Le commerçant de fait

PARAGRAPHE II. LA SOCIETE EN PARTICIPATION 

La société en participation est une de ces types de sociétés qui tire leur spécificité de leur caractère (A). Ce faisant, il y a lieu de reconnaître malgré certaine difficultés posées par ce type de société son utilité (B)

A. CARACTERE DE LA SOCIETE A PARTICIPATION 

La société a participation occupe une place particulière dans la mesure où comme la société créé de fait (article 115 AUS), elle n'est pas immatriculée au RCCM, elle n'est pas soumise à publicité, elle n'a pas la personnalité morale (art 114 AUS, art 1781 C.CIV). Elle n'existe que dans les rapports entre associés.

Malgré la discrétion, voire le mystère qui l'entoure, elle tient une place importante dans certains secteurs de la vie des affaires, tout en pouvant avoir un caractère civil. En effet tout dépend de son objet le plus souvent, elle est commerciale et entre associés, sauf dispositions contraires, ce sont les dispositions de la société en nom collectif qui s'appliquent car selon l'article 861 al.1 AUS "les obligations souscrites dans ces conditions les engagent indéfiniment et solidairement. Or la société en participation ne figure pas dans l'énumération faite par l'article 4 de l'AUS et L 210-1 al C.COM des sociétés commerciales à raison de leur forme. Leur caractère dépendra alors de leur objet c'est à dire leur activité^50(*) (. Si elle civile (par exemple exploitation d'une ferme ou profession libérale en application des articles 22 et 23 de la loi française du 01 Décembre 1990 sur SEL, ceux sont les dispositions applicables aux sociétés civiles qui jouent. Dans ce sens également les articles 765 et suivants du chapitre premier du COCC en son livre sixième renferment l'essentiel des règles applicables aux sociétés civiles.

Cependant la participation peur être ici pour Philipe Merle^51(*) ostensible ou occulte. Il convient de souligner ici que traditionnellement, la participation est occulte, les associés étant convenus de ne pas révéler la société aux tiers: le gérant agit à l'égard des tiers en son nom personnel et il est seul engagé par les actes qu'il accomplit puisqu'il n'a pas révélé aux tiers l'accord qui le lie à ses associés ("participants"). Il rend compte de ses activités aux participants, chacun d'eux ayant droit aux bénéfices ou supportent les pertes selon la proportion prévue au contrat de société. De ce fait chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers. Toutes fois s'ils agissent expressément en leur qualité d'associé auprès des tiers, chacun de ceux qui ont agi est tenu par les engagements des autres (art 861 al 2 AUS). La participation peut être aussi ostensible dés la création de la société ou le devient en cours de vie sociale. Le caractère ostensible peut toutes fois être donné que pour telle opération déterminée et la participation peut rester occulte pour les autres activités. Ou encore la société peut n'être révélé qu'à certains tiers, ou ne fait apparaître à coté du gérant qu'un seul des participants.

Enfin ce type de société dispose d'une large liberté contractuelle. Les participants conviennent en effet librement de l'objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation sous réserve des dispositions fondamentaux du droit des sociétés (art 115 AUS; art 1872 al 2-C.CIV)

Ce caractère inhabituel en droit des sociétés s'explique par l'absence de personnalité morale de la société en participation. Ainsi elle n'a aucun des attributs qui appartiennent normalement aux sociétés. Elle n'est pas soumise `a publicité (article 864 AUS),.elle n'a pas non plus la nationalité, mais lorsqu'il existe des facteurs d'internationalité, les tribunaux recherchent l'élément de rattachement le plus caractéristique pour déterminer la loi applicable. Il peut s'agir de la nationalité des associés ou encore du lieu d'exploitation. Il faut par ailleurs dans une certaine mesure distinguer la société en participation de certaines situations voisines comme le contrat de travail avec participation aux bénéfices, le contrat de prêt avec participation aux bénéfices, la société créé de fait et de l'indivision^52(*).

Malgré son caractère particulier, la société en participation présente en dehors de ces inconvénients une très grande utilité (B).

* ⁵⁰Yves Guyon."Droit des affaires Tome 1 Droit Commercial et Sociales, 2003)

* ⁵¹ (Précis Dalloz Philipe Merle Droit Commercial et sociétés commerciales Ed. 1999 p 655.

* ⁵² Philipe Merle Droit Commercial p.656).