La protection financière du patrimoine public

§ 2. La performance financière du patrimoine public

Les pressions de la valorisation concernent les gestionnaires des dépendances du domaine public qui doivent prendre en compte les impératifs de la rentabilité domaniale et favoriser au maximum les développements harmonieux des investissements privés dans le cadre d'une stratégie globale de protection de la valeur des dépendances publiques. Dans ce contexte, il est parfaitement légal que l'Administration se préoccupe du but financier.  Les idées de gestion économique marquent dorénavant de leur empreinte l'activité administrative.

La valorisation passe alors par le développement des occupations sur les dépendances domaniales. En effet, ces utilisations permettent à la personne publique, à la fois de retirer un gain non négligeable par la perception de redevances, et de profiter des aménagements réalisés par l'occupant. La performance financière du patrimoine publique est donc assurée par la rentabilisation de l'occupation (A) et la productivité apportée à la propriété domaniale par les opérateurs privés (B).

A La rentabilisation des occupations domaniales

Aujourd'hui, la reconnaissance d'un droit de propriété aux collectivités publiques sur le domaine public leur confère la possibilité d'exploiter leur titre de propriétaire. L'utilisation du domaine public se caractérise aujourd'hui par son onérosité. La valorisation économique du domaine public est recherchée que son utilisation soit collective ou privative (1). Cette valorisation du domaine est également confirmée par le caractère économique de la redevance pour occupation de celui-ci (2).

1. L'exploitation financière du patrimoine public ou le déclin de la gratuité face aux exigences de valorisation

«  La gratuité ne peut être considérée comme une règle juridique contraignante pour l'administration que là où la loi l'a spécifiquement prévue. Pour le reste elle n'est qu'une modalité d'organisation administrative, qui coexiste avec d'autres formes d'organisation. C'est en ce sens que l'on peut dire qu'il n'existe pas de principe général de gratuité^125(*) »

La conception qui se développe depuis un demi-siècle selon laquelle le domaine public constitue une richesse économique que les collectivités publiques doivent exploiter se manifeste non seulement dans le pouvoir qui leur a été reconnu par le juge de réglementer l'usage de ce domaine en tenant compte de motivations diverses (notamment financières) mais encore dans celui de percevoir des droits à l'occasion de l'usage de ce domaine par les particuliers. Le recul du principe de la gratuité qui en résulte mérite de retenir l'attention. Non pas pour son importance sur le plan des ressources des collectivités publiques car en fait il n'y a guère de changements de ce point de vue : les ressources domaniales sont dérisoires lorsqu'elles sont rapportées à l'ensemble des recettes perçues^126(*). Mais pour sa signification sur le plan de la liberté d'utilisation du domaine public. Elle atteste de la poursuite de la valorisation économique du domaine public au profit de l'autorité gestionnaire, tant en ce qui concerne les utilisations collectives (á) que les utilisations privatives (â).

á. Une remise en cause de la gratuité du domaine public par le développement du caractère financier des utilisations collectives.

Que l'usage commun du domaine public puisse être source de profits pour l'administration, voilà qui doit étonner. Généralement se sont les occupations privatives qui sont étudiées pour démontrer la poursuite croissante d'une politique de valorisation. En effet, les utilisations privatives sont l'occasion pour les personnes publiques de contracter avec un partenaire privé qui en contrepartie de son occupation verse une redevance. Au-delà du strict intérêt financier que les propriétaires publics retirent d'un tel partenariat, ils profitent des aménagements matériels de l'occupation. Là encore, les propos doivent être nuancés.

Les utilisations communes des dépendances domaniales publiques, sont liées normalement au principe de gratuité. Ce principe est le corollaire des autres règles régissant les utilisations collectives du domaine public : la liberté et l'égalité, même si ces deux derniers principes ont une valeur constitutionnelle que n'a pas le principe de gratuité. Néanmoins, la gratuité des utilisations communes connaît depuis plusieurs années de multiples dérogations^127(*). L'administration en effet n'entend plus faire des occupations privatives la seule source de ses revenus domaniaux. Déjà il est vrai, au début du siècle, un régime répressif rigoureux du point de vue des réparations sanctionnait les dégradations dont le domaine pouvait être l'objet. Mais il ne s'agissait que d'un régime répressif qui tout en assurant la protection matérielle des dépendances ne portait pas atteinte à la gratuité. Il en est tout autrement avec la mise en place de péages sur les voies publiques et l'instauration du stationnement payant^128(*). La gratuité de l'usage commun qui constitue une des conquêtes de la Révolution fut donc de brève durée.

â. L'autorisation d'occupation privative, instrument de gestion du domaine public

La conception traditionnelle du domaine public cède le pas à une conception plus dynamique de la domanialité que formulait G. JEZE en 1922 à propos des permissions de voirie : « ne prendre en considération que l'élément de police, c'est perdre de vue la nature essentielle, économique et juridique de la permission de voirie ». Dans cette perspective, l'autorisation d'occupation privative du domaine public constitue un instrument d'exploitation du domaine et elle doit désormais avoir un prix. Les autorisations d'occupations privatives sont des actes de gestion qui tendent vers une fin d'ordre économique : la rentabilité financière du patrimoine public.

L'utilisation privative du domaine est une source de revenus pour l'administration car cette occupation, qu'elle résulte d'une autorisation unilatérale ou d'un contrat, est soumise au paiement obligatoire d'une redevance. Cette obligation résulte de l'incapacité des personnes publiques à consentir des libéralités : « outre que le domaine public peut être considéré comme un bien productif du meilleur revenu possible, les communes ne sont pas habilitées à consentir des libéralités aux particuliers et à établir des discriminations aboutissant à créer des catégories privilégiées d'usagers^129(*) ». Il n'y a aucune raison en effet de priver la collectivité de la jouissance d'une partie du domaine public, ni de faire bénéficier un particulier d'un tel avantage sans qu'aucune contrepartie ne soit exigée. Cela a été réaffirmé récemment d'abord par la jurisprudence puis par le Code général de la propriété des personnes publiques.

En 2004, la Cour administrative d'appel de Marseille^130(*) a consacré l'existence d'un « principe général du droit de non-gratuité » de l'occupation privative du domaine public en se fondant sur « l'avantage particulier procuré à leurs bénéficiaires par les occupations privatives du domaine public ^131(*)». En 2006, le CGPPP modernise le régime financier de l'occupation du domaine public. Il s'est pour cela inspiré des réflexions contenues dans l'étude du Conseil d'Etat relative aux redevances pour service rendu et redevances pour occupation du domaine public. Ainsi, le principe selon lequel toute occupation quel qu'en soit le propriétaire, donne lieu au paiement d'une redevance tenant compte des avantages procurés à l'occupant, est-il consacré par la loi (art. L. 2125-1). Pour autant la démarche n'est pas sans nuance. La reconnaissance de la non-gratuité des occupations privative s'accompagne d'exceptions. L'exigence de principe d'une redevance afin d'assurer l'égalité devant les charges publiques peut être écartée pour un motif d'intérêt général. Dans le même sens, le CGPPP a clarifié les situations où un intérêt public justifie la gratuité (articles L. 2125-1 et L. 2125-3). Celle-ci se conçoit dans deux cas : lorsque l'occupation est la condition naturelle et forcée de l'exécution de travaux intéressant un service public bénéficiant gratuitement à tous ou lorsque l'occupation contribue à assurer la conservation du domaine public ou la sécurité des usagers^132(*).

Ces deux reconnaissances s'inscrivent plus largement dans la logique bien connue selon laquelle le domaine public n'est plus simplement le siège d'un pouvoir de police. Elle découle également de la protection constitutionnelle des propriétés publiques et de l'incessibiblité des biens publics à vil prix. Tout ceci a conduit le Conseil d'Etat a refusé de reconnaître l'existence d'un principe général de gratuité des occupations privatives du domaine public^133(*).

Dans cette optique, la Cour des Comptes a ordonné aux gestionnaires de ne pas négliger les revenus domaniaux, soulignant même l'insuffisance des redevances d'occupation du domaine public en affirmant que « d'une manière générale, il serait souhaitable que les redevances de cette nature tiennent un plus juste compte de la valeur des terrains et des installations concédées^134(*). » Pour C. Teitgen-Colly, ce décalage s'explique par la volonté délibérée de l'Etat de faciliter la création par des personnes privées de certaines infrastructures trop lourdes pour son budget. « A son intérêt financier à court terme réalisé par la perception d'une redevance, l'Etat préfèrerait son intérêt financier à long terme qui est de récupérer en fin de concession le maximum d'ouvrages construits à moindre frais^135(*) ». En effet, la recherche d'un loyer maximal devient plus difficile pour l'administration dans le cas où elle met à disposition le domaine public pour l'aménagement d'équipement public favorisant la valorisation du patrimoine public.

2. Le caractère économique de la redevance pour occupation du domaine public

Lorsque le domaine public n'était qu'un objet de police administrative, la redevance pour occupation ne pouvait qu'être relative à la surface du domaine occupé. Avec les notions de gestion et de valorisation du patrimoine public, la redevance a un second fondement : faire bénéficier la collectivité aux bénéfices dont l'occupation privative peut être la source (á). Le caractère économique de la redevance exacerbé à propos des licences UMTS^136(*) (â).

á. La redevance, source de bénéfices pour la personne publique propriétaire

L'administration traque tout exploitant susceptible de s'enrichir d'une façon quelconque sur le domaine. Toute occupation du domaine public nécessite une autorisation. Chaque emplacement occupé privativement devant rapporter, il n'est pas rare que les collectivités affectent un fonctionnaire à la recherche de toute occupation qui ne ferait pas l'objet de la délivrance d'un titre et en conséquence du paiement de la redevance^137(*)

Le souci d'une meilleure gestion du domaine public a entraîné une évolution importante de la redevance. Son caractère économique est de plus en plus marqué. Le Conseil d'Etat n'a pas manqué de rappeler que les redevances ont avant tout un motif purement financier et qu'elles sont accordées par « l'autorité gestionnaire du domaine public^138(*) ». Le souci d'une meilleure gestion du domaine public est à l'origine de la modification du mode de calcul des redevances. Celles-ci comprennent deux éléments : l'un fixe, l'autre variable.

Le premier élément est constitué d'une somme fixe et proportionnelle à la surface occupée, dans un premier temps, l'occupant ne payait que cet élément fixe.

Par la suite, différentes décisions vont admettre la possibilité d'introduire un élément variable. En 1923, le Conseil d'Etat admet que le niveau de la redevance puisse tenir compte de l'usage fait de la dépendance domaniale et de la nature des commerces exercés^139(*). Dix ans plus tard la formulation devient plus explicite. Le Conseil d'Etat va reconnaître la légalité de redevances fixées « sur une base autre que la superficie des emplacements utilisés^140(*) » et visant à tenir compte des bénéfices de l'occupant. Cette jurisprudence a été codifiée d'abord par un décret du 9 juillet 1934, puis l'article 22 de la loi du 6 janvier 1948 aux termes duquel les redevances domaniales « doivent correspondre à la valeur locative de l'emplacement ou du droit concédé ». La référence à la valeur locative, difficile à appréhender s'agissant de la propriété des personnes publiques, a été abandonnée à l'occasion de l'édiction du Code du domaine de l'Etat. L'article R.56 de ce code a rendu obligatoire de prendre en compte les avantages de toute nature procurés au concessionnaire. Ces dispositions ont été reprises intégralement par l'article L. 2125.3 du CGPPP. Dans la pratique, le chiffre d'affaire est souvent utilisé comme base de calcul de la redevance. Peuvent également entrer en ligne de compte les conditions d'exploitation et de rentabilité de la concession d'occupation^141(*). De même, et le cas échéant, il peut être tenu compte du seul fait d'être autorisé à jouir de façon privative d'une partie du domaine^142(*). Une jurisprudence récente a confirmé cette tendance. Le Conseil d'Etat a rappelé que les communes doivent recouvrer au titre des occupations privatives de leur domaine public des redevances calculées en fonction des avantages procurés au concessionnaire ou permissionnaire de voirie. Par contre, elle n'a pas nécessairement à les calculer en fonction de la valeur locative d'une propriété privée comparable à la dépendance du domaine public occupée^143(*).

Toujours dans cette perspective financière, la jurisprudence reconnaît que l'administration peut retirer l'autorisation d'occupation ou ne pas renouveler pour non-acceptation de l'augmentation de la redevance. Cela donne à l'administration des pouvoirs très importants à l'encontre de l'occupant lui permettant de rentabiliser au maximum le domaine^144(*).

â. Un exemple concret démontrant le caractère économique des redevances : les licences UMTS

Selon J-.F Calmette, « la nouvelle conception économique qui se traduit par une volonté de la part de l'Administration de valoriser la rareté de son domaine a atteint son paroxysme avec la gestion domaniale des fréquences hertziennes^145(*) ». Le progrès technique entraînant une explosion des applications susceptibles d'utiliser le spectre hertzien, les fréquences sont devenues un enjeu économique pour les pouvoirs publics.

L'attribution des licences de télécommunication mobile de troisième génération, dites « UMTS », a donné lieu à de vifs débats qui ont porté tant sur les modalités que la détermination des redevances. La solution forfaitaire finalement retenue en France a marqué une rupture avec les principes habituellement suivis en matière de communications électroniques. La situation était exceptionnelle. Les pouvoirs publics peu habitués à évaluer de telles autorisations d'occupation ont décidé de faire payer la redevance domaniale au prix fort^146(*).

Dans sa décision du 28 décembre 2000, le Conseil constitutionnel a confirmé que la redevance des fréquences était un revenu du domaine, se bornant à constater que la redevance en cause était liée à l'occupation privative du domaine public de l'Etat^147(*). En retenant que la redevance est liée à l'occupation du domaine public et qu'elle est un revenu du domaine, le Conseil constitutionnel laisse à la discrétion des pouvoirs publics les modalités d'exploitation de sa ressource. Toutefois, ce pouvoir discrétionnaire dans la fixation du montant des redevances s'est heurté à la logique du marché. Les préoccupations financières ont supplanté le débat juridique et expliquent en partie le retard pris par la France dans le maillage du territoire par les réseaux de communications dans la mesure où les partenaires avaient dû contracter de lourds emprunts.

Cet exemple démontre que la recherche de profits peut aller à l'encontre de l'impératif de valorisation. Les collectivités publiques doivent privilégier une approche sur le long terme. Il ne s'agit pas de s'assurer un profit immédiat, il convient de tenir compte du contexte économique dans lequel s'insère l'exploitation du patrimoine. On retrouve une logique identique dans les réformes récentes qui ont permis d'améliorer la situation matérielle et financière de l'occupant afin que soit assurer la productivité de la propriété domaniale.

A. La productivité de la propriété domaniale

Les évolutions que subit le droit du domaine public depuis une trentaine d'années sont édifiantes. « Elles révèlent une nouvelle sensibilité économique d'un droit dont la teneur est fondamentalement politique et qui se traduit par la teneur économique de la notion d'intérêt général ^148(*)». Cette tendance conduit aujourd'hui à une prise en compte plus forte des préoccupations des acteurs privés.

L'opérateur privé est incontournable sur le domaine public. C'est-à-dire qu'en réalité il est soumis à la précarité^149(*), à la révocabilité et qu'il n'a aucun droit au renouvellement des autorisations^150(*), mais que son action est indispensable. P. GODFRIN est un des rares auteurs qui note dans ce sens que « le concours des occupants du domaine est nécessaire pour une bonne exploitation du domaine. Tout en se livrant à son activité professionnelle, il participe à la mise en valeur du domaine, et, par voie de conséquence, à l'enrichissement de la collectivité publique elle-même^151(*) ». . Cette évolution est en cours depuis le début des années 1990 sous l'influence croissante du droit communautaire^152(*) et de concepts issus du droit de la concurrence. Intérêt général et intérêt économique se confrontent.

Le domaine public est désormais un lieu de collaboration entre l'Administration et les personnes privées et ce pour plusieurs raisons. L'opérateur s'est imposé par la puissance de ses capitaux, par son savoir-faire dans la gestion (gestion plus économe impliquant moins de dépenses inutiles), par sa rapidité de décision et d'adaptation à la société.

La productivité de la propriété domaniale est donc consubstantielle à l'action de l'occupant privé. L'Administration ne peut avoir de gains que si l'opérateur s'implante sur son domaine ; à l'inverse s'il ne s'implante pas, elle aura une incidence économique directe puisqu'elle ne percevra plus de redevances. Cela devient alors un manque à gagner important pour la personne publique. De plus, la mise en valeur des dépendances domaniales est profitable pour l'opérateur privé, mais elle l'est aussi pour la collectivité. Cette nécessité de promouvoir le domaine public comme un instrument du développement économique plaidait donc en faveur d'un assouplissement des règles de la domanialité publique. C'est pourquoi le législateur a renforcé les droits des occupants (1) tout en modernisant les outils contractuels afin de favoriser leur partenariat (2)

1. Le renforcement des droits des occupants privés du patrimoine public

Le régime de la domanialité a subi de profondes évolutions afin de prendre en compte la nécessité d'une plus grande protection de la valeur financière des propriétés publiques. Pour ce faire, le législateur a accru la sécurité juridique de l'occupant privé en reconnaissant la valeur patrimoniale de ses droits (á) et en atténuant sa précarité (â).

á. La valeur patrimoniale des droits des occupants privatifs

Afin de ne pas compromettre l'accroissement du partenariat entre les collectivités publiques et le secteur privé, la jurisprudence et la loi sont venues renforcer les droits des occupants du domaine public.

La jurisprudence administrative ne reconnaît pas clairement au permissionnaire un véritable droit patrimonial. Toutefois, le Conseil constitutionnel à propos de la loi de finances pour 2001 affirme qu'en matière d'occupation privative du domaine public hertzien : « la délivrance de l'autorisation ouvre pour une période de quinze ans le droit d'occupation des fréquences ; qu'elle confère ainsi à son bénéficiaire un avantage valorisable ». La Cour de cassation, quant à elle, estime que les concessions d'occupation du domaine public ont une « valeur patrimoniale^153(*) ». De plus, certaines autorisations bien qu'ayant un caractère personnel peuvent être transmises. Les occupants d'emplacements sur un Marché d'Intérêt National (M.I.N) bénéficient de ce droit de cession conformément aux dispositions de l'ordonnance du 22 septembre 1967 qui concilient les impératifs de la domanialité avec ceux du commerce.

â. L'atténuation de la précarité du partenaire privé

L'importance du patrimoine public en fait un objet de convoitise, son potentiel de valorisation conduit à rechercher des partenaires économiques qui beaucoup plus que les simples occupants l'enrichiront tout en s'enrichissant eux-mêmes. Encore faut-il les attirer en protégeant leurs droits et l'on en vient à admettre que la mise en valeur du domaine passe aussi par la protection de ses occupants. « La sécurité économique du domaine requiert la sécurité juridique de ses utilisateurs^154(*) ».

Le législateur est donc intervenu pour atténuer les effets du principe d'inaliénabilité sur les droits de l'occupant. En effet, cette règle rend difficile la valorisation du domaine public pour son occupant car elle interdit la constitution d'hypothèques sur les dépendances domaniales. Le législateur a donc renforcé les garanties accordées aux occupants en instituant un bail emphytéotique sur le domaine public des collectivités territoriales^155(*), puis en reconnaissant en 1994 l'existence de droits réels au profit des occupants du domaine public de l'Etat^156(*). Désormais, l'avantage procuré à l'administration peut se combiner avec l'intérêt financier et privé retiré par l'entreprise utilisatrice du domaine^157(*). Le texte de 1994 avait pour objectif majeur de mette en valeur économiquement le domaine public et d'en permettre une utilisation en accord avec les nécessités de l'époque.

En 2006, le Code général de la propriété des personnes publiques est venu clarifier la question des droits réels. Il maintient le principe de précarité des occupations privatives (article L. 2122-3)^158(*) mais renforce la sécurité juridique. Ce nouveau droit devrait permettre, dans l'intérêt des collectivités publiques propriétaires, une meilleure valorisation du patrimoine public. Le code procède à une clarification bienvenue. Il emploie expressément le terme de propriétaire pour caractériser les droits de l'occupant sur les installations qu'il réalise. L'occupant n'a pas de droit sur le fond lui-même, il n'a qu'un droit superficiel mais ce droit, conféré par le titre, a une valeur économique pendant la durée d'occupation. Il constitue une garantie à offrir.

En outre, on constate un élargissement significatif des possibilités offertes aux collectivités locales. Si le régime des occupations constitutives de droits réels sur le domaine public est repris à règles presque constantes pour l'Etat, le droit local évolue en revanche. Outre un léger élargissement du bail emphytéotique administratif aux édifices du culte et la mention expresse du crédit-bail pour financer les ouvrages construits (article L. 1311-2 al. 1^er et L. 1311-3-5° du CGCT), l'ordonnance du 21 avril 2006 crée un jeu d'autorisations d'occupation attributives de droits réels librement inspiré de celui applicable à l'Etat ( article l. 2122-20 du CGPPP). De plus la solution retenue pour l'Etat dans l'article 2122-6 du CGPPP selon laquelle le titulaire d'une autorisation d'occupation du domaine public a un droit réel sur les ouvrages qu'il réalise est étendue aux collectivités territoriales par l'article L. 1311-1 du CGCT modifié.

La reconnaissance à l'occupant domanial des attributs du propriétaire est source pour lui de valeur, de richesse. Elle permet la valorisation du bien par la disposition d'outils que l'on connaît : la possibilité de céder certains éléments du bien, la possibilité de développer une gestion patrimoniale active, la faculté de consentir des sûretés réelles comme support de financement, la possibilité de recourir au crédit-bail. Cette tendance a été accrue suit à la création d'un nouveau contrat : le partenariat public-privé qui intéresse à bien des égards la protection de la valeur financière du patrimoine public.

2. Les contrats de partenariat et la valorisation patrimoniale

Le financement privé se heurte traditionnellement aux règles de la domanialité publique, de la maîtrise d'ouvrage publique et à celles du Code des marchés publics. Pour contourner cette difficulté, de nombreux montages contractuels complexes se sont développés en se fondant sur les dispositions des lois de 1988 et de 1994. Ces deux lois reconnaissent en effet aux titulaires des autorisations d'occupation temporaire (AOT) et des baux emphytéotiques administratifs (BEA), des droits de superficie leur permettant de construire les équipements tout en en conservant la propriété pendant la durée du titre. Toutefois, récemment, le paysage contractuel a été modifié avec la création du contrat du partenariat public-privé (PPP) à la suite de l'ordonnance du 17 juin 2004.

Si le choix entre les conventions classique de type BEA ou AOT et les PPP est laissé à la discrétion des collectivités publiques, certains atouts des PPP pourraient laisser augurer de nombreuses applications à ce nouveau contrat dans un contexte visant à développer la valorisation des dépendances publiques (â) tout en tendant de répondre aux objections formulées par les praticiens vis-à-vis des contrats classiques (á). Les collectivités pourraient se voir assurer le concours des acteurs privés.

á. Les limites des techniques contractuelles classiques en matière de valorisation du patrimoine public

Les lois de 1988 et 1994 ont apporté une première réponse à la rentabilisation de l'exploitation domaniale mais très rapidement les gestionnaires publics et les acteurs privés ont souhaité qu'elles soient approfondies afin de donner une plus grande sécurité juridique aux opérations domaniales et un meilleur ajustement des règles de droit à la demande économique.

Les règles de la domanialité ne sont pas propices aux engagements financiers. En effet, faute pour les investisseurs d'avoir la maîtrise foncière, ils ne parviennent pas à obtenir les garanties nécessaires au financement des opérations. L'autorisation d'occupation ne suffit donc pas, du fait de sa précarité. Pour les banquiers le problème essentiel réside dans des engagements qui risquent de ne pas pouvoir être remboursés si l'autorisation d'occuper le domaine est trop courte ou interrompue trop tôt.

â. Le partenariat, contrat potentiellement vecteur d'une valorisation financière du patrimoine public accrue

Jusqu'à l'adoption des contrats de partenariat, la construction, le financement et l'exploitation par des investisseurs privés exigeaient l'adoption d'un montage complexe par lequel le constructeur louait à l'Administration les ouvrages construits. Le contrat de partenariat public/privé (PPP) permet d'abandonner cet artifice^159(*) en emportant à la fois occupation du domaine, construction, financement exploitation ou maintenance. Cela est conforme à la logique économique du projet.

Tout comme les contrats institués en 1988 et 1994, les PPP sont attributifs de droits réels. Ils renouent avec l'idée, par ailleurs consacrée par le CGPPP, que l'occupant dispose d'un droit réel sur les ouvrages qu'il construit^160(*). Ce régime permet de justifier le recours au crédit-bail. Bénéficiant d'un contexte favorable^161(*) au développement des techniques de financement issues du droit privé, l'ordonnance du 17 juin 2004 contribue à banaliser encore davantage le recours au crédit-bail. Néanmoins, les partenariats doivent respecter certaines règles de droit public. On retrouve certaines objections formulées dans le présent mémoire en ce qu concerne le régime des biens d'ADP et des immeubles à usage de bureaux. La volonté de sauvegarder les intérêts du service public avait conduit à l'administrativisation des droits consentis par les lois de 1988 et 1994^162(*). On retrouve une logique similaire avec les contrats de partenariat. L'investisseur privé n'a pas la libre disposition des droits de superficie et il doit toujours assurer la continuité du service public^164(*). Néanmoins, « ils (les contrats de partenariat) offrent une vision domaniale cohérente qui pourrait préfigurer le statut de l'ensemble des équipements et ouvrages construits sur le domaine public par des investisseurs privés^165(*) », ils contribuent sans conteste à accroître la valeur financière du patrimoine grâce à l'association du secteur privé.

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Si le régime des ouvrages et équipements réalisés sous le régime des PPP atteste de la résurgence de l « 'échelle de la domanialité^166(*) », il n'en demeure pas moins que ces contrats peuvent s'avérer être un outil efficace au service des collectivités publiques dans le cadre de leur politique de valorisation. Il s'agit d'une technique contractuelle qui permet sur le long terme la construction, le financement et l'exploitation d'ouvrages par des capitaux privés. La rémunération du partenaire privé est assurée par un prix payé par l'Administration sur la base de standards de performance. Deux principes sont à la base des PPP : l'optimisation des coûts et la répartition des risques. La recherche de la « best value » permet de comparer les offres du secteur privé entre elles et entre celles du privé et du secteur public. C'est donc un outil intéressant qui va permettre d'accroître l'aménagement du domaine public et par la même d'assurer sa valorisation et ceci en application de nouveaux préceptes : analyse prévisionnelle des coûts et comparaison des performances. La nouvelle gouvernance patrimoniale laisse donc entrevoir le développement du management en matière domaniale.

* ¹²⁵ Y GAUDEMET, - « La gratuité du domaine public » in Mélanges en l'honneur de P.-M. Gaudemet, Economica, 1984, p. 1023

* ¹²⁶ Dans la première partie de ce mémoire consacrée à la valeur économique des dépendances domaniales, nous avons été amenés à évoquer le montant des recettes domaniales de l'Etat. Celles-ci ont atteint 1.3 milliards d'euros pour 2005 alors que les recettes de l'Etat étaient évaluées à 243 milliards d'euros Un auteur dans les années cinquante affirmait même « qu'il suffit d'ouvrir un traité de législation fiscale pour y trouver l'affirmation sans nuance du déclin de l'importance du Domaine comme source de revenus. C'est peut-être ce déclin relatif qui explique que l'Etat a toujours négligé d'organiser le contrôle systématique de la gestion de son domaine » (P. G, Le domaine de l'Etat, Revue du Trésor, n°6, juin 1951, p. 258)

* ¹²⁷ C. LAVIALLE distingue trois exceptions à la gratuité : les péages, le stationnement payant et les taxes liées à l'usage anormal des voies publiques.

* ¹²⁸ Le Conseil d'Etat a reconnu le fondement d'un régime payant de stationnement en se fondant sur l'article 131.5 du Code des communes repris par le CGCT, donnant pouvoir au maire le pouvoir de délivrer des permis de stationnement. Même si le recours à cet article est discutable, puisqu'il n'y a pas vraiment de délivrance d'acte administratif, personne ne conteste aujourd'hui que le paiement du stationnement est logique et contribue à réglementer la rareté des places.

* ¹²⁹ Circulaire du 13 septembre 1966. III. B

* ¹³⁰ CAA Marseille, 6 décembre 2004, Commune de Nice, Contrats et marchés publics, juin 2005, p. 35 note G. ECKERT ; AJDA, 18 avril 2005, p. 832 note S. DELIANCOURT

* ¹³¹ Article L. 2213-6 du CGCT

* ¹³² Dans le premier cas on peut penser à un poste de secours sur une plage. Dans la seconde hypothèse, il peut s'agir d'une canalisation d'égout sous la chaussée des voies de communication.

* ¹³³ CE, 11 février 1998, Ville de Paris c/ Assoc. Pour la défense des droits des artistes peintres sur la place du Tertre, AJDA 1998, p. 523, concl. G. BACHELIER ; RFDA 1998, p. 458

* ¹³⁴ Rapport de la Cour des comptes de 1976, JO 1976 pp 866-867. Souligné par G. MELLERAY in « Domaine public et fiscalité », AJDA, 20juin 1980, p. 323

* ¹³⁵ TEITGEN-COLLY (C), « La légalité de l'intérêt financier dans l'action administrative », Paris, Economica, 1981, p. 428

* ¹³⁶ Dispositions largement inspirées de l'étude du Conseil d'Etat parue en 2002 et de la thèse de J-.F Calmette, La rareté en droit public, L'Harmattan, 2003

* ¹³⁷ C. MAMONTOFF dans sa thèse, » la domanialité publique mise en péril par le marché », L'Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2003, p. 185 précise que les éléments comme les marquises, les stores et parasols, les emplacements pour arbustes et pots de fleurs sont soumis à des tarifs établis avec beaucoup de minutie. De plus, elle précise que les communes établissent des documents prenant en compte tout type d'occupation : commerces sédentaires, manèges permanents et occasionnels, stationnement des autobus, occupations des foires, terrasses et cafés...

* ¹³⁸ CE, 2 mai 1969, Société d'affichage Giraudy, AJDA 1970, note A. de Laubadère

* ¹³⁹ CE, 12 décembre 1923, Peysson, Lebon, p. 826

* ¹⁴⁰ CE, 3 février 1933, Syndicat des patrons et marins pêcheurs du Tréport, Lebon, p. 153

* ¹⁴¹ CE, 7 mai 1980, Les Marines de Cogolin, D. 1980, I.R p. 562

* ¹⁴² CE, 10 février 1978, Ministre de l'Economie et des finances C/ Scudier, REC., p. 66

* ¹⁴³ CE, 11 octobre 2004, Prouvoyeur, BJCL n° 1/05, p. 29, concl. L. Olléon

* ¹⁴⁴ CE, 8 janvier 1960, Lafon, Rec., p. 15 ; CE, 23 juin 1986, Thomas, RFDA 1987, p. 194. Dans cette dernière espèce, il semble que des pouvoirs économiques supplémentaires soient conférés à l'administration puisque le juge fait état d'un droit de résiliation en vue de provoquer la négociation. On peut comprendre que l'administration peut résilier l'acte puis discuter ensuite de l'augmentation de la redevance. Cela donne aux personnes publiques des pouvoirs très importants dans le cadre de la recherche de profits

* ¹⁴⁵ J-.F Calmette, La rareté en droit public, Thèse Toulouse I, 2002, p. 277

* ¹⁴⁶ Le prix de chaque licence a été fixé à 4.95 milliards d'euros. Une somme exorbitante pour une redevance domaniale. Les pouvoirs publics français ont très certainement été fascinés par les montants atteints par les enchères organisées en Angleterre puis en Allemagne.

* ¹⁴⁷ Cons. Const., 28 décembre 2000, n° 2000-442 DC, Loi de finances pour 2001, JO 31 décembre 2000, p. 21119. Il ressort de cette décision que les redevances dues pour l'utilisation des fréquences hertziennes ne sauraient avoir ni une nature fiscale ni avoir le caractère d'une redevance pour service rendu. On retrouve ici la polysémie de la notion de redevance et le débat qu'elle a engendré. La redevance pour service rendu se distingue de la redevance pour occupation du domaine public. La redevance pour service rendu voit son produit affecté à un service public déterminé et atteste d'une proportionnalité entre le service rendu et le montant de la redevance

* ¹⁴⁸ J. CAILLOSSE, « Le droit administratif contre la performance publique », AJDA 1999, p. 195

* ¹⁴⁹ CE, 19 décembre 1930, R. MONTAGNE, p. 1087

* ¹⁵⁰ CE, 13 mai 1964, Dame veuve Haupais, RDP 1964, p. 852 ; CE, 6 janvier 1967, Epoux Berthot, AJDA, 1967, II, p. 417 ; CE, 14 octobre 1991, Hélie, R, p. 927. Références citées par M. Calmette dans La rareté en droit public, p. 258

* ¹⁵¹ Droit administratif des biens, Armand colin, 2005

* ¹⁵² CJCE, 14 juillet 1971, Port de Mertet, aff. 10/71, Rec. P. 723 ; CJCE, 18 juin 1998, Corsica Ferries France

* ¹⁵³ Cass. 1^ère civ. 26 janvier 1970, Dame P., Bull. cass, n° 62

* ¹⁵⁴ J. MORAND-DEVILLER, « La valorisation économique du patrimoine public », in Mélanges en l'honneur de Roland Drago, Economica, 1996

* ¹⁵⁵ Article 13 de la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988. C. LAVIALLE, « L'article 13 de la loi du 5 janvier 1988 et l'évolution de la domanialité publique », CJEG 1988, p. 166

* ¹⁵⁶ Loi n° 94-631 du 25 juillet 1994

* ¹⁵⁷ Aux termes de l'article L. 34-1 du code du domaine de l'Etat, le titulaire d'une autorisation d'occupation du domaine public artificiel bénéficie d'un droit réel et pourra pendant la durée de validité de son titre (qui ne peut excéder 70 ans) exercer les prérogatives d'un propriétaire sous certaines conditions.

* ¹⁵⁸ Un exemple de cette précarité réside dans le refus du juge administratif d'admettre l'existence d'un fonds de commerce sur le domaine public. Les dispositions du décret n° 53-960 du 30 septembre 1953 sont claires. Ce texte écarte la conclusion d'un bail commercial sur le domaine public et les deux ordres juridictionnels confirment ce principe.

* ¹⁵⁹ Ces conventions dites « aller-retour » permettait par l'intermédiaire du loyer versé d'écarter l'interdiction du paiement différé prescrite par le Code des marchés publics.

* ¹⁶⁰ Il n'en demeure pas moins que ces contrats de partenariat ne sauraient priver de garanties légales les exigences constitutionnelles de la protection des propriétés publiques. En outre, les droits réels sont nécessairement temporaires. Ils cessent à l'expiration du contrat.

* ¹⁶¹ Le Conseil d'Etat avait déjà admis le recours à la location avec option d'achat (CE, avis, 31 janvier 1995, Les grands avis du Conseil d'Etat, Dalloz, 2^e édition, p. 344, commentaire E. FATÔME et P TERNEYRE). En outre, de manière sectorielle, la LOA et le crédit bail avait été autorisés dans le cadre de la LOPSI. Toutefois, si le recours à ces techniques de financement ne se heurte à aucun impératif constitutionnel, sa généralisation doit être encadrée (cons. Const., 26 juin 2003, n° 2003-473 DC, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, AJDA 2003, p. 1391 et 1404

* ¹⁶² En outre, « l'administrativité résiduelle qui s'attache aux nouveaux droits réels consentis à l'occupant privatif conduit à parler d'évolution plutôt que de révolution » (P. YOLKA, La propriété publique, éléments pour une théorie, LGDJ 1997, p. 383). Selon le professeur CHAPUS, « Le droit public est à l'arrière-garde des opérations » (R. CHAPUS, Droit administratif général, Tome 2, Domat Droit public, Montchrestien, 15^ème édition, 2001). Dans le cadre d'un bail emphytéotique administratif, la cession du droit réel nécessite l'accord préalable de la collectivité bailleresse. La constitution d'hypothèques est ensuite subordonnée à l'accord du maître du domaine, sachant qu'elle ne doit servir qu'à garantir des emprunts contractés pour financer des ouvrages situés sur la dépendance prise à bail. Selon Y. GAUDEMET, cette omniprésence du propriétaire public fait que le BEA n'est pas tant un outil d'exploitation des patrimoines administratifs que d'une technique de financement des équipements publics locaux¹⁶³. Des contraintes similaires se retrouvent dans le dispositif de la loi du 25 juillet 1994. Là encore, les éventuelles hypothèques et cessions doivent recevoir l'agrément du maître du domaine

* ¹⁶⁴ Interdisant la transposition intégrale des techniques venues du droit privé, l'affectation du bien au service public influence le régime des biens domaniaux (P. CUCHE, Domanialité publique, service public et partenariats public-privé, DA octobre 2003, p. 5)

* ¹⁶⁵ J-. F BRISSON, « Les aspects domaniaux des contrats de partenariat », AJDA 2005, p. 591

* ¹⁶⁶ F. MELLERAY, « L'échelle de la domanialité », in Mélanges F. MODERNE, Dalloz, 2004