La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers

CHAPITRE II : LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION

La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers, a connu beaucoup de développement à travers la multiplication des conventions de protection d'investissement. Mais, aussi, par l'effort des arbitres internationaux, qui par leurs rôle dans la formation du droit international, ont contribués au développement du droit international des investissements, et à la stabilité des relations économiques entre les Etats.

En effet la protectiondes attentes légitimes des investisseurs étrangers s'est développée et s'est renforcée à travers l'intervention des tribunaux d'arbitrage (section I) mais aussi, à travers la nouvelle teneur du droit international des investissements (section II).

SECTION I- UNE PROTECTION  DÉVELOPPÉE PAR LES TRIBUNAUX D'ARBITRAGE INTERNATIONAUX

Le recours aux tribunaux étatiques n'était pas satisfaisant, A tort ou avec raison, l'investisseur étranger craindra la partialité des tribunaux de l'Etat hôte. Quant à ceux de l'Etat de l'investisseur, le gouvernement-hôte ne souhaitera pas, se soumettre à la juridiction d'un autre Etat. La justice étatique étant écartée, reste l'arbitrage international.

Une idée d'un arbitrage réellement international, détaché de tout droit national, comme de toute juridiction nationale, a inspiré la convention CIRDI conclue en 1965, entrée en vigueur en 1966, signée à nos jours, par 154 Etats dont 140 l'ont ratifié.

Il y a d'autres types d'arbitrage international d'investissement notamment selon le mécanisme supplémentaire du CIRDI qui permet de recourir à la procédure du centre.

Par ailleurs, certains contrats d'investissements comprennent des clauses d'arbitrage classiques, notamment des clauses d'arbitrage selon le règlement CCI, ou selon le règlement d'arbitrage CNUDCI. Le tribunal des différends irano-américain crée à la suite de la révolution iranienne et des accords d'Alger de 1981 est un autre exemple de mécanismes d'arbitrage précieux qui a donné lieu à une très riche pratique tant en matière de procédure que de droit de fond.

L'arbitrage international sur le fondement des traités de protection des investissements a connu depuis quelques années un essor considérable. Le contentieux arbitral, s'est développé aujourd'hui considérablement et ne fait que s'amplifier.

En effet, on dénombre plus de 2 600 traités bilatéraux de protection des investissements dans le monde. La plupart d'entre eux offrent à l'investisseur la faculté de faire régler par voie d'arbitrage international le différend l'opposant à l'Etat.

Des traités multilatéraux aussi importants que l'Accord de Libre-échange Nord-Américain ALENA, ou NAFTA en anglais, ou le Traité sur la Charte de l'Energie constituent également un fondement possible à la saisine d'un tribunal arbitral international. La multiplication de ces instruments explique le développement spectaculaire qu'a connu le Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) depuis quelques années.

En résumant donc, on obtient qu'un tribunal arbitral est un organe institué par l'accord de deux ou plusieurs sujets de droit international qui en désignent les membres ou en fixent le mode de désignation en vue de régler, par une décision juridiquement obligatoire la sentence et suivant une procédure juridictionnelle, un ou plusieurs différends actuels ou futurs . La sentence tire son autorité à la fois de la qualité des arbitres et des conditions de son élaboration.

Le principe étant toujours que ce sont les tribunaux nationaux qui sont compétents pour tout différend entre l'investisseur étranger et l'Etat, sauf si une convention entre le pays de nationalité et le pays de l'accueil prévoit le recours à un autre mode de règlement, ou si un accord spécifique existe^37(*). Dans ce cadre - Le code tunisien d'incitation aux investissement prévoit dans son article 67 que « Les tribunaux tunisiens sont compétents pour connaître de tout différend entre l'investisseur étranger et l'Etat tunisien sauf accord prévu par une clause compromissoire ou permettant à l'une des parties de recourir à l'arbitrage selon des procédures d'arbitrage ad hoc ou en application des procédures de conciliation ou d'arbitrage prévues par l'une des conventions suivantes ... »

Tout d'abord il faut avancer la question du principe d'un consentement exprès des parties à l'arbitrage. Or,par principe, pour qu'un Tribunal arbitral soit compétent, il faut que les parties qui entendent soumettre le litige à l'arbitrage y en expressément consenti. Cela ressort de l'article 25 de la convention de Washington qui établit le C.I.R.D.I^38(*), mais également d'un principe plus général du droit international selon lequel il n'existe pas de juridiction obligatoire. Par conséquent, il faut, pour qu'un Tribunal arbitral soit compétent en cas de litige entre un investisseur étranger et l'État d'accueil que ces derniers aient expressément entendu soumettre le litige qui les opposent à l'arbitrage ce qui nécessite qu'un contrat soit passé entre eux. Or, il faut voir que tel n'est pas toujours le cas.

C'est dans la sentence AAPL c. Sri Lanka que la règle du consentement des parties à l'arbitrage a été détournée. En effet, dans cette affaire, il a été jugé que l'investisseur étranger pouvait, sur le fondement du TBI comportant une clause compromissoire et conclu par l'État dont il est le ressortissant avec l'État d'accueil, attraire, devant le Tribunal arbitral, l'État d'accueil en présence d'un litige lié à l'investissement.

Dans ce cas, l'arbitre, lorsqu'il sera amené à statuer, le fera en vertu des règles contenues dans le TBI et vérifiera, entre autres, si le comportement de l'État d'accueil envers l'investisseur étranger était conforme à celui requis par la norme du traitement juste et équitable.

L'article 42 de la convention de Washington énonce que le droit applicable au litige relève de la volonté des parties et qu'à défaut, il appartient à l'arbitre d'appliquer le droit interne de l'État contractant ainsi que les principes généraux du droit international applicables en la matière.

PARAGRAPHE 1 : UNE PROTECTION ASSURÉE PAR LA NEUTRALITÉ DES TRIBUNAUX :

A- Les garanties de neutralité du tribunal :

Les garanties de neutralité des tribunaux sont assurées par le mode de désignation des arbitres et leur discrétion et spécialité dans l'affaire sans reconnaitre d'autres

1- Le mode de désignation des arbitres :

Il faut, tout d'abord, insister sur le fait que le tribunal d'arbitrage trouve son mondat en droit international et non en droit interne de l'Etat hôte^39(*) , évitant ainsi que l'Etat d'accueil puisse changer « les règles du jeu » à sa guise.

Souvent, la composition du tribunal et la désignation des arbitres sont prévus par le compromis. Cette prudence vise à prévenir l'incertitude et les pièges ultérieurs.

La composition du tribunal est gage de sa neutralité. En effet, ces tribunaux sont le plus souvent composés de trois arbitres. La désignation des arbitres s'effectue comme suivant ; chaque partie choisit un arbitre, et le président qui est le troisième arbitre dans la composition, est sélectionné d'un commun accord des deux arbitres pré désignés.

En effet l'Article 37 de la convention de la CIRDI dispose que ; « (1) Le Tribunal arbitral (ci-après dénommé le Tribunal) est constitué dès que possible après enregistrement de la requête conformément à l'article 36.

(2) (a) Le Tribunal se compose d'un arbitre unique ou d'un nombre impair d'arbitres nommés conformément à l'accord des parties.

(b) A défaut d'accord entre les parties sur le nombre des arbitres et leur mode de nomination, le Tribunal comprend trois arbitres ; chaque partie nomme un arbitre et le troisième, qui est le président du Tribunal, est nommé par accord des parties. »

Donc, le tribunal comprend presque toujours un ou plusieurs membres d'une nationalité tierce. Mais les parties se réservent toujours le droit de désigner des arbitres nationaux. Cette précaution est généralement justifiée par un souci d'égalité et d'équité. L'arbitre national est censé préserver son Etat national. Par exemple, dans l'affaire du RainbowWarrior, l'arbitre français, l'avocat Jean Denis Bredin, a pris position contre les thèses françaises sur plusieurs points importants de fait et de droit notamment au sujet de la bonne foi du gouvernement français. A l'inverse, cette espèce a révélé l'intransigeance et la partialité manifestes de l'arbitre néo-zélandais.Au demeurant, il arrive que l'intransigeance des arbitres nationaux entrave le fonctionnement normal du tribunal comme c'est le cas du tribunal irano-américain ou ils ont agressé physiquement un arbitre ce qui, du reste, a entraîné leur remplacement.

Avec toutes ces manifestations, l'investisseur opte pour le recours à l'arbitrage qui serait pour lui plus favorable que la justice nationale soumise à quelques doutes sur son impartialité, puisqu'elle n'est qu'une branche de pouvoir public de la partie adverse.

Donc en plus de sa neutralité l'arbitrage est caractérisé par la flexibilité, qui se manifeste dans le droit de définir librement et d'un commun accord, de cas en cas, les questions qui seront soumises à l'organe arbitral : les Parties peuvent, par exemple, séparer différents aspects d'un seul et même litige et les acheminer vers des procédures et des organes différents, soit simultanément, soit successivement.

Selon l'article 52 alinéa (3) de la convention de CIRDI,  « au reçu de la demande, le Président nomme immédiatement parmi les personnes dont les noms figurent sur la liste des arbitres, un Comité ad hoc de trois membres. Aucun membre dudit Comité ne peut être choisi parmi les membres du Tribunal ayant rendu la sentence, ni posséder la même nationalité qu'un des membres dudit Tribunal ni celle de l'Etat partie au différend ou de l'Etat dont le ressortissant est partie au différend, ni avoir été désigné pour figurer sur la liste des arbitres par l'un desdits Etats, ni avoir rempli les fonctions de conciliateur dans la même affaire. Le Comité est habilité à annuler la sentence en tout ou en partie pour l'un des motifs énumérés à l'alinéa (1) du présent article ».

Exemple, le tribunal arbitral, établi par le traité franco-canadien du 30 mars 1989 a ouvert sa phase orale par la présentation du sermon des 5 arbitres. Le professeur Prosper Weil, arbitre français, s'est exprimé ainsi : `'je déclare solennellement que je remplirai mes devoirs et exercerai mes attributions de juge en tout honneur et dévouement, en pleine et parfaite impartialité et en toute conscience' 'Séance du 29 juillet 1991.

2- La discrétion et la spécialité dans l'affaire sans reconnaitre d'autres :

Les tribunaux d'arbitrage internationaux sont soumis à des contraintes d'efficacité et de discrétion très exigeantes.

L'arbitrage a l'avantage de la discrétion : il peut être soustrait aux yeux du public dans une large mesure, contrairement aux procédures de règlement judiciaire. En fait, les parties ont la faculté de stipuler que l'ensemble de la procédure arbitrale restera secrète^40(*); dans une pareille situation, même la publication de la sentence dépendra de leur assentiment. Une telle absence de publicité peut faciliter l'acceptation, par un Etat, d'une sentence qui lui est défavorable, car les émotions politiques qu'elle déclenchera seront plus limitées, encore qu'il soit le plus souvent impossible de dissimuler complètement l'existence du litige et les grandes lignes au moins de son règlement.

Aujourd'hui, la confidentialité est moins marquée dans cette forme d'arbitrage qu'en droit commun. Le choix du CIRDI de publier les noms des parties et des arbitres ainsi que l'état d'avancement de la procédure a fait naître une attente très forte du public de connaître également le dénouement de l'affaire.

Dans certains Etats, comme par exemple les Etats -Unis d'Amérique, cette transparence est perçue comme une exigence du fonctionnement normal d'une démocratie. Aussi, la plupart des sentences rendues en la matière font l'objet d'une publication, d'accord entre les parties ou unilatérale. Certaines parties vont même jusqu'à rendre publique, sur leur site internet, l'intégralité de la procédure arbitrale.

De manière générale, rien n'oblige à publier les sentences et celles-ci demeurent la plupart du temps confidentielles, sauf si les parties aux différends acceptent de les divulguer. L'annexe 1137.4 de l'ALENA autorise toutefois la publication des sentences. Elle stipule que lorsque le Canada et les États-Unis sont partis au différend, l'un ou l'autre pays, de même que l'investisseur parti au différend, peuvent publier la sentence. Lorsque le Mexique est partie à un différend, la publication d'une sentence se fait aux termes des règles d'arbitrage applicables.

Selon la Convention du CIRDI ratifiée par la Tunisie par la loi n° 66-33 du 3 mai 1966, selon la 4^ème section, 48^ème article dans son paragraphe cinquième ; le Centre ne publie aucune sentence sans le consentement des deux parties.

Le Secrétariat du CIRDI encourage les parties aux différends à divulguer les sentences en les publiant sur le Web et dans sa revue ForeignInvestment Law Journal. Statistiquement, dans environ la moitié des affaires, le CIRDI est autorisé par les parties à publier la sentence.

Cependant, lorsqu'une partie n'autorise pas la publication de la sentence par le CIRDI, l'autre partie fait généralement en sorte qu'elle soit publiée par d'autres sources comme International LegalMaterials, le Journal du droitinternationalou les comptes rendus du CIRDI.

Lorsque le Centre n'obtient pas des deux parties l'autorisation nécessaire pour publier le texte intégral de la sentence et qu'il n'est pas publié par une autre source, il publie (sur son site Web et dans sa revue, ForeignInvestment Law Journal) des extraits des règles juridiques contenues dans la sentence, conformément à l'article 48 du Règlement d'arbitrage du CIRDI. En bref, toutes les sentences arbitrales du CIRDI, du moins les principales règles juridiques appliquées par les tribunaux, sont publiées.

Le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI stipule qu'une sentence ne peut être publiée qu'avec le consentement des deux parties et les mêmes exigences en matière de confidentialité s'appliquent en vertu des autres règles institutionnelles.

Le tribunal d'arbitrage international, est soumis à un cadre procédural fort avantageux, pour l'investisseur car son mondât est strictement limité aux différends d'investissement et ne saurait donc s'étendre aux instances distinctes, le cas échéant, pendantes contre l'investisseur, ce qui peut être le cas en justice internationale.

B- Les règles de droit applicable :

Pour répondre à la question quel est le droit applicable au fond du litige ? Il est nécessaire de recourir à l'article 42 de la convention CIRDI qui régit cette question. Il faut, tout d'abord, distinguer l'arbitrage fondé sur un contrat et l'arbitrage fondé sur un traité. Dans le premier, le droit applicable est déterminé par l'élection de droit des parties incorporée au contrat et, en l'absence d'élection, par le droit national du pays-hôte.

En déclarant applicable le droit de l'Etat-hôte de l'investissement, la convention met en oeuvre le principe de proximité de droit international privé, selon lequel une situation est régie par le droit avec laquelle elle présente les liens les plus étroits.

Or selon les dispositions de l'Article 42 de la convention de la CIRDI ;« Le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d'accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l'Etat contractant partie au différend y compris les règles relatives aux conflits de lois ainsi que les principes de droit international en la matière. Le Tribunal ne peut refuser de juger sous prétexte du silence ou de l'obscurité du droit.Les dispositions des alinéas précédents ne portent pas atteinte à la faculté pour le Tribunal, si les parties en sont d'accord, de statuer ex aequo et bono ».

Jusqu'à là rien de très particulier. Mais l'article 42 de la convention prévoit encore que le tribunal appliquera « les principes de droit international en la matière ».

On trouve donc que les Parties peuvent prescrire au tribunal arbitral de trancher conformément à des règles formulées ad hoc, aux principes « du droit et de l'équité », « sans égard à des objections de nature technique », voire ex aequo et bono. En plus, Les conventions bilatérales d'investissement, ouvrent, en effet, généralement, un recours à l'arbitrage pour un contentieux mixte entre l'Etat hôte d'une part et l'investisseur étranger de l'autre.

Les arbitres n'appartiennent en propre à aucun ordre juridique étatique, fût-il celui du siège. C'est l'ensemble des droits qui, collectivement, s'entendent pour reconnaître, à certaines conditions, une sentence arbitrale, qui lui donnent sa juridicité. Les conventions internationales, au premier rang desquelles la Convention de New York de 1958^41(*) sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales.

Toutefois, on doit noter que le rôle des arbitres internationaux dans la création du droit international des investissements évolue de plus en plus, ce qui montre que, la jurisprudence dans la matière des investissements internationaux, est en évolution.

* ³⁷La loialgérienne relative à l'investissementprévoitdans son article 17 que « Tout différend entre l'investisseurétranger et l'Etatalgérien, résultant du fait de l'investisseuroud'unemesureprise par l'Etatalgérien à l'encontre de celui-ci, sera soumis aux juridictionscompétentessauf conventions bilatéralesoumultilatéralesconcluesparl'Etatalgérien, relatives à la conciliation et à l'arbitrageou accord spécifiquestipulantune clause compromissoireoupermettant aux parties de convenir d'un compromis par arbitrage ad hoc. »

- La chartemarocaine ne traite du recours à l'arbitragequecommepossibilitécontractuelle son article 17 prévoitque « Les contratsvisés ci-dessuspeuventcomporter des clauses stipulantqu'il sera procédé au règlement de tout différendafférent à l'investissement, pouvantnaître entre l'Etatmarocain et l'investisseurétranger, conformément aux conventions internationalesratifiées par le Maroc en matièred'arbitrage international. »

* ³⁸ Le Centre international pour le règlement des différends liés à l'investissement (CIRDI)

Le CIRDI a été créé sous l'égide de la Banque mondiale par la convention de Washington du 18 mars 1965.

Il est dirigé par un conseil d'administration, formé d'un représentant de chaque État ayant ratifié la convention de Washington et présidé par le président de la Banque mondiale. Aujourd'hui, 149 pays sont membres du CIRDI car signataires de la convention, parmi lesquels 131 l'ont ratifiée. Le secrétariat du CIRDI, élu par le conseil d'administration, constitue l'intermédiaire entre les parties au différend et le tribunal arbitral.

Conditions exigées pour recourir au CIRDI

Conditions tenant au cadre juridique :

- ratification de la convention de Washington par l'État cocontractant et l'État d'origine de l'investisseur ;

- consentement des parties écrit, irrévocable une fois donné. En pratique, les parties disposent de quatre techniques juridiques pour exprimer leur consentement : dans la clause compromissoire du contrat d'investissement, par le biais des conventions bilatérales (1) et des conventions multilatérales (2), par la signature d'un compromis d'arbitrage a posteriori.

Conditions tenant à la compétence du CIRDI :

- compétence ratione personae : l'arbitrage CIRDI oppose une personne publique à une personne privée ressortissante d'un autre État. La personne publique peut être un État, une collectivité publique, ou un organisme dépendant de cet État. Dans les deux derniers cas, il y a obligation pour l'État de désigner ces entités au CIRDI. La personne privée peut être physique ou morale, de nationalité autre que celle de l'État partie au différend ;

- compétence ratione materiae : le différend doit être de nature juridique : contestations portant sur l'étendue des droits et des obligations des parties contractantes, comme le manquement à une obligation, l'interprétation d'un accord d'investissement, la rupture du rapport de droit, etc. Le litige doit porter sur un investissement.

Procédure arbitrale au CIRDI

- Caractère exclusif (sauf précision contraire de la part de l'État, son consentement implique qu'il renonce à tout autre mode de règlement) et autonome (indépendance de tout droit national, y compris celui du siège de l'arbitrage).

- Si l'une des parties ne nomme pas son arbitre, c'est le président du conseil d'administration qui en est chargé.

- Les parties ont le loisir de choisir le droit qu'elles souhaitent voir appliquer. Lorsqu'il n'existe pas d'accord entre les parties, il est fait application cumulative du droit international avec le droit interne de l'État cocontractant.

- Le tribunal est habilité à prendre des mesures conservatoires.

- La durée moyenne d'une affaire est de deux ans et demi.

(1) Début 1998, sur plus de 1 100 conventions existantes, environ 700 comportaient des clauses de règlement des différends prévoyant un arbitrage devant le CIRDI. Aujourd'hui, on estime que 80 % des affaires examinées par le Centre ont été introduites sur la base d'un traité bilatéral.

(2) Il s'agit notamment des traités de l'accord de libre-échange nord-américain (Alena), du Mercosur (Protocole de Colonia), de la charte de l'énergie, et de l'accord de libre-échange entre le Mexique, la Colombie et le Venezuela.

* ³⁹Cela n'implique toutefois pas nécessairement que le tribunal applique exclusivement le droit international. Les parties peuvent au contraire convenir de l'application du droit interne de l'Etat partie ou de tout autre droit national (souvent droit helvétique, droit de l'Etat de new York ou le droit de Singapour). Le tribunal sera cependant en principe tenu de vérifier la conformité du cadre normatif ainsi sélectionner par rapport à l'ordre juridique international, cf. article 42 de la convention de Washington (CIRDI).

* ⁴⁰ Voir les articles 6, chiffre 4 et 9, chiffres premier et 4, du Compromis cité à la note 54, ainsi que l'entente intervenue entre la France et le Royaume-Uni relativement à la publication différée de la Décision du 30 juin 1977, cf. J.-P. Quéneudec, c L'affaire de la délimitation du plateau continental entre la France et le Royaume-Uni », Revue générale de droit international public, vol. 83, 1979, pp. 53-103, aux pp. 56-57.

* ⁴¹ www.newyorkconvention1958.org.