L'extension des procédures collectives d'appurement du passif aux dirigeants sociaux

B - La fictivité d'une société

66- Par définition, la fictivité ne peut pas s'appliquer aux personnes physiques, elle ne touche que les personnes morales qui sont alors apparentes et inexistantes.

L'effet de la fictivité d'une société, serait de lever l'écran de la pseudo personnalité morale derrière laquelle le dirigeant se cachait et de rétablir la vérité économique : la responsabilité du véritable maître de l'affaire qui bénéficiait en réalité de l'écran de la personnalité morale et qui se trouve dans la même situation qu'un commerçant exploitant à titre individuel.

67- L'extension sur le fondement de la fictivité pose un problème. Quels que soient les motifs qui ont poussé les associés à créer une société fictive, on constate toujours que la société fictive est nulle. Cette activité a, en fait été exercée par le maître de l'affaire qui emprunte la commercialité de la société fictive, il en est de même pour le patrimoine. Or, il parait difficile de pouvoir prononcer une mesure contre une société dépourvue d'un patrimoine propre .

Là, apparaît donc un point de différence d'avec l'extension légale. L'extension légale résulte d'un jugement distinct de celui de la mise en redressement ou liquidation judiciaire de la société, en matière de sociétés fictives, la nécessité d'un jugement déclaratif préalable ou concomitant n'est pas requis.

Une jurisprudence déjà ancienne avait décidé qu'en présence des sociétés fictives ou de pure façade, le dirigeant se voit déclaré en redressement ou en liquidation judiciaire^1(*). La mesure est donc prise directement à l'encontre du maître de l'affaire. Il ne s'agit donc nullement d'une extension^1(*).

68- L'effet de la fictivité sera limité selon les cas. Lorsqu'on aura à faire à une société fictive commerciale, il sera aisé de démontrer que les dirigeants ont emprunté la commercialité de la société ; s'ils ont la qualité de commerçant, le redressement judiciaire ou la liquidation des biens leur sera applicable en tant que personne physique^1(*).

Différente sera la situation dans laquelle, le maître de l'affaire de la société fictive n'aura pas la qualité de commerçant, il sera alors impossible de le soumettre aux procédures collectives, celles-ci ne s'appliquant pas aux personnes physiques non commerçantes. Dans ce cas, il faut revenir à l'art 189 AUPC , ce qui revient à dire qu'on ne peut déclarer en redressement ou en liquidation des biens, un dirigeant de société fictive non commerciale que s'il a accompli les actes visés à l'art 189 AUPC .

Conclusion du chapitre

69- Les conditions de l'extension du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens, apparaissent dans leur originalité et leur diversité. L'originalité tout d'abord, se manifeste au niveau des conditions de forme. Au fur et à mesure que se dégageait le champ d'application de l'extension, on a pu remarquer à quel point, ses conditions s'éloignaient de celles de la mise en redressement judiciaire ou en liquidation de droit commun. La cessation des paiements indispensable à l'ouverture des procédures collectives, n'est pas requise chez le dirigeant qui sera néanmoins, déclaré par extension en redressement judiciaire ou en liquidation des biens. De même, la qualité de commerçant n'est plus requise pour déclarer une personne physique en procédure collective. La diversité quant à elle, se manifeste dans les situations susceptibles de relever de l'extension. A côté des hypothèses énoncés par l'AUPC, figurent les hypothèses issues de la jurisprudence française et visant les manifestations de confusion de patrimoines ou de fictivité de la société. Toutefois, l'on est arrivé à proposer un fondement unique à l'extension issue de l'AUPC : l'existence d'un conflit d'intérêts, ayant abouti au sacrifice de l'intérêt social au profit de l'intérêt personnel du dirigeant et donc la conséquence aurait été la création ou l'aggravation de la cessation des paiements de la société.

L'originalité et la diversité de l'extension, accentuent son caractère spécifique qui tend à en faire une mesure séparée, voir indépendante de la procédure collective sociale. Cette tendance s'affirme dans les modalités de cette sanction.

* 157 - Cass. req, 14 nov 1938, Rev. Gen.dr.fail, 1939.169 ; Cass. com, 5 déc 1949.

* 158 - Cette solution est parfaitement logique puisque la société n'a pas d'autre patrimoine que celui du maître de l'affaire.

* 159 - celles-ci s'appliquant aux personnes physiques commerçantes. V. Art 2 4^° AUPCAP «  le redressement judiciaire et la liquidation des biens sont applicables à toute personne physique ou morale commerçante, à toute personne morale de droit privé non commerçante, à toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de droit privé qui cesse ses paiements » .