Les droits communautaires des procédures collectives dans l'espace OHADA

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

Les droits communautaires des procédures collectives dans l'espace OHADA ne posent pas uniquement le problème des rapports que peuvent entretenir ces différents droits. Au-delà des diverses questions relatives à l'articulation des droits communautaires au sein de l'espace OHADA, se pose particulièrement celle de la délimitation du droit commun et des droits spéciaux. La question a fait l'objet de débats doctrinaux qui n'ont jamais été épuisés.

Traditionnellement, on entend par droit spécial, celui qui donne une règle particulière à une série de cas déterminés. On l'oppose au droit commun qui détermine les règles applicables à tous les cas qui composent un genre donné. La distinction entre droit commun et droits spéciaux revêt ainsi un caractère purement quantitatif. Selon le Pr. R. Gassin, cette distinction exprime un rapport d'espèce à genre. Peu importe qu'une loi déroge à la règle générale ou se borne à l'appliquer, le seul fait que son champ d'application soit plus limité suffit à lui attribuer le caractère de loi spéciale^121(*).

La distinction du droit commun et des droits spéciaux paraît remonter à Aristote^122(*). Elle est connue du droit romain et de l'Ancien droit, notamment au travers de maximes célèbres relatives à l'abrogation des lois. Aujourd'hui, cette notion de droit spécial s'est enrichie d'un caractère supplémentaire : elle est le plus souvent l'oeuvre de spécialistes^123(*).

Cette affirmation trouve illustration dans le cadre du droit des procédures collectives dans l'espace OHADA. En effet, si on distingue les procédures collectives d'apurement du passif de celles qui sont relatives aux banques et aux sociétés d'assurance, on remarque d'emblée le relent de spécialisation présent dans les textes considérés comme dérogatoires.

La distinction traditionnelle droit commun/droit spécial présente des intérêts pratiques certains. Ainsi, dans l'espace OHADA ou la pluralité des sources du droit des procédures collectives peut constituer un handicap à l'application de ce droit, la première solution retenue a été de considérer le droit OHADA comme étant le droit commun. De ce fait, la distinction présente aussi l'intérêt de constituer une technique d'agencement entre plusieurs sources qui a priori sont indépendantes les unes des autres.

La justification de cette solution est à rechercher dans les règles juridiques traditionnelles. En effet, on considère que le droit commun se caractérise à la fois par une très grande stabilité et par une application très générale. La force des principes qu'il consacre tend ainsi à éliminer de l'ordre juridique positif toutes les dispositions qui les nient. Le droit OHADA des procédures collectives présente un certain degré de généralité qu'on ne retrouve pas dans les autres droits régissant la matière. Le droit OHADA s'applique en principe à toutes les sociétés commerciales. En même temps, le législateur OHADA précise que l'acte uniforme n'abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un régime particulier. Par ailleurs, dans un arrêt rendu le 26 avril 2000^124(*), la CCJA rappelle le caractère d'ordre public des dispositions OHADA. Ainsi, en même temps qu'il est consacré le caractère commun du droit OHADA, il est reconnu l'existence de droits dérogatoires.

Cependant délimiter la frontière entre le droit commun et le droit spécial ne semble pas chose aisée et, même si on reconnaît la primeur au droit OHADA, il ne faut pas oublier que les différentes sources du droit des procédures collectives sont toutes indépendantes les unes des autres. A ce titre, il est évident qu'elles entretiennent des rapports qui peuvent constituer des problèmes quant à l'application du droit des procédures collectives.

* ¹²¹ V. R. GASSIN, « Lois spéciales et droit commun » Dalloz 1961, chron. P. 91 et s.

* ¹²² Aristote proposait de classer les choses d'intérêt social en genres et en espèces afin de déterminer les règles qui doivent leur être appliquées. V. M. VILLEY, Deux conceptions du droit naturel dans l'antiquité, Rev. Hist. Droit 1951, p. 485

* ¹²³ V. J. CARBONNIER, Droit civil, 3^ème édition, Tome 1, LGDJ 1960, p. 89

* ¹²⁴ Avis n°02/2000 EP de la CCJA du 26 avril 2000