La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers

SECTION II : LES NORMES CONVENTIONNELLES DE TRAITEMENT

La Tunisie a signée et a conclu, plusieurs accords de protection et d'incitation sur l'investissement, ces conventions contiennent plusieurs normes de protection et de traitement des investissements, dans le cadre de la protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers, deux normes majeures sont considérées comme le cadre de la protection des investisseurs , qui sont le principe de la non-discrimination (paragraphe 1) et le principe du traitement juste et équitable (paragraphe 2) .

PARAGRAPHE 1 - LE PRINCIPE DE NON-DISCRIMINATION :

En droit international, il existe un principe qui impose aux Etats le devoir de traiter sans discrimination les investisseurs étrangers, mais aussi les investissements.Ce principe et aussi consacré dans le droit interne de la Tunisie dans le code des investissements qui consacre, la non-discrimination entre investisseurs tunisiens et étrangers, la liberté d'entreprendre, et encourage l'innovation, la qualification des compétences et le développement régional

A cet égard il faut admettre quela discrimination est interdite, elle doit l'être aussi bien à l'égard des individus et des sociétés étrangères qu'à l'égard des filiales de sociétés étrangères domiciliées sur place mais contrôlées par l'étranger.

Des questions qui se posent apparaissent dès qu'il s'agit d'en poser les termes : le traitement de l'investisseur étranger doit-il être rapproché de celui de l'investisseur national, ou de celui des investisseurs étrangers d'autres nationalités ? Et, dans le cadre de ce double comparaison, en quoi consiste l'égalité ?

Tout d'abord, on doit noter que Le jeu de la non-discrimination est limité au régime applicable à l'investissement étranger autorisé. En effet, l'article I} 3, de la résolution 1803 (XVII) de l'Assemblée Générale des Nations Unies dispose que : « Dans les cas où une autorisation sera accordée, les capitaux importés et les revenus qui en proviennent seront régis par les termes de cette autorisation, par la loi nationale en vigueur et par le droit international... ^21(*)».

Ce principe se repose sur des clauses contingentes luttant contre la discrimination.

D'une part, on trouve la clause du traitement national qui constitue un obstacle à la discrimination entre investisseur étranger et investisseur national (paragraphe A). D'autre part, on trouve la clause de la nation la plus favorisée qui fait obstacle à la discrimination entre les investisseurs étrangers (paragraphe B).

A- la clause de traitement national

La clause de traitement national, constitue un obstacle à la discrimination entre un investisseur étranger et un investisseur national.

Le traitement national est l'obligation de considérer les investisseurs étrangers et/ou leurs investissements d'une façon qui ne soit pas moins favorable que celle qui est réservée aux investisseurs nationaux dans des situations semblables. C'est une norme relative qui compare le traitement accordé aux investisseurs et/ou aux investissements d'un pays étranger à celui qui est accordé aux investisseurs/investissements dans le pays d'accueil.

Le traitement national pourrait s'appliquer à :

1- La phase préalable à l'établissement, c'est-à-dire les nouveaux investissements, notamment les participations dans les entreprises existantes, par des investisseurs étrangers ou non-résidents ;

2- La phase postérieure à l'établissement, c'est-à-dire les conditions de fonctionnement dans le pays d'accueil pour les entreprises détenues ou contrôlées par des investisseurs non établis ou non-résidents.

Une question connexe consiste à savoir si les nouveaux investissements sur le territoire du pays d'accueil, effectués par des entreprises détenues ou contrôlées par des investisseurs étrangers ou non-résidents, doivent être considérés comme relevant de la phase avant ou après établissement.

L'obligation de traitement national pourrait être applicable en cas de discrimination de facto et de jure^22(*), et s'étendre aux mesures et pratiques d'entités auxquelles on a délégué des pouvoirs réglementaires.

Le traitement national, selon le dictionnaire de droit international, est le traitement devant être accordé par un Etat a une personne (par exemple un étranger) ou une activité (par ex les investissements) et qui se mesure par rapport à celui accordé par cet Etat a ses nationaux ou aux activités similaires exercées par eux.

Ainsi les étrangers  ne sont pas protégés que contre la discrimination et ne peuvent revendique que l'égalité avec les nationaux dans l'application du droit national.

Le traitement national a été réglementé, au sein du GATT^23(*), dans son article III qui limite sa portée seulement au commerce de marchandises.

Néanmoins, les dispositions relatives au traitement national dans des divers accords internationaux, régionaux ou bilatéraux sur les investissements, ont une tendance à être différentes de celles concernant les marchandises :

Le traitement des nationaux, appliqué aux investissements, dispose que les mêmes conditions de compétitive doivent être attribuées au marché interne des pays d'accueil aux investisseurs internationaux aussi qu'aux nationaux, aux gouvernements ne restant aucun pouvoir pour adopter des mesures ayant une incidence défavorable aux étrangers ; le GATT, dans ce sens, détermine comme étant de grande importance la distinction entre les mesures gouvernementales de frontière ( comme les taxes douanières, par exemple) et les mesures gouvernementales internes (comme les subventions à la production), mais ces mêmes différences en se montrant de faible valeur en ce qui concerne la captation et réglementation des investissements. Nonobstant l'application et l'expérience du GATT peuvent servir de base pour l'implémentation du traitement national dans un accord éventuel concernant les investissements internationaux : ils ne doivent pas, cependant, être utilisés entièrement, car ils ne sont pas conformes aux complexes nécessités des investissements.

Il existe néanmoins quelques accords internationaux en vigueur que n'adoptent pas le traitement national : l'un d'eux est l'Accord des Associations des Nations du Sud-ouest Asiatique pour la Protection et la Promotion des Investissements.

La Chine aussi, dans quelques-uns des accords bilatéraux dont elle fait partie^24(*), a démontré une certaine omission pour inclure le principe du traitement national parmi ses dispositions.

Comme déjà dit, il y a des accords internationaux qui excluent du champ des bénéficiaires l'investisseur étranger, tout en limitant ceux-ci aux investissements seulement ; toutefois la plus part des accords prévoit le traitement national pour les investissements aussi que pour les investisseurs étrangers : comme exemple, le chapitre 11 de l'ALENA^25(*) (ou NAFTA, selon sa traduction anglaise) ou même l'article 3 de l'accord conclu entre la Jamaïque et le Royaume-Uni.

Toute inégalité de traitement entre nationaux et étrangers n'est donc pas discriminatoire; n'est discriminatoire que le traitement défavorable imposé à l'étranger parce qu'il est étranger. En deux mots, le traitement national est l'égalité de traitement entre les nationaux et les étrangers.

B- La clause de la nation la plus favorisée

 

La clause de la nation la plus favorisée constitue un obstacle à la discrimination entre les investisseurs étrangers.

Le principe jusdemgeneris^26(*)est la règle selon laquelle une clause de la nation la plus favorisée ne peut attirer que les questions relevant du même objet ou de la même catégorie d'objets que ceux auxquels elle se réfère.

L'article 9 du projet d'articles de la CDI prévoit que l'État bénéficiaire d'une clause de la Nation la plus favorisée acquiert seulement, pour lui-même ou pour le compte de personnes ou de choses qui se trouvent dans un rapport déterminé avec lui, les droits entrant dans les limites de l'objet de la clause de la nation la plus favorisée, et ce uniquement à l'égard des personnes ou des choses spécifiées dans la clause ou que son objet désigne implicitement.

Le projet d'article 10 propose que les droits acquis soient ceux que l'État qui octroie le traitement de la nation la plus favorisée accorde à un État tiers, dans les limites de l'objet de la clause de la nation la plus favorisée, et cela seulement si les personnes ou choses bénéficiaires appartiennent à la même catégorie de personnes ou de choses qui bénéficient du traitement octroyé à l'État tiers, et se trouvent dans le même rapport avec cet État.

Ces articles, sont adoptés par la Commission à sa trentième session, en 1978, et soumis à l'Assemblée générale dans le cadre de son rapport sur les travaux de ladite session^27(*).

1- L'origine et définition de la clause la Nation la plus favorisée

Stipulation par laquelle un Etat s'engage à conférer, à un autre Etat ou aux ressortissants de cet Etat, un traitement au moins aussi favorable que celui qu'il accorde ou accordera à tout pays tiers ou aux ressortissants ou aux marchandises de tout pays tiers.

Le traitement de la nation la plus favorisé peut être conférer inconditionnellement ou sous réserve de certaines conditions, avec ou sans réciprocité.

Cette clause est ancienne (on la trouve dans un traité de 1231 entre la république de Venise et le Bey de Tunis, Abu ZakariyaYahya^28(*)), et souvent au coeur des négociations commerciales de grande ampleur. Elle est automatique entre les pays de l'Organisation mondiale du commerce (OMC^29(*)).

Le traitement de la nation la plus favorisée, est celui, sous l'égide duquel , aux investisseurs étrangers d'un certain pays, serait licite de demander à un pays d'accueil où il désire implanter ses activités sans qu'il soit traité de façon moins favorable que des investisseurs d'un pays tiers autre que celui dont ils sont nationaux. Autrement dit, le traitement de la nation la plus favorisée interdit quelque type de comportement vers un investisseur étranger que ne soit pas le même accordé à d'autres investisseurs étrangers déjà installés. Cette principe, de ce fait, vise à établir un nivellement, fixer des conditions égales de concurrence pour tous les acteurs de la scène des investissements internationaux.

Une importante observation, qui doit être faite concerne le fait de que le traitement accordé aux investisseurs étrangers doit être le même accordé aux nationaux du pays d'accueil. Cependant, ce traitement égalitaire devrait être appliqué seulement à l'occasion ou, les investisseurs - étrangers et nationaux - se présentent dans une situation ou circonstance jumelle.

2- Les conséquences découlant de l'utilisation de la clause :

L'application de la règle de la nation la plus favorisée insérée dans un cadre général d'un accord multilatéral sur les investissements peut avoir une portée aussi vaste que le désirent les membres qui le ratifient : donc, on peut conclure que par le biais de cette application complète du principe de la nation la plus favorisée serait possible pour les pays développés, de voir toutes les activités commerciales dont ils sont parties participantes couvertes par ledit principe.

Ainsi, il serait donné par la suite, aux investisseurs étrangers, une énorme protection que les garanties, et que les sauvegarderait même en cas de changement de la nature ou même de la portée de l'investissement dans une phase de post-établissement.

Concernant le cas de l'OMC, dans le coeur de cette organisation, un traitement attribué par un gouvernement vers un pays, son partenaire commercial, de manière que celui-ci devienne la nation la plus favorisée, devra s'étendre automatiquement à tous les autres pays Membre de l'Organisation Mondiale du Commerce tout en suivant un chemin non-discriminatoire.

L'OMC englobe dans son ordre juridique le principe de la nation la plus favorisée dans l'article premier du GATT et dans le GATS à l'article II. Et c'est de ces accords généraux qu'on peut récolter quelques leçons et définitions du principe de la nation la plus favorisée.Le GATT nous définit le  traitement égal ^30(*): selon l'accord général, ce traitement égal est le faite que, toutes les faveurs, privilèges ou immunités attribués à un pays, devraient être étendues à tous les autres parties contractantes, c'est-à-dire, a tous les autres pays Membres.

Dans un autre sens, en ce qui concerne le GATS, le traitement de la nation la plus favorisée doit être accordé au service fourni, aussi qu'au fournisseur du service fourni : le principe s'étend, dans ce cas, par rapport au GATT, de ratione materiae^31(*) à ratione personae^32(*). Il faut rappeler aussi que les dispositions du GATS touche les discriminations de jure aussi que les discriminations de facto. L'accord GATS, considère aussi que, la définition de produit similaire, l'un des exigences pour l'application du principe de la nation la plus favorisée. Les investisseurs sauront être traités de manière similaire si les objets de la prestation de ses services seront similaires, sinon ils peuvent être traités de façon différente.

Le dernier point à être considéré celui qui dit que au sein de l'OMC, notamment dans les accords GATT et GATS, le principe e la nation la plus favorisée doit être implémentée de façon inconditionnelle : cela veut dire que une fois accordé un traitement plus favorable à un pays, ce principe doit être immédiatement élargi aux autres pays Membres, sans que pour cela soit exigé quelque concession mutuelle en contrepartie.

Il est indéniable qu'un certain degré de flexibilité et souplesse doit être accordé ce qui est de haute importance pour les pays en développement en ce que concerne les points relatives à l'application totale du principe de la nation la plus favorisée : le caractère vulnérabilité économique de ces pays limite la concession et la mise-en-place inconditionné de telles principes non-discriminatoires.

Ainsi, Plusieurs autres conséquences découlent de l'utilisation large cette clause :

Un pays qui accorde un tarif douanier sur un type de produit particulier sera approvisionné par le fournisseur le plus compétitif. Cela peut ne pas être le cas si les tarifs varient selon les pays exportateurs. Ceci constitue sans doute l'avantage majeur du libre-échange : les pays se spécialisent, ce qui permet l'exploitation des avantages comparatifs et accroît le surplus collectif.

Les petits pays peuvent bénéficier des avantages commerciaux que s'accordent les grands pays entre eux, qu'ils n'auraient pas pu obtenir indépendamment.

La clause permet de simplifier les règles douanières et de les rendre plus transparentes. Pour un produit importé qui contient des éléments importés d'autres pays, il n'est plus nécessaire de rechercher à quel pays attribuer ce produit (principe du pays d'origine) (même si à des fins statistiques, il est intéressant de pouvoir mesurer les pays d'importations).

La clause limite les capacités de certaines catégories socio-professionnelles à obtenir des avantages spéciaux de la part de leur gouvernement (lobbying^33(*)). Ce qui peut être vu comme un avantage ou un inconvénient, selon le point de vue.

Si un état développé souhaite donner un avantage à un état en voie de développement en exonérant de droit de douanes les marchandises provenant de cet Etat, un autre Etat peut également tirer profit de cette exonération. Il est ainsi impossible de faire du favoritisme, ce qui peut être considéré comme un inconvénient (impossibilité d'aider un Etat à se développer via le commerce) ou un avantage (limite le protectionnisme vis-à-vis d'un autre Etat).

Les clauses de la nation la plus favorisée favorisent l'émergence du libre-échange.

Ce principe est une norme absolue dans les instruments sur l'investissement international, puisqu'elle s'applique même lorsque le traitement national n'est pas assuré par les parties.

Il convient également de noter, que plusieurs instruments relatifs à l'investissement international (Conventions bilatérales en matière d'investissement, ALENA) prévoient que les parties doivent appliquer le traitement le plus favorable soit celui du principe du traitement national soit celui de la non-discrimination ou la Nation la Plus Favorisée.

* ²¹Résolution 1803 (XVII), AG/NU, du 14 décembre 1962 sur la Déclaration sur la souveraineté permanente des peuples et des Nations sur les ressources naturelles,l'article I} 3.

* ²²"De facto" et "de jure" sont des expressions latines. "De facto"signifie"en fait" ou "de fait". Le sens de ces locutions s'oppose à celui de"de jure" ou à celui de " ipso jure" qui signifient " en droit" ou "de droit" ou encore " de plein droit".

* ²³ Le General Agreement on Tariffs and Trade (GATT, en français : Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, Agétac) fut signé le 30 octobre 1947 par 23 pays, pour harmoniser les politiques douanières des parties signataires. Le traité entra en vigueur en janvier 1948 et le secrétariat s'installa à la Villa Bocage, à Genève, et en 1977 au Centre William Rappard, également à Genève.

Cet accord multilatéral de libre-échange était destiné à faire baisser les prix pour les consommateurs, mieux utiliser les facteurs de production et favoriser l'emploi dans les secteurs où chaque pays détient un avantage comparatif.

* ²⁴ Comme par exemple ceux avec la Suède et la Norvège.

* ²⁵L'Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA, en anglais, North American Free Trade Agreement, NAFTA, en espagnol Tratado de Libre Comercio de AméricadelNorte, TLCAN) est un traité, entré en vigueur le 1er janvier 1994, qui créé une zone de libre-échange entre les États-Unis, le Canada et le Mexique.

* ²⁶Cette locution s'emploie dans le domaine juridique, notamment en commonlaw, pour indiquer qu'une liste non limitative ne s'applique toutefois qu'aux choses du même genre.

* ²⁷Le rapport, qui contient en outre des commentaires sur le projet d'articles, est reproduit dans l'Annuaire de la Commission du droit international, 1978, vol. II, deuxième partie.

* ²⁸Abû ZakarîyâYahyâ, est devenu le premier régent du dernier sultan mérinide Abû Muhammad `Abd al-Haqq âgé d'un an en 1421. Il est mort en 1448 en laissant son poste de vizir à `Alî ben Yûsuf.

* ²⁹ L'Organisation mondiale du commerce (OMC, ou World Trade Organization, WTO, en anglais) est une organisation internationale qui s'occupe des règles régissant le commerce international entre les pays. Au coeur de l'organisation se trouvent les accords de l'OMC, négociés et signés en avril 1994 à Marrakech par la majeure partie des puissances commerciales du monde et ratifiés par leurs assemblées parlementaires. L'OMC a pour but principal de favoriser l'ouverture commerciale. Pour cela, elle tâche de réduire les obstacles au libre-échange, d'aider les gouvernements à régler leurs différends commerciaux et d'assister les exportateurs, les importateurs, et les producteurs de marchandises et de services dans leurs activités.

Depuis 2001, le cycle de négociation mené par l'OMC est le Cycle de Doha. Bien que l'OMC ne soit pas une agence spécialisée de l'ONU, elle entretient des liens avec cette dernière. Le siège de l'OMC est au Centre William Rappard, à Genève. Le 26 mai 2005, le Français Pascal Lamy obtient le poste de directeur général de l'organisation, succédant ainsi au Thaïlandais SupachaiPanitchpakdi. Son mandat a été reconduit en avril 2009 pour quatre années.

* ³⁰ACCORD GENERAL SUR LES TARIFS DOUANIERS ET LE COMMERCE,PARTIE Article premier, Traitement général de la nation la plus favorisée,1. Tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par une partie contractante à un produit originaire ou à destination de tout autre pays seront, immédiatement et sans condition, étendus à tout produit similaire originaire ou à destination du territoire de toutes les autres parties contractantes. Cette disposition concerne les droits de douane et les impositions de toute nature perçus à l'importation ou à l'exportation ou à l'occasion de l'importation ou de l'exportation, ainsi que ceux qui frappent les transferts internationaux de fonds effectués en règlement des importations ou des exportations, le mode de perception de ces droits et impositions, l'ensemble de la réglementation et des formalités afférentes aux importations ou aux exportations ainsi que toutes les questions qui font l'objet des paragraphes 2 et 4 de l'article III.*

2. Les dispositions du paragraphe premier du présent article n'entraîneront pas, en matière de droits et d'impositions à l'importation, la suppression des préférences énumérées ci-après, à la condition qu'elles ne dépassent pas les limites fixées au paragraphe 4 du présent article: 4

a) Préférences en vigueur exclusivement entre deux ou plusieurs des territoires énumérés à l'annexe A, sous réserve des conditions qui y sont stipulées;

b) Préférences en vigueur exclusivement entre deux ou plusieurs des territoires qui, au 1er juillet 1939, relevaient d'une commune souveraineté ou étaient unis par des liens de protectorat ou de suzeraineté et qui sont énumérés aux annexes B, C et D, sous réserve des conditions qui y sont stipulées;

c) Préférences en vigueur exclusivement entre les Etats-Unis d'Amérique et la République de Cuba;

d) Préférences en vigueur exclusivement entre pays voisins énumérés dans les annexes E et F.

3. Les dispositions du paragraphe premier du présent article ne s'appliqueront pas aux préférences entre les pays qui faisaient autrefois partie de l'Empire Ottoman et qui en ont été détachés le 24 juillet 1923, pourvu que ces préférences soient approuvées aux termes des dispositions du paragraphe 5 (La référence "de l'alinéa a) du paragraphe 5) que figure dans le texte authentique est erronée) de l'article XXV, qui seront appliquées, dans ce cas, compte tenu des dispositions du paragraphe premier de l'article XXIX.

4. En ce qui concerne les produits qui bénéficient d'une préférence* en vertu du paragraphe 2 du présent article, la marge de préférence, lorsqu'il n'est pas expressément prévu une marge de préférence maximum dans la liste correspondante annexée au présent Accord, ne dépassera pas,

a) pour les droits ou impositions applicables aux produits repris dans la liste susvisée, la différence entre le taux appliqué aux parties contractantes bénéficiant du traitement de la nation la plus favorisée et le taux préférentiel stipulés dans cette liste; si le taux préférentiel n'est pas stipulé, on considérera, aux fins d'application du présent paragraphe, que ce taux est celui qui était en vigueur le 10 avril 1947, et, si le taux appliqué aux parties contractantes bénéficiant du traitement de la nation la plus favorisée n'est pas stipulé, la marge de préférence ne dépassera pas la différence qui existait le 10 avril 1947 entre le taux applicable à la nation la plus favorisée et le taux préférentiel;

b) pour les droits ou impositions applicables aux produits non repris dans la liste correspondante, la différence qui existait le 10 avril 1947 entre le taux applicable à la nation la plus favorisée et le taux préférentiel.

En ce qui concerne les parties contractantes énumérées à l'annexe G, la date du 10 avril 1947 citée dans les alinéas a) et b) du présent paragraphe, sera remplacée par les dates respectivement indiquées dans cette annexe.

* ³¹ Compétence en raison de l'objet, de la matière - compétence matérielle. En droit, la compétence, c'est-à-dire l'aptitude générale pour élaborer des actes juridiques dans des conditions déterminées, peut se définir par rapport à la matière qu'il s'agit de régir (elle peut également se définir par rapport au lieu, au temps, à la personne).

* ³² Compétence par rapport à la personne. En droit, l'aptitude générale pour élaborer des actes juridiques dans des conditions déterminées, ainsi que l'application d'une règle légale, peuvent se définir par rapport à la personne en tant que sujet de droit (elle peut également se définir par rapport au lieu ou au temps ou à la matière)

* ³³Définition de lobby et de lobbying :

Etymologie : anglicisme. En anglais, lobby est un couloir, un vestibule. Vers 1830, en Angleterre, "lobby" désignait les couloirs de la Chambre des communes où les membres des groupes de pression pouvaient venir discuter avec les parlementaires.

Un lobby est un groupe de pression qui tente d'influencer les lois, les réglementations, l'établissement des normes (industrielles par exemple), les décisions..., pour favoriser ses propres intérêts, économiques en général. Un lobby peut être un regroupement plus ou moins formel d'acteurs qui partagent des intérêts communs ou qui appartiennent à un même secteur d'activité professionnelle.

On parle aussi de groupe d'intérêt ou de groupe d'influence.

Lobbying

Le lobbying désigne la pratique de ces pressions et de ces influences qui s'exercent sur des hommes politiques, sur des pouvoirs publics et, plus largement, sur des décideurs.

Le lobbying est un mode d'action discret et souvent indirect, par opposition aux manifestions de masse, notamment syndicales, qui mobilisent un grand nombre de personnes.