Du silence du droit pénal congolais face à la cybercriminalité

CHAPITRE DEUXIEME :

LE DROIT PENAL CONGOLAIS FACE A LA CYBERCRIMINALITE

On entend par droit pénal, la branche spéciale du droit criminel ayant pour objet de prévenir par la menace et au besoin, de punir par l'application des différentes sanctions : peines ou mesures de sûretés ; des actions ou inactions susceptibles de troubler l'ordre public au sein d'une société.^33(*)

Si « la loi naturelle est l'expression mathématique de la validité permanente escomptée d'une relation répétable, constatée dans les phénomènes naturels »^34(*), ou « l'ensemble des lois rationnelles qui expriment l'ordre des tendances ou inclinations naturelles aux fins propres de l'être humain, ordre qui est propre à l'homme comme personne »^35(*), la loi, en droit positif, elle, est l'expression de la volonté populaire. Cette expression de la volonté populaire se traduit concrètement par des textes législatifs et réglementaires^36(*). Mais parfois ces textes ne couvrent pas tous actes antisociaux se commettant dans la société, le droit pénal n'est pas loin de cette réalité.

SECTION I : ANALYSE DU DROIT PENAL POSITIF37(*)

L'analyse qui précède a montré que la fraude informatique crée des nouveaux problèmes pour les systèmes juridiques de la plus part des pays. Dans la plupart de ces derniers, la question de savoir jusqu'à quel point les dispositions en vigueur du droit pénal positif couvrent les forment nouvelles d'infraction apparait comme particulièrement importante. Ces dispositions pénales, dont certaines remontent au siècle dernier, visent essentiellement à protéger des biens matériels, corporels et visibles contre des infractions classiques. Or, la délinquance informatique ne met pas seulement en jeu des biens traditionnels présentés sur des supports nouveaux (par exemple la monnaie scripturale emmagasinée dans la mémoire d'ordinateur) ; dans certains domaines, elle introduit aussi des biens nouveaux (tels que les programmes d'ordinateurs ou usage de systèmes de traitement informatisé de données), et, dans presque tous les cas, elle fait intervenir des méthodes nouvelles d'exécution des infractions (manipulation d'un ordinateur au lieu du vol personnel).

Sur certains points, notamment la protection des programmes d'ordinateurs, les valeurs nouvelles et les biens nouveaux du domaine de l'informatique suscitent des problèmes analogues au regard du droit civil positif. Ces problèmes de droit civil sont liés aux problèmes de droit pénal : il arrive fréquemment que la loi pénale se réfère à la loi civile et l'étaye en protégeant des droits privés (pour les questions de droit d'auteur, par exemple) : d'autre part, les infractions aux dispositions pénales entrainent généralement, outre la sanction pénale, une responsabilité civile en dommages-intérêts. De plus, les divers systèmes juridiques de réglementation de l'ordre social sont quelque peu interchangeables, des dispositions qui appartiennent au droit pénal dans un pays correspondent parfois à des dispositions de droit civil dans un autre (la protection du secret commercial et le droit d'auteur en fournissent des exemples). C'est pour cette raison que la présente recherche en droit comparé sur la cybercriminalité étudie simultanément sa situation dans le droit pénal et le droit civil.

§1. La fraude commise par manipulation d'ordinateur, la législation pénale traditionnelle à l'épreuve

Problème concernant la législation pénale traditionnelle

Dans le domaine de la fraude par manipulation d'ordinateur l'application des incriminations traditionnelles suscite des difficultés considérables pour nombreux systèmes de droit pénal « de lege lata ».

1. Vol et escroquerie

Dans un grand nombre de systèmes juridiques, les définitions légales de toutes les formes de vol et escroquerie exigent que les auteurs de l'infraction prennent « une chose qui appartient à autrui » à titre d'exemples, (l'article 463 du code pénal belge, article 379 code pénal français, article 461 du code pénal allemand) la législation de la RDC ne pas écarté de cette réalité, Article 79 : « Quiconque a soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas est coupable de vol ».

La possibilité de les appliquer dépend donc des circonstances du cas considéré et, surtout, de l'objet du délit et du modus operandi.

Les dispositions en vigueur sont directement applicables si l'auteur de l'infraction se sert de l'ordinateur pour s'approprier illicitement un bien corporel tel que la somme d'argent, des chèques ou un fichier. Toutefois, lors de retraits de fonds de distributeurs automatiques de billets, l'application des dispositions relatives au vol et à l'escroquerie soulève déjà des problèmes de droit dans certains systèmes, car il est possible de contester que la somme d'argent ait été soustraite contre la volonté de son propriétaire.

En ce qui concerne l'usage abusif d'une carte de paiement appartenant à autrui par des utilisateurs sans droit, la jurisprudence allemande, autrichienne, belge, française, japonaise et suisse applique les dispositions relatives au vol, solution également prônée par la doctrine dominante en Italie et au Portugal.

En ce qui concerne le cas où une personne utilise de façon légitime sa carte de billetterie et dépasse son crédit, la même solution semble adoptée dans quelques pays ; la cour de cassation française, dans un arrêt du 24 novembre 1983, a estimé qu'une telle conduite ne constituait qu'un manquement à une obligation contractuelle et ne tombait pas sous le coup des dispositions applicables au vol (article 379 du code pénal français) ni d'aucune autre disposition pénale.

2. Fraude

Dans la plupart des systèmes de droit, la qualification de fraude exige qu'une personne ait été trompée, en particulier, article 263 du code pénal allemand, article 146 du code pénal autrichien. La notion de tromperie étant peu adaptée au cas d'un ordinateur, l'application des dispositions pénales concernant la fraude n'est alors possible que si l'auteur de l'acte répréhensible trompe aussi une personne chargée de vérifier les données.

Il y a cependant quelques pays dans lesquels les dispositions sur la fraude sont interprétées de manière plus large ; témoins par exemple, la notion française et belge de manoeuvres frauduleuses dans la qualification de l'escroquerie, la récente décision de justice aux Pays-Bas, les dispositions australiennes et canadiennes sur la fraude, les lois américaines sur la fraude bancaire, postale et télégraphique et les lois américaines sur l'entente délictueuse aux fins de commettre une fraude (à titre d'exemples, article 45 du code pénal belge, article 338, 387, 388 du code pénal canadien, et article 405 du code pénal français). Ainsi, au canada, dans l'affaire «  Regina contre Marine ressource analysts limited, les accusés ont été déclarés coupables de tentative de fraude, portant sur la valeur pécuniaire d'un service informatique, pour avoir utilisé le numéro de compte d'une autre personne afin d'accéder à un système informatique ». De même, dans l'affaire « Regina contre kirkwood, une personne qui vendait et louait des vidéogrammes illégalement reproduits a été déclarée coupable d'avoir frauduleusement lésé les titulaires des divers droits malgré l'absence de tromperie, des mensonges et de toutes relations entre la victime et le coupable.

Ces actes malhonnêtes (portant sciemment atteinte aux droits d'auteurs) causaient à la fois un préjudice effectif et un risque de préjudice aux intérêts économiques du propriétaire des droits de distribution et du propriétaire des droits d'auteur. Cette dépossession malhonnête constituait une fraude.

3. Fraude relative aux cartes de crédit

Plusieurs pays possèdent des dispositions spéciales sur la fraude liée aux cartes de crédit. Cependant, dans peu de pays seulement et dans de cas exceptionnels, il est possibles d'appliquer ces dispositions aux manipulations de billetteries.

On a estimé qu'il était difficile d'appliquer cette disposition à tous les types de distributeurs et de carte bancaires ou cartes d'accès à des services. En tout état de cause, les lois relatives à la fraude liée aux cartes de crédit ne peuvent s'appliquer qu'a certains cas particuliers de manipulations de billetteries, et n'offrent donc pas un instrument juridique de portée générale pour lutter contre les manipulations de données informatiques.

4. Faux commis en écriture et infractions connexes

Le faux en écriture est une altération frauduleuse de la vérité manifestée dans un écrit public, authentique, privé, de commerce ou de banque susceptible de causer un préjudice à autrui, par l'un des procédés déterminés par la loi^38(*).

Les dispositions sur le faux commis en écriture exigent que le contenu du document soit perceptible visuellement et ne protègent donc pas les données stockées électroniquement, « Article 124 : Le faux commis en écriture avec une intention frauduleuse ou à dessein de nuire sera puni d'une servitude pénale de six mois à cinq ans et d'une amende de vingt-cinq à deux mille francs, ou d'une de ces peines seulement »^39(*). « Article 126 : Celui qui, dans une intention frauduleuse ou à dessein de nuire, aura fait usage de l'acte faux ou de la pièce fausse, sera puni comme s'il était l'auteur du faux^40(*)». Les imprimés de sortie, visibles, soulèvent des problèmes supplémentaires liés à deux questions : la sortie sur imprimantes constitue-t-elle une déclaration humaine ? La sortie sur imprimante est-elle un document falsifié ou bien un document non falsifié contenant des allégations inexactes ?

* ³³ Norbert LIKULIA BOLONGO, Droit Pénal militaire Zaïrois, T1, l'organisation et la compétence des juridictions des Forces Armées, Paris, LGDJ, 1977, p.1

* ³⁴ J. Ull Mo in « Méthodes des sciences sociales », Précis Dalloz, 1972, p.63.

* ³⁵ HERVADA J., Introduction critique au droit naturel, Bordeaux, Editions Bière, 1991, p. 133

* ³⁶ WANE BAMEME bienvenu, cours de droit pénal spécial, UNIGOM, G3 DROIT, 2012-2013, inédit.

* ³⁷ OCDE, op. cit, p32.

* ³⁸ RAYMOND Guillien et Jean Vincent, lexique des termes juridiques, 14^ème éd, Paris, Dalloz, 2003, p271.

* ³⁹ Décret du 30 janvier 1940 tel que modifié jusqu'au 31 décembre 2009 et ses dispositions complémentaires

* ⁴⁰ Idem.