L'intangibilté du capital social et la protection juridique des créanciers sociaux

REMERCIEMENTS

Je rends grâce à Dieu, le tout puissant, le miséricordieux, de m'avoir permis d'accéder à ce niveau au cours duquel j'ai écrit ce mémoire !

Je voudrais débuter ce modeste travail en remerciant Mme Dalé Hélène LABITEY, maître assistante associée à l'UFR des Sciences juridiques et politiques, qui grâce à sa patience, à ses orientations savantes et à ses critiques constructives, m'a donné un environnement académique favorable qui a permis d'aboutir ce modeste mémoire.

Mes remerciements vont aussi à l'endroit du personnel administratif et de tout le personnel enseignant de l'UFR des sciences juridiques et politiques de l'UGB, d'avoir fait de moi un homme formé et informé.

Les relectures et discussions enrichissantes de mes camarades m'ont été également d'un apport considérable. Qu'ils trouvent ici l'expression de mes sincères remerciements.

Le soutien inconditionnel de mes parents a été, sans aucun doute, essentiel dans la conquête de cette grande étape de la quête du savoir.

DEDICACE

A mon défunt père, qui m'a quitté très tôt, que Dieu l'accueille dans son paradis,

A ma mère, qui m'a appris les valeurs d'honnêteté et d'humilité et de dignité,

A toute personne qui combatte pour la justice, l'égalité et la liberté

Je dédie humblement et sincèrement ce travail.

Sigles et abréviations

OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

AU : Actes Uniformes

AUSC : acte uniforme sociétés commerciales

GIE : groupement d'intérêt économique

C.civ : code civil

SARL : sociétés à responsabilité limitée

SA : Sociétés anonymes

SNC : sociétés en nom collectif

SCS : sociétés en commandite simple

Cass. Crim. : Cassation criminelle

Cass. Com. : cassation commerciale

AGE : assemblée générale extraordinaire

AGO : assemblée générale ordinaire

JCP : juris classeur périodique

SOMMAIRE

INTRODUCTION

PREMIERE PARTIE : LA REGLE DE L'INTANGIBILITE ET LA SIGNIFICATION DU CAPITAL SOCIAL

Chapitre1 : La signification financière du capital social

Section1 : Le capital social, source de financement d'origine de la société

Section2 : La garantie de la substance du capital social

Chapitre2 : la signification juridique du capital social

Section1 : La problématique du capital social comme garantie directe des

Créanciers sociaux

Section2 : le capital social, ultime gage des créanciers sociaux

DEUXIEME PARTIE : LA REGLE DE L'INTANGIBILITE ET LES VARIATIONS DE CAPITAL SOCIAL

Chapitre1 : Les variations de capital dans les sociétés à capital fixe

Section1 : Les augmentations de capital social

Section2 : les réductions de capital social

Chapitre2 : Les variations de capital social dans les sociétés à capital

Variable

Section1 : le domaine de la clause de variabilité

Section2 : les effets de la clause de variabilité

Conclusion

INTRODUCTION

« Tout individu s'efforce d'employer son capital en sorte que la valeur de ses profits soient maximisée. En règle générale il ne se propose pas de promouvoir l'intérêt général et, il ignore d'ailleurs dans quelle mesure il y parvient ; il ne se préoccupe que de sa sécurité propre, que de son gain propre... » Adam Smith

Pour un commerçant individu, le capital est la somme qu'il consacre à son commerce. La préoccupation de l'entrepreneur individuel demeure la maîtrise totale du pouvoir et de la rentabilité, et la réalisation d'une unité économique avec une plus grande flexibilité. Cependant, ses créanciers ne courent pas le risque d'une insolvabilité du capital, en raison du principe de l'indissociabilité du patrimoine personnel de l'entrepreneur et celui de son entreprise.

Appliquée purement et simplement à l'entreprise sociétaire cette logique ordinaire de l'économiste Adam SMITH serait de nature à présenter des inconvénients majeurs.

En vertu de la personnalité morale qui lui a été reconnue par la loi et les attributs qui en découlent, le transfert de la responsabilité pécuniaire des associés sur la personne morale de la société est la première conséquence de leur affectation d'un patrimoine à la société .L'on comprend, alors, aisément pourquoi, même LA FONTAINE n'aurait laissé un lion seul, lui associant une chèvre, une brebis et une génisse.

Mais si la sécurité patrimoniale constitue la base de la prospérité des affaires, la technique sociétaire correspond à une finalité précise et ne doit pas être utilisé comme un vêtement commode et intéressant pour la poursuite d'intérêts personnels. Le choix d'une structure sociétaire procède de la nécessité de réaliser par la réunion des capitaux et par la coopération des intelligences du travail, les résultats économiques et sociaux qu'interdisent le travail et les efforts isolés

Sa vocation étant la réalisation de l'entreprise commune, on conçoit, forcément, alors que son accomplissement suppose,  spécialement,  à coté des moyens humains, la mise en oeuvre de ressources matérielles et financières. 

C'est justement le capital social qui représente la contre-valeur initiale de ces ressources par la réalisation d'apports par les futurs associés de la société.

Mais une entreprise est le cadre d'intervention divers protagonistes agissant en terme d'intérêts différents et souvent contradictoires.

Le « tissu » économique des sociétés contemporaines est, en effet, formé d'entreprises, d'organisations complexes, dont le devenir, spécialement, lorsqu'elles atteignent une certaine taille, intéressent non seulement les associés apporteurs de capital, les dirigeants sociaux, mais également en raison du potentiel que représente « l'outil » société, d'autres personnes physiques ou morales fournissant ou prêtant des crédits ou des biens à celles-ci.

En fait, une entreprise industrielle, commerciale ne peut pas fonctionner que sur la base de fonds propres. En raison du montant souvent dérisoire du capital social et en considération de l'importance de l'affaire dont elle se propose de réaliser, une société a besoin de fonds d'emprunts. Ces fonds étant destinés à surmonter les risques économiques ou, selon la terminologie du professeur GUYON « d'amortir les risques » pouvant être occasionnés par les pertes temporaires liées aux conjonctures économiques et sociales.

L'ouverture d'une procédure collective met fin, le plus souvent, à tout espoir d'un paiement normal ; la créance étant, quelques fois, amputée d'une partie plus ou moins important de son montant.

Mais le crédit suppose chez le créancier la croyance légitime de son paiement ultérieur ; il repose sur l'appréhension de l'avenir et sur la solvabilité, au moins putative du débiteur.

Le droit commercial général, et le doit des sociétés commerciales en particulier ne reposent-ils pas, à l'origine, sur la nécessité de garantir les créanciers qui, en accordant le crédit indispensable à la survie des entreprises, ont fait confiance à leurs partenaires ?

Dans tous les cas, cette situation pose fondamentalement le problème de l'adaptation des règles du droit des sociétés, à la prise en compte des impératifs de développement des entreprises et surtout des exigences de la prévention d'éventuels conflits entre l'intérêt social et les autres catégories d'intérêts, notamment, ceux, des tiers créanciers de la société.

En effet, si la finalité économique doit être assurée, elle ne doit pas masquer les relations juridiques tissées par la société. Peu importe la qualité des personnes participant, matériellement, à ces relations ; c'est la personne morale qui interviendra sur le plan juridique, pour jouer un rôle d'écran, entre les associés et les créanciers sociaux différents des créanciers personnels des associés.

La technique juridique cherche à assurer la sécurité des transactions, des affaires par tous les mécanismes reposant, essentiellement, sur l'idée de protection.

C'est ainsi que le juriste affirme que le capital social est le gage des créanciers sociaux et il doit être intangible.

Mais au paravent, il semblerait plus logique, pour mieux saisir les modalités de cette protection par le capital social, de cerner les contours de la notion même du capital social.

Malgré la référence que les dispositions législatives font de la notion du capital social, seule la doctrine s'est véritablement attachée à donner une définition à cette notion ; la loi se limitant à poser l'exigence de son montant minimum, sa substance, ainsi que les conditions d'éventuelles variations de son montant. Ainsi par exemple, l'Acte uniforme de l'O.H.A.D.A.^1(*) relatif aux Sociétés Commerciales et Groupements d'Intérêt Economique fixe le capital social minimum des sociétés à responsabilité limitée à un million de franc CFA (1.000.000 f CFA), divisé en part sociales de 5000 f minimum. Pour les sociétés anonymes, ce capital minimum s'élève à dix million (10.000.000 f CFA) ou à cent million (100.000.000 f CFA), selon que la société fait appel public à l'épargne ou non.

Selon M. PERCEROU, « le capital est un montant monétaire nominal inscrit au passif du bilan de la société, dont la contre-valeur sous d'éléments quelconque d'actifs indisponibles, entre les mains de la société, pour tout autre usage que le paiement des créanciers sociaux, et ne peut être, en particulier réduite par des versements au profit des associés. »^2(*)

Ce montant nominal inscrit au passif du bilan correspond à l'ensemble des apports évalués dans l'acte de société.

Du point de vue économique et financier, le capital social représente la richesse de la société ; mais cela n'est vrai qu'à sa constitution, lorsque le capital équivaut à l'actif net. Le développement de son activité permet à la société de générer d'autres richesses, sans que le capital soit modifié. La notion du capital ne rend, cependant, compte que partiellement de la santé financière d'une entreprise. Il sera donc nécessaire, pour contourner une éventuelle confusion, de déterminer les autres composantes du patrimoine sociale.

Ainsi, nous avons les capitaux propres qui comprennent le capital, les réserves antérieurement constituées ou en négatif, les pertes qui n'ont pas été apurées. Ce sont donc des sommes investies par les associés, par opposition aux prêts ouverts à l'entreprise qui sont des sources extérieures de financement.

Il faut également distinguer les comptes courants d'associés qui correspondent à des sommes figurant dans des comptes mis à la disposition de la société par les associés eux-mêmes. Ils s'agissent de prêts consentis par les associés ou actionnaires à la société. Mais juridiquement, ils ne constituent pas des apports.

Du reste, le capital social n'est pas une notion inconnue dans l'histoire des sociétés commerciales. En effet, on ne sait pas exactement jusqu'à quand remonte l'invention de la société, instrument de concentration de capitaux. Ce que l'on sait, en revanche, c'est que très tôt dans l'histoire, des types d'organisations voisines ont joué un rôle prépondérant dans le monde des affaires.

Ainsi, la célèbre Maison des Médicis en Florence du XVe siècle disposait, pour les besoins de sa munificence, d'un réseau considérable de grandes entités ; avec l'existence au sommet d'une direction unique, malgré une certaine autonomie des divers êtres moraux, et des fonds propres aux médicis.

Mais pour aller au-delà, réunir suffisamment de moyens, l'économie avait besoin d'un autre support, d'un autre véhicule dont l'homme ne va pas tarder à se doter, avec la création de l'action.

En inventant ce genre de « valeur mobilière », et en la façonnant en fonction des besoins, l'homme a accru de considérable manière le pouvoir de concentration de capital de la société en droit privé.

Cependant, dans l'ancien droit français la notion du capital social jouait un rôle beaucoup moins important que dans le droit actuel. Aussi n'existait-il pas de capital social, et lorsqu'il existait son montant et sa nature étaient parfois incertains.

Dans l'ordonnance de mars 1673, l'indication du capital social n'était qu'une énonciation dont la publicité n'était pas exigée. Dans l'ancien droit on considérait qu'elle n'avait d'intérêt particulier que pour les associés et qu'elle ne concernait pas la publicité.

Le terme « capital social » n'apparaît que dans la seconde moitié du XIXe siècle. La terminologie a été la suivante sur le plan chronologique : « fonds mis en société » ; « fonds de société » ; « fonds capital » ; « capital de société ». Le vocable « capital social » a été utilisé pour la première fois par la loi du 24 juillet 1867 qui constitue la charte des sociétés par actions ; modifiée par la loi du 21decembre 1930.

A l'heure actuelle du droit des sociétés de capitaux, la notion de capital social se trouve au coeur des préoccupations du législateur ; de la constitution de l'être social, dans la vie social, au cours de laquelle, toute opération portant sur le capital doit être réprimée aussi bien sur le plan civil que sur le plan pénal ; lorsqu'elle porte atteinte au gage des créanciers sociaux.

Force est de constater, cependant, que la substance du capital social ne constitue pas à elle seule, le gage exclusif en matière de protection des créanciers sociaux.

En droit des sociétés, la responsabilité des dirigeants sociaux par l'action en comblement du passif ; lorsque de par leur faute de gestion, ces derniers ont dû participer à l'aliénation de l'actif de la personne morale ; le nantissement des parts d'un associé comme sûreté pour garantir un crédit...etc.

D'autres mécanismes hérités du droit civil pourraient être également bien envisageables : le droit de rétention, par exemple, d'un garagiste sur le véhicule d'une société défaillante ; les systèmes de compensation des patrimoines,...sont autant de techniques permettant de contourner la nécessité de la garantie que leur offrirait le capital social.

Pour autant, alors que le droit des sociétés devrait être tourné vers la protection des créanciers sociaux, il s'avère que ces mécanismes qui ont été assignés à cette fin ne sont dotés d'une efficacité réelle que dans le cadre d'une société in bonis. En réalité, l'inaliénation de la substance du capital social inspirerait la confiance, pour un créancier, au moins d'être payé, en cas de liquidation judiciaire de la société débitrice.

Mais si le capital social est, aujourd'hui, devenu un instrument presque incontournable pour les sociétés commerciales, sa consistance varie en fonction de la forme sociale considérée. Le droit des sociétés commerciales pose, de manière générale, les règles communes aux sociétés commerciales. Chaque forme sociale renferme des particularités dont la loi française de 1966 et l'Acte uniforme portant droit des Sociétés Commerciales et Groupements d'intérêt économique (A.U.S.C./.G.I.E) de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (O.H.A.D.A) se sont traditionnellement attachés à préciser.

En effet, contrairement à la société anonyme (S.A), un société à responsabilité limitée ne peut être en principe, valablement constituée que si les parts ont été réparties entre les associés dans l'acte de société et ont été, également, intégralement libérées. Cette exigence de libération immédiate et intégrale ne se rencontre que dans les sociétés à responsabilité limitée (S.A.R.L). La loi prévoit que dans les SA, le capital social doit être intégralement souscrit, mais peut être libéré que du quart(1/4) de son montant, lors de la constitution, le restant étant versé dans un délai de cinq(5) ans.

L'intérêt juridique du capital social se présente, spécialement, dans les sociétés par actions et dans les S.A.R.L, ou les actionnaires ou associés ne risquent que leur mise. Mais, il ne leur est pas exclusif ; même dans les sociétés en nom collectif et en commandite simple ou les associés en nom ou en commandité sont tenus solidairement et indéfiniment des dettes sociales, les créanciers sociaux ne subissent pas le concours des créanciers personnels des associés lorsqu'ils poursuivent l'actif social pour leur paiement. Il n'en reste pas moins que dans les sociétés de personnes la considération du capital social à moins d'importance pour les tiers, puisque les associés sont personnellement tenus du passif social.

En vertu de l'importance que cette notion a fini par acquérir, de nombreuses dispositions ont du lui être consacrée. Les plus importantes sont contenues dans la loi française n°66-537 du 24 juillet 1966. Les articles l. 48 à 54 du titre III des sociétés à capital variables, fixent les conditions de modification du capital social. Mais, au paravent, les articles L.35 à L.38 font de l'exigence d'un capital minimum une condition essentielle pour la constitution d'une société commerciale.

Cependant, l'idée de protection est rendue plus manifeste par la deuxième directive n°77-91 du 13 décembre 1977 des communautés européennes, lorsqu'elle réglemente la constitution, le maintien et les variations éventuelles du capital dans les sociétés anonymes.

En droit communautaire africain, avec le Traité de L'O.H.A.D.A, l'idée majeure de la réforme a été la protection des tiers. La sécurité des tiers s'inscrit dans le cadre plus général de la sécurité du commerce et du crédit. On comprend alors, que le législateur ait accordé une attention particulière, lorsqu'il impose de nombreux tempéraments à la règle de l'autonomie de la société. Les principes dégagés par l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et G.I.E, sont aussi révélateurs de cette volonté de protection des tiers et des investisseurs étrangers, dans l'espace communautaire africain.

Reste que pour que cette garantie particulière aux créanciers sociaux puisse jouer, les mesures qui la conditionnent doivent jouir d'une certaine efficacité et d'un réel caractère obligatoire. L'essentiel de ces mesures ont pour objet de réaliser l'intangibilité du capital social.

On aura compris à travers ces propos que le monde des affaires ne peut prospérer sans la sécurité des tiers préteurs de crédit ou de biens : mais la véritable question serait, en fait, de savoir dans quelle mesure l'intangibilité du capital social pourrait offrir aux créanciers sociaux la garantie nécessaire d'un paiement ultérieur. Autrement dit, comment de par l'intangibilité, le capital social devrait jouer son rôle de gage des créanciers sociaux ?

Traditionnellement considéré comme étant « le gage des créanciers », le capital social est soumis à un régime particulier.

La marge de manoeuvre laissée à la disposition des organes de gestion de la société, qui va employer le capital pour la réalisation de l'objet social, se heurte à la règle fondamentale de l'intangibilité et de fixité du capital social.

Dire que le capital social doit être intangible ne signifie pas, en réalité, qu'il est immutable ; que le montant des apports en société ne peut faire l'objet d'une utilisation par les dirigeants sociaux. En vérité, cette règle pourrait être perçue ainsi : le chiffre du capital social inscrit au passif du bilan doit bloquer à l'actif des valeurs d'un montant correspondant.

Le principe de l'intangibilité exprime, de ce fait, le respect d'un équilibre en considération duquel les associés se déterminent lors de la constitution de la société et ne peuvent, au cours de la vie social, en l'absence de tout bénéfice, se partager des dividendes prélevées du capital social.

La règle de l'intangibilité joue un rôle plus déterminant dans les sociétés à capital fixe que dans les sociétés à capital variable. Dans ces dernières, qui ne peuvent, en principe, être constituées que sous la forme de sociétés anonymes, les associés bénéficient dans certaines conditions, notamment lorsqu'une clause le prévoit, d'un droit de retrait.

Il n'est donc pas étonnant que compte tenu de sa fonction, que le capital social puisse varier sous la pression des objectifs sociaux. C'est pourquoi certains auteurs ont préféré attirer l'attention sur la part d'illusion que comporterait ce principe. Ils redoutent que la règle de l'intangibilité ne puisse offrir qu'une garantie formelle.

Mais en dépit des remarques que l'on a du, du point de vue de l'analyse économique et financière lui adresser, le principe de l'intangibilité demeure au coeur de la réglementation relative au capital social, en droit des sociétés.

Et cela s'explique, en effet, à travers les fonctions assignées au capital social ( Première partie), et au fait que le principe détermine également l'étendue et les limites des procédures présidant, éventuellement, les variations du capital social ( Seconde partie ).

PEMIERE PARTIE :

LA REGLE DE L'INTANGIBILITE ET LA SIGNIFICATION DU CAPITAL SOCIAL

La référence au capital social a, fondamentalement, une double signification pouvant avoir une influence sur la protection du créancier social par le capital social : une signification financière pour la société (Chapitre I), et une signification juridique pour les créanciers sociaux (Chapitre II).

* ¹ Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. Le traité l'instituant a été signé en marge de lu sommet de la francophonie par les chefs d'Etats et de délégations des pays appartenant la plus part à la zone franc, à Port LOUIS (Ile Maurice), le 17 octobre 1993. il est entré en vigueur le 18 septembre 1995.

L'AUSC/GIE est une pièce maîtresse de l'arsenal juridique de l'OHADA est adopté le 17 avril 1997, publié dans le journal officiel de Yaoundé le 11 octobre 1997. Cet acte est entré en vigueur le 1^er. Janvier 1998 conformément à son article 920-2. C'est un pavé de 920 articles comprenant un chapitre préliminaire et quatre parties.

* ² M. Percerou, Droit de l'entreprise, ASS., des anciens élèves de l'institut d'administration des entreprises de Paris, Ed. 1980-1981.