L'application par les juridictions répressives internationales de l'article 3 commun aux conventions de Genève et du protocole additionnel II auxdites conventions: cas du tribunal pénal international pour le Rwanda

A Dieu Tout-Puissant ;

A nos chers parents ;

A nos chers frères et soeurs ;

A nos camarades de la promotion ;

A tous nos amis et connaissances ;

Nous dédions ce mémoire.

REMERCIEMENTS

La rédaction d'un mémoire est un travail de longue haleine qu'on ne peut prétendre mener seul. Plusieurs personnes ont contribué tant moralement que matériellement à la réalisation du présent mémoire. Nous tenons donc à leur témoigner l'expression de notre reconnaissance.

Nous tenons à remercier particulièrement Monsieur Hervé GOGO, coordinateur de jugements au TPIR, qui a accepté la direction de ce travail malgré ses multiples responsabilités. Puisse-t-il trouver ici l'expression de notre gratitude pour ses conseils, son dévouement et la patience dont il a fait preuve pour que ce travail aboutisse. Nous n'oublierons pas tout le personnel de la Section de Bibliothèque et référence au sein du TPIR-Arusha, celui de la Bibliothèque du Bureau du Procureur Adjoint à Remera, et celui du Centre d'Information Umusanzu mu Bwiyunge pour la documentation qu'ils ont mise à notre disposition. L'accès à cette documentation nous a été utile dans la réalisation de ce travail.

Nos sincères remerciements s'adressent également au personnel de l'Université Nationale du Rwanda, plus particulièrement aux enseignants de la Faculté de Droit qui ont contribué à notre formation intellectuelle. Leur encadrement, leurs conseils et leur encouragement nous furent d'une grande utilité.

Nous sommes particulièrement reconnaissant envers nos parents, nos frères et soeurs et amis pour leur soutien indéfectible. Nous pensons également à la famille Naphtal KARAKE, la famille Saïd RWAGASANA, la famille Elisée BISENGIMANA, la famille Vedaste NGIRINSHUTI, la famille Eric SEZIBERA, la famille Laurent SIBORUREMA, Anastase HAKIZIMANA, Placide K. HABINEZA, Claude MANIRAKIZA, Alice UWITUZE, Anastasie URUSARO, Lambert HAKIZIMANA, Charles MUNYAMBONERA, Vedaste NKURUNZIZA et René Christian UMUKUNZI.

Nous remercions également toutes les personnes qui, de loin ou de près, nous ont soutenu dans la réalisation du présent mémoire mais que l'espace réduite de cette page ne nous permet malheureusement pas de citer nommément.

J. Baptiste UWIHOREYE-MUKARAGE

SIGLES ET ABREVIATIONS

§ : Paragraphe

§§ : Paragraphes

A.F.D.I. : Annuaire Français de Droit International

A.J.P.I.  : Actualité de la jurisprudence pénale internationale

al. : Alinéa

Art. : Article

c.  : Contre

C.I.C.R. : Comite International de la Croix-Rouge

C.P.C.C.S.A. : Code de procédure civile, commerciale, sociale et administrative

CREDHO : Centre de Recherches et d'études sur les Droits de l'Homme

D.L.  : Décret-loi

Dir.  : Directeur

Ed. : Edition

et al. : et alii (et autres)

ETO  : Ecole Technique Officielle

F.A.R. : Forces Armées Rwandaises

F.P.R. : Front Patriotique Rwandais

Htm : Hyper Text Markup

http : Hyper Text Transfer Protocol

I.C.T.R : International Criminal Tribunal for Rwanda

I.T  : International Tribunal

Ibid.  : Ibidem (au même endroit)

Id. : Idem (le même)

Infra : ci-dessus (plus bas, plus loin, ci-après)

J.O.R.R.  : Journal Officiel de la République du Rwanda

L.R.T.W.C  : Law Reports of Trials of War Criminals

M.R.N.D.  : Mouvement Révolutionnaire National de Développement

MINUAR  : Mission des Nations Unies pour l'Assistance au Rwanda

n°  : Numéro

O.N.U.  : Organisation des Nations Unies

O.U.A. : Organisation de l'Unité Africaine

Op. cit.  : opere citato (ouvrage déjà cité)

p. : Page

pp. : Pages

R.D.I.  : Revue de Droit International

R.D.P.B.  : Revue de Droit Public Belge

R.P.P.  : Règlement de procédure et de preuve

RTLM  : Radio Télévision de Mille Collines

S.S.  : Schutzstaffel (Echelon de protection)

Sec.  : Section

ss. : Suivants

Supra : Plus haut

T. : Tome

T.M.I.  : Tribunal Militaire International

T.P.I.R  : Tribunal Pénal International pour le Rwanda

T.P.I.Y. : Tribunal Pénal International pour l'ex. Yougoslavie

U.L.K. : Université Libre de Kigali

U.N.R.  : Université Nationale du Rwanda

U.R.S.S. : Union des Républiques Socialistes Soviétiques

Vol.  : Volume

Voy.  : Voyez

WWW : World Wide Web

TABLE DES MATIERES

Pages

REMERCIEMENTS ii

SIGLES ET ABREVIATIONS iii

TABLE DES MATIERES v

INTRODUCTION GENERALE 1

1. Présentation du sujet 1

2. Choix et intérêt du sujet 4

3. Problématique 5

4. Hypothèses du travail 6

5. Méthodes et techniques utilisées 6

6. Délimitation du sujet 7

7. Subdivision du travail 8

CHAPITRE I :LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE PENALE INDIVIDUELLE EN MATIERE DE VIOLATIONS DE L'ARTICLE 3 COMMUN AUX CONVENTIONS DE GENEVE ET D U PROTOCOLE ADDITIONNEL IIDEVANT LE TPIR 9

SECTION I : LA COMPETENCE DU TRIBUNAL A L'EGARD DES VIOLATIONS DE L'ARTICLE 3 COMMUN AUX CONVENTIONS DE GENEVE ET DU PROTOCOLE ADDITIONNEL II 10

§1. Compétence personnelle 10

§2. Compétence territoriale et temporaire 12

§3. Compétence matérielle 13

SECTION II : LA DETERMINATION DE LA RESPONSABILITE PENALE INDIVIDUELLE DE L'ACCUSE 15

§1. La responsabilité pénale au regard de l'article 6 (1) du Statut du TPIR 15

I. La participation au fait incriminé (Actus reus) 16

II. L'élément moral (Mens rea) 19

§2. La responsabilité pénale au regard de l'article 6 (3) du Statut du TPIR 20

I. Les conditions d'existence de la responsabilité du supérieur hiérarchique 20

A. Le lien de subordination entre le supérieur hiérarchique et les auteurs de  l'infraction 21

B. La connaissance ou les informations permettant le supérieur de conclure qu'un crime était ou allait être commis 22

C. Défaillance du supérieur hiérarchique de prendre les mesures pour empêcher ou réprimer le crime 24

I. La portée de la responsabilité du supérieur hiérarchique 26

A. La responsabilité pénale des supérieurs hiérarchiques militaires 26

B. La responsabilité pénale des supérieurs hiérarchiques civils 27

CHAPITRE II : LES CRITERES D'APPLICATION DE L'ARTICLE 3 COMMUN AUX CONVENTIONS DE GENEVE ET DU PROTOCOLE ADDITIONNEL II 30

SECTION I : LES CRITERES D'ORDRE GENERAL 30

§1. L'élément légal 31

I. La légalité des incriminations 32

II. La légalité des peines 37

§2. L'élément matériel 38

§3. L'élément moral 40

SECTION II : LES CRITERES D'ORDRE SPECIFIQUE 42

§1. Un conflit armé de caractère non international 43

I. Un conflit ne présentant pas un caractère international 43

II. Un conflit répondant aux exigences de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II 44

§2. Champ d'application personnel 49

I. L'auteur de l'infraction 49

II. Les personnes victimes des violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II 52

§3. Le champ d'application « ratione loci » 54

§4. Un lien de connexité entre la violation et le conflit armé 56

CHAPITRE III : LA REPRESSION PAR LE TPIR DES VIOLATIONS DE L'ARTICLE 3 COMMUN ET DU PROTOCOLE ADDITIONNEL II 60

SECTION I : LES CRIMES DEFERES DEVANT LE TPIR EN APPLICATION DE L'ARTICLE 3 COMMUN ET DU PROTOCOLE ADDITIONNEL II 60

§1. Le meurtre 60

§2. La torture 62

§3. Le viol et les violences sexuelles 64

SECTION II : LES DIFFICULTES DANS L'APPLICATION DE L'ARTICLE 3 COMMUN ET DU PROTOCOLE ADDITIONNEL II 66

§1. L'état actuel de la répression par le TPIR des violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II 66

§2. Quelques raisons qui sous-tendent l'attitude du TPIR au regard des violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II 68

I. La superposition des crimes relevant de la compétence matérielle du TPIR 68

II. L'approche restrictive du TPIR dans l'appréciation du lien de connexité entre le crime allégué et le conflit armé 72

CONCLUSION GENERALE 77

BIBLIOGRAPHIE 80

ANNEXES.............................................................................................. 86

INTRODUCTION GENERALE

1. Présentation du sujet

Depuis l'apparition de l'homme sur la terre, la guerre est considérée comme le phénomène social le plus constant^1(*). Comme nous l'enseigne l'histoire, la vie dans la société se caractérise par des luttes, le plus souvent armées, dont les effets toujours hostiles ne cessent de causer des souffrances déplorables à toute l'humanité.

Face à cette réalité, les hommes animés par un esprit d'humanité ont toujours prouvé combien la guerre mérite d'être réglementée, en vue d'atténuer les souffrances des combattants et d'assurer la protection aux populations civiles en période de conflit armé. A partir du XIV^ème siècle, les chefs d'armées adverses avaient l'habitude de mettre sur pied les conventions ayant pour but de régir le traitement des victimes. La répétition de ces clauses donne naissance à des règles coutumières humanitaires mais de caractère épisodique^2(*).

Cependant, l'aggravation des souffrances a imposé l'élaboration des nouvelles règles pour tenter sinon d'y mettre fin, du moins de les limiter^3(*). Ainsi, sous l'impulsion du Comité International de la Croix-Rouge (C.I.C.R.), la quasi totalité des Etats ont, à plusieurs reprises, adopté des instruments internationaux^4(*) dont le but majeur est d'éviter les souffrances aux personnes humaines et de limiter les destructions matérielles pendant les guerres.

Jusqu'en 1949, les Conventions du droit international humanitaire (Conventions de Genève, traités de la Haye, etc.) avaient toujours été considérées comme s'appliquant principalement aux conflits armés internationaux. Le sort des conflits armés internes n'était pas réglementé. Cela paraît très étonnant étant donné que la première tentative de codification du droit de la guerre a eu lieu dans le contexte d'un conflit interne. En effet, c'est entre 1860 et 1863 que Francis LIEBER^5(*) préparait des instruments destinés à l'armée américaine, alors engagée dans la guerre de sécession^6(*).

Les rédacteurs des Conventions de Genève de 1949 pensèrent trouver la réponse à ces difficultés en introduisant dans l'arsenal juridique une disposition qui s'appliquerait en cas « de conflit armé ne présentant pas un caractère international et surgissant sur le territoire de l'une des parties contractantes »^7(*). C'est l'article 3 commun aux Conventions de Genève, qui prévoit un certain nombre de dispositions minimales que chacune des parties au conflit, signataire ou non signataire des Conventions, doit appliquer. Cet article sera renforcé ultérieurement par le Protocole additionnel II aux Conventions de Genève relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux.

A côté des règles humanitaires ayant pour but principal de limiter les souffrances causées par la guerre, la Charte des Nations Unies retire aux Etats leur jus ad bellum  assimilé, dans l'ordre interne, à la justice illicite^8(*). Ainsi, le recours à la menace ou à l'emploi de la force comme moyen de règlement des différends au sein des Etats ou dans les relations entre les Etats, demeure strictement interdit.

Pourtant la réalité demeure toute autre. La violence armée n'a pas disparu de la société internationale, qu'il s'agisse des guerres interétatiques^9(*) ou tout particulièrement des conflits armés d'un caractère non international^10(*). Les conflits armés d'un caractère non international ont de tout temps engendré proportionnellement davantage de souffrances que les conflits armés internationaux en raison de leur caractère haineux et acharné^11(*).

En dépit de l'existence de ces différents instruments internationaux ayant pour but l'interdiction du recours à la guerre et l'apaisement des souffrances causées par la guerre ; en octobre 1990, à la frontière entre l'Ouganda et le Rwanda, éclatent les premiers combats entre les soldats du Front Patriotique Rwandais (FPR), composés de Rwandais dont les parents s'étaient exilés dans des pays frontaliers du Rwanda dans les années soixante, et les Forces Armées Rwandaises (FAR). De multiples tentatives de médiation sont alors engagées, notamment par les présidents de l'Ouganda et de la Tanzanie, sous l'égide de l'Organisation de l'unité africaine (OUA), puis de l'ONU. Elles conduisent à l'Accord de Paix d'Arusha, signé le 6 août 1993.

Toutefois, le 6 avril 1994, l'avion qui transporte le Président rwandais Juvénal HABYARIMANA et le Président burundais Cyprien NTARYAMIRA, est abattu par un missile d'origine inconnue lors de son atterrissage à Kigali. Le 8 avril, le Premier Ministre Agathe UWIRINGIYIMANA est assassiné à son tour. Il s'ensuit une vague de massacres à grande échelle, perpétrés contre des membres de l'ethnie tutsi et des membres modérés de l'ethnie hutu. Orchestrés par des éléments incontrôlés de la garde présidentielle soutenus par des milices Interahamwe^12(*), ces massacres se muent en un véritable génocide qui fait entre 800 000 et un million de victimes^13(*), et qui ne s'achève qu'avec la victoire militaire du FPR, le 17 juillet 1994.

En juillet 1994, le Conseil de sécurité charge une commission d'experts indépendants d'établir un rapport sur d'éve ntuelles violations des droits de l'homme au Rwanda. Présenté en septembre 1994, ce rapport est sans équivoque : il conclut à l'existence de « preuves accablantes attestant que des actes de génocide ont été commis à l'encontre du groupe tutsi par des éléments hutus [...]» ; puis il recommande que les auteurs de ces violations graves du droit international humanitaire soient traduits devant un tribunal pénal international^14(*).

Le 8 novembre 1994, la résolution 955 du Conseil de sécurité décide la création du Tribunal Pénal International pour le Rwanda dont le siège est établi à Arusha (Tanzanie). Ce Tribunal est compétent pour juger les auteurs de violations graves du droit international humanitaire ainsi que les actes de génocide perpétrés au Rwanda entre le 1^er janvier et le 31 décembre 1994. Son action doit contribuer au « processus de réconciliation nationale et au rétablissement et au maintien de la paix »^15(*).

La création d'une juridiction implique directement l'adoption de règles de droit applicables devant cette juridiction ; le droit applicable devant le TPIR est contenu dans le Statut et dans le Règlement de procédure et de preuve. La compétence matérielle en ce qui concerne les violations graves du droit international humanitaire est prévue à l'article 4 du Statut. Ce dernier reproduit les dispositions relatives à la protection de la personne humaine contenues dans l'article 3 commun aux Conventions de Genève et dans l'article 4 du Protocole additionnel II.

2. Choix et intérêt du sujet

Le choix de ce sujet n'a pas été pour nous le résultat d'un pur hasard. L'idée est venue de le traiter à cause de la réalité qui prévaut dans le monde entier en général et au Rwanda en particulier.

La question de la justice rendue par le TPIR est non seulement d'actualité, mais témoigne de l'engagement de la communauté internationale à favoriser la construction de l'unité et la réconciliation du peuple rwandais.

L'intérêt de la présente étude est d'apporter au peuple rwandais quelques connaissances en rapport avec la justice internationale dans le but de dépasser le cadre juridique interne. Cela aura pour effet d'atténuer les conséquences néfastes telles que la vengeance et/ou les divergences de vue entre le TPIR et les autorités rwandaises sur l'interprétation de quelques notions de droit et de leur application.

3. Problématique

Les violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II sont prévus à l'article 4 du Statut du TPIR. Cependant, les juges du TPIR divergent sur le point de savoir si les actes commis pendant le génocide rwandais ont un rapport avec le conflit qui existait entre les forces gouvernementales et le FPR. Pour certains^16(*), ces actes sont constitutifs de crime de génocide ou de crimes contre l'humanité et ne sont pas des violations du droit humanitaire. Pour d'autres^17(*), il existe bel et bien un lien de connexité entre les actes de participation au génocide et le conflit armé rwandais. Signalons ici que c'est la deuxième solution qui devrait servir de référence en la matière car la décision de la chambre d'appel fait foi.

Dans le cadre de l'exercice de l'action publique devant le TPIR, dans différents procès, le Procureur avait retenu certains chefs d'accusation relatifs aux violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II contre les accusés, mais seuls 3 accusés ont été, jusqu'à présent, reconnus coupables de ces violations. Pour les autres accusés, les chambres de première instance du TPIR les ont déclaré non coupables de ces violations.

L'état actuel de la répression par le TPIR des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II appelle 5 grandes interrogations qui constituent une problématique réelle et peuvent être résumées comme suit : le TPIR applique-t-il l'article 3 commun aux Conventions de Genève et le Protocole additionnel II ? Si tel est le cas, quelle est l'importance que le TPIR attache aux crimes prévus par ces deux textes légaux ? Quels sont les critères de leur application retenus par le TPIR ?

Aussi, faut-il se demander si l'état actuel de la répression par le TPIR des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II est satisfaisant ? Si tel n'est pas le cas, quelles sont les raisons qui sous-tendent l'attitude du TPIR en ce qui concerne la répression de ces violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II ?

C'est à travers une analyse de ces différentes questions que nous comptons apporter quelques éléments de réponse sur l'administration de la justice en matière des violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II.

4. Hypothèses du travail

Dans la conception et la réalisation de ce travail, nous avons été guidé par les hypothèses suivantes :

- Devant le TPIR, c'est l'article 4 du Statut qui porte incrimination des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II ;

- Jusqu'à présent le TPIR a retenu la responsabilité pénale d'un petit nombre d'accusés pour violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II et par conséquent le bilan de la répression dans ce domaine n'est pas satisfaisant ;

- Cette insuffisance de répression est constatée dans plusieurs jugements et est le produit de divers facteurs, notamment la superposition des crimes relevant de sa compétence et l'approche restrictive adoptée dans l'appréciation du lien de connexité entre le conflit et les violations.

5. Méthodes et techniques utilisées

Afin d'atteindre les objectifs que nous nous sommes assignés dans ce travail, nous avons eu recours aux méthodes suivantes :

- La méthode exégétique :

Cette méthode nous a aidé à interpréter et à analyser les dispositions du Statut et du Règlement de procédure et de preuves applicables devant le TPIR en rapport avec le sujet. Par cette méthode, nous avons également recherché et analysé la doctrine, les publications des juristes, les dispositions des Conventions internationales. De plus, la jurisprudence du TPIR a été exploitée en vue d'étayer la matière traitée et de trouver la source des idées avancées dans notre travail ;

- La méthode comparative :

Elle nous a permis de rapprocher les cas de répression d'autres tragédies humaines, figurant dans l'histoire de l'humanité, similaires à celle qu'a connue le Rwanda. Dans ce cadre nous nous sommes servi de la jurisprudence des autres juridictions pénales internationales pour mieux éclaircir la matière et pour justifier les recommandations que nous avons formulées.

- La technique d'interview directe :

L'interview directe est celle dont les questions visent à savoir directement ce que les sujets pensent, savent, font ou désirent^18(*).

Cette technique nous a permis de collecter les points de vues de certains juristes notamment les conseillers juridiques et les magistrats qui travaillent au sein du TPIR.

6. Délimitation du sujet

Pour être précis et concis, une délimitation du sujet dans tous les sens s'avère nécessaire. Notre thème s'intitule : « L'application par les juridictions répressives internationales de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II auxdites Conventions: Cas du Tribunal Pénal International pour le Rwanda ».

Dans le cadre de notre travail, nous nous sommes basés principalement sur la pratique du TPIR en la matière. Toutefois, référence est faite aussi à la jurisprudence du TPIY et des autres juridictions pénales internationales, ceci dans le cadre de l'analyse comparative et non pas pour effectuer une analyse profonde et systématique de la pratique de ces juridictions en matière des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II.

Etant donné que l'article 3 commun et le Protocole additionnel II prévoient beaucoup de violations et qu'il n'est pas facile d'analyser chacune d'elles au cours de la présente étude, seules les violations déférées devant le TPIR en application desdits textes légaux retiendront notre attention.

Enfin, du fait que notre sujet doit être limité dans le temps et dans l'espace, notre étude s'étend sur les violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire rwandais et celui des Etats voisins entre le 1^er janvier et le 31 décembre 1994.

7. Subdivision du travail

En plus de l'introduction et la conclusion, notre travail est subdivisé en trois chapitres. Le premier chapitre portera sur la mise en oeuvre de la responsabilité pénale individuelle en matière des violations de l'article 3 commun au Conventions de Genève et du Protocole additionnel II ; le second chapitre portera sur les critères d'application de ces dispositions; enfin le troisième chapitre fait l'objet d'une étude sur la répression par le TPIR des violations de ces articles.

CHAPITRE I :

LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE

PENALE INDIVIDUELLE EN MATIERE DE VIOLATIONS DE L'ARTICLE 3 COMMUN AUX CONVENTIONS DE GENEVE ET DU PROTOCOLE ADDITIONNEL II DEVANT LE TPIR

Bien que la notion de la responsabilité pénale individuelle pour les violations du droit international humanitaire soit ancienne, ce sont en fait les procès contre les grands criminels de guerre à l'issue de la seconde guerre mondiale, qui en font une réalité incontestable^19(*). Devant le TPIR, la notion de la responsabilité pénale individuelle est réglementée à l'article 6 du Statut. Cet article traite les différentes formes de la responsabilité pénale pour tous les crimes^20(*) qui entrent dans la compétence du Tribunal.

Pour un Tribunal chargé de juger les individus, il faut non seulement démontrer la légalité des instruments légaux qui fondent la compétence matérielle définie à l'article 4 du Statut mais aussi démontrer que l'individu, l'auteur d'infractions graves aux règles coutumières encourt une responsabilité pénale de son chef. A défaut, on pourrait faire valoir que ces instruments se bornent à poser des règles liant les Etats et les parties à un conflit et qu'ils ne sont pas applicables aux individus.

La question de savoir si les normes de droit humanitaire s'appliquent uniquement aux Etats, en tant que personnes morales, ou s'adressent aussi à l'individu, qui est alors susceptible de violer directement par son comportement, semble aujourd'hui résolue en faveur de la seconde possibilité^21(*).

Dans ce chapitre, nous aborderons successivement la question de la compétence du TPIR en matière des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II (Section I), et la détermination proprement dite de la responsabilité pénale individuelle (Section II).

SECTION I : LA COMPETENCE DU TRIBUNAL A L'EGARD DES VIOLATIONS DE L'ARTICLE 3 COMMUN AUX CONVENTIONS DE GENEVE ET DU PROTOCOLE ADDITIONNEL II

La compétence d'une juridiction est « l'ensemble des affaires dont cette juridiction a vocation de connaître^22(*) ». Dans tout ordre juridique, il est nécessaire non seulement de créer les juridictions afin de régler les différends qui surgiraient entre les personnes vivant dans une société donnée, mais aussi de déterminer la nature des différends pour lesquels ces juridictions sont compétentes. Il s'ensuit qu'une juridiction ne peut trancher un différend qui n'entre pas dans sa compétence ; elle doit se déclarer incompétente si le cas se présente.

Dans l'ordre juridique international où les Etats ont la pleine personnalité juridique (souveraineté), la compétence des organisations internationales - comme celle du TPIR- est essentiellement une compétence d'attribution.

Comme pour toute autre institution juridique, la compétence du TPIR peut être analysée en se basant sur 3 points : d'abord par rapport aux personnes à l'égard desquelles la poursuite peut être engagée, c'est la compétence personnelle (§1) ; ensuite, par rapport à la circonscription géographique et à la période à laquelle les infractions ont été commises, c'est la compétence territoriale et temporelle (§2) ; enfin , par rapport à la nature des infractions qui rentrent dans la compétence du TPIR, c'est la compétence matérielle (§3).

§1. Compétence personnelle

La compétence personnelle du TPIR est prévue à l'article 5 de son Statut. Aux termes de cet article : «  Le Tribunal international pour le Rwanda a compétence à l'égard des personnes physiques conformément aux dispositions du présent Statut ».

A la lecture de ce texte, force est de constater que le Conseil de Sécurité a réaffirmé ici le principe de la responsabilité pénale individuelle. C'est le Tribunal de Nuremberg qui a affirmé pour la première fois ce principe en jugeant que ce sont des hommes et non les entités abstraites qui commettent les crimes dont la répression s'impose comme sanction du droit international^23(*).

Dans ce sens, avant que le TPIR ne soit créé, la commission d'experts indépendants, dans son rapport, avait souligné que le principe était clairement établi en droit international et universellement reconnu par la communauté internationale^24(*). C'est pourquoi le Conseil de Sécurité n'a pas hésité à accorder au TPIR une compétence à l'égard des personnes physiques.

Cependant, la compétence du TPIR à l'égard des personnes physiques a été contestée par la défense dans l'affaire Kanyabashi relativement à la compétence du Tribunal^25(*). Dans cette affaire, la défense soutenait qu'il ne devrait pas y avoir de compétence à l'égard des individus en vertu du droit international car l'octroi au Tribunal d'une compétence vis-à-vis les particuliers est incompatible avec la charte de l'ONU, au motif que le Conseil de Sécurité n'a aucune autorité sur les individus et que seuls les Etats peuvent constituer une menace contre la paix et la sécurité internationale.

A cet effet, la Chambre de première instance du TPIR a rejeté la requête de la défense et a conclu comme suit :

Le Conseil de Sécurité a étendu expressément aux particuliers les obligations et les responsabilités pénales internationales en ce qui concerne les violations du droit international humanitaire, mais l'exception du conseil de la défense n'établit en rien que cette extension de l'applicabilité du droit international aux particuliers n'était pas justifiée et exigée par les circonstances, notamment la gravité et l'ampleur des crimes commis pendant le conflit. Toutefois la Chambre de première instance refuse donc de suivre le conseil de la défense lorsque celui-ci prétend que le Tribunal n'a pas de compétence à l'égard des particuliers .

Par ailleurs, l'article premier du Statut du TPIR stipule que le Tribunal est compétent pour juger les personnes présumées coupables des violations graves de droit international humanitaire commises sur le territoire du Rwanda et les citoyens rwandais présumés responsables de tels crimes commis sur le territoire des pays voisins. Il s'ensuit que pour les crimes commis sur le territoire rwandais, la compétence du Tribunal s'étend à toute personne présumée responsable de ces crimes sans tenir compte de sa nationalité. C'est ce qui a permis au TPIR de juger un ressortissant belge, Georges RUGGIU. Cependant, pour les crimes commis en dehors du territoire rwandais, la compétence du Tribunal est limitée uniquement aux citoyens Rwandais.

Enfin, la lecture de l'article 5 du Statut du TPIR nous conduit à conclure que la responsabilité pénale des personnes morales est en revanche exclue de la compétence du Tribunal. Mais par contre, la responsabilité pénale des personnes morales avait été utilisée à Nuremberg où elle avait notamment permis de criminaliser des organisations telles que les SS^26(*), la Gestapo^27(*) et les Einsatzgruppen^28(*). L'appartenance à ces organisations permettait dès lors d'imputer l'intention criminelle, facilitant d'autant l'administration de la preuve^29(*). Sur ce, nous déplorons que la possibilité de criminaliser certaines organisations telles que les milices Interahamwe qui eurent un rôle très important dans les événements tragiques de 1994, n'ait pas été retenue pour le TPIR.

§2. Compétence territoriale et temporaire

C'est l'article 7 du Statut du TPIR qui consacre les compétences territoriale et temporelle du Tribunal. Aux termes de cet article, la compétence ratione loci du Tribunal international pour le Rwanda s'étend au territoire du Rwanda y compris son espace terrestre et son espace aérien, et au territoire d'Etats voisins en cas des violations graves du droit international humanitaire commises par des citoyens rwandais. La compétence ratione temporis du Tribunal international s'étend à la période commençant le 1^er janvier 1994 et se terminant le 31 décembre 1994.

D'après cette disposition, la compétence territoriale du tribunal couvre non seulement les crimes commis au Rwanda mais aussi ceux commis dans les Etats voisins lorsqu'ils ont été commis par les ressortissants rwandais. Cette extension de la compétence du Tribunal aux crimes commis en dehors du territoire rwandais se justifie par le fait qu'une partie de la population rwandaise, dans les mois suivant le génocide, a pris refuge dans les camps des réfugiés dans l'ex-Zaïre et dans d'autres pays. Ainsi, il est probable que des violations du droit international humanitaire similaires à celles commises au Rwanda aient été commises dans ces camps de réfugiés^30(*).

Quant à la compétence temporelle du TPIR, ce dernier est compétent pour juger les personnes s'étant rendues coupables de violations graves du droit international humanitaire du 1^er janvier au 31 décembre 1994. Bien que la compétence du Tribunal ait été poussée dans le temps jusqu'à inclure les trois mois qui précèdent le déclenchement des massacres, elle a été critiquée par le Rwanda au motif, d'une part, que des projets pilotes d'extermination avaient eu lieu avant 1994, et d'autre part qu'une période de planification avait précédé les massacres de 1994^31(*). En conséquence, le Rwanda proposait que la compétence ratione temporis du TPIR commence le 1^er octobre 1990, date qui correspond au début de la guerre entre le FPR et les ex-FAR.

§3. Compétence matérielle

La compétence du TPIR en matière de violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II est prévue à l'article 4 du Statut. Il s'agit des crimes qui sont réprimés s'ils sont commis pendant une période de guerre.

Dans son rapport, le Secrétaire Général a noté que les massacres et les tueries continuaient d'une manière systématique sur la quasi-totalité du territoire rwandais et que seule une enquête permettrait d'établir les faits et la responsabilité^32(*). Par la suite, on a mis sur pied une Commission d'experts indépendants ayant pour mission d'enquêter sur la situation au Rwanda. Dans son rapport final^33(*), la Commission a conclu que les actes de génocide avaient été commis à l'encontre du groupe tutsi par les éléments Hutus agissant de manière concertée, planifiée, systématique et méthodique, en violation de la Convention de 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide et que ces mêmes individus avaient commis des crimes contre l'humanité et des violations graves du droit humanitaire.

De ce qui précède, il est remarquable que la compétence matérielle du TPIR a été déterminée par le Conseil de sécurité sur base du rapport de la Commission d'experts. Ce dernier indiquait, comme déjà dit ci-dessus, la nature des crimes que l'on pouvait supposer qu'ils avaient été commis au Rwanda à partir d'avril 1994 d'une part, et justifiaient l'applicabilité du droit international, d'autre part.

Cependant, en ce qui concerne les violations prévues à l'article 4 du Statut, il convient de constater que le Conseil de sécurité a opté pour une solution plus extensive en incluant des instruments internationaux sans tenir compte du fait que ces derniers ne font pas partie de la coutume internationale^34(*) ou qu'ils engagent la responsabilité pénale individuelle de l'auteur du crime. Cette question figurait parmi les questions importantes qui attendaient le Tribunal à ses débuts.

Sur ce, le TPIR a retenu deux solutions pour cette question : premièrement, le Tribunal s'inspirant de la jurisprudence du TPIY^35(*), a démontré le caractère coutumier de l'article 3 commun aux Conventions de Genève en jugeant que ledit article avait acquis le statut de règle du droit coutumier en ce sens que la plupart des Etats répriment dans leur code pénal des actes qui, s'ils étaient commis à l'occasion d'un conflit armé interne, constitueraient des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève. Pour le Protocole additionnel II, en vertu du principe qui veut que « l'accessoire suit le principal », seules les garanties énoncées à son article 4 (2) ont été retenues car elles viennent affirmer et compléter l'article 3 commun aux Conventions de Genève^36(*).

Quant à la deuxième solution, jugeant non nécessaire d'analyser le caractère coutumier des instruments en question, le Tribunal a cherché le fondement de leur inclusion dans la ratification par le Rwanda desdits textes légaux. Ceci a été illustré dans l'affaire Kayishema et Ruzindana dans ces termes :

« La Chambre est instruite du fait que la question de savoir si les instruments susmentionnés doivent être considérés comme des dispositions du droit international coutumier dont les violations graves engagent la responsabilité pénale des auteurs continue de faire l'objet de débats dans des cadres autres que celui du Tribunal. En l'espèce, une telle analyse lui semble superflue dans la mesure où la situation est assez claire. Le Rwanda est devenu partie aux Conventions de 1949 le 5 mai 1964 et au Protocole II le 19 novembre 1984. Par conséquent, ces instruments étaient bien en vigueur au Rwanda au moment où les tragiques événements de 1994 se déroulaient sur son sol [...]»^37(*).

Il convient de noter que ces deux solutions sont proposées par le TPIR dans le cadre de sa recherche du fondement légal des incriminations de l'article 4 de son Statut afin qu'il ne lui soit reproché de violer le principe  « nullum crimen sine lege » lors de leur mise en oeuvre. Sur ce, que ce soit la première ou la deuxième solution, force est de constater que ce qui est essentiel est de rendre la justice aux victimes de ces atrocités et comme l'a écrit Claude LOMBOIS, la règle « nullum crimen sine lege » a été édictée pour protéger des innocents contres les abus éventuels de l'administration étatique et non ceux qui commettent des actes odieux en se tenant en dehors des termes des textes^38(*).

SECTION II : LA DETERMINATION DE LA RESPONSABILITE PENALE INDIVIDUELLE DE L'ACCUSE

La responsabilité pénale individuelle est consacrée par l'article 6 du Statut. Cet article prévoit deux sortes de responsabilités : la responsabilité pénale individuelle de l'accusé pour ses propres actes (§1) et la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique pour les actes commis par ses subordonnés (§2).

§1. La responsabilité pénale au regard de l'article 6 (1) du Statut du TPIR

L'article 6 (1) stipule que : quiconque a planifié, incité à commettre, ordonné, commis ou de toute autre manière aidé et encouragé à planifier, préparer ou exécuter un crime visé aux articles 2 à 4 du présent statut est individuellement responsable dudit crime.

Cette disposition énonce un certain nombre de modes d'imputation de la responsabilité qui établissent les principes de base de responsabilité pénale individuelle pour action. Il s'agit d'une responsabilité pénale en vertu de laquelle une personne n'est poursuivie que pour ses propres actes criminels.

En effet, pour que cette forme de responsabilité soit établie, il faut que soient démontrés deux éléments : tout d'abord la participation au fait incriminé, c'est-à-dire que l'accusé doit avoir contribué, par sa conduite à la Commission de l'acte illégal (I), et ensuite la connaissance ou l'intention, c'est-à-dire que l'auteur doit avoir été conscient qu'il participait à la Commission d'un crime (II)^39(*).

I. La participation au fait incriminé (Actus reus)

L'article 6 (1) du Statut du TPIR envisage différentes étapes de la Commission d'un crime, dès sa planification initiale à son exécution, en passant par son organisation. Toutefois, pour le TPIR, le principe de la responsabilité pénale figurant audit article suppose que la planification ou la perpétration débouche effectivement sur la Commission, exception faite du crime de génocide^40(*).

En outre, pour satisfaire aux exigences de l'article 6 (1) du Statut du TPIR, il faut que la participation de l'accusé ait eu un effet important sur la Commission^41(*). C'est une question de fait et il appartient au juge d'apprécier sur la base des éléments de preuve qui ont été fournis.

Il convient de noter que l'article 6 (1) du Statut du TPIR énonce 5 formes de participation, à savoir : la planification, l'incitation, ordonner, commettre, et enfin l'aide et encouragement.

- La planification :

Cette planification rappelle la notion d'entente en Civil Law, ou de conspiracy en Common Law, figurant à l'article 2 (3) du Statut, à la différence que la planification, contrairement à l'entente ou à la complicité, peut être le fait d'une seule personne. Ainsi, la planification pourrait être définie comme supposant qu'une ou plusieurs personnes envisagent de programmer la Commission d'un crime, aussi bien dans ses phases de préparation que d'exécution^42(*).

- Incitation de commettre un crime :

Selon la jurisprudence du TPIR, l'incitation consiste dans le fait de provoquer autrui à commettre une infraction. L'incitation n'est punie que si elle a abouti à la commission effective de l'infraction voulue par l'instigateur, à l'exception du crime de génocide, pour lequel la responsabilité pénale individuelle d'un accusé peut être engagée pour le crime d'incitation à commettre le génocide, sur la base des dispositions de l'article 2 (3) (c) du Statut, même si cette incitation n'est pas suivie d'effet^43(*).

Dans le cadre du conflit rwandais, l'incitation semble revêtir une grande importance devant le TPIR, tant il est vrai que les crimes commis au Rwanda n'auraient sans doute jamais eu lieu sans la propagande massive des tristement célèbres médias de la haine^44(*). Toutefois, le caractère direct ou public n'est pas requis pour l'incitation^45(*).

- Ordonner la commission d'un crime :

Selon le TPIR, cette forme de participation suppose une relation de subordination (relation supérieur-subordonné) entre la personne donnant l'ordre et l'exécutant, la personne étant en position d'autorité pour persuader autrui de commettre une infraction^46(*).

Sur cette forme de participation, les Chambres de première instance du TPIR ont considéré que la seule présence et la participation personnelle de l'accusé à la commission des actes criminels pouvait faire valoir à ses subordonnés hiérarchiques de les commettre^47(*). L'utilisation d'un langage imagé, si son sens était clair pour les subordonnés, ne s'oppose pas à ce que la responsabilité de l'accusé soit établie. Ça pourrait être le cas d'un chef qui dirait à ses hommes : Ici il y a beaucoup de saleté qui doit être nettoyée. en distribuant les machettes et des armes à feu. Cela équivaut à un ordre de tuer^48(*).

- Commettre :

La Chambre de première instance dans l'affaire Semanza^49(*), a considéré que par commettre on entend la participation directe et physique ou personnelle de l'accusé à la perpétration des actes qui constituent effectivement les éléments matériels d'un crime visé par le statut.

- Aide et encouragement :

Même si aider et encourager peuvent apparaître comme synonymes, les deux termes ont des sens distincts puisque l'aide consiste dans le fait d'apporter une assistance à quelqu'un tandis que l'encouragement consisterait plutôt à favoriser le développement d'une action en lui exprimant sa sympathie. Le problème se pose de savoir si la responsabilité pénale individuelle prévue à l'article 6 (1) du Statut n'est engagée que s'il y a eu à la fois aide et encouragement. La seule aide ou le seul encouragement peut suffire à engager la responsabilité individuelle de son auteur^50(*).

Il s'ensuit qu'il n'est pas nécessaire pour aider que l'accusé soit présent au moment des faits, à condition que la contribution à la Commission soit substantielle. Dans ce sens la Chambre de première instance du TPIR, dans l'affaire Rutaganda, a conclu comme suit :

Dans l'un et l'autre, peu importe que la personne qui aide ou encourage autrui à commettre une infraction soit présente ou non lors de la Commission de ladite infraction. L'acte concourant à la perpétration et l'acte constituant la perpétration proprement dite peuvent être séparés dans le temps et dans l'espace. La Chambre estime que l'aide et l'encouragement couvrent tous les actes d'assistance, qu'elle soit matérielle ou morale, mais souligne néanmoins que toute forme de participation doit directement concourir à la perpétration du crime^51(*).

Quant à l'encouragement, le fait pour un fonctionnaire d'envoyer un signal clair de tolérance officielle, d'être témoin de violences sexuelles ou même de ne pas les désapprouver suffisent^52(*), à condition que le spectateur approbateur ne soit pas un simple subalterne^53(*).

Il convient de remarquer que l'encouragement comme fondement de la responsabilité pénale à l'égard de l'article 6 (1) ne peut pas être assimilé à une infraction par omission de l'article 6 (3) du Statut du TPIR. En effet, le spectateur n'est responsable que s'il a agi en sachant que sa présence et son comportement seraient regardés par l'auteur de l'infraction comme approbation tacite, une incitation ou un soutien moral^54(*) ; ce qui constitue une aide sous forme de soutien moral, c'est-à-dire l'actus reus du crime. Il s'agit, à notre avis, d'une responsabilité pénale par Commission tandis que la responsabilité pénale de l'auteur sous l'empire de l'article 6 (3) est une forme de responsabilité pénale par omission qui n'exige pas nécessairement que le supérieur hiérarchique ait connaissance des conséquences de son comportement (Voir. infra Chap. I., Sect. II, §2).

II. L'élément moral (Mens rea)

Pour les formes de participation prévues à l'article 6 (1) du Statut, leur auteur ne peut être tenu responsable que s'il a agi en connaissance de cause. Cet élément permet de distinguer la responsabilité pénale au regard de l'article 6 (1) du Statut de la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique de l'article 6 (3) du statut, qui sera analysée infra (§.2). L'article 6 (3) du Statut n'exige pas nécessairement que le supérieur hiérarchique ait su, pour que sa responsabilité pénale soit engagée ; il suffit seulement qu'il ait eu des raisons de savoir que ses subordonnés étaient sur le point de commettre un crime ou l'avaient commis et qu'il n'ait pas pris les mesures nécessaires ou raisonnables pour empêcher que ledit acte ne soit commis ou pour en punir les auteurs. C'est une sorte de responsabilité par omission ou abstention^55(*).

Par ailleurs, un accent particulier doit être mis sur l'élément moral exigé pour les formes de participation autres que la Commission car deux ou plusieurs personnes sont impliquées. Dans ce cas d'espèce, il n'est pas nécessaire que l'accusé soit habité par la même mens rea que l'auteur principal, y compris de l'intention qui animait ce dernier.

§2. La responsabilité pénale au regard de l'article 6 (3) du Statut du TPIR

L'alinéa 3 de l'article 6 du Statut du TPIR est libellé comme suit : Le fait que l'un quelconque des actes visés aux articles 2 à 4 du présent Statut a été commis par un subordonné ne dégage pas son supérieur de sa responsabilité pénale s'il savait que ou avait des raisons de savoir que le subordonné s'apprêtait à commettre cet acte ou l'avait commis et que le supérieur n'a pas pris des mesures nécessaires pour empêcher que ledit acte ne soit commis ou en punir les auteurs.

A la lecture du présent texte, il ressort qu'il s'agit d'une responsabilité pénale du supérieur hiérarchique par suite d'une infraction par omission. La formulation de l'article 6 alinéa 3 du Statut du TPIR ne crée pas expressément une infraction d'omission proprement dite du supérieur hiérarchique car la formule négative utilisée semble en effet exclure un fait justificatif et créer une responsabilité propre du supérieur hiérarchique^56(*).

La responsabilité du supérieur hiérarchique pour les actes du subordonné a été reconnue par la Convention de La Haye de 1907. La possibilité d'imposer la responsabilité sur les personnes en position d'autorité qui ont failli à leur devoir de prévenir les violations des lois et coutumes de la guerre commises au cours de la première guerre mondiale était reconnue par la Commission des auteurs de la guerre et sur le renforcement des pénalités^57(*).

Ceci étant, dans le présent paragraphe, nous analyserons tout d'abord les conditions d'existence de la responsabilité du supérieur hiérarchique (I), ensuite la portée de cette responsabilité (II).

I. Les conditions d'existence de la responsabilité du supérieur hiérarchique

La responsabilité pénale individuelle du supérieur hiérarchique au regard de l'article 6 (3) du Statut du TPIR est engagée pour cause d'une omission ou d'une infraction commise par une personne placée sous son contrôle. Pour qu'il en soit juridiquement ainsi, il faut qu'il y ait un lien de subordination entre la personne et les auteurs de l'infraction (A) ; le supérieur hiérarchique savait ou avait des raisons de savoir qu'un crime était sur le point d'être commis ou avait été commis (B) ; et enfin le supérieur hiérarchique n'a pas pris des mesures nécessaires et raisonnables pour prévenir le crime ou en punir les auteurs (C)^58(*).

A. Le lien de subordination entre le supérieur hiérarchique et les auteurs de  l'infraction

La qualité du supérieur hiérarchique joue un rôle très important dans l'établissement de la responsabilité pénale individuelle au regard de l'article 6 (3) du Statut du TPIR. Dans l'affaire Semanza, la Chambre de première instance a jugé que le lien de subordination suppose que de par sa position dans la hiérarchie officielle ou non, l'intéressé ait un rang supérieur à son subordonné^59(*). Il ne s'agit pas de n'importe quel supérieur placé dans la chaîne de commandement, mais seulement d'un supérieur qui a une responsabilité personnelle à l'égard de l'auteur des agissements en question, parce que ce dernier, étant son subordonné, se trouvait placé sous son contrôle^60(*).

Le critère d'un lien direct qui doit exister entre le supérieur hiérarchique et le subordonné découle visiblement du devoir d'agir exprimé au paragraphe 1 de l'article 86 du Protocole additionnel I, qui est ainsi libellé : Les hautes parties contractantes et les parties au conflit doivent réprimer les infractions graves et prendre les mesures nécessaires pour cesser toutes les autres infractions aux Conventions et au présent Protocole qui résultent d'une omission contraire au devoir d'agir^61(*).

En outre, seul ce supérieur est normalement en mesure de posséder des informations lui permettant de conclure que ce subordonné a commis ou va commettre une infraction. Certes, il faut que les activités criminelles des subordonnés relèvent du domaine effectif de la responsabilité du supérieur hiérarchique. A cet effet, selon la Chambre de première instance du TPIR, dans l'affaire Kayishema et Ruzindana :

 « Le principe de la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique ne doit s'appliquer qu'aux supérieurs qui exercent un contrôle effectif sur leurs subordonnés [...] La Chambre souscrit, à cette occasion, au jugement du TPIY dans l'affaire Mucic et al.^62(*), où il est indiqué [...] qu'il faut que le supérieur contrôle effectivement les personnes qui violent le droit international humanitaire, autrement dit qu'il ait la capacité matérielle de prévenir et de sanctionner ces violations. Etant entendu qu'il peut s'agir aussi bien d'un pouvoir de facto que d'un pouvoir de jure [...] » ^63(*).

La capacité de contrôle effectif du supérieur hiérarchique est certes un critère pertinent, mais il n'est pas nécessaire qu'il ait été juridiquement habilité à empêcher ou punir les actes commis par ses subordonnés. L'élément qu'il convient de retenir est sa capacité matérielle qui, au lieu de donner des ordres ou de prendre des mesures disciplinaires, peut par exemple se traduire par le fait d'adresser des rapports aux autorités compétentes afin de prendre des mesures appropriées.

La notion de supérieur hiérarchique est plus large et doit être prise dans un sens hiérarchique englobant la notion de contrôle^64(*). En réalité, la notion du supérieur s'applique à toute personne investie d'un pouvoir hiérarchique. C'est dans ce sens que la qualité officielle n'est pas déterminante. Le principe de la responsabilité du supérieur ne se limite pas aux personnes ayant été officiellement désignées comme commandants, il couvre aussi bien l'autorité de facto que de jure^65(*). Il s'ensuit que la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique est engagée non pas pour ses propres actes mais pour ceux commis par personnes placées sous sa garde. Contrairement au spectateur en cas d'encouragement, il n'est pas nécessaire que le supérieur hiérarchique sache les conséquences de sa défaillance d'empêcher ou de punir le crime.

B. La connaissance ou les informations permettant le supérieur de conclure qu'un crime était ou allait être commis

A ce niveau, il s'agit d'analyser l'intention ou la mens rea qui animait le supérieur hiérarchique lors de la prise de sa décision face aux circonstances du moment. Il n' y a pas de problème si le supérieur savait ou si la preuve peut être apportée qu'une infraction était commise ou allait être commise par exemple parce qu'il y a eu connaissance d'actes préparatoires ou des violations antérieures.

Comme le constatent les juges du TPIR dans l'affaire Akayesu^66(*), les interprétations relatives à la mens rea exigée pour constituer la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique divergent. Certains soutiennent qu'elle découle d'une norme de responsabilité objective ou vicariale, c'est-à-dire que le supérieur hiérarchique est responsable des actes commis par son subordonné, sans qu'il soit nécessaire de prouver que le supérieur était animé d'une quelconque intention délictueuse. D'autres, par contre, considèrent qu'une négligence patente, au point qu'elle s'assimile à un consentement ou à une intention délictueuse, est au moins à prouver. La question de savoir la nature de la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique semble être résolue par les tribunaux internationaux (TPIR et TPIY) en faveur de la seconde thèse.

Il n'est pas exigé que le supérieur ait su qu'une infraction était commise ou allait être commise pour que sa responsabilité pénale soit engagée; il suffit seulement qu'il ait eu des raisons de savoir^67(*) que ses subordonnés étaient sur le point de commettre un crime ou l'avaient commis et qu'il n'ait pas pris les mesures nécessaires ou raisonnables pour empêcher que ledit acte ne soit commis ou pour en punir les auteurs. C'est une sorte de responsabilité par omission ou abstention. Il convient, comme le précise le jugement Akayesu, de s'assurer d'une intention délictueuse, ou, pour le moins, d'une négligence si flagrante qu'elle s'assimile à un consentement ou même à une intention délictueuse^68(*).

D'une manière ou d'une autre, on remarque que la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique n'est pas fondée sur une responsabilité objective. Nous sommes de l'avis du TPIR dans l'affaire Semanza, où les juges de la Chambre de première instance ont renoncé à imposer à l'accusé une responsabilité pénale objective^69(*). Dans cette affaire la Chambre de première instance a donné son avis en ces termes :

« La responsabilité pénale du supérieur hiérarchique n'est pas une responsabilité objective. Ainsi une personne qui appartient à la chaîne de commandement ne voit pas sa responsabilité engagée en tant que supérieur hiérarchique du seul fait qu'il avait autorité sur un tel ou tel territoire. Encore que la position de commandement puisse constituer un indice sérieux permettant de penser que le supérieur hiérarchique était au courant des agissements de ses subordonnés ou qu'il avait des raisons d'être au courant, elle ne serait à elle seule fonder une présomption de connaissance ».

 

A la lecture de ce passage, force est de constater que la connaissance ne saurait être présumée. Cependant, comme l'affirme la jurisprudence du TPIY en la matière, cette connaissance peut être établie sur la base des moyens de preuves directs ou conjecturaux^70(*). Il est à noter que ce n'est pas à la défense de prouver l'absence de la connaissance mais il appartient à l'accusation de prouver que les informations concrètes sont portées à la connaissance du supérieur hiérarchique indiquant que ses subordonnés vont commettre ou ont commis des infractions. Chaque cas doit être appréciée en fonction de la situation où se trouvait le supérieur hiérarchique intéressé et des circonstances qui l'entourent.

Par ailleurs, si un commandant a exercé la diligence due dans l'accomplissement de ses devoirs mais ignore pourtant que les crimes sont sur le point d'être commis ou l'ayant été, cette ignorance ne peut être retenue contre lui. Par contre, si l'ignorance résulte d'une négligence dans l'accomplissement de ses devoirs, elle ne serait constituer un moyen de défense car ce commandant avait des raisons de savoir^71(*).

C. Défaillance du supérieur hiérarchique de prendre les mesures pour empêcher ou réprimer le crime

En principe le supérieur hiérarchique responsable et informé doit agir pour empêcher ou réprimer l'infraction sous peine de voir sa responsabilité engagée. Concrètement, la règle exige aussi bien des actions préventives que des actions répressives. Les devoirs exprès des commandants font l'objet de dispositions détaillées à l'article 87 du Protocole additionnel I.

En effet, le texte prévoit simplement que des mesures nécessaires doivent être prises par le supérieur hiérarchique sans indication expresse du genre de mesures à prendre par celui-ci. Dans l'affaire Bagilishema, la Chambre de première instance a donné des éclaircissements sur cette notion et a conclu en ces termes:

[...] l'expression "mesures nécessaires" s'entend des mesures indispensables que doit prendre le supérieur pour s'acquitter de l'obligation d'empêcher ou de punir la Commission d'une infraction dans les circonstances du moment, l'expression "mesures raisonnables" s'entendant des mesures que le supérieur est à même de prendre dans les circonstances du moment ^72(*).

Il s'ensuit que le supérieur ne peut toutefois être tenu responsable que pour ne pas avoir pris les mesures qui étaient en son pouvoir de prendre. En effet, c'est le degré de contrôle effectif du supérieur - la capacité matérielle de contrôle qui est la sienne - qui doit permettre à la Chambre de déterminer s'il a pris les mesures raisonnables pour empêcher ou punir les crimes de ses subordonnés. Une telle capacité matérielle ne peut se concevoir dans l'abstrait, mais doit être appréciée au cas par cas, compte tenu de toutes les circonstances^73(*).

D'une manière générale, nous constatons que l'obligation qui s'impose au supérieur hiérarchique comprend deux facettes : prévenir la Commission du crime et punir les auteurs. Ceci étant, l'auteur ne peut se dégager de sa responsabilité pénale en alléguant par exemple que même s'il n'a pas pu empêcher la Commission du crime, il a au moins puni les auteurs. C'est dans ce sens que dans l'affaire Bagilishema la Chambre de première instance du TPIR a estimé que :

« [...] l'obligation faite au supérieur d'empêcher ou de punir le crime ne place pas l'accusé face à plusieurs options. Ainsi le supérieur qui savait ou avait des raisons de savoir que ses subordonnés étaient sur le point de commettre des crimes et qui ne les en a pas empêchés ne peut-il compenser ce manquement en punissant après coup lesdits subordonnés » ^74(*).

A la lumière de l'analyse qui précède, force est de constater que le supérieur hiérarchique est soumis à une obligation de moyen. Sa responsabilité sera appréciée en tenant compte des moyens ou des mesures qu'il avait à sa disposition pour empêcher le crime ou en punir les auteurs. La responsabilité du supérieur ne peut pas être engagée par le fait qu'il n'a pas réussi à empêcher ses subordonnés de commettre les crimes ou les punir. La responsabilité qu'il encourt découle d'une intention coupable ou d'une omission de sa part. Evidemment, les mesures à prendre dépendent du poste occupé par le supérieur ; dans certaines circonstances, il peut s'acquitter de son obligation d'empêcher ou de punir en signalant aux autorités compétentes.

I. La portée de la responsabilité du supérieur hiérarchique

La notion de supérieur hiérarchique doit être prise dans un sens large^75(*). Sur le plan juridique, quelles sont les personnes qui peuvent être considérées comme occupant un poste de supérieur hiérarchique ? Concrètement, il s'agit de déterminer le champ d'application personnel du principe de la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique.

Deux points feront l'objet de notre analyse, à savoir : la responsabilité pénale des supérieurs hiérarchiques militaires (A) et celle des supérieurs hiérarchiques civils (B).

A. La responsabilité pénale des supérieurs hiérarchiques militaires

Cette forme de responsabilité est prévue à l'article 87 du Protocole additionnel I. Aux termes dudit article, les commandants ont une obligation de prendre toutes les mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher que les infractions soient commises ou les dénoncer à l'autorité compétente. Il s'agit d'une responsabilité qui est encourue par tout commandant militaire lorsque ses subordonnés violent gravement les règles du droit international humanitaire tant en matière de conflit armé interne que de conflit armé international.

Compte tenu de la particularité de la hiérarchie militaire, la notion de commandant ne vise pas seulement les hautes personnalités de l'ordonnancement militaire, elle vise aussi toute personne ayant des responsabilités de commandement depuis des commandants supérieurs jusqu'aux chefs de peloton n'ayant que quelques hommes sous leurs ordres^76(*). Ceci est vrai car il n' y a aucun élément de l'armée qui ne soit pas subordonné à un commandement militaire, à quelque échelon que ce soit. La responsabilité des commandants s'exerce de haut en bas de la hiérarchie, du commandant en chef au simple soldat qui reprend la tête du peloton lorsque son chef se trouve dans l'incapacité de poursuivre sa mission.

En outre, il est à noter que l'obligation s'étend dans le cadre des compétences qui sont dévolues à chaque échelon de la hiérarchie et que les devoirs d'un sous-officier ne sont pas identiques à ceux d'un commandant de division. Pour chacun, et dans le cadre desdites compétences, la responsabilité s'étend à tous les membres des forces armées qui sont placés sous son commandement. Dès qu'il a la possibilité de savoir ou même des raisons de savoir que ses subordonnés commettaient des infractions, le supérieur hiérarchique est automatiquement mis en accusation. Il ne pourrait se soustraire à cette responsabilité que s'il prouve qu'il a pris des mesures pour empêcher la Commission d'une infraction ou qu'il en a puni les auteurs.

Les décisions du TPIR divergent sur le degré de contrôle des subordonnés exigé aux supérieurs hiérarchiques militaires par rapport à leurs homologues civils. Certaines Chambres soutiennent qu'il ne devrait pas y avoir de différence entre supérieurs hiérarchiques militaires et civils et que l'intention criminelle du supérieur doit être prouvée dans les mêmes conditions tant pour un militaire que pour un civil^77(*).

Pour les autres Chambres^78(*), le degré de contrôle du supérieur hiérarchique militaire est beaucoup plus élevé que celui d'un supérieur hiérarchique civil car le premier doit prendre l'initiative de s'informer sur les activités de ses subordonnés dès qu'il savait ou en raison de circonstances, aurait dû savoir, que ses forces commettaient ou allaient commettre des crimes. Par contre, le supérieur hiérarchique civil n'est pas tenu, de prime abord, à être informé de chacune des activités menées par les diverses personnes placées sous son contrôle.

La distinction faite entre le supérieur hiérarchique militaire et civil a des répercussions sur l'élément intentionnel exigé pour constituer la responsabilité du supérieur hiérarchique. Ceci étant, les tenants de la théorie uniforme (égalité dans le traitement), soutiennent que le supérieur hiérarchique sans distinction aucune doit avoir eu une négligence grave pour que sa responsabilité pénale soit engagée. Pour les tenants de la théorie duale, une distinction est faite entre deux formes d'intention coupable selon qu'il s'agit d'un supérieur militaire ou civil : dans le premier cas, c'est la négligence simple et pour le deuxième cas, c'est la négligence aggravée ou le dol éventuel^79(*).

B. La responsabilité pénale des supérieurs hiérarchiques civils

La possibilité que la responsabilité des civils soit engagée au titre de la responsabilité hiérarchique est traditionnellement contestée^80(*). En effet, la TPIR, tout en reconnaissant que la responsabilité du supérieur est issue du droit militaire, a cependant considéré que le principe peut également s'appliquer aux responsables hiérarchiques civils, y compris le cas de crimes de guerre, à condition que les pouvoirs de ces derniers soient assimilables à celui des militaires^81(*).

Etant donné que cette responsabilité pénale soulève des controverses dans son application, le TPIR a toujours insisté qu'une analyse s'avère nécessaire pour s'assurer que l'accusé avait le pouvoir dévolu au supérieur afin de décider s'il avait la capacité effective d'imposer des mesures pour empêcher la Commission des crimes ou en punir les auteurs^82(*).

Dans l'affaire Kayishema et Ruzindana, il a été considéré que le fait de rapporter la preuve que l'accusé était le supérieur de jure ou de facto, et que c'est pour donner effet à ses ordres que les atrocités ont été commises,  suffit pour établir sa responsabilité en tant que supérieur hiérarchique^83(*).

Il s'ensuit que c'est à partir du degré effectif de contrôle du supérieur hiérarchique que l'on peut déterminer s'il a raisonnablement pris des mesures requises pour empêcher le crime ou en punir les auteurs. Par conséquent, dans certaines circonstances, un commandant peut s'acquitter de son obligation d'empêcher ou de punir en signalant l'affaire aux autorités compétentes^84(*).

Il convient de constater que la question de l'évaluation du pouvoir dévolu à l'accusé a été pertinente dans le cas d'Alfred Musema, ancien directeur de l'usine à thé de Gisovu, dans l'ex-préfecture de Kibuye. Musema était accusé en vertu de l'article 6 (3) d'avoir profité de son influence locale en tant que directeur de l'usine à thé pour amener les habitants de cette région à participer aux massacres. La Chambre note que l'accusé jouissait d'une renommée certaine et d'une bonne assise sociale dans l'ex-commune Gisovu^85(*).

Dans cette affaire, la Chambre de première instance du TPIR, a admis que l'influence est un pouvoir de commande informel et qu'elle peut constituer une base suffisante à l'application de la notion de responsabilité pénale du supérieur hiérarchique^86(*).

Un tel pouvoir de contrôle, même factuel, implique le plus souvent un lien de « subordination indirecte » dont le concept a été dégagé à l'article 87 du Protocole additionnel I aux Conventions de Genève qui, en l'opposant au lien de « subordination directe », le définit comme supposant une obligation du commandant de prévenir les infractions aux Conventions de Genève qui s'étend, par delà ses subordonnés directs, « aux autres personnes sous son autorité^87(*) ».

Cependant, la Chambre n'a pas retenu la responsabilité de Musema sur base de l'article 6 (3) du Statut du TPIR. Elle a, à cette occasion, motivé sa décision en ces termes :

[...] s'agissant des autres membres de la population de la préfecture de Kibuye, y compris les ouvriers des plantations de thé villageois, la Chambre se déclare convaincue que Musema était considéré comme un personnage occupant une position d'autorité, investi d'un pouvoir considérable dans la région mais estime qu'il n'a pas été établi au-delà de tout doute raisonnable, sur la foi des preuves qui lui ont été soumises que Musema exerçait effectivement une autorité de jure et un contrôle de facto sur ces individus^88(*).

En effet, la lecture de ce passage nous amène à conclure que le TPIR reconnaît que l'influence peut constituer un indice d'un pouvoir ou l'autorité que l'influant peut avoir sur des personnes données et que ces dernières peuvent être considérées comme des subalternes placées sous son autorité. Et partant, il sera responsable de leurs actes s'il est établi que ce supérieur n'a pas pris des mesures requises pour empêcher le crime ou en punir les auteurs. Dans tous les cas, l'imputation au supérieur civil des actes de ses subordonnés doit se faire en considération du contrôle effectif qu'il exerçait sur les auteurs du crime.

Comme déjà dit, le supérieur civil n'est pas au pied d'égalité que son homologue militaire. Le supérieur civil n'est pas de prime abord tenu au devoir d'être informé de chacune des activités de ses subordonnés dans la mesure où il n'a pas les mêmes pouvoirs de contrôle, de commandement et de répression que ceux attribués à un supérieur militaire.

Sur ce point, nous partageons l'avis de M. HENZELIN selon lequel une responsabilité étendue du supérieur hiérarchique civil, sans que ce dernier ait les mêmes pouvoirs que son homologue militaire, irait à l'encontre du principe de l'égalité et du principe in dubio pro libertate^89(*). Cependant, il faut admettre que les supérieurs civils qui se trouvent de facto dans la même situation que les militaires en termes de contrôle et de commandement soient tenus responsables, lorsqu'ils omettent d'agir par négligence consciente ; alors que les civils ordinaires ayant des positions de garant ne peuvent encourir une responsabilité pénale que lorsqu'ils omettent intentionnellement d'agir, y compris par dol éventuel^90(*).

La responsabilité pénale individuelle de l'accusé, étant mise en oeuvre, nous allons dans le deuxième chapitre étudier les critères retenus par le TPIR en application de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II.

CHAPITRE II :

LES CRITERES D'APPLICATION DE L'ARTICLE 3 COMMUN AUX CONVENTIONS DE GENEVE ET DU PROTOCOLE ADDITIONNEL II

Toute infraction suppose l'existence d'un certain nombre de critères en l'absence desquels l'acte visé ne saurait être incriminé. Ces critères sont soit d'ordre général soit d'ordre spécifique. Le caractère international des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, entraîne cependant certaines différences quant au contenu de ces éléments constitutifs.

Deux sections feront l'objet de notre analyse sous ce chapitre a savoir : les critères d'ordre général (Section I), ensuite les critères d'ordre spécifique (Section II).

SECTION I : LES CRITERES D'ORDRE GENERAL

Comme les autres infractions, toute violation de l'article 3 commun ou du Protocole additionnel II, doit comprendre trois éléments pour être retenue, à savoir l'élément légal (§1), l'élément matériel (§2) et l'élément moral (§3).

§1. L'élément légal

L'élément légal d'une infraction est le texte légal qui réprime ce genre de comportement. C'est l'application du principe de la légalité des incriminations et des peines. Ce principe exprimé par le célèbre adage latin nullum crimen nulla, poena sine lege, consacre la règle de droit pénal qui interdit qu'une personne puisse être poursuivie pour les faits dont l'incrimination n'était pas établie au moment de leur Commission, ni condamnée à d'autres peines que celles prévues par la loi pour de tels faits.

Certes, chaque droit pénal national reconnaît l'importance de ce principe. Beaucoup de législations nationales^91(*) consacrent ce principe en reprenant l'article 11 al. 2 de la Déclaration Universelle des Droit de l'Homme qui stipule que : «  Nul ne sera condamné pour des actions ou omissions où elles ont été commises, ne constituaient pas un acte délictueux d'après le droit national ou international ».

Particulièrement en matière pénale, un Etat peut imposer certaines limites aux droits fondamentaux de ses citoyens notamment le droit à la liberté et le droit à la vie. Le principe de la légalité des incriminations et des peines constitue donc une précieuse garantie des citoyens contre l'arbitraire des pouvoir exécutif et judiciaire. Si les incriminations n'étaient pas déterminées d'avance, le citoyen s'exposerait à des poursuites injustes^92(*).

L'application du principe de la légalité des incriminations et des peines est l'une des questions les plus controversées de la doctrine contemporaine du droit international. Cette règle qui, en droit interne, joue un rôle important dans la protection des intérêts tant publics que privés, se heurte à un obstacle de taille en droit international^93(*). En effet, il n'y a pas formellement de législateur international et partant il ne pourrait y avoir de loi internationale.

Ceci étant, la première question qui se pose est celle de savoir les sources sur la base desquelles les individus peuvent pénalement être tenus responsables. Concrètement, quelles sont les sources de droit applicable pour déterminer que tel acte ou comportement constitue ou non un crime au regard du droit international.

Pour mieux cerner les contours du principe de légalité criminelle internationale, nous aborderons la légalité des incriminations et la légalité des peines.

I. La légalité des incriminations

Nous aborderons, dans ce point, la signification du principe de la légalité des incriminations (A) et ensuite son application devant le TPIR (B).

A. Signification

Elle signifie qu'aussi longtemps qu'un fait déterminé n'est pas présenté par la loi comme une transgression ou une violation d'une règle qu'elle énonce expressément, il ne peut exister aucune infraction et aucune poursuite judiciaire ne peut se justifier^94(*).

En droit international en général, et en droit international des conflits armés en particulier, ce sont les Conventions et la coutume internationales qui, en l'absence d'organe législatif international, jouent un rôle important dans la détermination de l'infraction internationale. Les Conventions internationales viennent généralement exprimer officiellement des principes déjà consacrés par une coutume internationale et leurs dispositions sont en général fixées dans un cadre préétabli par la coutume^95(*).

Dans ce sens, le jugement de Nuremberg a constaté qu' indépendamment des traités, les lois de la guerre se dégagent d'usages et coutumes progressivement et universellement reconnus, de la doctrine des juristes, de la jurisprudence des tribunaux, etc. Souvent les textes ne font qu'exprimer et préciser les principes d'un droit déjà en vigueur ^96(*). Dès lors, l'exigence d'une disposition expresse pour pouvoir considérer un comportement comme infraction internationale est remplie à partir du moment où il existe un texte ou plus précisément une convention à ce sujet.

Les tenants de cette théorie, soutiennent que seuls les Conventions, les traités, le accord écrits entre les Etats, peuvent constituer les sources de droit applicable sur la base desquelles la responsabilité individuelle peut être engagée. Cette position consacre l'idée selon laquelle seul le droit positif international prime.

Cette manière de voir n'a pas été reconnue par tous. Une certaine doctrine^97(*), accordant à ce principe une valeur absolue aussi bien en droit international qu'en droit interne, considère en effet, que l'équité et la raison autorisent que des raisons ou circonstances exceptionnelles puissent justifier ou excuser la violation d'un principe aussi essentiel pour la vie des individus en communauté.

Selon un autre point de vue, le principe de la légalité des incriminations n'est pas une règle de droit mais plutôt un principe d'éthique ou d'ordre moral qui n'a pas de force contraignante dans le contexte de crimes d'ordre international^98(*).

Enfin, selon les autres, les règles de droit international coutumier ainsi que les traités, constituent la source de droit applicable dans la détermination de la responsabilité pénale individuelle ; partant, dans le cadre du droit international, le principe nullum crimen sine iure semble être une meilleure alternative du principe nullum crimen sine lege en droit pénal international. Ainsi, une notion dérivée du droit pénal national est interposée dans le système de droit international. En l'absence d'un droit pénal international codifié, le principe de la légalité des incriminations doit avoir un sens différent de celui de l'ordre juridique interne^99(*).

Il est à noter qu'en l'absence d'organe législatif international qui puisse édicter des lois écrites, ce sont les Conventions et la coutume internationales qui sont les sources du droit international.

Etant donné que le TPIR est le centre de notre recherche, il sied de voir comment il a justifié la légalité des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, les incriminations qui sont prévues par l'article 4 de son Statut.

B. Mise en oeuvre

Le TPIR est un tribunal international crée par la résolution 955 du Conseil de Sécurité de l'ONU, adoptée en application du chapitre VII de la charte de l'ONU, pour juger les personnes présumées responsables d'actes de génocide ou autres violations graves du droit international humanitaire commis au Rwanda, ainsi que les citoyens rwandais qui auraient perpétré ces crimes dans les pays frontaliers du Rwanda. Tous les crimes qui entrent dans la compétence du TPIR relèvent du droit international en vigueur lors de sa création. N'étant pas un organe législatif, le Conseil de sécurité ne pouvait pas créer de lois, mais inclure dans le Statut des instruments faisant partie du droit coutumier existant.

Le sort des violations du droit des conflits armés qui matériellement s'apparentent aux faits incriminés, mais qui ne sont pas produits dans un contexte interne, a longtemps fait l'objet de controverses. Jusqu'au début des années 90, la tendance générale était de considérer que les violations même massives et graves de l'article 3 commun aux Conventions de Genève ou des dispositions du Protocole additionnel II, ne pouvaient en aucun cas être qualifiées de crimes de guerre au sens du droit humanitaire en vigueur et n'engendraient donc pas les conséquences qui se rattachent à cette notion^100(*). Parmi ces conséquences, on peut citer notamment la reconnaissance desdits textes comme étant des normes de jus cogens^101(*).

Au vu des exigences du principe de la légalité des incriminations dans le cadre du droit pénal international, notamment le caractère coutumier de la norme, force est de constater qu'en adoptant le Statut du TPIR, le Conseil de sécurité est allé plus loin que celui du TPIY dans le choix du droit applicable et a inclus dans la compétence matérielle, surtout en matière de crimes de guerre, des instruments qui n'étaient pas nécessairement considérés comme faisant partie du droit international coutumier ou dont la violation n'était pas généralement considérée comme engageant la responsabilité pénale de son auteur. L'article 4 du Statut du TPIR inclut donc les violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, qui dans son ensemble, n'a pas encore été universellement reconnu comme faisant partie de droit international coutumier^102(*).

Les juges du TPIR dans l'affaire Akayesu sont néanmoins revenus sur l'avis du Secrétaire Général de l'ONU lors de la création du TPIY et ont affirmé qu'en application du principe nullum crimen sine lege , le Tribunal international devrait appliquer les règles du droit humanitaire qui faisaient partie, sans aucun doute possible, du droit coutumier. Dans ce sens, la Chambre de première instance I a considéré qu'il est bon de répondre à la question de savoir si l'article 4 du Statut renferme des règles qui, à l'époque où les crimes allégués dans l'acte d'accusation ont été commis, ne faisaient pas partie du droit international coutumier existant^103(*).

Dans la même affaire, le Tribunal a essayé de justifier le caractère coutumier de deux textes légaux en question. Selon la Chambre, il est clair aujourd'hui que l'article 3 commun a acquis le statut de règle du droit coutumier en ce sens que la plupart des Etats répriment dans leur code pénal des actes qui, s'ils étaient commis à l'occasion d'un conflit armé interne, constitueraient des violations de l'article 3 commun^104(*).

A cette occasion, la Chambre de première instance s'est référée au jugement Tadic^105(*) rendu par la Chambre de première instance du TPIY dans lequel il a été jugé que l'article 3 commun faisait sans aucun doute partie du droit international coutumier et qu'il existait un ensemble de principes et de normes généraux relatifs aux conflits armés internes qui couvrent l'article 3 commun mais qui ont également une portée plus large.

Cependant, le Protocole additionnel II dans son ensemble n'a pas été reconnu par le Secrétaire Général comme faisant partie du droit international coutumier. Dans ce sens, la Chambre de première instance I du TPIR, dans l'affaire Akayesu, a jugé qu'elle est en accord avec cette opinion dans la mesure où de nombreuses dispositions dudit Protocole peuvent maintenant être considérées comme déclaratives de règles existantes ou comme ayant cristallisé des règles naissantes du droit coutumier, mais non toutes^106(*).

Toutefois, les juges du TPIR dans cette affaire, en cherchant les dispositions qui pourraient leur servir de règles de droit, ont fait un choix parmi les dispositions du Protocole additionnel II et ont conclu que l'article pertinent dans le contexte du TPIR est le paragraphe 2 de l'article 4 (garanties fondamentales) dudit Protocole car toutes les garanties énoncées à l'article 4 du statut reprennent et complètent celles prévues à l'article 3 commun^107(*).

Par ailleurs dans l'affaire Kayishema et Ruzindana, la Chambre de première instance a adopté une autre solution. Dans cette affaire, la Chambre a considéré qu'il n' y a pas lieu de se pencher sur la question de savoir si les instruments repris dans l'article 4 du Statut du TPIR font partie du droit coutumier. Pour la Chambre, une telle analyse lui semble superflue dans la mesure où la situation est assez claire. Etant donné que le Rwanda est devenu partie aux Conventions de 1949 le 5 mai 1964 et au Protocole II le 19 novembre 1984, la Chambre considère que ces instruments étaient bien en vigueur au Rwanda au moment où les tragiques événements de 1994 se déroulaient sur son sol^108(*).

De plus, les infractions énumérées à l'Article 4 du Statut constituaient également toutes des crimes au regard des lois rwandaises en vigueur en 1994, par conséquent, il ne fait aucun doute que les personnes coupables de violations de ces instruments internationaux au cours des événements survenus au Rwanda en 1994 peuvent parfaitement être l'objet de poursuites. La question qui se pose à la Chambre ne porte donc pas sur l'applicabilité de ces instruments au sens général du terme mais plutôt sur leur seuil d'applicabilité au cas d'espèce. Une analyse juridique détaillée de ces instruments et du contexte historique dans lequel leur adoption est intervenue s'avère nécessaire pour y répondre^109(*).

En somme, ni le statut du TPIR ni celui du TPIY ne prévoit une disposition consacrant le respect du principe « nullum crimen sine lege ». Bien que le Secrétaire Général de l'ONU ait expressément mentionné ce principe dans son rapport lors de la création du TPIY, il n'a pas donné d'explications sur l'applicabilité de ce principe. Les deux tribunaux se déclarent généralement être compétents de poursuivre les personnes présumées avoir violé des règles de droit international coutumier susceptibles d'engager la responsabilité pénale des individus. Le principe de la légalité des incriminations tel qu'appliqué par les deux tribunaux concerne plus la prévisibilité du caractère coutumier des normes et non la garantie contre les poursuites arbitraires qu'exerceraient ces tribunaux^110(*).

II. La légalité des peines

En vertu de ce principe, aucune peine ne peut être appliquée si elle n'était pas prévue par la loi pénale avant la Commission de l'acte punissable.

Une fois de plus, on est confronté, en droit international, à un sérieux problème car aucun instrument international ne prévoit de manière précise de sanctions pénales à appliquer si une règle de droit international est violée. Dans le cas du TPIR, le statut se limite à préciser que le Tribunal n'impose que des peines d'emprisonnement^111(*).

Le manque de précision de sanctions pénales contre les infractions d'ordre international découle du fait que pendant longtemps il a été considéré que la violation des normes de droit international n'engageait que la seule responsabilité de l'Etat. Dès lors, les seules sanctions applicables à la personne morale de l'Etat étaient les sanctions économiques, politiques et diplomatiques, il ne semblait pas nécessaire d'édicter des sanctions pénales sur le plan international^112(*).

C'est ainsi que, pour trouver des sanctions pénales aux infractions internationales, l'on recourt à la solution fournie par la théorie générale du droit pénal. En effet, en droit pénal, lorsqu'une disposition fait uniquement allusion à l'infraction sans parler de la peine c'est-à-dire en cas de lex imperfecta, on recourt à la méthode analogique.

On appliquera ainsi en fonction de l'analogie que présente l'infraction internationale avec les infractions de droit interne, la sanction prévue par la disposition la plus proche de celle qui constitue la lex imperfecta^113(*).

C'est dans ce sens que les rédacteurs du Statut du TPIR en son article 23 (1) ont prévu que les Chambres de première instance aura recours, pour fixer les peines d'emprisonnement applicables, à la grille générale des peines appliquées par les tribunaux du Rwanda.

Par ailleurs, le recours à la méthode analogique est l'objet de critiques. D'aucuns seraient en effet enclins à affirmer qu'en appliquant ces peines, on est en contradiction avec le principe de la légalité des peines étant donné que les dispositions pénales doivent être interprétées restrictivement^114(*). D'autres rétorquent qu'en admettant qu'il s'agisse effectivement d'une violation du principe, on opterait, vu les intérêts en présence, pour une telle violation plutôt que pour son respect absolu qui aboutirait à assurer l'impunité de tous les criminels^115(*). Il s'ensuit que si l'interprétation restrictive est érigée en principe quasi-incontournable en droit interne, elle ne s'impose pas en droit international des conflits armés.

Paradoxalement, les juges du TPIR n'ont pas abordé la question de la légalité des peines imposées par le TPIR alors que la légalité des incriminations a fait l'objet de plusieurs débats. Aucun jugement ne fait allusion à la légalité des peines.

Sans prétendre trancher de manière définitive cette question, et en étendant le débat au droit international, il paraît facile de faire le point en citant pour répondre à ceux qui invoquent la violation du principe nulla poena sine lege , les articles 11 § 2 de la déclaration universelle des Droits de l'Homme, et 15 du pacte international relatif aux doits civiques et politiques, ou encore l'article 7 § 2 de la convention européenne des Droits de l'homme qui stipulent que ce principe ne peut porter préjudice à la condamnation ou à la punition pour un acte ou omission qui, au moment de son règlement, était punissable conformément aux principes juridiques de base généralement reconnu par la communauté internationale .

§2. L'élément matériel

Dans le droit pénal interne, l'infraction est une faute qui consiste en la transgression de la loi pénale. Cette violation se réalise par l'accomplissement, voire la tentative d'accomplissement de l'acte décrit et interdit par un texte légal^116(*). Il va sans dire que la simple pensée coupable n'est pas punissable comme l'exprime l'adage latin « nemo cogitationis poenam patitur ^117(*)». L'infraction n'existe comme telle qu'avec un minimum de matérialisation de l'attitude coupable. L'élément matériel de l'infraction est donc le comportement décrit et réprimé par le loi.

Néanmoins, il demeure que la loi ne peut incriminer que des actes, en raison du principe « pas d'infraction sans activité matérielle ». Ce principe signifie que seul un acte, c'est-à-dire une action voire une abstention, est susceptible de constituer une infraction. Concrètement, l'infraction consiste à commettre un acte interdit par la loi (infraction de Commission^118(*)) ou à omettre un acte prescrit par la loi (infraction d'omission^119(*)).

Comme toute autre infraction de droit commun, une violation de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II peut se produire sous forme d'une action ou d'une omission ; ces deux notions étant conçues de manière plus large en droit international qu'en droit interne^120(*).

Ainsi, l'élément matériel des violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II pourrait consister aussi bien en un homicide intentionnel qu'en un défaut pour le supérieur, de prendre les mesures nécessaires pour empêcher la Commission d'un acte dont il savait ou avait de raisons de savoir qu'il s'apprêtait à être commis. Dans le premier cas, il s'agit d'une infraction de Commission et dans le second cas, il s'agit d'une infraction par omission ou par abstention.

En ce qui concerne les violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II sous forme d'infractions de Commission, l'article 6 (1) du statut du TPIR envisage différentes formes d'accomplissement par l'agent des actes prohibés. Ainsi, la responsabilité pénale individuelle sera retenue si une fois il est prouvé que l'accusé a planifié, incité à commettre, ordonné, commis les violations de l'article 4 du Statut du TPIR.

La lecture de l'article 6 (1) du Statut du TPIR nous permet de mieux appréhender les contours de la Commission d'un crime de sa préparation initiale à son exécution. La responsabilité pénale envisagée pour les violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II suppose que la planification débouche sur sa Commission^121(*). Il va sans dire que si, pour des raisons indépendantes de la volonté de l'agent, les agissements criminels sont interrompus avant le stade d'exécution, l'infraction n'est pas retenue contre l'accusé^122(*).

Toutefois, l'attitude du TPIR face à cette forme de Commission d'une infraction est en contradiction avec le principe du droit pénal interne selon lequel la tentative est punissable comme l'infraction consommée. La jurisprudence du TPIR ne donne aucune explication en ce qui concerne l'exclusion de la possibilité de punir l'auteur de la tentative au même titre que l'auteur de l'infraction. Force est de constater que l'attitude du TPIR révèle que les juges tiennent compte de l'acte matériel plus que la puissance de nuire. A notre avis, comme dans le cas de tentative où l'auteur ne parvient pas à accomplir intégralement l'acte incriminé pour des raisons indépendantes de sa volonté, la tentative dans le cas d'espèce devrait être punie mais un abaissement de la peine s'avère nécessaire du fait que l'infraction n'est pas consommée.

§3. L'élément moral

Pour qu'une infraction soit constituée, il ne suffit pas que l'agent soit l'auteur matériel de l'acte. L'acte n'est une infraction punissable que s'il émane d'un être humain jouissant de ses facultés mentales (imputabilité) et ayant commis une faute (culpabilité). L'infraction n'est constituée qu'autant qu'il existe un lien entre les faits et la volonté de l'agent. Il s'ensuit que la responsabilité pénale de l'auteur n'est pas retenue en cas d'insuffisance^123(*) ou d'altération passagère^124(*) des facultés intellectuelles.

Comme toutes les autres infractions d'ordre international, les violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, sont commises avec l'intention coupable et délibérée de l'auteur. Il s'agit de la cause morale de la conduite de l'auteur, de la volonté de transgresser la loi édictant l'infraction. En commettant l'infraction, l'auteur a voulu, atteindre un résultat donné. Etant donné que la responsabilité pénale en cas des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II exige l'existence d'un lien de connexité entre les actes de l'accusé et le conflit armé, le Procureur doit prouver que l'accusé avait une volonté dirigée vers un but qui est celui de mettre en oeuvre, de coordonner ou de soutenir les efforts de la guerre^125(*).

Les responsabilités et devoirs définis par les Conventions de Genève et les Protocoles additionnels II ne s'appliquent traditionnellement qu'aux membres des forces armées. L'intention coupable requise pour les militaires n'a posé aucun problème devant le TPIR. C'est dans ce cadre que la Chambre de première instance n'a pas hésité de retenir la responsabilité de Samuel Imanishimwe^126(*) l'ancien Lieutenant des Forces Armées Rwandaises, alors que ses coaccusés Ntagerura et Bagambiki, des civils, ont été déclarés non coupables de ces violations^127(*).

Dans le cadre du conflit rwandais la preuve de l'élément moral pour les civils s'est révélée difficile à prouver. Même si le TPIR a reconnu que les civils peuvent être tenus responsables des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, les Chambres de première instance du TPIR ont souvent déclaré les accusés non coupables faute de lien de connexité entre les actes commis et le conflit armé.

Monsieur Mohammed AYAT, conseil juridique principal chargé de la coopération entre le TPIR et le Gouvernement rwandais auprès du Bureau du Procureur à Kigali, nous a déclaré au cours d'un entretien que la raison de l'attitude du TPIR pourrait être recherchée dans le fait que les civils étant en position de facto de commettre les violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, la preuve factuelle de l'intention de l'accusé d'aider les militaires dans leurs opérations a été pour l'accusation difficile à prouver^128(*). La question qui se pose dans le cas du conflit rwandais, est celle de savoir si le génocide des Tutsis a été commis dans le but de soutenir les efforts de la guerre entre le FPR et les forces armées rwandaises de l'époque (les FAR). Dans cette optique, le Procureur a souvent estimé que les attaques dirigées contre la population tutsie ont été, à un certain degré, motivé par le conflit armé entre le FPR et les FAR^129(*). Même si au niveau des Chambres de première instance cette représentation a été réfutée par les juges^130(*), la Chambre d'appel du TPIR dans l'affaire Rutaganda, a fait une déduction en concluant que la participation au génocide rwandais est liée au conflit armé^131(*).

Par ailleurs, la responsabilise pénale de l'accusé peut également être retenue du fait d'une faute d'imprudence ou de négligence. La faute d'imprudence ou de négligence ou de manque à une obligation ne comporte pas le désir du résultat, mais suppose la prévision du résultat comme possible et consiste à ne pas avoir pris des précautions qui auraient empêché le dommage de survenir^132(*).

C'est le cas par exemple, d'un supérieur hiérarchique qui savait ou avait des raisons de savoir que le subordonné s'apprêtait à commettre un crime ou l'avait fait et que le supérieur n'a pas pris des mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher que ledit crime ne soit commis ou en punir les auteurs^133(*). Dans ce cas, la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique n'est pas engagée non pour ses propres actes, mais parce qu'il a failli à son devoir de prévenir et de punir les auteurs.

SECTION II : LES CRITERES D'ORDRE SPECIFIQUE

Ni le Statut du TPIR ni le règlement de procédure et de preuve ne détermine les conditions que l'acte incriminé doit remplir pour qu'il puisse tomber sous le coup de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II. Tout simplement le Statut dans son article 4 dresse une liste des actes qui sont qualifiés de violations graves du droit international humanitaire.

S'inspirant des décisions rendues par les autres tribunaux internationaux en la matière et des commentaires du CICR sur l'article 3 commun aux Conventions de Genève et le Protocole additionnel II, le TPIR a développé une jurisprudence relative aux critères d'applicabilité de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II, notamment l'existence d'un conflit armé à caractère non international (§1), les crimes doivent être commis par les personnes visées par les textes légaux et contre les personnes juridiquement protégées (§2), les crimes doivent être commis sur un territoire visé par les textes légaux (§3), et enfin un lien de connexité doit exister entre le crime et le conflit armé (§4) ^134(*).

§1. Un conflit armé de caractère non international

La jurisprudence du TPIY définit un conflit armé comme étant un recours à la force armée entre Etats ou un conflit prolongé entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein d'un Etat^135(*).

Cette définition a été reprise à son compte par le TPIR^136(*) qui y a apporté certains éclaircissements. Il convient de noter que ce n'est pas n'importe quel conflit qui puisse tomber sous le coup desdits textes légaux. Pour tomber sous le coup de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, le conflit armé doit présenter un caractère non international (I) et satisfaire aux exigences prévues par les deux instruments internationaux (II).

I. Un conflit ne présentant pas un caractère international

Tout en reconnaissant l'absence d'une définition générale du conflit armé non international, le TPIR dans le jugement Musema a fait savoir que la nature du conflit doit s'apprécier par référence aux objectifs qui le caractérisent^137(*).

Selon le TPIR, un conflit armé non international est différent d'un conflit armé international en raison du statut juridique des parties en présence : les parties en conflit ne sont pas des États souverains mais le gouvernement d'un seul et même État en conflit avec une ou plusieurs factions armées à l'intérieur de son territoire^138(*). Les critères pris en considération sont le statut juridique des parties au conflit, c'est-à-dire un Etat contre les forces ne répondant pas à la définition de l'Etat, et la circonscription dans laquelle se déroulent les combats, c'est-à-dire le territoire intérieur du pays.

Sur base de ce qui précède, le TPIR a proposé la définition des conflits armés non internationaux en concluant que les conflits armés non internationaux sont des situations dans lesquelles des hostilités interviennent entre des forces armées ou des groupes armés organisés à l'intérieur d'un même État ^139(*).

Cependant, en ce qui concerne la définition d'un conflit armé non international, le TPIR dans l'affaire Rutaganda a précisé que cette définition en soi est donc abstraite et le caractère de "conflit armé" répondant aux exigences de l'article 3 commun aux Conventions de Genève doit s'apprécier au cas par cas^140(*). Ainsi, s'agissant de cette question, la Chambre de première instance à cette occasion s'est référée au jugement Akayesu dans lequel il a été proposé un "critère de référence" en vertu duquel il convient d'apprécier l'intensité des combats et l'organisation des parties au conflit afin de se prononcer sur l'existence d'un conflit armé^141(*).

Dans le cas du conflit rwandais, les juges du TPIR^142(*) ont toujours affirmé, à l'unanimité, l'existence au Rwanda d'un conflit armé interne durant l'époque des faits allégués dans les actes d'accusation. Ceci est vrai car un conflit armé opposait les forces gouvernementales de l'époque, les FAR, d'une part, et des forces armées dissidentes, le Front Patriotique Rwandais, d'autre part. De plus, le conflit se déroulait à l'intérieur du territoire rwandais.

II. Un conflit répondant aux exigences de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II

Dans la jurisprudence du TPIR^143(*), il est établi que le seuil d'application du Protocole additionnel II est plus élevé que celui de l'article 3 commun aux Conventions de Genève. Ceci entraîne une différence dans la définition du conflit armé dans ces deux dispositions. Cependant, le Tribunal a refusé de prendre en compte cette différence dans la mise en oeuvre de l'article 4 du Statut et a décidé qu'il doit être satisfait aux conditions de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II pris ensemble pour qu'une infraction entre dans le cadre de l'article 4 du Statut^144(*).

En effet, ces conditions sont utiles en ce qu'elles permettent de distinguer un véritable conflit armé d'un simple acte de banditisme, ou d'une insurrection inorganisée et sans lendemain. Ceci étant, nous allons faire un bref aperçu sur les conditions imposées par l'article 3 commun (A) et celles imposées par le Protocole additionnel II (B).

A. Les exigences de l'article 3 commun aux Conventions de Genève

La simple lecture de l'article 3 commun aux Conventions de Genève ne nous permet pas de savoir les critères à prendre en compte pour définir le conflit ne présentant pas un caractère international. Il se contente d'énoncer les dispositions que chacune des parties au conflit armé ne présentant pas un caractère international est tenue d'appliquer.

Il est clair que l'expression est générale, vague et qu'elle risque de couvrir tout acte commis par la force des armes, c'est-à-dire n'importe quelle forme d'anarchie, de rébellion, même le banditisme^145(*).

C'est pour répondre à cette question que le CICR, dans son commentaire sur l'article 3 commun, a proposé un certain nombre de critères qui, bien que n'ayant aucun caractère obligatoire, constituent autant de critères commodes permettant aux juges de pouvoir discerner le conflit armé de caractère non international et celui qui ne l'est pas^146(*). Les conditions en question sont extraites des divers amendements discutés lors de la conférence diplomatique de Genève de 1949 dont notamment :

1) La partie rebelle au gouvernement légitime possède une force militaire organisée, une autorité responsable de ses actes, agissant sur un territoire déterminé et ayant les moyens de respecter et de faire respecter la convention.

2) Le gouvernement légitime est obligé de faire appel à l'armée régulière pour combattre les insurgés organisés militairement et disposant d'une partie du territoire national.

3) a) Le gouvernement légal a reconnu la qualité de belligérant aux insurgés; ou bien
b) Il a revendiqué pour lui-même la qualité de belligérant; ou bien

c) Il a reconnu aux insurgés la qualité de belligérant aux seules fins de l'application de la convention;
d) Le conflit a été porté à l'ordre du jour du Conseil de Sécurité ou de l'Assemblée générale des Nations Unies comme constituant une menace contre la paix internationale, une rupture de la paix ou un acte d'agression.

En effet, la Chambre de première instance du TPIR, dans l'affaire Akayesu, n'a retenu que les 3 premiers critères susmentionnés et a conclu que le conflit armé qui se déroulait au Rwanda pendant la période des faits allégués dans l'acte d'accusation d'Akayesu remplissait toutes les conditions de l'article 3 commun aux Conventions de Genève^147(*).

En ce qui concerne le premier et le deuxième critère, toujours dans cette affaire, le Tribunal a reconnu que les éléments de preuves produits relativement aux paragraphes 5 à 11 de l'acte d'accusation, notamment le témoignage du Général Roméo DALLAIRE^148(*), ont démontré qu'il y a eu une guerre civile entre deux groupes, à savoir d'un côté, les forces gouvernementales, les FAR, et le FPR, d'un autre côté. Les deux groupes étaient bien organisés et considérés comme de véritables armées. La partie rebelle au gouvernement à savoir le FPR agissait sur un territoire bien déterminé et avait des moyens de respecter et de faire respecter la convention^149(*).

Pour ce qui est du 3^ème critère qui est la reconnaissance de la qualité de belligérant aux insurgés, si le gouvernement de l'époque ne l'a pas fait aussitôt après le déclenchement des hostilités, il a reconnu le FPR comme force belligérante par la suite en acceptant à maintes reprises de négocier avec le FPR des cessez-le-feu et le rétablissement de la paix dans le pays.

B. Les exigences du Protocole additionnel II

Depuis la fin de la Seconde Guerre Mondiale, la majorité des conflits armés sont de caractère non international. Ces conflits ont causé de grandes souffrances et de nombreuses victimes.

Bien que l'article 3 commun aux Conventions de Genève énonce les principes fondamentaux de protection, des difficultés d'application se sont relevées dans la pratique, et cette réglementation sommaire n'a pas toujours permis de faire face de manière adéquate aux besoins humanitaires urgents^150(*).

L'article 3 commun aux Conventions de Genève se borne à énoncer des règles fondamentales minimales dont la concision du libellé pose les principes sans les développer, donnant lieu parfois à des interprétations restrictives. C'est le cas des critères pouvant permettre de distinguer ce qu'est un conflit armé non international de ce qui ne l'est pas. C'est le cas également de la portée des garanties judiciaires énoncées à l'alinéa 1, chiffre 1, lettre d. La situation précaire des combattants insurgés doit être précisées et renforcées. En effet, le combattant insurgé ne jouit pas de l'immunité pour le fait d'avoir pris les armes, à l'instar d'un membre de forces armées dans un conflit interétatique; au contraire, il peut être puni pour avoir transgressé le droit national^151(*).

En fait, il était nécessaire que les règles de l'article 3 commun aux Conventions de Genève puissent être réaffirmées et précisées. C'est la raison pour laquelle un projet du CICR portant Protocole additionnel II a été adopté en 1977 pour compléter et développer les principes énoncés par l'article 3 commun aux Conventions de Genève. Le Protocole additionnel II constitue le premier véritable instrument juridique relatif à la protection des victimes des conflits non internationaux.

Aux termes de son article 1 al. 1, le champ d'application du Protocole additionnel II s'étend à tous les conflits armés qui ne sont pas couverts par l'article premier du Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I), et qui se déroulent sur le territoire d'une haute partie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés qui, sous la conduite d'un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu'il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées et d'appliquer le présent Protocole.

Il est à noter que la nouveauté du Protocole additionnel II est qu'il a essayé de circonscrire les situations dans lesquelles un conflit armé non international peut se concevoir. La lecture de son article premier, alinéa 1 nous permet de dégager 4 conditions qui doivent être réunies pour qu'un conflit armé entre dans le cadre de ce Protocole. Ces conditions sont les suivantes :

i) qu'un conflit armé se déroulait sur le territoire d'une haute partie contractante, entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés;

ii) que les forces armées dissidentes ou les groupes armés organisés agissaient sous la conduite d'un commandement responsable;

iii) que les forces armées dissidentes ou les groupes armés organisés exerçaient sur une partie de son territoire un contrôle tel qu'il leur permettait de mener des opérations militaires continues et concertées; et

iv) que les forces armées dissidentes ou les groupes armés organisés étaient en mesure d'appliquer le Protocole additionnel II.

A la différence de l'article 3 commun aux Conventions de Genève ^152(*), le Protocole additionnel II exclut expressément de son champ d'application les situations de tentions internes, de troubles intérieurs, comme les émeutes, les actes isolés et sporadiques, de violence et autres actes analogues^153(*).

Malgré qu'il existe quelques différences entre l'article 3 commun et le Protocole additionnel II, le TPIR a décidé de ne prendre en compte aucune différence et a conclu que si un conflit armé interne répond aux conditions matérielles d'application du Protocole additionnel II, il satisfait ipso facto aux conditions minimum d'application de l'Article 3 commun aux Conventions de Genève, dont la portée est plus vaste^154(*).

Cependant, cette assertion ne veut pas dire que l'article 3 commun aux Conventions de Genève est exclu de la qualification d'une infraction entrant dans le cadre de l'article 4 du Statut du TPIR. En effet, devant le TPIR, c'est l'article 4 du Statut qui justifie l'application par le Tribunal des dispositions de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II qui est une combinaison de ces deux instruments internationaux. Il doit donc être satisfait aux conditions matérielles d'application de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II pris ensemble pour qu'une infraction entre dans le cadre de l'article 4 du Statut^155(*).

Dans ces différents jugements, le TPIR a reconnu que le conflit armé rwandais entre dans le cadre du Protocole additionnel II^156(*). Dans l'affaire Rutaganda, la Chambre de première instance a conclu ce qui suit :

Sur la foi des éléments de preuve présentés [...], la Chambre conclut qu'à l'époque des faits allégués dans l'acte d'accusation, à savoir avril, mai et juin 1994, un conflit armé interne opposait d'une part les forces gouvernementales et, d'autre part, des forces armées dissidentes, le FPR. Le FPR était sous la conduite du commandement responsable du Général Paul KAGAME et exerçait sur une partie du territoire du Rwanda un contrôle tel qu'il lui permettait de mener des opérations militaires continues et concertées. Le FPR avait également déclaré au CICR qu'il se considérait comme lié par les prescriptions du droit humanitaire international^157(*).

§2. Champ d'application personnel

Dans ce paragraphe, il sera question d'identifier les personnes susceptibles d'être jugées pour des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et le Protocole additionnel II (A) et les personnes protégées par ces mêmes instruments juridiques internationaux (B).

I. L'auteur de l'infraction

A travers la jurisprudence des tribunaux militaires nationaux et du Tribunal Militaire de Nuremberg, ainsi que de la jurisprudence du TPIY^158(*), il est à remarquer que la responsabilité pénale individuelle en matière de violations du droit humanitaire n'était pas limitée aux seuls agents publics et membres des forces armées. Les civils peuvent voir leur responsabilité pénale engagée sur la base des règles du droit humanitaire.

Par contre, les Chambres de première instance du TPIR^159(*) ont tenté d'imposer une définition restrictive de l'auteur des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II. Selon la Chambre de première instance I, dans l'affaire Akayesu ^160(*), ces dispositions ne s'appliquent qu'aux individus de tous rangs qui appartiennent aux forces armées sous le commandement militaire de l'une ou l'autre partie belligérante, ou aux individus qui ont été dûment mandatés et qui sont censés soutenir ou mettre en oeuvre les efforts de guerre du fait de leur qualité de responsables ou agents de l'Etat ou de personnes occupant un poste de responsabilité ou de représentants de facto du Gouvernement . Concrètement, il faut qu'il y ait un rapport particulier entre l'auteur et l'une des parties au conflit.

Pour le TPIR, les civils seraient ainsi exclus de la définition du criminel de guerre. C'est en ce sens que dans l'affaire Akayesu, la Chambre de première instance I a décidé de ne pas retenir la responsabilité pénale individuelle contre l'accusé pour violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II sous prétexte qu'il n'est pas allégué que l'accusé était officiellement membre des forces armées rwandaises et l'on pourrait dès lors opposer qu'en sa qualité de civil, il n'entre dans le champ d'application de l'article 4 du Statut du TPIR, qui est consacré à la loi des conflits armés.

Même si dans cette affaire, la Chambre de première instance admet que l'article 4 du Statut s'applique également aux civils^161(*) et que l'accusé s'est comporté comme un militaire tout en portant une assistance aux militaires^162(*), elle a déclaré l'accusé non coupable des violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II. La raison qui motive une telle décision est la définition restrictive de l'auteur de ces violations qu'a adopté la Chambre de première instance dans cette affaire.

A notre avis, l'attitude de cette Chambre est à déplorer pour diverses raisons. D'une part, ni l'article 3 commun ni le Protocole additionnel II ni l'article 4 du Statut du TPIR ne précisent quelles sont les personnes visées par ses dispositions et, d'autre part, la Chambre n'a pas pris en compte la situation particulière du conflit rwandais où pendant le génocide l'Administration du pays était précaire et beaucoup de personnes, profitant du désordre, se sont données le pouvoir d'agir comme les dépositaires de l'autorité publique en appuyant de l'autre coté l'effort de la guerre qu'elles considéraient comme le leur pour empêcher le FPR de renverser le pouvoir et de restaurer le gouvernement des tutsi. C'est donc en tuant les Tutsi et les Hutus modérés qu'elles pouvaient empêcher le FPR de remporter une victoire militaire et politique.

De plus, les Conventions de Genève et les Protocoles additionnels ont pour objet principal d'assurer une protection humanitaire et par conséquent il ne faut pas trop limiter la catégorie de personnes qui entrent dans le champ d'application des dispositions du droit international humanitaire. Cependant, on pourrait se demander si cette position n'aurait pas pu être mieux motivée par le choix de la qualification la plus adéquate, les faits qualifiés de violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II étant, de toute façon, également poursuivis sous le chef de génocide.

La décision de la Chambre de première instance, dans l'affaire Akayesu, a été suivie par d'autres Chambres de première instance du TPIR et a servi de référence dans les autres jugements rendus ultérieurement en la matière^163(*). Dans lesdits jugements, aucune responsabilité pénale n'a été retenue contre les accusés pour violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II.

Fort heureusement, la définition restrictive adoptée par les Chambres de première instance du TPIR a été rejetée par la Chambre d'appel du TPIR dans l'affaire Akayesu. Cette dernière a rappelé que le rapport particulier entre l'auteur de l'acte et l'une des parties au conflit n'est pas un préalable à l'application de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II et, par conséquent à celle de l'article 4 du Statut.DU TPIR De l'avis de la Chambre d'appel du TPIR, l'erreur commise par la Chambre de première instance est d'exiger que ce rapport particulier soit une condition autonome de mise en oeuvre de la responsabilité pénale pour une violation de l'article 4 du Statut^164(*).

A cette occasion, la Chambre d'appel du TPIR a rappelé également que la protection minimum des victimes énoncées à l'article 3 commun aux Conventions de Genève et au Protocole additionnel II implique nécessairement la sanction effective des auteurs de violations de celui-ci. Selon la Chambre d'Appel, cette sanction doit être applicable à toute personne sans distinction, comme le commandent les principes de la responsabilité pénale individuelle établis notamment par le Tribunal de Nuremberg^165(*). La Chambre d'appel du TPIR est d'avis que le droit international humanitaire serait déprécié et remis en cause si l'on admettait que certaines personnes puissent être exonérées de la responsabilité pénale individuelle pour violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève t du Protocole additionnel II sous prétexte qu'elles n'appartiendraient pas à une catégorie particulière^166(*).

Dans cette affaire, la Chambre d'appel du TPIR^167(*), faisant référence à l'arrêt rendu par le TPIY dans l'affaire Kunarac, a conclu comme suit :

« Bien que la Chambre d'appel du TPIY ait eu plusieurs occasions de se pencher sur l'interprétation de l'article 3 commun, il est à noter qu'elle n'a jamais considéré nécessaire de limiter la catégorie de personnes susceptibles de tomber sous le coup de cet article. Aucune précision sur ce point n'a donc jusqu'à présent été formulé dans la jurisprudence des tribunaux, si ce n'est dans les récentes considérations d'une Chambre de première instance du TPIY. Cette dernière a en effet indiqué que  l'article 3 commun pourrait également exiger l'existence d'un lien entre l'auteur et une partie au conflit. La Chambre d'appel fait cependant observer que cette assertion n'est étayée ni sur le plan normatif ni sur le plan jurisprudentiel. En tout état de cause, la Chambre de première instance Kunarac n'a pas estimé nécessaire de développer ce point au regard des circonstances de la cause » ^168(*).

II. Les personnes victimes des violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II

En rejetant la définition restrictive de l'auteur des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, la Chambre d'appel du TPIR a, par la même occasion, repoussé la définition de la victime qui en découlait^169(*). Les personnes protégées par l'article 3 commun aux Conventions de Genève sont celles qui ne participent pas directement aux hostilités et les personnes protégées par le Protocole additionnel II sont celles qui ne participent pas directement ou ne participent plus aux hostilités^170(*).

Dans ses commentaires, le CICR explique que le Protocole additionnel II a un champ d'application extrêmement large et vise aussi bien les membres des forces armées que les personnes qui ne prennent pas part aux hostilités. Cependant, il est bien entendu que c'est avant tout aux personnes civiles, c'est-à-dire celles qui ne portent pas les armes, que cet article s'applique^171(*).

Contrairement au Protocole additionnel II, l'article 3 commun aux Conventions de Genève essaie de dresser une liste des personnes qui bénéficient de la protection. Il s'agit de membres de forces armées qui ont déposé des armes et les personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention ou pour toute autre cause^172(*).

Ni les Protocoles ni l'article 3 commun aux Conventions de Genève ni l'article 4 du Statut du TPIR ne fournissent la définition de la personne civile à proprement parler. Le premier paragraphe de l'article 50 du Protocole additionnel I précise en outre qu'est considérée comme civile toute personne n'appartenant pas à l'une des catégories visées à l'article 4 A, (1), (2), (3), et (6) de la III^ème Convention et à l'article 43 du présent Protocole. Chacune de ces articles énumère les différents types de combattants^173(*). Donc, toutes les personnes qui ne sont pas des combattants au sens juridique du terme devraient être considérées comme des civils^174(*).

Aux termes de l'article 13 (2) du Protocole additionnel II, ni la population civile en tant que telle ni les personnes civiles ne devront être l'objet d'attaques. Il s'ensuit que, si les personnes civiles participent directement aux hostilités, elles perdent leur droit à la protection en tant que civils à proprement parler et pourraient tomber dans la catégorie des combattants^175(*).

Cependant, la Chambre de première instance du TPIR, dans l'affaire Kayishema et Ruzindana, a considéré qu'il existe une certaine distinction entre le terme civils et l'expression la population civile . De l'avis de la Chambre de première instance, les civils peuvent même se retrouver parmi les combattants qui participent directement aux hostilités. Ce fait trouve manifestement sa confirmation dans les dispositions du Protocole additionnel II qui prévoient que les personnes civiles jouissent de la protection accordée par le présent titre si elles participent directement aux hostilités et pendant la durée de cette participation. Toutefois, la population civile, en tant que telle, ne participe pas au conflit armé^176(*).

Par ailleurs, la présence au sein de la population civile de personnes isolées ne répondant pas à la définition de personne civile ne prive pas cette population de sa qualité aussi longtemps que cette dernière ne participe pas aux hostilités^177(*). Dans ce cadre, la Chambre de première instance du TPIR, dans l'affaire Rutaganda, a expliqué ce qu'elle entend par « participer directement » aux hostilités en considérant que c'est commettre des actes de guerre que leur nature ou leur objet destinent à frapper concrètement le personnel ou le matériel des forces armées de l'adversaire^178(*).

Cette solution traduit l'idée selon laquelle la population civile n'est pas armée et n'est, en aucune façon, impliquée dans le conflit armé. Il est évident qu'en principe, elle demeure en dehors des hostilités^179(*). Cependant, dans la mesure où la catégorie des personnes civiles est définie grosso modo, il s'agira d'apprécier au cas par cas si la preuve a été rapportée qu'une victime a le statut de personne civile ou appartient aux "forces armées^180(*)".

La protection accordée à la population civile en vertu de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II ne se conçoit pas dans le vide, elle se limite sur un territoire bien déterminé. Dans ce sens, le Tribunal doit apprécier si les conditions d'application « ratione loci » sont réunies.

§3. Le champ d'application « ratione loci »

Ni l'article 3 commun aux Conventions de Genève ni le Protocole additionnel II ne stipulent expressément leur application  ratione loci. Toutefois, le Protocole additionnel II paraît légèrement plus explicite dans la mesure où il prévoit que ses dispositions s'appliquent, sans distinction aucune, à toutes les personnes affectées par un conflit armé au sens de l'article premier^181(*) et que les violations prévues à l'article 4 du Protocole sont et demeurent prohibés en tout temps et en tout lieu^182(*).

En effet, le commentaire du CICR sur le Protocole additionnel II précise que les personnes affectées par le conflit, sont protégées par le Protocole où qu'elles se trouvent sur le territoire de l'Etat en conflit^183(*). L'applicabilité ratione loci lors des conflits armés non internationaux, auxquels s'applique le seul article 3 commun aux Conventions de Genève, doit être envisagée de la même manière. En d'autres termes, ledit article doit s'appliquer sur l'ensemble du territoire de l'Etat engagé dans le conflit. C'est la solution que la Chambre d'Appel du TPIY a retenue dans son arrêt relatif à la compétence en l'affaire Tadic, où elle a estimé que les règles figurant à l'article 3 commun aux Conventions de Genève s'applique aussi à l'extérieur du contexte géographique étroit du théâtre effectif des combats^184(*).

En ce qui concerne le TPIR, pour les affaires dans lesquelles les accusés sont poursuivis pour avoir commis les violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, les Chambres^185(*) ont décidé dans le même sens que la Chambre d'appel dans l'affaire Tadic. Par exemple, dans l'affaire Kayishema et Ruzindana, la Chambre de première instance a rappelé que l'article 4 du Protocole additionnel II dispose clairement que les actes criminels énumérés demeurent prohibés en tout temps et en tout lieu. Par conséquent, il n'est pas nécessaire que les violations graves de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II surviennent sur le théâtre même des opérations^186(*). Ce qui importe, c'est l'existence d'une relation entre ce conflit et leur perpétration.

A cet égard, la solution adoptée par le TPIR est juste car les personnes capturées, par exemple, pourraient être conduites vers d'autres points du territoire national. Toutefois, nonobstant le fait qu'elles soient déplacées, ces personnes devront continuer à être traitées humainement.

Etant donné que la compétence territoriale s'étend non seulement au territoire du Rwanda mais aussi au territoire d'Etats voisins en cas de crimes commis par les Rwandais^187(*), la question reste de savoir si les violations qui seraient survenues dans les pays frontaliers du Rwanda peuvent être poursuivies sur base de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II. Sur ce point, nous constatons qu'il existe une contradiction entre l'article 7 du Statut du TPIR et les principes qui gouvernent l'application territoriale de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II^188(*). De toute façon, nous pensons que c'est l'article 7 du Statut qui doit être appliqué car la règle spéciale déroge à la règle générale.

Toutefois, ce n'est pas n'importe quelle violation qui tombe sous le coup de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II. La preuve du lien de connexité entre la violation et le conflit doit être apportée.

§4. Un lien de connexité entre la violation et le conflit armé

L'établissement d'un lien de connexité entre l'infraction et le conflit est un élément essentiel de la mise en oeuvre de la compétence des tribunaux internationaux en matière des violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II. Ce lien permet de distinguer ces violations des crimes de droit commun^189(*).

Il convient de noter que si le TPIR a rendu jusque-là beaucoup de jugements en rapport avec les violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II, il n'a pas retenu aucune définition du lien de connexité. Pour trouver cette définition, on a attendu jusqu'au 26 mai 2003, date à laquelle la Chambre d'appel du TPIR a rendu son arrêt dans l'affaire Rutaganda^190(*). Par contre, le TPIY avait déjà fourni une définition in abstracto du lien de connexité. Dans l'affaire Tadic^191(*), le TPIY a d'abord souligné que le crime et le conflit devaient être étroitement liés puis dans l'affaire Kunarac, il a décrit ce lien dans les termes suivants :

[...] les crimes de guerre se distinguent des infractions de pur droit interne en ce qu'ils sont déterminés par le contexte dans lequel ils sont commis - le conflit armé -, ou en dépendent. Le crime de guerre n'est pas nécessairement un acte planifié ou le fruit d'une politique quelconque. Un lien de cause à effet n'est pas exigé entre le conflit armé et la perpétration du crime mais il faut, à tout le moins, que l'existence du conflit armé ait considérablement pesé sur la capacité de l'auteur du crime à le commettre, sa décision de le commettre, la manière dont il l'a commis ou le but dans lequel il l'a commis. Partant, s'il peut être établi, comme en l'espèce, que l'auteur du crime a agi dans l'optique de servir un conflit armé ou sous le couvert de celui-ci, cela suffit pour conclure que ses actes étaient étroitement liés audit conflit ^192(*).

Pour être clair sur ce point, le TPIY a, dans ce même arrêt, dressé une liste d'indices susceptibles de guider le juge lors de l'établissement de l'existence du lien de connexité. Selon la Chambre d'Appel du TPIY pour déterminer si un acte est suffisamment lié au conflit armé, la Chambre peut tenir compte, entre autres, des indices suivants : le fait que l'auteur du crime est un combattant ; le fait que la victime n'est pas un combattant ; le fait que la victime appartient au camp adverse ; le fait que l'acte pourrait être considéré comme servant l'objectif ultime d'une campagne militaire ; et le fait que la commission du crime participe des fonctions officielles de son auteur ou s'inscrit dans leur contexte^193(*).

C'est après le prononcé de l'arrêt Rutaganda que les jurisprudences de deux Tribunaux pénaux internationaux se sont enfin réconciliées sur la définition épineuse du lien de connexité. Dans cette affaire, la Chambre d'appel du TPIR a repris la définition retenue par le TPIY et a apporté quelques précisions y relatives. Selon elle, l'expression « sous le couvert du conflit armé » ne signifie pas simplement « en même temps qu'un conflit armé » et/ou « en toutes circonstances créées en partie par le conflit armé ». A titre d'exemple, si un non-combattant profite du relâchement de l'efficacité policière dans une situation de troubles engendrés par un conflit armé afin de tuer un voisin qu'il haïssait depuis des années, cela ne constitue pas, en tant que tel, un crime de guerre aux termes de l'article 4 du Statut^194(*).

D'autres précisions que la Chambre d'appel a apportées concernent l'utilisation de la liste d'indices de l'existence du lien de connexité établie par le TPIY. Pour la Chambre d'appel du TPIR, la détermination de l'existence d'un lien étroit entre des infractions données et un conflit armé nécessitera, en règle générale, la prise en considération de plusieurs facteurs et non pas d'un seul des facteurs énumérés. Une prudence toute particulière est de mise lorsque la personne accusée est un non-combattant^195(*).

Sur la base de cette définition du lien de connexité, la Chambre d'appel du TPIR a annulé la définition restrictive retenue par la Chambre de première instance à laquelle elle reproche de n'avoir pas fait le dernier bon déductif lui permettant de conclure à l'établissement, au-delà de tout doute raisonnable, de l'existence du lien de connexité entre le conflit armé et les actes imputés à Rutaganda au titre du chef 4 de l'Acte d'accusation^196(*). Ce « dernier bon déductif » ayant fait défaut dans les affaires précédentes, le TPIR a toujours déclaré les accusés non coupables des violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II même dans les cas où les preuves apportées par l'accusation auraient poussé les juges à conclure à la culpabilité de l'auteur.

Cette attitude a engendré certains jugements fort contestables. A titre d'exemple, nous pouvons citer le cas de l'affaire Rutaganda. L'accusé était, à l'époque des faits allégués dans son acte d'accusation, le second vice-président de la jeunesse du MRND connues sous le nom d'Interahamwe za MRND. En vertu de l'article 4 (a) du Statut, Rutaganda était accusés des chefs 4, 6 et 8, à savoir pour les 3 chefs de meurtre en tant que violation de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II. L'accusé, selon le Procureur, aurait participé aux massacres à l'Ecole Technique Officielle (ETO) de Kicikiro et à Nyanza (de Kicukiro).

Dans cette affaire, il a été prouvé que l'accusé a exercé une autorité et contrôle sur les Interahamwe, leur a distribué des armes lors des faits, les a aidé et encouragé à commettre des crimes. Il a été approuvé également que les Interahamwe ont joué un rôle aux cotés des FAR contre le FPR en soutenant l'effort de guerre contre le FPR et en tuant les Tutsis qui étaient considéré comme les complices du FPR^197(*). De plus dans les attaques de l'ETO et à Nyanza, les Interahamwe étaient en compagnie de membres de la garde présidentielle et l'accusé était présent sur les lieux et a participé aux attaques^198(*).

Néanmoins, la Chambre de première instance n'a pas retenu la responsabilité pénale individuelle de l'accusé pour les violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II au motif qu'il n'a pas été démontré au-delà de tout doute raisonnable qu'il existait un lien de connexité entre les actes répréhensibles imputées à l'accusé et le conflit armé. Cette décision n'a pas donné satisfaction aux attentes du Procureur et ce dernier a interjeté appel en arguant que, sur la base des éléments de preuve présentés au procès, aucun Tribunal n'aurait pu conclure, comme l'a fait la Chambre de première instance, qu'il n'avait pas établi au-delà de tout doute raisonnable que les infractions reprochées à Rutaganda étaient étroitement liées au conflit armé ou avaient été perpétrées dans le contexte du conflit armé.

Toutefois, il convient de constater que le jugement de la Chambre de première instance dans cette affaire était entachée d'une erreur de fait entraînant un déni de justice. Le fait que les Tutsis étaient recherchés car ils étaient globalement considérés comme des opposants et soupçonnés de sympathie pour le FPR, l'autorité et la direction exercée par les soldats des FAR sur les Interahamwe lors des massacres de Nyanza et d'ETO témoignent de l'existence du lien de connexité requis entre ces massacres et le conflit armé rwandais.

Enfin, en définissant le lien de connexité entre les violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II et le conflit armé dans l'arrêt Rutaganda, de même qu'en rejetant, dans l'arrêt Akayesu, l'idée selon laquelle un rapport particulier doit exister entre l'auteur et l'une des parties au conflit, le TPIR a fait un grand pas dans l'exercice de sa compétence en matière des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II. Les conditions dans lesquelles des actes délictueux peuvent être considérés comme des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II étant connues, nous allons évaluer l'attitude du TPIR face aux dites violations graves.

CHAPITRE III :

LA REPRESSION PAR LE TPIR DES VIOLATIONS DE L'ARTICLE 3 COMMUN ET DU PROTOCOLE ADDITIONNEL II

L'article 4 du Statut du TPIR établit toute une liste des violations qui peuvent engager la responsabilité pénale individuelle de l'auteur si elles sont commises en temps de guerre. Comme la justice est rendue au nom du peuple pour réparer le préjudice moral subi par la société, à tout acte incriminé doit correspondre une sanction pour décourager dans l'avenir la Commission dudit acte. Toutefois, avant de prononcer une peine, le juge doit définir l'acte délictueux et établir la responsabilité de l'auteur.

Dans le présent chapitre, nous analyserons successivement les crimes déférés devant le TPIR en application de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II (Section I) et les difficultés auxquelles sont confrontées les juges du TPIR dans l'application desdits textes légaux (Section II).

SECTION I : LES CRIMES DEFERES DEVANT LE TPIR EN APPLICATION DE L'ARTICLE 3 COMMUN ET DU PROTOCOLE ADDITIONNEL II

L'article 4 du Statut comprend 8 paragraphes et chacun d'eux comprend un ou plusieurs actes délictueux indépendants. Il convient de remarquer que toutes les violations de l'article 4 du Statut n'ont pas été commises dans le cadre du conflit rwandais. Pour ce faire, cette section ne va porter que sur les violations pour lesquelles le Procureur a saisi le TPIR en application de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II. Ces violations sont notamment le meurtre (§1), la torture (§2), le viol et les violences sexuelles (§3).

§1. Le meurtre

La définition du meurtre a été donnée pour la première fois par la Chambre de première instance du TPIR dans l'affaire Akayesu^199(*). Selon elle, le meurtre est le fait de donner illégalement et volontairement la mort à un être humain. A cette occasion, la Chambre de première instance a précisé les critères requis pour qu'il y ait meurtre. Premièrement, la victime doit être morte ; deuxièmement, la mort doit résulter d'un acte illégal ou d'une omission illégale de l'accusé ou de son subordonné ; et enfin, le coupable doit, au moment de la Commission du meurtre, avoir été habité par l'intention de donner la mort à la victime ou de porter atteinte grave à son intégrité physique, sachant que cette atteinte était de nature à entraîner la mort et il lui était indifférent que la mort de la victime en résulte ou non.

En effet, le terme assassinat a été utilisé quelques fois par les chambres du TPIR indifféremment avec le terme meurtre^200(*). A notre avis, cette pratique est contestable non seulement parce que le terme assassinat n'apparaît pas sur la liste des violations de l'article 4 du Statut, mais également parce que les deux actes diffèrent quant aux circonstances qui entourent leur mise en oeuvre.

La Chambre de première instance du TPIR, dans l'affaire Kayishema et Ruzindana, a donné la différence entre ces deux termes. Selon elle, le meurtre s'entend du fait de donner volontairement la mort à autrui. Il n'est pas nécessaire de démontrer que cet homicide a été commis avec préméditation. La Chambre a dégagé cette conclusion après avoir examiné l'utilisation du terme meurtre par opposition au terme assassinat dans la version française du statut^201(*).

Bien que le meurtre et l'assassinat soient deux formes d'homicide, ils divergent sur leur élément moral. Pour l'assassinat, il faut qu'il y ait préméditation tandis que pour le meurtre elle n'est pas requise. La préméditation exige, à tout le moins, que l'accusé ait patiemment conçu le projet de tuer avant de commettre l'acte qui donne la mort, et non qu'il ait nourri cette intention en même temps qu'il accomplissait l'acte. Il n'est pas nécessaire qu'il ait nourri cette intention pendant très longtemps : un calme moment de réflexion suffit^202(*).

Normalement, un combattant au sens juridique du terme a le droit de rendre infirme ou tuer son adversaire soldat. Le meurtre peut s'élever au niveau d'une violation de l'article 3 aux commun Conventions de Genève et du Protocole additionnel II s'il est commis contre les personnes juridiquement protégées à savoir les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités. Par conséquent, les dégâts humains survenus à la population civile au cours d'une attaque armée ne peuvent être justifiés que s'ils peuvent constituer une légitime défense. Dans ce cas, les conditions d'existence de la légitime défense doivent être réunies^203(*).

§2. La torture

La torture relève de la compétence du TPIR à divers titres. Elle peut être constitutive d'un crime de guerre (violation de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II) en vertu de l'article 4 du Statut du TPIR. Elle est également énumérée comme l'un des actes constitutifs d'un crime contre l'humanité à l'article 3 du Statut du TPIR. Cependant, aucun des ces articles n'apporte de précision quant à la définition de cet acte.

Dans l'affaire Musema, la Chambre de première instance a donné la définition de la torture dans les termes suivants :

« La torture s'étend à tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales sont intentionnellement infligées à une personne aux fins notamment d'obtenir d'elle ou d'une tierce personne des renseignements ou des aveux, de la punir d'un acte qu'elle ou une tierce personne a commis, de l'intimider ou de faire pression sur elle ou d'intimider ou de faire pression sur une tierce personne ou pour tout autre motif fondé sur une forme de discrimination ou une autre, lorsqu'une telle douleur ou de telles souffrances sont infligées par un agent de la fonction publique ou tout autre personne agissant à titre officiel ou à son instigation ou avec son consentement exprès ou tacite. Ce terme ne s'étend pas à la douleur ou aux autres souffrances résultant uniquement de sanctions légales, inhérentes à ces sanctions ou occasionnées par elles » ^204(*) .

Il convient de remarquer que pour dégager cette définition, la Chambre de première instance du TPIR s'est référée à la définition retenue par la convention de 1984 sur la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Cette définition a été confirmée également par le TPIY dans les affaires Celebici, Furundzija, et Kunarac^205(*).

Dans l'affaire Celebici par exemple, le débat judiciaire s'est établi autour de la question du but spécifique dans lequel l'acte constitutif de la torture doit avoir été perpétré. En effet, la défense faisait valoir que le but de l'acte de torture était l'obtention d'informations. A l'inverse, le Procureur estimait que la torture pouvait être qualifiée dans des cas où il n'est pas seulement question d'obtenir des informations mais également de punir ou d'intimider la victime^206(*). La Chambre a rejeté la position de la défense et a affirmé en effet que la définition de la convention de 1984 sur la torture doit être utilisée en ce qu'elle reflète le plus exactement la notion coutumière de torture^207(*).

La définition de la torture telle que donnée par la convention de 1984 indique différentes circonstances dans lesquelles la torture peut se commettre. Dans l'affaire Celebici, la Chambre de première instance a estimé que cette définition présente une liste non exhaustive des fins permettant de qualifier la torture et précise en outre que ces fins peuvent ne constituer que l'une de motivations de la conduite de l'agent^208(*). En définitive, la Chambre considère que l'infliction de souffrances aiguës par un agent agissant à titre officiel pourra être qualifiée de torture dès lors que la conduite de l'agent n'aura pas été motivée par des raisons d'ordre privé^209(*).

Par ailleurs, il n'est pas exigé que la torture soit commise uniquement par un agent de la fonction publique ; elle peut être retenue contre toute autre personne sans distinction dès que les éléments sont réunis. Ceci a été confirmé par la Chambre de première instance du TPIR dans l'affaire Semanza, qui a considéré qu' « en dehors du cadre fixé par la convention contre la torture, le droit international coutumier n'exige pas que le crime soit commis par un agent de la fonction publique dans les cas où la responsabilité pénale d'un individu est retenue à raison d'actes de torture^210(*) ».

En somme, le renvoi à la définition coutumière de la torture telle qu'exprimée par la Convention de 1984 contre la torture conduit à dépasser la figure de la souffrance infligée dans un but spécifique d'information, pour couvrir la souffrance infligée par un agent public dès lors qu'il n'agit pas pour des raisons d'ordre privé. Ce modèle se trouve également dépassé par l'affirmation que le viol commis par des agents officiels contre des femmes satisfera toujours aux critères de l'acte de torture^211(*).

En effet, s'attachant à la torture exercée sous forme du viol commis par des agents officiels contre les femmes, la Chambre de première instance dans l'affaire Akayesu a considéré qu' « à l'instar de la torture, le viol est utilisé à des fins d'intimidation, de dégradation, d'humiliation, de discrimination, de sanction, de contrôle ou de destruction d'une personne. Comme elle, il constitue une atteinte à la dignité de la personne et s'assimile en fait à la torture lorsqu'il est commis par un agent de la fonction publique ou par toute autre personne agissant à titre officiel ou à son instigation ou avec son consentement exprès ou tacite »^212(*).

Enfin, comme ce n'est pas n'importe quel acte qui peut être considéré comme constitutif de torture, la Chambre de première instance, dans l'affaire Musema a précisé que le terme « torture » ne s'étend pas à la douleur ou aux autres souffrances résultant uniquement de sanctions légales, inhérentes à ces sanctions ou occasionnées par elles^213(*). Ce qui distingue la torture retenue par la convention de 1948 d'une sanction légale est le caractère illégal de l'acte. Pour qu'une douleur ou une souffrance ne puisse pas être considérée comme une torture, il faut que la personne ait été condamnée par une décision d'une juridiction régulièrement constituée.

§3. Le viol et les violences sexuelles

C'est le TPIR qui a tenté le premier, de donner une définition du viol et des violences sexuelles. Les juges dans l'affaire Akayesu commencent par énoncer ce qui, dans les définitions classiques, ne suffit pas à expliquer le viol dans un contexte de guerre. Selon eux, si le viol s'entend traditionnellement en droit interne de rapports sexuels non consensuels, il peut en ses diverses formes comporter des actes consistant dans l'introduction d'objets et/ou l'utilisation d'orifices du corps non considérés comme sexuels par nature^214(*). La Chambre a considéré, à cette occasion, que le viol est une forme d'agression dont une description mécanique d'objets et de parties du corps ne permet pas d'appréhender les éléments constitutifs^215(*).

Sur la base de ces constats, la Chambre de première instance du TPIR dans cette affaire a donné une définition large du viol et de violences sexuelles. Pour la Chambre, constitue le viol tout acte de pénétration physique de nature sexuelle commis sur la personne d'autrui sous l'empire de la coercition. La Chambre considère la violence sexuelle, qui comprend le viol, comme tout acte sexuel commis sur la personne d'autrui sous l'empire de la coercition. A cette même occasion, la Chambre a donné ce qui permet de différencier le terme viol et les violences sexuelles en ces termes : L'acte de violence sexuelle, loin de se limiter à la pénétration physique du corps humain peut comporter des actes qui ne consistent pas dans la pénétration ni même dans des contacts physiques ^216(*).

Pour clarifier la notion de violence sexuelle, la Chambre a donné l'exemple d'un incident qui a été décrit par le témoin KK^217(*) à l'occasion duquel l'accusé a ordonné aux Interahamwe de déshabiller une jeune fille et de la contraindre à faire la gymnastique toute nue dans la cour publique du bureau communal, devant une foule^218(*). A cet égard, il convient de constater que la distinction entre le viol et les violences sexuelles réside dans le fait que le viol se limite surtout à la pénétration du corps humain et aux contacts physiques tandis que la violence sexuelle s'étend même à toute autre forme d'agression sexuelle quelle qu'elle soit.

Les Chambres de première instance du TPIR^219(*) se sont servies de la définition donnée par la Chambre de première instance I dans l'affaire Akayesu. La même définition a été retenue par les juges du TPIY dans l'affaire Celebici lorsqu'ils avaient eu à définir le viol. A cette occasion, la Chambre de première instance du TPIY a conclu qu'elle accepte le raisonnement du TPIR retracé dans l'affaire Akayesu et qu'elle ne voit aucune raison de s'écarter de la conclusion formulée en la matière^220(*).

Relativement à cette définition, la Chambre de première instance du TPIR, toujours dans l'affaire Akayesu, a fait observer, dans ce contexte, que la coercition ne doit pas nécessairement se manifester par une démonstration de force physique. Les menaces, l'intimidation, le chantage et d'autres formes de violence qui exploitent la peur ou le désarroi peuvent caractériser la coercition, laquelle peut être inhérente à certaines circonstances, par exemple un conflit armé ou la présence militaire d'Interahamwe parmi les réfugiées tutsies au bureau communal^221(*).

A cette occasion, la Chambre a donné un définition qui tient compte au maximum du contexte troublé dans le cadre duquel ces agissements ont lieu en disant finalement que le contexte lui-même permet d'établir une quasi-présomption de coercition en ce qu'il est par nature source de peur et de désarroi.

En conséquence, au regard du climat de terreur caractéristique de la vie des populations civiles en période de conflits, et plus particulièrement dans des conflits rwandais et yougoslave, le consentement de la victime de violences sexuelles n'est certainement pas un moyen de défense pertinent. C'est cette même idée qui a servi de postulat pour les rédacteurs des statuts des tribunaux pénaux internationaux qui ont introduit l'article 96 dans chacun des deux règlements de procédure. Cet article prévoit des exceptions de procédure propres aux violences sexuelles en matière de preuve^222(*).

SECTION II : LES DIFFICULTES DANS L'APPLICATION DE L'ARTICLE 3 COMMUN ET DU PROTOCOLE ADDITIONNEL II

Dans cette section, nous montrerons la tâche accomplie par le TPIR en matière de répression des violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II (§1) et nous dégagerons les raisons de l'attitude du TPIR à l'égard de ces crimes (§2).

§1. L'état actuel de la répression par le TPIR des violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II

En ce qui concerne les Chambres de première instance du TPIR, force est de constater que jusqu'à présent, sur les 17 personnes accusées de violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, un seul individu, Samuel IMANISHIMWE, l'ancien lieutenant des FAR, a été condamné pour avoir commis ces violations.

Dans cinq affaires (affaire Gacumbitsi, Kambanda, Nahimana, Ndindabahizi, Ngeze, Serushago, Simba et Ruggiu) le Procureur n'a pas formulé aucun chef d'accusation contre les accusés. Dans l'affaire Niyitegeka, par ailleurs, le Procureur a retiré deux chefs d'accusation au titre des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II. Dans quatre affaires (affaire Bagilishema, Barayagwiza, Kajerijeri et Muhimana), le Tribunal n'a pas donné son avis quant aux accusations dirigées contre les accusés à titre desdites violations.

La Chambre d'appel, quant à elle, a retenu la responsabilité pénale de trois individus, à savoir Akayesu, Rutaganda et Imanishimwe pour avoir commis les violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II. A cette occasion, la Chambre d'appel a critiqué et annulé les décisions rendues par les Chambres de première instance en la matière.

Toutefois, malgré les jugements d'acquittement prononcés par les Chambres de première instance du TPIR en la matière, le Procureur n'a interjeté appel à titre principal qu'une seule fois. Ce dernier n'a saisi la Chambre d'appel que dans l'affaire Rutaganda pour motif des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II. Dans d'autres cas, le réexamen de la décision du Tribunal au niveau de première instance a eu lieu à titre d'appel interjeté par l'accusé. Alors, pourquoi cette attitude du TPIR ? Dans les lignes qui suivent, nous allons dégager quelques raisons de cette attitude.

§2. Quelques raisons qui sous-tendent l'attitude du TPIR au regard des violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II

C'est au 25 février 2004 qu'une condamnation pour violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II a été, pour la première fois, prononcée au niveau de première instance devant le TPIR^224(*).

A cette date, la Chambre de première instance a retenu la responsabilité pénale de Samuel IMANISHIMWE, ancien Lieutenant des Forces Armées Rwandaises (FAR), pour avoir commis lesdites violations contre les réfugiés civils rassemblés dans les divers endroits à Cyangugu (au stade Kamarampaka, au terrain de Gashirabwoba, à Kirambo, etc.) et contre les autres civils Tutsi de la préfecture^225(*).

Par ailleurs, comme nous avons eu l'occasion de le dire, c'est dans l'affaire Rutaganda que la Chambre d'appel a adopté pour la première fois une définition in abstracto du lieu de connexité^226(*). Beaucoup de raisons expliquent cette attitude du TPIR surtout au premier degré de juridiction, notamment la superposition des crimes qui relèvent de la compétence matérielle du TPIR (I), et enfin l'approche restrictive du TPIR dans l'appréciation du lien de connexité avec le conflit armé (II).

I. La superposition des crimes relevant de la compétence matérielle du TPIR

Les crimes qui relèvent de la compétence matérielle du TPIR sont le crime de génocide, les crimes contre l'humanité et les violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II. Chacune de ces trois catégories comporte une série d'actes qui sont réprimés aussi longtemps que les conditions spécifiques sont réunies. A cet égard, certains actes peuvent apparaître dans toutes ces trois catégories. Ainsi, le meurtre peut être constitutif d'un crime de génocide en vertu de l'article 2 1. (a) du Statut du TPIR. Il peut également être énuméré comme l'un des actes constitutifs d'un crime contre l'humanité à l'article 3 (f) du Statut du TPIR et enfin il peut être considéré comme crime de guerre en vertu de l'article 4 (a) du Statut du TPIR. Cette situation rend plus difficile le travail de qualification par le juge du comportement criminel et a des répercussions sur la peine à prononcer.

Originellement, comme l'écrit R. MAISON, la jurisprudence de deux tribunaux ad hoc a tenté une différenciation hiérarchique des infractions. Face à une accusation présentant des qualifications plurielles pour des mêmes faits, les juges s'interrogent sur la qualification la plus adéquate du comportement criminel, et ne retiennent que celle-ci. Il s'ensuit que le choix de la qualification part de l'idée d'une hiérarchie dans la gravité intrinsèque des différents crimes^227(*). C'est dans ce sens que les Chambres du TPIR ont jugé que le génocide, véritable plaie, est bien le crime des crimes ^228(*), que le génocide et crimes contre l'humanité sont tous susceptibles de choquer la conscience de l'humanité ^229(*), et que les violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, malgré leur gravité, sont des crimes moindres^230(*).

Il s'ensuit qu'une personne accusée d'un assassinat ou d'un viol, peut voir son comportement qualifié soit de crime contre l'humanité, de violation de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II ou de génocide. Il s'agit d'une violation de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II lorsque l'accusation parvient à établir que le crime a été commis dans le cadre d'un conflit armé et que la victime est une personne protégée c'est-à-dire un non-combattant pour l'assassinat et tout individu pour le viol. Car ce dernier est prohibé en toutes les circonstances.

Par contre, on est en présence d'un acte de participation à un crime contre l'humanité si cet assassinat ou ce viol s'inscrit dans le cadre d'un phénomène criminel organisé d'une plus grande ampleur, touchant la population civile pour des raisons discriminatoires. Enfin, s'il est établi que l'entreprise criminelle dont le meurtre et le viol font partie intégrante, en plus d'être massive, organisée et discriminatoire a pour but de détruire un groupe, on est en présence d'un acte constitutif de génocide.

En effet, les juges du TPIR ont cherché, dans un premier temps, à ne retenir que la qualification la plus adéquate, en excluant les autres. Cette démarche construit une forme de hiérarchie des infractions : une violation de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II se transforme en crime contre l'humanité par adjonction de facteurs matériels et intentionnels aggravants à savoir le caractère massif et organisé ainsi que l'intention discriminatoire. De même, le crime contre l'humanité se transforme en génocide par adjonction d'un élément intentionnel aggravant spécifique : l'intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe humain. Cette construction hiérarchique a été illustrée dans différents jugements et arrêts rendus par le TPIR, les juges n'ayant retenu que le crime de génocide^231(*).

Plusieurs raisons ont été données pour justifier cette démarche. Par exemple, dans l'affaire Semanza, la Chambre a estimé que les actes pour lesquels l'accusé est poursuivi constituent des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II mais que la responsabilité de l'accusé n'est pas retenu pour ces violations en raison, selon elle, du concours idéal apparent entre les violations qui lui sont reprochées et les crimes contre l'humanité et le génocide^232(*).

En revanche, cette démarche présente pourtant un défaut. D'après cette construction hiérarchique, plus une infraction occupe la première place plus elle sera sanctionnée plus lourdement qu'une infraction considéré comme moindre. Il serait alors absurde que le meurtre d'un grand nombre de personnes, qualifié de violation de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, emportât, en raison de cette seule qualification une peine moins lourde qu'un seul acte inhumain perpétré dans un contexte massif et avec une intention discriminatoire, acte de participation à un crime contre l'humanité^233(*).

D'autre part, la faille de cette construction réside également dans le fait que tous les éléments de l'infraction tenue pour moins grave (violation de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II) ne se retrouvent nécessairement pas dans l'infraction la plus grave (crime contre l'humanité ou génocide). Ainsi, le crime contre l'humanité et le génocide peuvent, en principe, être perpétrés en l'absence de tout conflit armé.

Il convient de remarquer que la construction hiérarchique a eu des répercussions sur l'action du Procureur. Comme nous avons eu l'occasion de le démontrer, le Procureur n'a pas, dans certaines affaires^234(*), formulé aucun chef d'accusation contre les accusés ou a retiré les chefs d'accusation.

De l'autre côté, le Tribunal a passé outre sans motiver sa décision à l'égard des accusations dirigées contre les accusés^235(*). Cette attitude témoigne l'importance moindre qu'attache le Tribunal aux violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II par rapport aux autres crimes qui entrent dans sa compétence.

Au fil du temps, la phase de hiérarchisation a été progressivement dépassée au profit d'une démarche tendant à retenir plusieurs qualifications pour un même comportement dès lors que les infractions comportent chacune des éléments matériels distincts, des éléments uniques. Aussi la condamnation pour violation de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II sera-t-elle prononcée même si le comportement est également constitutif d'un génocide. En revanche, il faut signaler que la qualification de crime contre l'humanité pourrait être aspirée par celle de génocide, le crime contre l'humanité ne comportant pas d'élément matériel distinct et unique par rapport au génocide. Ces condamnations plurielles s'accompagnent généralement du prononcé de la confusion des peines^236(*).

En somme, si la qualification est un exercice très important car elle permet d'avoir une image judiciaire des événements qui se sont déroulés, elle n'a pas d'incidence directe sur la peine. Elle est un élément parmi d'autres tout aussi importants comme, par exemple, la bonne collaboration avec le Procureur ou la situation personnelle de l'accusé^237(*). Dans le cas du TPIR, ce qui est paradoxal, est que quelques fois l'acquittement des accusés pour chefs de violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II n'est pbas justifié par le choix de la qualification la plus adéquate, mais plutôt par l'inexistence du lien de connexité entre les actes imputés à l'accusé et le conflit armé.

Compte tenu de la situation et le but dans lequel les crimes commis au Rwanda ont eu lieu, il ne serait également instructif d'associer une telle attitude à la définition restrictive que le TPIR a adoptée dans l'appréciation du lien de connexité.

II. L'approche restrictive du TPIR dans l'appréciation du lien de connexité entre le crime allégué et le conflit armé

Il convient, pour qu'un crime de l'article 4 du Statut du TPIR soit retenu, que le Procureur ait prouvé au de-là de tout doute raisonnable tous les éléments imposés par le droit international humanitaire existant dont notamment l'existence d'un conflit armé, l'application personnelle et territoriale ainsi que le lien de connexité entre le crime et le conflit armé^238(*).

Devant le TPIR, l'existence d'un conflit armé au Rwanda et l'application personnelle et territoriale sont généralement et aisément mise en lumière par les chambres dans les différentes affaires, en l'absence même de contestation de la défense. En revanche, l'appréciation du lien de connexité que doivent présenter les actes poursuivis avec le conflit armé paraît susciter de plus grandes difficultés.

Il convient de noter que le lien de connexité peut être envisagé sous deux angles, d'une part, par rapport à la qualité ou au titre de l'accusé dans la mise en oeuvre des efforts de la guerre, et d'autre part, par rapport au rattachement des actes incriminés à l'exécution des buts de la guerre.

Pour ce qui est du lien de connexité de l'auteur du crime et l'une des partie au conflit, il a souvent été considéré, et le TPIR reconnaît volontiers que cela est vrai dans la plupart des cas, que le droit international humanitaire s'imposait exclusivement aux parties au conflit et aux forces armées^239(*). Par ailleurs, le TPIR admet également sur principe que les civils peuvent commettre des infractions graves^240(*).

La difficulté est cependant de savoir si des conditions particulières sont requises avant que la responsabilité d'un civil puisse être engagée. A cette question, les Chambres de première instance ont longtemps répondu par l'affirmative. Le TPIR exigeait notamment que les crimes aient été commis non seulement pendant le conflit armé, mais aussi en conjonction ou du fait de celui-ci^241(*). Concrètement, il s'agissait pour le Procureur de prouver que l'accusé avait agi pour le compte d'une des parties au conflit dans l'exécution de leurs objectifs de guerre.

C'est ainsi qu'il sera considéré comme agissant pour le compte de l'une des parties au conflit celui qui lance les hostilités, qui les poursuit, qui est dûment mandaté et censé soutenir ou mettre en oeuvre les efforts de la guerre du fait de sa qualité de responsable ou agent de l'Etat ou de personne occupant un poste de responsabilité ou de représentant de facto du gouvernement^242(*).

Or, la preuve factuelle de ce lien de connexité avec les opérations militaires s'était avérée une véritable pierre d'achoppement pour les accusations au titre de l'article 4 du Statut du TPIR. Par exemple, dans l'affaire Akayesu, la Chambre de première instance I a considéré que le fait pour un accusé portant un veste militaire et un fusil, d'avoir assisté les militaires à leur arrivée en accomplissant un certain nombre de tâches, y compris la reconnaissance et l'établissement de la carte de la commune, la mise en place de services de transmission radio et qu'il a autorisé les militaires à utiliser les locaux de son bureau, n'équivaut pas à un soutien actif à l'effort de la guerre mené par le gouvernement^243(*).

Cette formule, apparemment fort restrictive, est en vérité motivée par l'absence de position militaire des accusés, qui occupaient des fonctions autres que militaires. Cette absence de position militaire fonde, pour les Chambres de première instance du TPIR, la nécessité d'établir un lien autre que formel ou in abstracto entre l'accusé et le conflit armé. Ainsi le Procureur devait-il démontrer comment et en quelle qualité les accusés épaulent le gouvernement dans son action contre le FPR^244(*).

Etant une question de fait, il n'a pas été facile pour l'accusation de prouver ce lien. Si cette nécessité d'établir un lien de connexité peut apparaître contraignante, eu égard à la position officielle des accusés dont les actes se sont de surcroît conformés à des directives gouvernementales, les Chambres du TPIR devaient tenir compte du contexte rwandais dans l'appréciation de la qualité en vertu de laquelle les accusés ont contribué à l'effort de la guerre. A notre avis, le lien de connexité devrait être formel ou in abstracto en ce sens qu'il n'est pas nécessaire que l'accusé soit nommé officiellement ou qu'il ait reçu un mandat exprès de soutenir l'effort de la guerre. De plus, la responsabilité pénale individuelle ne devrait pas être limitée à une catégorie des personnes pour exclure les autres.

Le problème qui se pose encore, est celui de savoir si la chasse au Tutsi lancée à partir du 6 avril 1994 au Rwanda relève du conflit armé ou en constitue un aspect collatéral. Les Chambres de première instance du TPIR semblent avoir résolu cette question en faveur de la seconde possibilité^245(*). Nous pensons que les Chambres de première instance n'ont pas tenu compte du fait que même si le génocide a été préparé depuis longtemps, les racines les plus récentes de cette tragédie remontent aux années 1990, période à laquelle la guerre fut déclarée entre les forces gouvernementales et le FPR.

Pour DE VILLERS, c'est l'agression du FPR qui aurait été la catalyseur de la crise, le facteur qui, conjugué à une situation économique et sociale fortement dégradée et la compétition croissante entre les élites pour le partage des richesses du pays, aurait provoqué une sorte de crise et son éclatement dans la violence^246(*). Depuis le début de la guerre de 1990, on a assisté à une propagation massive d'une idéologie de génocide qui devait servir d'arme au régime de Juvénal HABYARIMANA pour conserver le pouvoir. Cependant, si on remonte dans l'histoire du Rwanda, le constat est que le racisme ethnique anti-tutsi a été le fondement idéologique de la révolution de 1959, pour qui l'extermination des tutsis de 1994 a été une réponse dictée par la haine raciale des extrémistes hutus face à la menace du FPR, identifié comme tutsis. Dans ce sens, tout acte commis contre eux était destiné, selon les assaillants, à anéantir leur soutien en faveur du FPR. Ce constat nous permet de conclure qu'il existe un rapport entre les actes commis tant par les militaires que par les civils et la guerre qui opposait les FAR et le FPR.

La définition restrictive que le TPIR a adoptée dans l'appréciation du lien de connexité a fait que le Procureur n'avait pas pendant longtemps obtenu de condamnation sur le fondement des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II. Spectaculaire sans doute en théorie, l'inclusion des crimes commis à l'occasion d'un conflit non international ne semblait donc pas devoir déboucher dans la pratique sur un résultat concret.

Cette situation semble avoir changé avec la décision de la Chambre d'appel dans l'affaire Akayesu, rejetant la théorie dite de l' agent public . Pour la Chambre d'appel, en effet, s'il est vrai que les violations du droit international risquaient souvent d'être dans la pratique le fait de personnes entretenant probablement un rapport particulier avec une partie au conflit, ce rapport particulier ne saurait être une condition autonome de mise en oeuvre de la responsabilité pénale pour une violation de l'article 4 du Statut du TPIR , car la protection minimum des victimes énoncée à l'article 3 commun aux Conventions de Genève et dans le Protocole additionnel II implique nécessairement la sanction effective des auteurs de violations de celui-ci sans distinction^247(*).

En effet, le lien de connexité entre l'auteur et l'une des parties au conflit va de paire avec le lien de connexité entre le crime et le conflit armé. Toutefois, il convient de remarquer que l'exclusion de l'un emporte directement celui de l'autre. Si l'auteur n'était pas dans la position de commettre un crime, les actes qu'il aurait commis devaient s'inscrire dans une autre catégorie criminelle.

En ce qui concerne le lien de connexité entre la violation et le conflit armé, les Chambres de première instance du TPIR ont souvent conclu que le Procureur n'a pas établi de lieu de connexité entre le crime et le conflit armé^248(*). Par exemple dans l'affaire Kayishema et Ruzindana, le Procureur prétendait que les massacres des Tutsis ont eu lieu parce que les hostilités avaient éclatées entre le FPR et les FAR, qu'ils étaient les ennemis du Rwanda et qu'il étaient responsables de la mort du président. Selon le Procureur, il existait un lien entre ces crimes et le conflit que se déroulait au Rwanda^249(*).

Toujours dans cette affaire, la Chambre de première instance saisie s'opposa avec force à une telle représentation en écartant définitivement toute velléité d'explication du crime par crainte des ennemis internes et en rejetant la qualification de violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II. Selon la Chambre, les crimes visés dans l'acte d'accusation ont été commis par les autorités civiles du pays contre une partie de sa propre population en raison de son appartenance à un certain groupe ethnique et il est vrai que les atrocités commises sont survenues au cours du conflit armé. Toutefois, leur Commission s'inscrit dans le cadre d'une politique génocidaire clairement définie ; ces infractions ont été commises parallèlement au déroulement du conflit armé et non comme conséquence de celui-ci^250(*).

Cependant, il convient de signaler que la Chambre d'appel du TPIR, dans l'affaire Rutaganda, a eu l'occasion de trancher la question du lien de connexité. Selon elle, les crimes de participation au génocide présentaient un lien avec le conflit armé et que la qualification de violation de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II devait être également retenue^251(*).

CONCLUSION GENERALE

En définitive, il ressort clairement au terme de notre étude que toutes nos hypothèses ont été vérifiées et confirmées. Rappelons-le, ces hypothèses avancent l'idée qu'en dépit de l'inclusion dans le Statut du TPIR des violations de l'article 3 commun au Conventions de Genève et du Protocole II, la répression de ces violations par ce Tribunal n'est pas satisfaisante.

Dans un premier temps, nous avons évalué et présenté la compétence du TPIR en la matière. Puis nous avons analysé les critères de l'application des dits textes légaux, et enfin les résultats obtenus nous ont permis de dégager certaines raisons qui font le que l'état actuel de la répression des violations de l'article de l'article 3 commun aux Conventions de Genève ne soit pas satisfaisant.

L'examen de la jurisprudence du TPIR démontre que la répression des violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II soulève certaines difficultés depuis les premières affaires portées devant cette juridiction. On constate que pendant longtemps, le Procureur n'avait obtenu aucune condamnation surtout dans le cas des civils.

En effet, l'une des questions les plus importantes à laquelle était confrontée le TPIR à ses débuts était celle du fondement de l'inclusion des violations du droit international humanitaire commises en période de conflit armé non international. Si l'on a vu en effet que le Conseil de sécurité n'avait pas hésité à inclure les violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II, il n'était pas évident à l'époque que ces dispositions puissent engager la responsabilité pénale de leur auteur en droit international.

Certes, la mention par l'article 4 du Statut du TPIR de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et le Protocole additionnel II, à défaut d'une reconnaissance stricto sensu de leur caractère coutumier intrinsèque, constituait une manifestation du caractère innovateur du Statut du TPIR en ce sens qu'il est le premier instrument juridique international qui consacre la criminalisation des violations graves du droit humanitaire dans un conflit armé interne.

Certains jugements du TPIR se sont contentés, comme l'avait fait la Commission d'experts, de rappeler l'adhésion du Rwanda à ces textes pour fonder leur applicabilité. Le Tribunal ne s'est pas pour autant systématiquement dérobé à sa responsabilité sur ce point, et a cherché à démontrer que, même en l'absence d'adhésion spécifique, les dispositions pertinentes seraient de toute façon applicables du fait de leur statut coutumier en droit international.

La question était un peu plus complexe pour le Protocole II qui représentait la véritable marge de créativité du Tribunal. Ce dernier a cependant considéré que si l'intégralité du Protocole additionnel II n'avait pas basculé dans le champ coutumier, les articles reproduits dans son statut étaient ceux relatifs aux garanties fondamentales, qui ne font que compléter les garanties de l'article 3 commun aux Conventions de Genève.

De plus, nous avons constaté que si le TPIR est parvenu à s'acquitter de sa tâche de justifier le caractère légal des ces textes légaux en trouvant le fondement de l'article 4 de son Statut tant dans le droit international conventionnel que dans le droit international coutumier, la mise en application de cet article devant ce Tribunal a posé quelques problèmes quant à la répression des violations contenues dans ledit article. Certains des ces problèmes sont liés à la preuve du lien de connexité entre le conflit armé et l'acte incriminé, ainsi qu'au traitement inégal des infractions poursuivies par le TPIR.

Les problèmes relatifs à la preuve du lien de connexité entre le conflit et l'acte incriminé sont dus au fait que dans un premier temps les chambres de première instance du TPIR ont adopté une approche restrictive dans l'appréciation de la responsabilité pénale pour les violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II. Pour ce faire, les juges ont souvent estimé que les actes commis par les accusés étaient constitutifs d'une participation au génocide et ne présentent aucun rapport avec le conflit armé rwandais. En 2003, cette attitude des chambres a été critiquée et sanctionnée par le Chambre d'appel du TPIR dans l'affaire Rutaganda. Ce bon déductif ayant fait défaut dans les affaires précédentes rendues par les Chambres de première instance, on espérait que ces dernières exerceraient leur compétence relativement à ces violations.

Cependant, le constat qui s'impose est que les Chambres de première instance du TPIR, malgré la décision de la Chambre d'appel dans l'affaire Rutaganda, ont continué à maintenir leur position. En 2004 par exemple, le Tribunal n'a pas retenu la responsabilité pénale de Kamuhanda au titre de ces violations. Le motif de la position du Tribunal est toujours l'inexistence du lien de connexité entre les crimes qu'il a commis et le conflit armé.

Pour remédier à cela, nous plaidons en premier lieu pour une interprétation plus large et une application plus souple non sujette à des conditions rigides de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II. De cette manière, comme nous l'avons déjà indiqué supra, s'ouvrira la possibilité de rapprocher les actes de participation au génocide et les violations du droit humanitaire commis lors du conflit armé rwandais. Partant, nous constatons, qu'on ne devrait pas limiter la responsabilité pénale pour violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II à une certaine catégorie de personnes et proposons aux Chambres de première instance du TPIR d'adopter une attitude unanime qui va dans le sens de celle de la Chambre d'appel du TPIR. Une telle attitude contribuera sûrement pour le Tribunal à exercer sa compétence en la matière et à éviter les conséquences futures pouvant résulter de cette divergence sur la scène internationale.

Il ressort que parmi les infractions qui entrent dans la compétence du TPIR, il existe un traitement inégal découlant du fait que le TPIR a fait une hiérarchisation des infractions selon leur ordre d'importance et que d'après cette construction les violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II occupent la dernière place et sont considérées comme les crimes moindres. Il sied de déplorer que cette construction hiérarchique pourrait conduire à une disproportion des peines voire à l'absence de poursuite ou de condamnation. Le juge ne devrait pas se référer exclusivement au rang qu'occupe l'acte dans la hiérarchie mais plutôt à la gravité des dégâts causés par un tel ou tel acte.

En définitive, nous n'avons aucune prétention d'avoir épuisé la question de l'application de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II car c'est une matière complexe. Le cadre du mémoire dans lequel nous avons travaillé ne permet pas d'être exhaustif. Cependant, nous espérons que les points essentiels que nous avons pu développer peuvent constituer un apport constructif en droit international humanitaire et plus spécialement en ce qui concerne la pratique des juridictions pénales internationales sur la répression des violations commises dans un conflit armé de caractère non international.

BIBLIOGRAPHIE

I. LES TEXTES NORMATIFS

A. Les textes fondamentaux du TPIR et du TPIY

1. Statut du Tribunal Pénal International pour le Rwanda tel qu'adopté le 8 novembre 1994 par la résolution 955(1994) du Conseil de sécurité du 8 novembre 1994, Conseil de sécurité des NU, doc. off. S/res1955 (8 novembre 1994) et modifié jusqu'au 26 Mars 2004.

2. Règlement de Procédure et de Preuve du Tribunal Pénal International pour le Rwanda tel qu'adopté le 5 juillet 1995 et modifié jusqu'au 15 Mai 2004.

3. Statut du Tribunal Pénal International pour l'ex-Yougoslavie tel qu'adopté le 25 mai 1993, par la résolution 827 du Conseil de sécurité et amendé jusqu'au 19 mai 2003.

4. Règlement de Procédure et Preuve du Tribunal Pénal International pour l'ex-Yougoslavie tel qu'adopté le 11 Février 1994 et amendé jusqu'au 10 juillet 1998.

B. Autres instruments juridiques internationaux

1. Accord du 8 août 1945 sur la mise sur pied du Tribunal Militaire International de Nuremberg.

2. Charte de l'ONU tiré in Département de l'information des NU, ABC des NU, NU, New York, 1995.

3. Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités.

4. Convention de Genève (I^ère) relative à l'amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées de campagne adoptée le 12 août 1949 par la Conférence Diplomatique pour l'élaboration de Conventions internationales destinées à protéger les victimes de la guerre, réunie à Genève du 21 avril au 12 août 1949.

5. Convention de Genève (II^ème) relative à l'amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer adoptée le 12 août 1949 par la Conférence Diplomatique pour l'élaboration de Conventions internationales destinées à protéger les victimes de la guerre, réunie à Genève du 21 avril au 12 août 1949.

6. Convention de Genève (III^ème ) relative au traitement des prisonniers de guerre adoptée le 12 août 1949 par la Conférence Diplomatique pour l'élaboration de Conventions internationales destinées à protéger les victimes de la guerre, réunie à Genève du 21 avril au 12 août 1949.

7. Convention de Genève (IV^ème) relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre adoptée le 12 août 1949 par la Conférence Diplomatique pour l'élaboration de Conventions internationales destinées à protéger les victimes de la guerre, réunie à Genève du 21 avril au 12 août 1949.

8. Déclaration Universelle de Droits de l'homme, in Droits de l'homme, Recueil d'instruments internationaux, vol. 1, nations unies, Genève, 2002.

9. Protocole additionnel I aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I) adopté le 8 juin 1977.

10. Protocole additionnel II aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux adopté le 8 juin 1977.

11. Statut de la Cour pénale internationale, tel qu'adopté le 17 Juillet 1998 par la Conférence diplomatique des Plénipotentiaires des Nations Unies sur la création d'une Cour Criminelle Internationale à Rome.

C. La législation rwandaise

1. Constitution de la République du Rwanda du 4/6/2003, telle que modifiée à ce jour, in JORR n° spécial du 4/6/2003.

2. D.L. n° 21/77 du 18 août 1977 instituant le code pénal rwandais, in JORR, 1978, n° bis.

II. LA JURISPRUDENCE

A. La jurisprudence du TPIR

1. Le Procureur c. Jean Paul Akayesu, affaire n° ICTR-64-4-T, jugement, 2 septembre 1998.

2. Le Procureur c. Akayesu, affaire n° ICTR-96-4-A, Arrêt, 1^er juin 2001.

3. Le Procureur c. Ignace Bagilishema, affaire n° ICTR-95-1A-T, jugement, 7 juin 2001.

4. Le Procureur c. Jean Bosco Barayagwiza, affaire n° ICTR-99-52-T, jugement, 3 décembre 2003.

5. Le Procureur c. Sylvestre Gacumbitsi, affaire n° ICTR-2001-71-T, jugement, 17 juin 2004.

6. Le Procureur c. Samuel Imanishimwe et al., affaire n° ICTR-99-46-T, 25 février 2004.

7. Le Procureur c. Juvénal Kajerijeri, affaire n° ICTR-98-44 AA-T, jugement, 1^er décembre 2003.

8. Le Procureur c. Jean Kambanda, affaire n° ICTR-97-23-S, jugement, 4 septembre 1998.

9. Le Procureur c. J. de Dieu Kamuhanda, affaire n° ICTR-99-54-T, jugement, 22 janvier 2004.

10. Le Procureur c. Kanyabashi, affaire n° ICTR-96-15-T, Décision de la Chambre de première instance sur la compétence, 18 juin 1997.

11. Le Procureur c. Clément Kayishema et Obed Ruzindana, affaire n° ICTR-95-1-T et ICTR-96-10-T, jugement, 21 mai 1999.

12. Le Procureur c. Mikaeli Muhimana, affaire n° ICTR-95-1-T, jugement, 28 avril 2005.

13. Le Procureur c. Alfred Musema, affaire n° ICTR-96-13-T, Jugement, 27 janvier 2000.

14. Le Procureur c. Ferdinand Nahimana et al., affaire n° ICTR- 99-52-T, jugement, 12 décembre 2003.

15. Le Procureur c. Emmanuel Ndindabahizi, affaire n° ICTR-2001-17-I, jugement, 15 juillet 2004.

16. Le Procureur c. Elizaphan Ntakirutimana et Gérard Ntakirutimana, affaire n° ICTR-96-10-Tet ICTR-96-17-T, jugement, 21 février 2003.

17. Le Procureur c. Eliezer Niyitegeka, affaire n° ICTR-96-14-T, jugement, 16 mai 2003.

18. Le Procureur c. George Ruggiu, affaire n° ICTR-97-32-T, jugement,1^er juin 2000.

19. Le Procureur c. Georges Rutaganda, affaire n° ICTR-96-3-T, jugement, 6 décembre 1999.

20. Le Procureur c. Rutaganda, affaire n° ICTR-96-3-A, Arrêt, 26 mai 2003.

21. Le Procureur c. Vincent Rutaganira, affaire n° ICTR-95-1C-T, jugement, 14 mars 2005.

22. Le Procureur c. Laurent Semanza, affaire n° ICTR-97-20-T, jugement, 27 janvier 2000.

23. Le Procureur c. Omar Serushago, affaire n° ICTR-98-39-S, jugement, 5 février, 1999.

24. Le Procureur c. Aloys Simba, affaire n° ICTR-01-76, jugement, 13 décembre 2005.

B. Jurisprudence du TPIY

1. Le Procureur c. Blaskic, affaire n° IT-95-14-T, jugement, 3 mars 2003.

2. Le Procureur c. Mucic et al.( jugement celebici), affaire n° IT-96-21-T, jugement, 16 novembre 1998.

3. Le Procureur c. Mucic et al.(arrêt celebici), affaire n° IT-96-21-A, arrêt, 23 février 2001.

4. Le Procureur c. Furundzija, affaire n°IT-95-17/1-T, jugement, 10 décembre 1998.

5. Le procurer c. Kordic et Cerkez, affaire n° IT-95-14/2-T, jugement, 26 février 2001.

6. Le Procureur c. Kunarac, affaire n° IT-96-23-T et 96-23/1, jugement, 2 août 2001.

7. Le Procureur c. Kunarac, affaire n° IT-96-23 et IT-96-23/1-A, Arrêt, 12 juin 2002.

8. Le Procureur c. Dusko Tadic, affaire n° IT-94-1-T, jugement, 7 mai 1997, par. 609.

9. Le Procureur c. Dusko Tadic, affaire n° IT-94-1-A, arrêt, 15 juillet 1999. 

10. Le Procureur c. Tadic, affaire n° IT-94-1-AR72, Arrêt relatif à l'appel de la défense concernant l'exception préjudicielle d'incompétence, 2 octobre 1995.

III. OUVRAGES GENERAUX

1. BASSIOUNI, M.C., Crimes against humanity in international law, London, Nijhhoff, 1992.

2. BOOT, M., Genocide, crimes against humanity, war crimes: nullum crimen sine lege and the subject matter jurisdiction of the international criminal court, New York, Intersenia, Antwerpen, 2002.

3. CHRISTOPHE, P., Droit pénal général, Paris, Litec, 2000.

4. GASSER, H. P., Un minimum d'humanité dans les troubles et tensions internes, proposition d'un code de conduite, CICR, Janvier-février 1988.

5. GRADITZKY, T., La responsabilité pénale individuelle pour des actes commis en situation de conflit armé non international, Genève, 1997. 

6. HENZELIN, M., Les raisons de savoir du supérieur hiérarchique qu'un crime va être commis par un subordonné, Bruxelles, Bruylant, 2004.

7. KIMONYO, J.P., Revue critique des interprétations du conflit rwandais, éd. de l'UNR, Centre de Gestion des conflits, Butare, 2000.

8. LARGUIER, J., Droit pénal général, 16^ème éd., Paris, Dalloz, 2002.

9. MERGRET, F., Le Tribunal Pénal International pour le Rwanda, n° 23, Paris, Ed. Pédone, 2002.

10. PICTET, J., PILLOUD, C. et al., Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, C.I.C.R., Genève, Martinus Nijhoff Publishers, 1986.

11. VESPASSIEN, V.P., La guerre-crime et les criminels de guerre, Neuchâtel, Bacconière, 1964.

12. WEMBOU, M. C. D. et FALL, D., Le droit humanitaire- Théorie générale et réalité africaine, Paris, L'Harmattan, 2000.

13. WORTZEL, R., The Nuremberg trials in international law, London, Praeger, 1960.

IV. MEMOIRES ET NOTES DE COURS

1. BARINDA, R., Cours d'initiation au travail de recherche scientifique, note de cours, Kigali, ULK, Faculté de droit, 1999-2000, (non publié).

2. KARURETWA, P., La responsabilité individuelle du criminel et la défense tirée de l'ordre du supérieur militaire en droit international, mémoire, Butare, UNR, Faculté de droit, 2001, (non publié).

3. NDIKUMANA, M. L., La responsabilité pénale de l'individu en droit international, mémoire, Butare, UNR, Faculté de droit, 1997, (non publié).

4. NDAYISHIMIYE, A., De la légitime défense en droit pénal rwandais, mémoire, Butare, UNR, Faculté de droit, 1998, (non publié).

5. NGANGO, I. M., Protection des populations civiles en cas d'un conflit armé, mémoire, Butare, UNR, Faculté de droit, 1997, (non publié).

6. RUSHEMA, C., De l'application du droit international humanitaire par les acteurs non étatiques dans un conflit armé non international : Cas du Rwanda et du Liberia, mémoire, Butare, UNR, 2002, Faculté de droit, (non publié).

V. ARTICLES D'OUVRAGES, DE REVUES ET DE JOURNAUX

1. ABI-SAAB, R., « Le droit humanitaire et les troubles internes », in LIBER AMICORUM ABI-SAAB, G., L'ordre juridique international, un système en quête d'équité et d'universalité, Kluwer, La Haye, 2001.

2. ASCENSIO, H., et MAISON, R., « L'activité des tribunaux internationaux (1998) », in AFDI, vol.  XLIV, 1998.

3. RENAUT, C., La place des crimes de guerre dans la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux, in AJPI, 2004.

4. ZAKR, N., « L'imputabilité des faits et actes criminels des subalternes au supérieur hiérarchique devant le TPIR », in RDI, vol. 78, n° 1, 2001.

VI. AUTRES DOCUMENTS

1. C.I.C.R., Le C.I.C.R. et les troubles et tensions internes: Activités de protection et d'assistance du C.I.C.R. dans des situations non couvertes par le droit international humanitaire, Genève, 1986.

2. CRONU, G. (dir.), Vocabulaire juridique, 6^ème éd., Association Henri Capitant, 1996.

3. REYNTJENS, F. et GORUS, J., in Codes et lois du Rwanda, vol. I, 1995, pp. 121-131.

4. Rapport préliminaire de la Commission d'experts constitué conformément à la résolution 935 du Conseil de Sécurité de l'ONU, septembre 1994, UN DOC. S/1994/1125.

5. Rapport de la Commission d'experts présenté conformément à la résolution 935 du conseil
de sécurité, 9 décembre 1994, UN DOC. S/1994/1125.

6. Rapport de la Commission d'experts, 9 décembre 1994, UN DOC. S/1994/1405.

7. Rapport de juin 1994 sur la situation des droits de l'homme au Rwanda, E/CN.4/1995/7.

8. Rapport du Haut Commissaire des Nations Unies aux Droits de l'homme, Sur sa mission au Rwanda, 11-12 mai 1994.

9. Rapport du Secrétaire Général sur la situation au Rwanda, 31 mai 1994, UN DOC.S/1994/604.

10. Rapport du Secrétaire Général, S/PV.3453, 8 novembre 1994, UN DOC. S/RES/955.

11. Résolution 955(1994) adoptée par le Conseil de Sécurité des Nations Unies à sa 3453^ème séance du 8 novembre 1994.

VII. SOURCES ELECTRONIQUES

1. Encyclopédie Microsoft Encarta 2006, « L'Allemagne nazie », [en ligne sur] <http://fr.encarta.msn.com/text76155732183/Allemagnenazie.html>, consulté le 29 juin 2006.

ANNEXES

* ¹ M. C. D. WEMBOU et D. FALL, Le droit humanitaire- Théorie générale et réalité africaine, L'Harmattan, Paris, 2000, p. 29.

* ² I. M. NGANGO, Protection des populations civiles en cas d'un conflit armé, mémoire, Butare, U.N.R., Faculté de droit, 1997, p. 1.

* ³ Ibid.

* ⁴ Les instruments juridiques adoptés sont multiples mais actuellement le droit international humanitaire applicable est contenu dans les quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 et dans leurs Protocoles additionnels du 8 juin 1977.

* ⁵ Un juriste américain qui, en 1863, a été demandé par le Président Abraham LINCOLN de mettre au point une série d'instructions pour les troupes engagées dans la guerre de Sécession. Ces instructions constituent un premier essaie de codification du droit de la guerre.

* ⁶ ABI-SAAB, R., « Le droit humanitaire et les troubles internes », in LIBER AMICORUM ABI-SAAB, G., L'ordre juridique international, un système en quête d'équité et d'universalité, Kluwer, La Haye, 2001, p. 15.

* ⁷ Id., p. 13.

* ⁸ Voy. Art. 2 paragraphe 4 de la Charte des Nations Unies.

* ⁹Par exemple le conflit armé opposant l'Iran et l'Irak entre 1980 et 1988, la guerre entre la Corée du Sud (République de Corée) et la Corée du Nord (République Populaire Démocratique de Corée) de juin 1950 à juillet 1953, etc.

* ¹⁰ Par exemple : les conflits libérien, somalien, angolais, sierra-léonais, ougandais, tchadien, mozambicain, soudanais, libanais, burundais, etc.

* ¹¹ I. M. NGANGO, op. cit., p. 2.

* ¹² Milice du parti politique MRND. Elle a été considérée comme une unité paramilitaire ou gouvernementale. Elle épaula le régime de Juvénal HABYARIMANA dans la préparation et la réalisation du Génocide au Rwanda. Voy. C. RUSHEMA, De l'application du droit international humanitaire par les acteurs non étatiques dans un conflit armé non international : Cas du Rwanda et du Libéria, mémoire, Butare, UNR, Faculté de droit, 2002, pp. 69-72.

* ¹³ Le nombre exact des victimes n'est pas sans doute connu avec précision mais on estime qu'entre 300 000 et

800000 personnes sont décédées ou ont disparu. Voy. Rapport du juin 1994 sur la situation des droits de l'homme au Rwanda, E/CN.4/1995/7, §. 24.

* ¹⁴ Voy. Rapport préliminaire de la Commission d'experts constitué conformément à la résolution 935 du Conseil de Sécurité de l'ONU, septembre 1994, UN DOC. S/1994/1125.

* ¹⁵ Voy. La résolution 955 du Conseil de Sécurité de l'ONU, 8 novembre 1994, UN DOC. S/RES/955.

* ¹⁶ Le Procureur c. Laurent Semanza, affaire n° ICTR-97-20-T, jugement, 27 janvier 2000, §. 616-622 ; le Procureur c. Clément Kayishema et Obed Ruzindana, affaire n° ICTR-95-1-T et ICTR-96-10-T, jugement, 21 mai 1999, §§. 598-604, 615 ; le Procureur c. Georges Anderson Rutaganda, affaire n° ICTR-96-3-T, jugement, 6 décembre 1999, §§. 439-444 ; le Procureur c. Alfred Musema, affaire n° ICTR-96-3-T, jugement, 27 janvier 2000, §§. 973-974.

* ¹⁷ Le Procureur c. Georges Anderson Rutaganda, affaire n° ICTR-96-3-A, arrêt, 26 mai 2003, §§. 556-585.

* ¹⁸ R. BARINDA, Cours d'initiation au travail de recherche scientifique, note de cours, Kigali, ULK, Faculté de droit, 1999-2000, p. 15.

* ¹⁹ Affaire Etats Unis c. Yamashita, 327 US I (1945), ILR, 1946, pp. 256-257 cité par M. HENZELIN, Les raisons de savoir du supérieur hiérarchique qu'un crime va être commis par un subordonné, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 81.

* ²⁰ Il s'agit du crime de Génocide, crimes contre l'humanité et les violations de l'article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II.

* ²¹ Le Procureur c. Jean-Paul Akayesu, affaire n° ICTR-64-4-T, jugement, 2 septembre 1998, §§. 256-257.

* ²² G. CRONU (dir.), Vocabulaire juridique, 6^ème éd., Association Henri Capitant, 1996, p. 173.

* ²³ Jugement du 30 septembre-1^er octobre 1946, Procès des grands criminels de guerre devant le TMI, Doc. Off, Nuremberg, 1947, vol. 1, p. 235 cité par T. GRADITZKY, La responsabilité pénale individuelle pour des actes commis en situation de conflit armé non international, Genève, 1997, p. 2.

* ²⁴ Rapport de la commission d'experts présenté conformément à la résolution 935 du conseil de sécurité, 9 décembre 1994, S/1994/1125, p. 29, §§. 171-172.

* ²⁵ Le Procureur c. Joseph Kanyabashi, affaire n° ICTR-96-15-T, Décision de la Chambre de première instance sur la compétence, 18 juin 1997, §§. 33-36.

* ²⁶ Abréviation de Schutzstaffel (Echelon de protection), organisation du parti nazi formant une police militarisée. La création des SS remonte aux années vingt, où elles constituèrent la garde personnelle d'Hitler. Le pouvoir des SS s'étendit et, à partir de 1934, elles furent chargées de diriger les premiers camps de concentration. Voy. Encyclopédie Microsoft Encarta 2006, « L'Allemagne nazie », [en ligne sur] <http://fr.encarta.msn.com/text76155732183/Allemagnenazie.html>, consulté le 29 juin 2006.

* ²⁷ Contraction de l'allemand Geheime Staatspolizei « police secrète d'Etat », police politique de l'Allemagne nazie. La Gestapo fut créée par HERMANN GÖRING, Ministre de l'Intérieur de Prusse, le 26 avril 1933 à partir de la section politique de la police de la République de Weimar dont il étendit considérablement les pouvoirs en la plaçant hors de toute contrainte constitutionnelle et légale. Elle fut chargée d'éliminer toute opposition au régime national-socialiste ou nazisme. La Gestapo procéda à un nombre considérable d'arrestations, sans compter les rafles massives comme à Clermont-Ferrand, Marseille, Grenoble et Cluny. Voy. Encyclopédie Microsoft Encarta 2006, « L'Allemagne nazie», [en ligne sur] <http://fr.encarta.msn.com/text76155732183/Allemagnenazie.html>, consulté le 29 juin 2006.

* ²⁸ Organisation du parti nazi et l'un des groupes d'intervention mobiles de policiers chargés d'exécuter dans les territoires conquis sur l'URSS les communistes et les Soviétiques juifs.

* ²⁹ MERGRET, F., Le Tribunal Pénal International pour le Rwanda, n° 23, Paris, Ed. Pédone, 2002, p. 31.

* ³⁰ Rapport du Secrétaire Général, 8 novembre 1994, S/PV. 3453, §. 13.

* ³¹ Id. §. 15.

* ³² Rapport du Secrétaire Général sur la situation au Rwanda, 31 mai 1994, UN DOC.S/1994/604.

* ³³ Rapport de la commission d'experts, 9 décembre 1994, UN DOC. S/1994/1405.

* ³⁴ La coutume internationale est définie comme étant une preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit. Elle tire son essence dans certaines pratiques des Etats qui se sont répétées au cours des années et ont acquis avec le temps un caractère obligatoire pour constituer le droit international coutumier. Voy. art. 38 paragraphe 1 du Statut de la Cour Internationale de Justice.

* ³⁵ Le Procureur c. Dusko Tadic, Affaire n° IT-94-1-T, jugement, 7 mai 1997, §. 609 ; le Procureur c. Dusko Tadic, affaire n° IT-94-1-AR72, arrêt relatif à l'appel de la défense concernant l'exception préjudicielle d'incompétence, 2 octobre 1995, §§. 116-117 et 134.

* ³⁶ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §§. 608-609 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §§. 86-89 ; le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 242.

* ³⁷ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §§. 156-158. Voy. Egalement §§. 597-598.

* ³⁸ C. LOMBOIS, Droit pénal international, Paris, Dalloz, 1979, p. 51 cité par M. L. NDIKUMANA, La responsabilité pénale de l'individu en droit international, mémoire, Butare, 1997, UNR, Faculté de droit, p. 22.

* ³⁹ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 198.

* ⁴⁰ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 473 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 34 ; Le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note 16, §.378.

* ⁴¹ Le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note 16, §. 379.

* ⁴² Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 480 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 17, §. 37 ; le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note 16, §.380 ; le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 119.

* ⁴³ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 481 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 38 ; L e Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 120.

* ⁴⁴ F. MEGRET, op. cit., p. 204.

* ⁴⁵ Le Procureur c. Akayesu, affaire n° ICTR-96-4-A, arret, 1^er juin 2001, §§. 474-483.

* ⁴⁶ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 483 ; Le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 39 ; le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 121.

* ⁴⁷ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 568 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 391; le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §§. 902-903, 911-912.

* ⁴⁸ F. MEGRET, op. cit., p. 204.

* ⁴⁹ Le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note 16, §. 383.

* ⁵⁰ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 484

* ⁵¹ Le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 43.

* ⁵² Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §§. 422, 452, 693, 704-706 ; Le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §§. 311-313 ; Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 468 ; Le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note 16, §§. 865-926.

* ⁵³ Le Procureur c. Bagilishema, Affaire n° ICTR-95-1A-T, jugement, 7 juin 2001, §§. 34-36.

* ⁵⁴ Ibid.

* ⁵⁵ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 479.

* ⁵⁶ M. HENZELIN, op. cit., p. 90.

* ⁵⁷ N. ZAKR, «  L'imputabilité des faits et actes criminels des subalternes au supérieur hiérarchique devant le TPIR », in R.D.I., vol. 78, n° 1, p. 51.

* ⁵⁸ Le Procureur c. Bagilishema, jugement, cité à la note 53, §. 38 ; Voy. aussi Le Procureur c. Kordic et Cerkez, Affaire n° IT-95-14/2-T, jugement, 26 février 2001, §. 401 ; le Procureur c. Blaskic, Affaire n° IT-95-14-T, jugement, 3 mars 2003, §. 294.

* ⁵⁹ Le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note, §. 401.

* ⁶⁰ N. ZAKR, op. cit., p. 54.

* ⁶¹ J. PICTET, Commentaire des protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux conventions de Genève du 12 août 1949, C.I.C.R., Martinus Nijhoff Publishers, Genève, 1986, p. 1029.

* ⁶² Le Procureur c. Mucic et al. (Affaire Celebici ), affaire n° IT-96-21-A, arrêt, 23 février 2001, §. 256.

* ⁶³ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement , cité à la note 16, §§. 229-231.

* ⁶⁴ N. ZAKR, op.cit., p. 56.

* ⁶⁵ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §§. 217-231 ; Le Procureur c. Bagilishema, jugement, cité à la note 53, §. 39 ; Le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note 16, §. 141.

* ⁶⁶ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 488.

* ⁶⁷ Le supérieur hiérarchique a « des raisons de savoir » s'il est en possession d'informations suffisantes le mettant en garde contre un risque de perpétration d'actes illicites par ses subordonnés, en d'autres termes si les éléments dont il dispose suffisent à justifier la demande d'un complément d'information. Voy. Jugement Kordic et Cerkez, op. cit., §. 437.

* ⁶⁸ Id., §. 488.

* ⁶⁹ Le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note 16, §. 404. Voy. aussi Le Procureur c. Bagilishema, jugement, cité à la note 53, §§. 44-46.

* ⁷⁰ On peut citer entre autre le nombre d'actes illégaux, leur type et leur portée, la période durant laquelle les actes illégaux se sont produits, le nombre et le type de soldats qui y ont participé, les moyens logistiques éventuellement mis en oeuvre, le lieu des crimes, la multiplicité des actes, la rapidité des opérations, les officiers et les personnels impliqués et le lieu où se trouvait le commandant quand les actes ont été accomplis. Le Procureur c. Mucic et al. (Affaire Celebici), arrêt, cité à la note 62, §. 386. Voy. aussi le Procureur c. Kordic et Cerkez, jugement, cité à la note 58, §§. 427-428 ; Le Procureur c. Blaskic, jugement, cité à la note 58, §§. 307-308.

* ⁷¹ Le Procureur c. Blaskic, jugement, cité à la note 58, § 332.

* ⁷² Jugement Bagilishema, op. cit., §. 47.

* ⁷³ Id., §. 48.

* ⁷⁴ Id., §. 49.

* ⁷⁵ Voy., supra, Chap. I, Sect. II, §. 2, I, A.

* ⁷⁶ Actes IX, page 129, CDDH/I15R50, §. 70 cité par N., ZAKR, op. cit., p. 59.

* ⁷⁷ Le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §§. 147-148; le Procureur c. Bagilishema, jugement, cité à la note 53, §§. 40-43. 

* ⁷⁸ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §§. 227-228.

* ⁷⁹ M. HENZELIN, op. cit., pp. 81-125.

* ⁸⁰ F. MEGRET, op. cit., p. 209.

* ⁸¹ Le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 148 ; le Procureur c. Bagilishema, jugement, cité à la note 53, §§. 42-43 ; le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 213.

* ⁸² Le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 135 ; le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 491 ;

* ⁸³ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 223.

* ⁸⁴ Le Procureur c. Blaskic, jugement, cité à la note 58, §. 335.

* ⁸⁵ Le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §§. 109, 868-878.

* ⁸⁶Id., §§. 138-140.

* ⁸⁷Id., §. 143.

* ⁸⁸ Id., §. 881.

* ⁸⁹ Cet adage n'est qu'une variante de in dubio pro reo, commandant de libérer le prévenu des liens de la poursuite dès l'instant que subsiste la plus petite incertitude quant à la participation à l'infraction ; il intéresse, aussi, la matière extra pénale et signifie, alors, que l'on doit reconnaître à l'individu une totale liberté d'agir lorsque le domaine d'application d'un texte restrictif laisse place à la discussion.

* ⁹⁰ M. HENZELIN, op. cit., p. 124.

* ⁹¹ Voy. Par exemple l'art. 20 de la Constitution de la République du Rwanda du 4/6/2003, telle que modifiée jusqu'à ce jour, in JORR n° spécial du 4/6/2003.

* ⁹² M. L. NDIKUMANA, op. cit., Mémoire, Butare, U.N.R., Faculté de droit, 1997, p. 22.

* ⁹³ C. LOMBOIS, Droit pénal international, Paris, Dalloz, 1979, p. 51, cité par P. KARURETWA, La responsabilité individuelle du criminel et la défense tirée de l'ordre du supérieur militaire en droit international, mémoire, Butare, U.N.R., Faculté de droit, 2001, p. 21.

* ⁹⁴ P. KARURETWA, op. cit., p. 22.

* ⁹⁵ S. PLAWSKI, Etude des principes fondamentaux du droit international pénal, Librairie Général de droit et de jurisprudence, P. Pichon et R. Durand-Auzias, Paris, 1972, p. 146-147 cité par P. KARURETWA, op. cit., p. 22.

* ⁹⁶ Procès des grands criminels de guerre devant la TMI, op. cit., p. 233.

* ⁹⁷ V. P. VESPASSIEN, La guerre-crime et les criminels de guerre, Neuchâtel, Bacconière, 1964, p. 81 

* ⁹⁸ R. WORTZEL, The Nuremberg trials in international law, London, Praeger, 1960, p. 112.

* ⁹⁹ M. C. BASSIOUNI, Crimes against humanity in international law, London, Nijhhoff, 1992, p. 112.

* ¹⁰⁰ L. CONDORELLI, p. 11 cité par P. KARURETWA, op. cit., p. 14.

* ¹⁰¹ La norme de jus cogens est définie comme étant une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble, en tant que norme à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut plus être modifiée que par une nouvelle norme de droit internationale ayant le même caractère. Le caractère de jus cogens fait que des règles ne peuvent pas faire l'objet de réserve par conséquent ne sont pas soumises au principe de réciprocité, c'est-à-dire que ce n'est pas nécessaire que le pays soit lié par le traité. Voy. art. 53 de la Convention de Vienne du 25 mai 1965 sur le droit des traités. Texte tiré : F. REYNTJENS et J. GORUS, in Codes et lois du Rwanda, vol. I, 1995, pp. 121-131.

* ¹⁰² Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, § 604.

* ¹⁰³ Id., §. 605.

* ¹⁰⁴ Id., §. 608.

* ¹⁰⁵Le Procureur c. Tadic, jugement, §. 609.

* ¹⁰⁶ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 609.

* ¹⁰⁷ Id., §. 610.

* ¹⁰⁸ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 156.

* ¹⁰⁹ Id., §§. 157-158.

* ¹¹⁰ M. BOOT, Genocide, crimes against humanity, war crimes: nullum crimen sine lege and the subject matter jurisdiction of the international criminal court, New York, Intersenia, Antwerpen, 2002, p. 19.

* ¹¹¹ Article 23 1) du Statut du TPIR.

* ¹¹² V. P. VESPASSIEN, op. cit., pp. 146-147.

* ¹¹³ PLAWSKI, p. 149 cité par P. KARURETWA, op. cit., p. 24.

* ¹¹⁴ Voy. par exemple l'art. 3 du D.L. n° 21/77 du 18 août 1977 instituant le code pénal rwandais, in J.O.R.R., 1978, n° bis.

* ¹¹⁵ V. P. VESPASSIEN, op. cit., p. 81 et ss.

* ¹¹⁶ P. CHRISTOPHE, Droit pénal général, Paris, 2000, Litec, p. 45.

* ¹¹⁷ « Nemo cogitationis poenam patitur » signifie que nul ne peut être puni pour de simples pensées.

* ¹¹⁸ L'infraction est dite de commission lorsque son élément matériel consiste dans l'accomplissement par l'agent. Voy. Ibid.

* ¹¹⁹ L'infraction est dite d'omission lorsqu'est incriminée la passivité de l'agent, s'abstenant d'accomplir un acte exigé. Voy. Ibid.

* ¹²⁰ P. KARURETWA, op. cit. p. 48.

* ¹²¹ Le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 34; le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 473 ; le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §§. 116-116 ; le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note 16, §. 378. 

* ¹²² J. LARGUIER, Droit pénal général, 16 ^e éd., Paris, Dalloz, 2002, p. 26.

* ¹²³ C'est le cas par exemple de minorité ou des troubles psychiques et neuropsychiques. Voy. P.CHRISTOPHE, op. cit., p. 42.

* ¹²⁴ C'est le cas par exemple d'ivresse, de somnambulisme et d'hypnose. Voy. Ibid.

* ¹²⁵ Le Procureur c. Akayesu , jugement, cité à la note 21, §. 631.

* ¹²⁶ Le Procureur c. Samuel Imanishimwe et al., Affaire n° ICTR-99-46-T, jugement, 25 février 2004, §§. 784-803.

* ¹²⁷ Ibid., §§. 768-770, 771-783.

* ¹²⁸ Ces propos ont été recueillis lors d'un entretien que nous avons eu avec Mohammed AYAT le 24/01/2006.

* ¹²⁹ Le Procureur c. Musema, jugement, §. 148 ; le Procureur c. Bagilishema, jugement, cité à la note 53, §§. 43-43.

* ¹³⁰ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 601.

* ¹³¹ Le Procureur c. Rutaganda, arrêt, cité à la note 17, §§. 556-585.

* ¹³² J. LARGUIER, op. cit., p. 44.

* ¹³³ Art. 6 (3) du Statut du TPIR.

* ¹³⁴ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 169.

* ¹³⁵ Le Procureur c. Tadic, arrêt, cité à la note 35, §. 70.

* ¹³⁶ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 619

* ¹³⁷ Le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 246.

* ¹³⁸Id., §. 247 ; Voy. également le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 92 ; le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 170.

* ¹³⁹ Le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 248.

* ¹⁴⁰ Le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 93.

* ¹⁴¹ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 620.

* ¹⁴² Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §§. 627 et 639 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 436 ; le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 597 ; Jugement Musema, op. cit., §§. 970-971.

* ¹⁴³ Le Procureur c. Bagilishema, jugement, cité à la note 53, §. 99-100 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 94.

* ¹⁴⁴ Le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 424.

* ¹⁴⁵Voy. Comité International de la Croix Rouge, Commentaire I sur la Convention de Genève I, article 3. §.1.

* ¹⁴⁶Ibid.

* ¹⁴⁷ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 619 et 621.

* ¹⁴⁸ Roméo DALLAIRE était le responsable chargé de la Mission des Nations Unies pour l'Assistance au Rwanda (MINUAR).

* ¹⁴⁹ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 621.

* ¹⁵⁰ Voir Comité international de la Croix Rouge, Commentaire sur le protocole additionnel II du 8 juin 1977, §. 4361

* ¹⁵¹ Id., §. 4363.

* ¹⁵² L'article 3 commun ne dit rien en ce qui concerne l'exclusion des situations de tensions internes.

* ¹⁵³ Voy. Art. 1 al. 2 du protocole additionnel II aux conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux du 8 juin 1977.

* ¹⁵⁴ Le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 252 ; le Procureur c. Bagilishema, jugement, cité à la note 53, §. 100 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 94.

* ¹⁵⁵ Le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 434-435.

* ¹⁵⁶ Le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §§. 970-971 ; le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note §. 514 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 436.

* ¹⁵⁷ Le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 436.

* ¹⁵⁸ Le Procureur c. Kunarac, Affaire n° IT-96-23 et IT-96-23/1-A, Arrêt, 12 juin 2002, §§. 147-148.

* ¹⁵⁹ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 631; le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 171; le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 266, ect.

* ¹⁶⁰ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 632.

* ¹⁶¹ Id., §. 640.

* ¹⁶² Akayesu portait un treillis militaire et un fusil, il a aidé les militaires à leur arrivée à Taba en accomplissant un certain nombre de tâches, y compris la reconnaissance et l'établissement de la carte de la commune, la mise en place de services de transmission radio et il a autorisé les militaires à utiliser les locaux de son bureau. Voy. Id., §. 641.

* ¹⁶³ Le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §§. 97-98; le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 175; le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 266, etc.

* ¹⁶⁴ Le Procureur c. Akayesu, arrêt, cité à la note 45, §§. 437 et 444.

* ¹⁶⁵ Affaire Zyklon B., Affaire du Lynchage d'Essen, affaire Hadamar, LRTWC, vol. I, p. 103, 88, 46-55, cité dans le jugement Akayesu, cité à la note 21, §. 633.

* ¹⁶⁶ Le Procureur c. Akayesu, arrêt, cité à la note 45, §. 443.

* ¹⁶⁷Id., §. 439.

* ¹⁶⁸ Le Procureur c. Kunarac, Arrêt, cité à la note 158, §. 407.

* ¹⁶⁹ Le Procureur c. Akayesu, arrêt, cité à la note 45, §§. 441-442.

* ¹⁷⁰ Art. 4 al. 1 du Protocole additionnel II.

* ¹⁷¹ Comité International de la Croix Rouge, Commentaire I sur la Convention de Genève I, p. 40..

* ¹⁷² Alinéa de l'article 3 commun aux Conventions de Genève.

* ¹⁷³ Il s'agit de membres des forces armées d'une partie au conflit, de membres des autres milices et les membres des autres corps de volontaires, de membres des forces armées régulières qui se réclament d'un gouvernement ou d'une autorité non reconnue par la puissance détentrice et enfin de la population d'un territoire occupé qui prend spontanément les armes pour combattre les troupes d'invasion.

* ¹⁷⁴ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 179; le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 277.

* ¹⁷⁵ Le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 100 ; le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 279.

* ¹⁷⁶ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 180.

* ¹⁷⁷ Ibid; Voy. aussi l'art. 50 3) du Protocole additionnel I.

* ¹⁷⁸ Le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note 16, §. 366; le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 279 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 100 ; le Procureur c. Bagilishema, jugement, cité à la note 53, §. 104.

* ¹⁷⁹ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 181.

* ¹⁸⁰ Le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 101.

* ¹⁸¹ Voy. Le paragraphe 1 de l'article 2 du Protocole additionnel II.

* ¹⁸² Voy. Le paragraphe 2 de l'article 4 du Protocole additionnel II.

* ¹⁸³ Le commentaire sur le protocole additionnel II, §. 4490.

* ¹⁸⁴ Le Procureur c. Tadic, arrêt, cité à la note 35, §. 69.

* ¹⁸⁵ Le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note 16, §. 367; le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 284 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §§. 102-103 ; le Procureur c. Bagilishema, jugement, cité à la note 53, §. 101 ; le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §§. 182-183 ; le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 635.

* ¹⁸⁶ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 182.

* ¹⁸⁷ Art. 7 du Statut du TPIR.

* ¹⁸⁸ Cette contradiction se fait remarquer parce que selon le commentaire du CICR c'est le territoire de l'Etat en conflit, c'est-à-dire le Rwanda, qui est pris en considération pour déterminer les bénéficiaires de la protection du Protocole additionnel II alors que l'article 7 du Statut du TPIR étend la compétence de ce dernier même aux actes commis sur le territoire des pays frontaliers du Rwanda.

* ¹⁸⁹ C. RENAUT, La place des crimes de guerre dans la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux, in AJPI, 2004, p. 30.

* ¹⁹⁰ Le Procureur c. Rutaganda, arrêt, cité à la note 17, §. 570.

* ¹⁹¹ Le Procureur c. Tadic, arrêt, cité à la note 35, § 70

* ¹⁹² Le Procureur c. Kunarac, arrêt, cité à la note 158, §. 58.

* ¹⁹³Id., §. 59.

* ¹⁹⁴Le Procureur c. Rutaganda, arrêt, cité à la note 17, §. 570

* ¹⁹⁵Ibid.

* ¹⁹⁶Id., §. 577.

* ¹⁹⁷ Le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 439-441.

* ¹⁹⁸Id., §. 299-300.

* ¹⁹⁹ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 589.

* ²⁰⁰ Le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 445.

* ²⁰¹ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 137-140.

* ²⁰² Le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note 16, §. 339.

* ²⁰³ Les accusés doivent démontrer qu'ils étaient agressés et que l'agression était actuelle, imminente et injuste. Ensuite l'attaque pour riposter doit être nécessaire, mesurée ou proportionnée à l'attaque de la population civile. Voy. A. NDAYISHIMIYE, De la légitime défense en droit pénal rwandais, mémoire, Butare, UNR, Faculté de droit, 1998, p. 50.

* ²⁰⁴ Le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 285; Voy. également jugement Akayesu, op. cit., §§. 594-595, 681.

* ²⁰⁵ Le Procureur c. Mucic et al. ( arrêt Celebici ), jugement, cité à la note 62, §. 459; le Procureur c. Furundzija, jugement, cité à la note §§. 160- 161; Jugement Kunarac, op. cit., §§. 149-151.

* ²⁰⁶ Jugement Mucic et al. ( arrêt Celebici ), op. cit., §§. 447-451.

* ²⁰⁷ Id., §. 459.

* ²⁰⁸ Id., §. 470.

* ²⁰⁹ Id., §. 471.

* ²¹⁰ Le Procureur Semanza, jugement, cité à la note 16, §. 597.

* ²¹¹ H. ASCENSIO, et R. MAISON, « L'activité des tribunaux internationaux », in AFDI, 1998, pp. 371-411.

* ²¹² Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 597.

* ²¹³ Le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 285.

* ²¹⁴ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 686.

* ²¹⁵ Id., §. 687.

* ²¹⁶ Id., §. 688.

* ²¹⁷ Id., §. 429.

* ²¹⁸ Id., §. 688.

* ²¹⁹ Voy. par exemple le Procureur Musema, jugement, cité à la note 16, §§. 220-221, 226-229.

* ²²⁰ Le Procureur c. Mucic et al. (Affaire Celebici), cité à la note 62, §. 479.

* ²²¹ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 688.

* ²²² Aux termes de cet article, la corroboration du témoignage par des témoins n'est pas requise, le consentement de la victime ne pourra être utilisé comme moyen de défense, la crédibilité et la pertinence des preuves de consentement de la victime doivent être démontrées à la chambre à huis clos, et enfin le comportement sexuel antérieur de la victime ne peut être invoqué comme moyen de défense.

* ²²³ Notre étude porte sur la période allant du 8 novembre 1994 au 06 octobre 2006, respectivement date de la création du Tribunal et date de la présentation de notre travail.

* ²²⁴Bien que dans l'affaire Semanza, la Chambre de première instance du TPIR ait conclu que les actes pour les quels l'accusé est poursuivi constituent des violations de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II, elle a déclaré l'accusé non coupable de ces chefs à raison, selon elle, du concours idéal apparent entre les violations qui lui sont reprochées et les crimes contre l'humanité et le génocide (Voy. Le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note 16, §§. 535-536, 551-552).

* ²²⁵ Le Procureur c. Imanishimwe, jugement, cité à la note 126, §§. 792-803.

* ²²⁶ Voir supra (Chapitre 2, Section II, §. 4).

* ²²⁷ R. MAISON, op. cit., p.11.

* ²²⁸ Du fait, notamment de l'intention spéciale qui le caractérise. Voy. Le Procureur c. Jean Kambanda, affaire n° ICTR-97-23-S, jugement, 4 septembre 1998, §. 16 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 451; le Procureur c. Omar Serushago, affaire n° ICTR-98-39-S, jugement, 5 février, 1999, §. II. B. 3.

* ²²⁹ Le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §. 450.

* ²³⁰ Le Procureur c. Kambanda, jugement, cité à la note 228, §. 14.

* ²³¹ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, cité à la note 16, §. 577-579, le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note 16, §§. 535-536, 551-552.

* ²³² Le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §§. 535-536, 551-552.

* ²³³ R. MAISON, op. cit., p. 11.

* ²³⁴ Voy. Par exemple les affaires : le Procureur c. Sylvestre Gacumbitsi, affaire n° ICTR-2001-71-T, jugement, 17 juin 2004; le Procureur c. Jean Kambanda, jugement, cité à la note 228; le Procureur c. Ferdinand Nahimana et al., affaire n° ICTR- 99-52-T, jugement, 12 décembre 2003 ; le Procureur c. Emmanuel Ndindabahizi, affaire n° ICTR-2001-17-I, jugement, 15 juillet 2004 ; le Procureur c . Omar Serushago, jugement, cité à la note 228; le Procureur c. Aloys Simba, affaire n° ICTR-01-76, jugement, 13 décembre 2005 et le Procureur c. Eliezer Niyitegeka, affaire n° ICTR-96-14-T, jugement, 16 mai 2003.

* ²³⁵ Voy. Par exemple les affaires : le Procureur c. Ignace Bagilishema, jugement, cité à la note 53; le Procureur c. Juvénal Kajerijeri, affaire n° ICTR-98-44 AA-T, jugement, 1^er décembre 2003 ; le Procureur c. Mikaeli Muhimana, affaire n° ICTR-95-1-T, jugement, 28 avril 2005 et le Procureur c. Jean Bosco Barayagwiza, affaire n° ICTR-99-52-T, jugement, 3 décembre 2003.

* ²³⁶ Voy. Par exemple les dispositifs des jugements rendus par le TPIR dans les affaires : le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16 ; le Procureur c. Imanishimwe et al., jugement, cité à la note 126; le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21 ; le Procureur c. Bagilishema, jugement, cité à la note 53, etc.

* ²³⁷ R. MAISON, op. cit., p. 11.

* ²³⁸ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §. 169.

* ²³⁹ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §§. 630 ; le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §§. 174-175. 

* ²⁴⁰ Le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 266 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §§. 96-97 ; le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, cité à la note 16, §§. 175-176 ; le Procureur c. Akayesu, cité à la note 21, §. 630-634, 640.

* ²⁴¹ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 643 ; le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §§. 174-176 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §§. 102-105 (La charge de ce lien revient au Procureur et ne serait seulement être démontré in abstracto).

* ²⁴² Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §§. 631-640.

* ²⁴³ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §§. 641-642. Dans ce sens Voy. Le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §§. 488-489, 877, 974-975 ; le Procureur Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §§. 439-445. 

* ²⁴⁴ Le Procureur c. Akayesu, jugement, cité à la note 21, §. 639.

* ²⁴⁵ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, §§. 598-604, 615 ; le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §§. 973-974 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §§. 439-444; le Procureur c. Semanza, jugement, cité à la note 16, §§. 616-522.

* ²⁴⁶ G. DE VILLERS, « L'Africanisme belge et le Rwanda » in Politique africaine, n° 59, pp. 121-126 cité par J.P. KIMONYO, Revue critique des interprétations du conflit rwandais, éd. de l'UNR, Centre de Gestion des conflits, Butare, 2000, p. 20.

* ²⁴⁷ Le Procureur c. Akayesu, arrêt, cité à la note 45, §§. 443-444.

* ²⁴⁸ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §§. 615 ; le Procureur c. Musema, jugement, cité à la note 16, §. 974 ; le Procureur c. Rutaganda, jugement, cité à la note 16, §§. 444

* ²⁴⁹ Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, jugement, cité à la note 16, §§. 601.

* ²⁵⁰ Ibid., §§. 621-622.

* ²⁵¹ Le Procureur c. Rutaganda, arrêt, cité à la note 17, §§. 556-585.