La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers

PARAGRAPHE 2- LES LIMITES AU PRINCIPE DU TRAITEMENT JUSTE ET ÉQUITABLE :

Le principe du traitement juste et équitable des investissements étrangers est un principe limité qui ne sert pas beaucoup les attentes légitimes des investisseurs vue la difficile caractérisation d'une violation du traitement juste et équitable d'une part (A) etune jurisprudence avec diverses opinions existantes sur la protection des attentes légitimes dans le cadre de la norme du traitement juste et équitable d'autre part (B).

A- Une difficile caractérisation d'une violation du traitement juste et équitable :

La violation du traitement juste et équitable peut être difficile à prouver par un investisseur, puisque les contours de ce standard ne sont pas très clairs (1) Toutefois, cette difficulté d'appréhension peut être limitée grâce à une approche fonctionnelle du concept (2).

1- Des difficultés liées aux contours incertains de la notion

Le tribunal arbitral constitué en application de l'ALENA dans l'affaire Pope & Talbot en 2002 pointe le problème du doigt : le traitement juste et équitable est contenu dans plus de 1800 traités bilatéraux d'investissement ^67(*)Dès lors, plusieurs conceptions du standard de traitement juste et équitable sont inévitables. 

Certains Etats considèrent que ce traitement correspond au standard minimum de traitement des étrangers, concept ancien de droit international coutumier garantissant aux étrangers un système de justice juste et efficace. L'ALENA a adopté une telle conception en son article 1105 relatif au traitement juste et équitable, article explicité par la Commission du libre-échange dans une communication du 31 juillet 2001 et étayé par la jurisprudence CIRDI (ainsi, l'affaire Loewen de 2003 reprend cette approche du traitement juste et équitable ; il en est de même dans l'affaire Glamis Gold de 2009). C'est aussi l'approche adoptée par le modèle américain de traités bilatéraux d'investissement de 2004 (mentionné dans l'affaire Joseph Charles Lemire de 2010).

Mais le traitement juste et équitable peut aussi être appréhendé comme une protection plus élevée que celle offerte par le standard minimum de protection des étrangers. C'était l'approche adoptée dans le modèle américain antérieur à 2004. Un exemple en est donné dans l'affaire Joseph Charles Lemire de 2010 où le standard minimum n'est pas considéré comme un plafond, mais comme une base. 

Enfin, une autre approche est de considérer que le traitement juste et équitable est le contenant de divers autres standards. L'affaire Rumeli Telekom de 2008 consacre cette conception  en considérant que le standard de traitement juste et équitable comprend divers principes, tels que la transparence, la bonne foi de l'Etat, l'absence de mesure arbitraire, mais aussi l'absence de déni de justice.

La difficile caractérisation du traitement juste et équitable se fait aussi ressentir par les difficultés que pose la preuve de sa violation. Dans l'affaire Neer, la commission de réclamations États-Unis - Mexique considère que le traitement d'un étranger ne doit pas correspondre à un outrage, de la mauvaise foi, une négligence intentionnelle des obligations, ni à une négligence des autorités publiques. Prouver une violation de ce traitement semble donc très difficile car il faut démontrer l'intention qu'avait l'Etat de ne pas respecter ses obligations.

La preuve d'une violation de ce standard a été par la suite quelque peu assouplie par les sentences postérieures, en référence à un arrêt de la cour internationale de justice, l'arrêt ElettronicaSicula de 1989, définissant l'arbitraire comme une « méconnaissance délibérée des procédures régulières, d'un acte qui heurte, ou du moins surprend, le sens de la correction juridique ». La mauvaise foi n'apparaît donc plus comme une condition de la violation du traitement juste et équitable (plusieurs sentences se prononcent en ce sens, notamment dans l'affaire TECMED de 2003  ou dans l'affaire LG&E) même si sa présence sera une preuve irréfutable de la violation du standard (voir en ce sens la sentence Glamis gold de 2009).

Dès lors, comment prouver une violation du traitement juste et équitable ? Il faut démontrer une « injustice manifeste » (sentence Loewen), la présence d'une mesure choquante, arbitraire, injuste ou discriminatoire (critères employés dans la sentence Glamis gold). Cette dernière sentence reconnaît la possibilité qu'ont les Etats de négocier un standard plus élevé et donc plus facile à prouver.

Ces remarques préalables ne semblent pas suffisantes pour délimiter le traitement juste et équitable. Il faut donc préciser la notion, grâce à sa fonction.

2- Des difficultés tempérées par une appréhension fonctionnelle du standard

La fonction du traitement juste et équitable est de garantir la confiance qu'ont les investisseurs dans un marché et ainsi de promouvoir les investissements. Il faut donc protéger ce qu'on a laissé entendre à l'investisseur et ce qu'il a cru. Cela est évoqué dans la sentence Metalclad de 2000 et est clairement exposé dans la sentence TECMED de 2003 où le traitement juste et équitable est présenté comme découlant du principe général de bonne foi.

Cette protection de la confiance a deux corollaires : la transparence (c'est-à-dire la possibilité pour l'investisseur de connaître les règles qui lui sont applicables) et la stabilité du cadre juridique interne (il ne faut pas que les autorités puissent révoquer arbitrairement des décisions ou des permis accordés et sur lesquels l'investisseur comptait). Les sentences ultérieures ont repris cet apport, considérant, par exemple, que le traitement juste et équitable est inséparable de la stabilité et de la prévisibilité (sentence CMS Gas de 2005). Il faut préciser que seules les attentes « légitimes » sont protégées (par exemple sentence Waste Management de 2004), attentes qui se fondent sur les conditions offertes par l'Etat hôte au moment de l'investissement, qui ne doivent pas être établies unilatéralement, qui doivent exister et être exécutoires et qui doivent prendre en compte les risques inhérents à l'activité en cause (critères exposés dans la sentence LG&E de 2006). Une sentence récente a ajouté une précision importante : la violation du traitement juste et équitable ne se caractérise pas par les seules attentes de l'investisseur, mais surtout par le fait que l'Etat hôte ait laissé entendre des promesses qui ont fondé ces attentes (Sentence Suez de 2010).

Une autre conséquence de cette fonction de protection de la confiance attachée au traitement juste et équitable est la lutte contre les dénis de justice. Les tribunaux arbitraux considèrent qu'il y a déni dès lors que les cours internes refusent de juger, soumettent le procès à des délais anormaux, administrent la justice de manière non satisfaisante, ou appliquent mal la loi de façon claire et malveillante (critères issus de la sentence Azinian, rappelée dans la sentence Mondev de 2002).

La question du déni se pose si l'investisseur choisit d'agir devant les juridictions internes (cf. suite). L'absence de déni de justice et donc de violation du traitement juste et équitable par ce biais suppose que les voies de recours internes soient « accessibles, efficaces et raisonnables » (sentence Loewen de 2003), condition applicable aux procédures administratives (sentence Amco de 1990), étant précisé qu'une absence de réponse de la part d'un ministre n'est pas un déni de justice mais équivaut à une décision négative (sentence Consortium RFCC de 2003). Ainsi, une violation du traitement juste et équitable peut être caractérisée dès lors que la fonction de ce standard n'est pas assurée.

B- Des problèmes liés au tribunal devant connaitre de la violation du traitement juste et équitable

Selon certains auteurs, en la matière, « en cas de litige, les arbitres ont tendance à favoriser les Etats au détriment des investisseurs afin de ne pas perdre leur compétence. » à cela s'ajoute l'indépendance non vérifiée du tribunal (1), et les exceptions de la transparence (2).

1- Une indépendance non vérifiée.

Les discussions sur les traités d'investissement soulèvent souvent des questions sur l'équité et l'indépendance des arbitrages internationaux relatifs aux investissements. Certains observateurs affirment que les arbitrages internationaux représentent une enceinte neutre et impartiale permettant de régler les différends investisseurs-États afin de protéger les actifs détenus par des étrangers et de garantir l'État de droit. D'autres prétenden53t que le mécanisme de l'arbitrage est favorable aux investisseurs et aux États occidentaux exportateurs de capitaux au détriment des gouvernements défendeurs, notamment ceux du monde en développement. Les principes d'équité et d'indépendance sont essentiels au rôle légitimant de l'arbitrage international.

Une étude faite par GUS VAN HARTEN, qui se basait sur une analyse systématique de toutes, c'est-à-dire, les décisions relatives aux investissements les sentences rendues publiques,à paraitre, a testé les hypothèses d'une éventuelle distorsion dans les arbitrages internationaux^68(*). Elle a notamment cherché à découvrir s'il existait des preuves permettant d'affirmer que le règlement de questions juridiques contestées dans le droit des traités d'investissement serait influencé par les intérêts économiques apparents des arbitres ou de l'arbitrage.

Le rôle de la nationalité du demandeur : Les résultats soutiennent également l'idée qu'une approche extensive serait accentuée si le demandeur était un ressortissant français, allemand, britannique ou étasunien. Ces pays ont été choisis comme référence approximative des principaux pays occidentaux exportateurs de capitaux. La mesure a été complétée par des analyses de groupements additionnels liés aux intérêts occidentaux exportateurs de capitaux.

Les résultats confirment une autre hypothèse, à savoir que l `approche extensive sera encore plus utilisée pour les demandeurs américains, puis pour les demandeurs des trois autres pays. Cela dit, les données spécifiques à la France et l'Allemagne étaient plus limitées. Sur les 100affaires étudiées, 30 impliquaient un demandeur américain, 9 un demandeur britannique, 6 un demandeur français et 5 un demandeur allemand. L'hypothèse n'a notamment pas pu être vérifiée compte tenu des résultats isolés de l'Allemagne. Il n'y avait, en effet, pas de différence statistiquement significative entre les demandeurs allemands et les demandeurs des autres États. En outre, il y avait une tendance apparente à une approche moins extensive pour un demandeur allemand, même si ce résultat n'est pas statistiquement significatif car il s'accompagne d'un risque inacceptable (36 %) d'expliquer cette variation par le hasard.

Le résultat le plus clair est que les demandeurs des principaux pays occidentaux exportateurs de capitaux qui présentent une demande au titre d'un traité bilatéral d'investissement ou duTraité sur la Charte de l'énergie (par opposition à l'Accord de libre-échange nord-américain [ALENA]) - demande concernant l'un des point codés et présentée aux arbitres fréquemment nominés - auront plus de chance de bénéficier d'une approche extensive. On peut en déduire qu'un État défendeur, même s'il est généralement désavantagé dans les affaires impliquant des investisseurs, aura plus de chance de bénéficier d'une approche restrictive si le demandeur est ressortissant d'un pays autre que les principaux pays occidentaux exportateurs de capitaux, si la demande est présentée au titre de l'ALENA et si les arbitres ne sont pas fréquemment nommés.

La solidité des résultats pour le premier groupe (France, Allemagne, Royaume-Uni et États-Unis) a encore été testée en faisant une analyse croisée d'autres groupements de nationalités des demandeurs et des intérêts des pays occidentaux exportateurs de capitaux. D'autres éléments statistiquement importants démontrent une tendance marquée à une approche extensive dans les affaires présentées par des demandeurs des pays du G7, ou d'une ancienne puissance coloniale d'Europe occidentale ou d'un pays membre de l'OCDE dès 1990 ou 2000.

Des tendances similaires ont été observées pour d'autres groupes sur la base des classifications géographiques des Nations -Unie sous des classifications par revenu de la Banque mondiale, mais les résultats n'étaient pas statistiquement significatifs.

2- Les exceptions à la transparence :

L'obligation de transparence n'est pas une obligation absolue : elle est limitée par la non divulgation des informations confidentielles ou les renseignements assujettis à protection. Le but ultime est d'ailleurs de protéger l'intérêt public et la sécurité essentielle. C'est ce qu'on peut dégager des articles 18 et 19 du nouveau modèle américain.

D'abord, l'article 18 intitulé « Essential Security » considère dans son alinéa premier que les articles relatifs à la transparence au sein de ce nouveau modèle américain ne doivent pas être interprétés comme exigeant un accès systématique à n'importe quelle information et notamment les informations assujetties à protection dont la divulgation pourrait entraver la sécurité nationale essentielle. Celui-ci considère à cetégardque: « Nothing in this Treaty shall be construed: to require a party to furnish or allow access to any information the disclosure of which it determines to be contrary to its essential security interests »(art 18 du nouveau modèleAmérican).

La nécessité de protéger les informations confidentielles est une évidence. Toute la règle de transparence repose sur la conciliation entre deux droits fondamentaux, d'une part, la liberté de l'information, d'autre part, la protection des données personnelles comme corollaire de la protection de la vie privée. Ainsi, les informations doivent être collectées de façon loyale et licite. Cela dit, l'évolution des règles sur la transparence ne fait qu'accroître le risque d'utilisation illicite de ces informations. La limitation de la transparence s'impose forcément.

Dans le même sens, le préambule de l'Accord multilatéral sur l'investissement (AMI)^69(*) prévoit une disposition semblable à celle contenue dans le nouveau modèle américain. Le deuxième paragraphe du préambule donne un exemple des informations confidentielles et dispose qu' : « aucune disposition du présent accord n'oblige une partie contractante à fournir ou permettre l'accès à : (...) b) toute information confidentielle ou exclusive, notamment des informations concernant des investisseurs ou des investissements particuliers, dont la divulgation ferait obstacle à l'application des lois ou serait contraire à ses lois » (paragraphe 2 du préambule de l'AMI). Or, l'article 18 ne concerne que la protection des informations qui peuvent entraver la sécurité essentielle et ce contrairement au projet de l'(AMI) où la règle semble de portée beaucoup plus large. Le terme « notamment » permet de déduire le caractère général du projet de l'(AMI).

Ensuite, les rédacteurs du modèle 2004 insistent sur la protection de l'information confidentielle. L'article 19 apporte une limite à la transparence et prévoit que les dispositions de ce nouveau modèle ne peuvent en aucun cas être interprétées pour imposer à une Partie de communiquer et de divulguer les informations confidentielles afin de protéger l'intérêt public ou des intérêts commerciaux des entreprises. L'article dispose que: « Nothing in this Treaty shall be construed to require a Party to furnish or allow access to confidential information the disclosure of which would impede law enforcement or otherwise be contrary to the public interest, or which would prejudice the legitimate commercial interests of particular enterprises, public or private ».

Enfin, la communication de l'information est assujettie à des formalités et des conditions spéciales. Ainsi, l'information relevée ne doit pas dépasser la Partie contractante, celle-ci doit également protéger les informations relatives aux domaines des affaires contre la capacité concurrentielle des autres investisseurs étrangers. A ce propos, l'article 15 intitulé « SpecialFormalities and Information Requirements » confirme cette idée et ajoute que la divulgation de l'information doit être en liaison avec le principe de l'équité et de bonne foi. Celui-ci dispose que: « Nothing in this paragraph shall be construed to prevent a Party from otherwise obtaining or disclosing information in connection with the equitable and good faith application of its law ».

Ce modèle, en vérité, ne détermine pas clairement la notion d'information confidentielle. On peut même estimer que toutes les informations commerciales et techniques peuvent entrer dans cette catégorie d'exceptions. Le but de la protection des informations confidentielles constitue un remède à cette ambiguïté. Toutefois, la référence à la notion d'intérêt général ou la sécurité nationale n'est pas toujours significative. Déjà, l'article 19 ne définit pas ce qu'on entend par la notion d'intérêt général. Est-ce qu'on peut définir cette notion en dehors du principe général bien établi dans l'ordre interne et international à savoir celui de l'ordre public ? Pourtant, la jurisprudence ALENA a beaucoup insisté sur ce critère de l'intérêt public pour justifier la transparence de la procédure arbitrale et l'admission des mémoiresd'amicus curiae^70(*) notamment dans les affaires Methanex et UPS objet d'une analyse approfondie au sein de la deuxième section.

Cela dit, les dispositions sur la transparence de la politique d'investissement se caractérisent par leur ambiguïté. Cela parait logique du fait que ce concept a suscité beaucoup de débat et de controverse au sujet de la définition et de la qualification de cette notion, est-ce un principe de droit international, une règle conventionnelle ou un standard de droit ?

De nos jours, on assiste à une extension du concept de la transparence entre les Parties contractantes qui se manifeste même au niveau de la jurisprudence arbitrale. Ainsi, dans quelques affaires récentes, les tribunaux arbitraux ont défini « le traitement juste et équitable » par exemple en se fondant sur le concept relativement nouveau de la transparence. Dans l'affaire Metalclad Corporation c. le Mexique le tribunal arbitral a défini le concept de « transparence » contenu dans l'article 1802 de l'ALENA^71(*) comme l'exigence selon laquelle toutes les règles juridiques pertinentes pour les besoins de l'investissement devraient être communiquées rapidement aux investisseurs étrangers. De la même manière, le tribunal arbitral a estimé dans l'affaire Maffezini c. l'Espagne que le transfert non autorisé des fonds par un fonctionnaire espagnol est assimilable à la violation par l'Espagne de ses obligations contenues dans le traité bilatéral d'investissement conclu avec l'Argentine et que cette opération de transaction est caractérisée par un manque de transparence par l'Espagne qui devrait veiller à ce que l'investisseur reçoive un traitement juste et équitable. Or, le tribunal n'a pas précisé la définition « du manque de transparence ».

Dans le cas où les parties ne se seraient pas prononcées sur la question, ce qui en pratique sera souvent le cas, les choses sont plus compliquées et se pose notamment la question de savoir comment droit interne et droit international vont s'articuler.

* ⁶⁷ Pope & Talbot Inc. V. Canada, 21 mai 2002, § 62.

* ⁶⁸Van Gus HARTEN, «les arbitrages relevant des traités d'investissements favorisent-il les investisseurs ou les Etats ? Une étude à paraitre et source d'inquiétude », Investmenttreaty news, IISD, n°3, Volume 2, avril 2012, p.7-10.

* ⁶⁹ L'Accord multilatéral sur l'investissement (AMI), en anglais Multilateral Agreement on Investment (MAI), a été négocié secrètement au sein des vingt-neuf pays membres de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) entre 1995 et avril 1997.

Proposant une libéralisation accrue des échanges (interdiction des discriminations par la nationalité entre investisseurs), il entraîna de vives protestations de la part des partisans de l'exception culturelle, des mouvements de défense de l'environnement et de quelques mouvements syndicaux lors de sa divulgation au grand public par des mouvements de citoyens américains.

Des organisations non gouvernementales parviennent à se procurer le projet d'accord, et à alerter le public sur ce projet. Selon un de leurs leaders [Qui ?] « L'AMI est comme Dracula : il meurt à être exposé en plein jour ». Finalement, devant l'opposition française et la tiédeur des États-Unis, et suite au rapport commandé par Lionel Jospin à Catherine Lalumière qui déclare le projet « non réformable », l'AMI est abandonné en octobre 1998

* ⁷⁰ Un Amicuscuriae est une expression légale latine signifiant « ami de la cour », référant à quelqu'un qui, n'étant pas partie à une cause, se porte volontaire pour aider la cour à trancher une matière.

* ⁷¹ Article 1802: www.sice.oas.org/trade/nafta_f/index.asp.

1. Chacune des Parties fera en sorte que ses lois, règlements, procédures et décisions administratives d'application générale concernant toute question visée par le présent accord soient publiés ou rendus publics d'une autre manière dans les moindres délais pour permettre aux Parties et aux personnes intéressées d'en prendre connaissance.

2. Dans la mesure du possible, chacune des Parties

a) publiera à l'avance toute mesure du genre qu'elle envisage d'adopter, et

b) ménagera aux Parties et aux personnes intéressées une possibilité raisonnable de la commenter.