code pénal).

Si une personne agit comme un intermédiaire et soutient à la fois le corrupteur et celui qui reçoit le pot-de-vin, dans un tel cas, il est difficile de déterminer si elle doit être poursuivie pour complicité de corruption active ou passive.

Une condamnation pour corruption n'entraîne pas en soi l'exclusion d'une charge publique. Cependant, le tribunal peut prononcer la perte de la charge publique comme peine complémentaire quand il condamne l'agent public à une peine de 6 mois d'emprisonnement ou plus pour la corruption aggravée.

De plus, le droit de la fonction publique prévoit que tout fonctionnaire condamné pour une infraction intentionnelle et à un an d'emprisonnement perd automatiquement sa fonction.

Les gains illicites comme tout avantage matériel que l'agent public a pu recevoir comme un pot-de-vin peut être confisqué selon le §73 du Code pénal. D'après le § 338 du code pénal, l'argent ou d'autres objets en possession d'un auteur condamné pour certaines formes de corruption aggravée peut être confisqué s'il y a une cause suffisante pour présumer que l'argent ou les objets en question proviennent de l'infraction jugée ou d'une infraction similaire, la disposition s'étend à la corruption active ou passive commise ou pour un gain continu ou comme un membre d'une association de malfaiteurs formé pour commettre la corruption sur une base permanente. Cette disposition est une indication du fait que le législateur considère ces formes aggravées de corruption comme étant liées au crime organisé, parce que la sanction de la confiscation étendue (§73 d du Code pénal) a été conçue spécifiquement comme un outil pour priver la criminalité organisée de ses ressources.

Le délai de prescription de la corruption est de 5 ans (§78 III Nr 4 CP). Le délai de prescription commence à courir quand l'infraction a été achevée (article §78 a du CP). Dans les affaires de corruption, l'achèvement se produit quand chaque partie a rempli sa part du marché illicite, c'est-à-dire l'avantage a été donné et l'agent public, dans le cas du §332 a exécuté l'acte pour lequel le pot-de-vin était destiné.

Nous allons maintenant traiter l'infraction de corruption passive dans le code pénal espagnol (§2).

Les articles 419 à 427 traitent de la corruption passive de fonctionnaires en fonction du type d'actes accomplis par ceux-ci.

La corruption passive est la conduite du fonctionnaire ou de l'autorité publique qui accepte ou sollicite une promesse ou un don pour un acte se rapportant à l'exercice de sa fonction.

La doctrine espagnole a institué une distinction que l'on ne retrouve pas dans le droit allemand entre corruption propre et impropre.

Dans les articles 419 à 421, on a une série de figures délictueuses dans lesquelles on réprime la conduite de l'autorité ou un fonctionnaire qui sollicite ou reçoit un don ou un présent ou accepte l'offre ou la promesse pour réaliser dans l'exercice de ses fonctions, une acte ou une omission constitutif d'un délit (article 419), l'exécution d'un acte injuste qui ne constitue pas de délit (article 420), une abstention d'un acte que le fonctionnaire devait accomplir dans l'exercice de ses fonctions (article 421). C'est la corruption propre (a)

Nous allons donc analyser successivement ses dispositions et les sanctions encourues.

Selon le dictionnaire de la Real Academia Española le terme don est « une chose que l'on donne gracieusement. », le présent équivaut à cadeau, l'offre signifie s'engager à donner ou à faire quelque chose, la promesse est l'expression de la volonté de donner à quelqu'un ou à faire pour lui quelque chose.

Dans l'article 419, l'action ou l'omission du fonctionnaire est constitutive d'un délit

L'article 420 sanctionne l'autorité ou le fonctionnaire public qui à son profit ou celui d'un tiers sollicite ou reçoit, pour lui-même ou par personne interposée, un don, promesse pour exécuter un acte injuste relatif à l'exercice de sa fonction qui ne constitue pas un délit.

L'article 421 dispose que le don sollicité, reçu ou promis ait pour objet que l'autorité ou le fonctionnaire public s'abstienne d'un acte qu'il devait accomplir dans l'exercice de ses fonctions.

Dans ces trois dispositions, l'auteur de la corruption passive est une autorité ou un fonctionnaire, bien qu'on ne doive pas oublier que l'article 422 du code pénal espagnol prévoit l'application de ses dispositions aux jurés, aux arbitres, experts ou n'importe quelle personne participant à l'exercice de la fonction publique.

Nous allons nous interroger sur la définition des termes « autorité » et « fonctionnaire » dans le code pénal espagnol.

L'article 24 du Code pénal espagnol définit les personnes qui seront considérées comme une autorité publique ou comme fonctionnaire.

L'article 24§1 traite des autorités publiques: « 1. Aux effets pénaux on considérera comme autorité en soi ou comme membre de toute corporation, tribunal ou organe collégial ayant un commandement ou qui exerce une compétence propre. Dans tous les cas, on considéra comme autorité les membres du Congrès des Députés, du Sénat, des Assemblées Législatives des Communautés autonomes et du Parlement européen. Les fonctionnaires du Ministère public seront présumés être une autorité.

Le § 2 de l'article 24 du code pénal considère comme fonctionnaire public toute personne qui « par disposition immédiate de la Loi, par élection ou nomination de l'autorité compétente participe à l'exercice de fonctions publiques.

L'action consiste à solliciter ou à recevoir pour lui-même ou par personne interposée le don ou le présent, ou accepter l'offre ou la promesse pour exécuter un acte qui doit être en rapport avec la fonction ou la charge du fonctionnaire, la peine varie en fonction qu'il s'agit :

a) d'une action ou omission constitutive du délit, par ailleurs, il faudra tenir compte du fait que si le délit est commis, il y aura un concours entre ce dernier et la corruption passive.

b) un acte injuste qui ne constitue pas un délit, la peine encourue varie en fonction du fait que l'acte est exécuté ou non. Par acte injuste, on doit entendre acte contraire à l'ordre juridique constitutif de contravention administrative.

c) le fonctionnaire s'abstient d'accomplir un acte qu'il devait effectuer dans l'exercice de ses fonctions. Dans ce cas, l'abstention en soi ne constitue pas un acte injuste, mais plutôt est le fait de ne pas agir, on peut citer par exemple le fait de ne pas organiser un concours administratif jusqu'à ce que celui que l'on veut favoriser puisse concourir.

Les actes mentionnés doivent donc se rapporter à l'exercice de la fonction ou de la charge qu'exerce le fonctionnaire.

En revanche, s'il n'y avait aucun lien entre la conduite du fonctionnaire et l'exercice de sa fonction, la conduite serait plus ou moins réprouvée et donnerait lieu à une autre infraction, qui ne serait pas de la corruption. Dans un tel cas, nous serions en présence d'un délit de forfaiture.

Le don, présent, offre ou promesse auront un contenu économique, cela sera démontré au moment où le tribunal fixera l'amende, en effet celle-ci est estimée par rapport au montant de l'avantage indu. Cependant, rien n'empêche que la contrepartie puisse prendre toute autre forme de compensation, à condition qu'elle ait pour le fonctionnaire une valeur appréciable.

Le montant du don ou du présent est indifférent, pourvu qu'il soit significatif afin de motiver le fonctionnaire dans sa conduite, il importe peu que la perception du pot-de-vin se réalise avant ou après que le fonctionnaire exécute l'acte pourvu qu'il ait été convenu ou sollicité antérieurement à sa réalisation.

La jurisprudence suit cette ligne, la corruption est consommée au moment où le fonctionnaire sollicite le don, il importe peu qu'il arrive ou non à la percevoir, pour que la corruption soit commise, il n'est pas nécessaire que ce qui est promis soit mené à bien, la consommation ne précise pas l'accord préalable de volonté.

Les expressions « solliciter », « recevoir » et « accepter » nous indique qu'il s'agit d'un délit qui peut être seulement commis avec un dol direct.

La corruption propre est punie de 2 à 6 ans d'emprisonnement, d'une amende du triple de la valeur du don et de l'interdiction d'exercice d'une fonction publique pour une durée de 7 à 12 ans, sans préjudice de la peine correspondante au délit commis en raison du don ou de la promesse de l'avantage.

Selon le dictionnaire de l'Académie Royale Espagnole, il faut entendre par « don » : « une chose que l'on donne gracieusement », promettre signifie s'engager à donner, faire ou dire quelque chose, « promesse » : « expression de la volonté de donner à quelqu' un

L'article 420 du Code pénal espagnol sanctionne l'autorité ou le fonctionnaire public qui à son profit ou celui d'un tiers, sollicite ou reçoit par lui-même ou par personne interposée, un don, promesse pour exécuter un acte injuste relatif à l'exercice de sa fonction qui ne constitue pas un délit.

S'il exécute, il encourra une peine de prison de 4 ans et une interdiction d'exercer une fonction ou un emploi public pour une période de 6 à 9 ans.

S'il n'arrivait pas à l'exécuter, les peines d'emprisonnement seront d'un ans à deux ans et une interdiction spéciale d'exercice d'une fonction ou d'un emploi pour une période de trois à six ans.

Dans les deux cas, on imposera en plus une amende du montant du triple de la valeur de l'avantage indu.

Et dans l'article 421 du code pénal, il est prévu que le don sollicité, reçu ou promis ait pour objet que l'autorité ou le fonctionnaire s'abstienne d'un acte qu'il devrait pratiquer dans l'exercice de ses fonctions, les peines seront une amende du double de la valeur du don et l'interdiction d'exercice d'un emploi d'une fonction publique pour une période de 1 à 3 ans.

L'auteur de la corruption passive est nécessairement une autorité publique ou un fonctionnaire. De plus, il ne faut pas oublier que l'article 422 du code pénal espagnol dispose « ce qui est prévu dans les articles précédents sera aussi applicable aux jurés, aux arbitres, experts ou toutes les personnes qui participent dans l'exercice de la fonction publique. » Cette expression est une formule visant des personnes qui sont à mi-chemin entre la fonction publique stricto sensu et la simple participation dans des affaires publiques parmi lesquelles on peut citer les concessionnaires de service public, ceux qui exercent l'autorité ou la confiance publique : les collèges professionnels, les commandants d'aéronefs, les commandants de navires, les médecins devant répondre de la valeur probatoire des certificats de naissance, ainsi que les professionnels du droit, du commerce, des techniciens qui sont appelés par l'autorité judiciaire ou par un organisme administratif afin de se charger de réaliser une activité particulière comme la conservation d'un bien, sa mise sous séquestre, émettre un avis, être l'exécuteur d'une vente.

Ainsi, le Tribunal Suprême a jugé que commet le délit de corruption passive le commissaire de la faillite, représentant l'autorité judiciaire qui sollicite ou demande une somme à celui qui sait qu'il n'est pas obligé de la payé. L'acte injuste qu'on lui offrait comme une contrepartie était que l'on verrait les choses d'une autre façon, ce qui signifiait dans cette affaire qu'on offrait une plus grande permissivité dans la vérification des comptes.

L'action consiste pour le fonctionnaire ou l'autorité corrompu à solliciter ou à recevoir par lui-même ou par personne interposée le don, le présent, ou à accepter l'offre ou la promesse pour exécuter un acte qui doit être en rapport avec la fonction du fonctionnaire, la peine varie en fonction du type d'acte .

En ce qui concerne la consommation, il faut tenir compte du fait que le code pénal assimile à solliciter le fait de recevoir ou d'accepter le pot-de-vin. Il suffit que le fonctionnaire s'adresse à quelqu'un en formulant une demande de don pour que le délit soit consommé, indépendamment qu'il accepte ou non

La corruption est consommée au moment où le fonctionnaire sollicite le don, il importe peu qu'il arrive à le percevoir ou non.

Il n'est pas nécessaire que ce qui est promis soit mené à bien et la consommation de la corruption n'a pas besoin d'un accord de volonté préalable

Les expressions « solliciter », « recevoir » et « accepter » nous indiquent qu'il s'agit d'un délit qui peut seulement être commis avec un dol direct, ce qui exclut le dol indirect et éventuel.

Il faut que ce dol soit spécifique, en effet l'élément intentionnel de la corruption passive est « pour accomplir dans l'exercice de sa fonction une action ou une omission ».

Le tiers qui participe au délit de corruption passive doit répondre du même délit bien que la jurisprudence ait souligné que le tiers coauteur ou complice doit être condamné à une peine atténuée. La Décision du Tribunal Suprême a apprécié dans ce cas la circonstance atténuante analogique de l'article du 21. 6 du Code pénal espagnol

Les articles 425 et 426 du code pénal sanctionnent la corruption passive impropre (b).

Dans la corruption impropre on peut inclure les actes de corruption définis à l'article 425 et 426 du Code pénal. En premier lieu, l'article 425.1 sanctionne l'autorité ou le fonctionnaire public qui sollicite un don ou présent ou accepte l'offre ou la promesse pour réaliser un acte caractéristique de sa fonction ou comme récompense de celui qui a déjà été réalisé.

On imposera une peine d'emprisonnement d'un à 3 an, une amende et l'interdiction de l'exercice d'une fonction publique.

Le paragraphe 2 établit une circonstance aggravante dans le cas de récompense pour l'acte réalisé si celui-ci était constitutif d'un délit.

L'article 426 punit l'autorité ou le fonctionnaire public qui accepte un don ou un présent qui lui ont été offerts en considération de sa fonction ou pour l'exécution d'un acte qui n'est pas interdit par la loi.

Le noyau de ce type de corruption est l'admission de la part de l'autorité ou du fonctionnaire public d'une rémunération à laquelle il n'avait pas droit.

L `infraction au devoir d'intégrité est ici moins grave que dans la corruption propre car on n'exige pas la réalisation d'un acte du fonctionnaire ou quand on l'exige, c'est un acte qui n'est pas interdit par la loi.

Selon Munoz Conde, tant que ces cadeaux ou dons ne dépassent pas des montants modérés ou que selon les coutumes sociales on considère comme une forme habituelle de relation, telle que l' invitation à boire un café, un verre, on ne doit pas appliquer l'article 426 d'autant plus que le cadeau s'effectue en considération de la fonction ou d'un acte qui n'est pas interdit par la loi.

Les dons ou les présents qui sont de coutumes et qui se font en fonction de l'amitié personnelle étrangère bien sûr à l'acte qui se réalise en considération de la fonction qu'il exerce.

Bien sûr, la situation serait différente, quand il s'agit de cadeaux d'une certaine valeur, de vacances payées, d'invitation à des congrès pour citer quelques exemples.

Pour que la corruption passive soit constituée, le fonctionnaire doit accepter le cadeau ou le don, l'offre n'est pas suffisante. Il faut que son acceptation expresse soit exigible.

L'article 424 envisage une modalité atténuée, lorsque le pot-de-vin intervient dans un procès pénal en faveur du prévenu de la part de conjoint ou toute autre personne à laquelle elle est liée d'une manière stable par une relation analogue d'affectivité ou d'un autre ascendant ou descendant, frère ou soeur, par nature, par adoption. Les peines d'emprisonnement encourues sont de trois à six mois.

Enfin l'article 427 envisage une excuse absolutoire afin de poursuivre la corruption passive. Il dispose « Il demeure exempté de peine pour le délit de corruption le particulier qui a accédé occasionnellement à la demande de don ou présent faite par l'autorité ou le fonctionnaire public et dénonce le fait à l'autorité qui a l'obligation de procéder à une enquête avant l'ouverture des poursuites correspondantes, pourvu que plus de dix jours ne se soient écoulés depuis la date des faits.

Pour que cette exemption de responsabilité puisse jouer, il est nécessaire que le particulier ait accédé occasionnellement à la demande de don ou présent, de manière à exclure le particulier a accédé d'une manière réitérée ou continue; que le particulier dénonce le fait à une autorité ayant l'obligation de procéder à une enquête, particulièrement les membres des forces et corps de sécurité, le ministère public, et devant le juge de garde, que la dénonciation se fasse avant l'ouverture des poursuites. Cette dénonciation doit être faite dans un délai de dix jours.

L'infraction de corruption est constituée dès l'offre ou la promesse qui caractérise la déclaration de volonté du corrompu ou celle du corrupteur. Il s'agit d'une infraction « unilatérale » qui ne nécessite donc pas, pour condamner l'auteur de la promesse, de faire la démonstration et la conclusion bilatérale d'un pacte de corruption. Il s'agit de l'application des articles 419 et 423 du code pénal espagnol qui punissent la simple offre ou promesse.

La commission de l'infraction par l'agent public n'exige pas l'accomplissement de la conduite promise, ni même que l'avantage soit effectivement intégré au patrimoine du fonctionnaire. Le fait que la consommation du délit n'exige pas le versement de l'avantage indu a une grande importance. En effet, une des façons dont dispose le particulier pour s'assurer que l'agent public tiendra ses engagements est de différer la remise de l'avantage ou au moins de la fractionner de telle façon qu'une partie de celle-ci ne sera versée que lorsque le fonctionnaire aura tenu sa promesse.

Tant le corrupteur que le corrompu peuvent être à l'origine de la corruption, il suffit que par leur comportement, ceux-ci se montrent disposés à verser un pot-de-vin, le solliciter ou à accomplir un acte

Le moment où le versement du pot-de-vin intervient importe peu, puisque ce qui compte c'est l'accomplissement de l'acte ou l'abstention par le fonctionnaire qui est la contrepartie ou la contre prestation attendue par le corrupteur.

En outre, si nous examinons l'incrimination de corruption active ou passive d'agents publics, nous constatons que la simple offre ou promesse d'un avantage indu est considérée comme un acte de corruption puisque dans un tel cas, il peut arriver que l'agent public refuse la proposition du corrupteur.

Le code pénal espagnol opère une distinction que l'on ne connaît pas dans le droit allemand qui connaît une autre conception, en effet la doctrine espagnole distingue la corruption propre et la corruption impropre. A l'intérieur de ces notions, l'action ou l'abstention du fonctionnaire constitue une infraction pénale, une violation de la loi (c'est-à-dire une infraction administrative) et les actions ou abstentions qui interviennent en récompense d'un acte effectué par cet agent public ou d'un acte qui ne constitue pas une violation de la loi.

Dans le code pénal espagnol, le critère de la violation de la loi ou d'absence de violation dans l'acte accompli par le fonctionnaire déterminera donc la nature de la corruption simple ou aggravées et des peines encourues. Tandis que la loi allemande préfère distinguer entre la corruption du fonctionnaire qui porte préjudice à ses devoirs lors de l'acte ou se laisser influencer par l'avantage dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire et celle qui ne l'est pas, ce qui relève de la corruption simple ou de la corruption aggravée.

La loi allemande et espagnole présente des similitudes quant aux éléments matériels de l'infraction de corruption active et passive d'agents publics mais avec quelques différences que nous avons montrées.

Rapport d'Évaluation sur l'Allemagne, Examen Phase 1 OCDE, "Examen de l'application de la Convention et de la Recommandation de 1997

Rapport d'Évaluation sur l'Allemagne, Examen Phase 2 OCDE, « Examen de l'application de la Convention et de la Recommandation de 1997 »

Rapport d'Évaluation sur l'Espagne, Examen Phase 1 OCDE, « Examen de l'application de la Convention et de la Recommandation de 1997,