Le régime fiscal des fusions et opérations assimilées.

Paragraphe II- Les effets du régime fiscal de faveur des opérations de fusions

Le régime fiscal de faveur des fusions prend plein effet si toutes les conditions obligatoires exigées sont réunies.Ainsi il génère des conséquences sur la situation des sociétés en cause c'est-à-dire sur la société absorbée et la société absorbante (A). Ces impacts se manifestent également sur la situation des associées (B).

A-Les effets sur la situation des sociétés

Sur la situation des sociétés, la faveur fiscale peut être appréciée en fonctions de plusieurs types d'impôts. D'abord à l'égard des impôts directs (1) (plus-values, provisions) ensuite à l'égard des impôts indirects (2)(taxe sur la valeur ajoutée et des droits d'enregistrements).

1 - situation au regard des impôts directs

Les impôts directs renvoient ici à l'imposition de la plus-value, laquelle est égale à la différence entre la valeur réelle des biens apportés et leur valeur nette comptable.^33(*)En règle générale, une plus-value est imposable si elle est réalisée. Elle est alors comprise dans les produits de l'exercice au cours duquel elle est réalisée. Il y a réalisation lorsque l'élément auquel la plus-value s'applique change de patrimoine par suite d'une vente, d'une donation, d'un apport en société. Contrairement au régime de droit commun le régime de faveur offre des avantages importants, mais liés à des engagements précis.

En effet,la société absorbante est censée continuer la société absorbée, et le caractère intercalaire de la fusion joue pleinement si elle s'engage dans l'acte de fusion à respecter certaines règles.

Cela veut dire tout simplement que pour bénéficier de ce régime d'exonération, la société absorbante ou nouvelle ou bénéficiaire de l'apport doit prendre l'engagement dans l'acte de fusion ou d'apport, de calculer les amortissements futurs ainsi que les plus-values ultérieures non pas sur la valeur d'apport des biens apportés (VNC + Plus-value), mais sur la valeur nette comptable du bien au jour de l'apport.

Le bénéfice de l'exonération est subordonné à l'obligation, constatée dans l'acte de fusion ou d'apport, pour la société bénéficiaire de l'apport de calculer, en ce qui concerne les éléments autres que les marchandises comprises dans l'apport, les amortissements annuels à prélever sur les bénéfices ainsi que les plus-values ultérieures résultant de la réalisation de ces éléments, d'après le prix de revient qu'ils comportaient pour les sociétés fusionnées ou pour la société apporteuse, déduction faite des amortissements déjà pratiqués par elles.

Par ailleurs, puisque la société absorbante est censée continuer la société absorbée, lorsqu'elle cédera un des biens non amortissables qui lui a été apporté dans le cadre de la fusion, les plus ou moins-values seront calculées d'après la valeur comptable au bilan de la société absorbée et non pas d'après la valeur d'apport.

Il convient cependant de distinguer les plus-values sur les éléments non amortissables de l'actif immobilisé et des plus-values sur les éléments non amortissables de l'actif immobilisé.

S'agissant les immobilisations non amortissables^34(*) elles sont comptabilisées par la société à leur valeur d'apport, mais l'imposition de la plus-value sera repoussée à la cession ultérieure des biens si la société absorbante prend l'engagement dans l'acte de calculer les plus-values de cession ultérieures d'après la valeur fiscale des immobilisations chez la société absorbée^35(*).

Les plus-values sur les éléments amortissables bénéficient également d'une exonération chez la société absorbée mais la condition d'être réintégrées d'une manière échelonnée, dans les bénéfices imposables de la société absorbante. Cette mesure est favorable pour les plus-values à court terme puisqu'elle laisse inchangé le poids de l'impôt et en retarde le paiement. En revanche pour les plus-values à long terme, le retard de l'imposition peut ne pas être aux yeux de la société absorbante compensé par l'aggravation de la charge fiscale.^36(*) Encore faut-il pour déterminer le caractère à court ou long terme de la plus-value se référer non pas à la date de fusion, mais à celle de l'acquisition du bien par la société absorbée. Le caractère intercalaire de la fusion explique aussi que, concernant les amortissements, la société absorbante évite que les immobilisations apportées soient considérées comme des biens d'occasion.^37(*)Sur ce, par dérogation au principe général qui impose l'amortissement linéaire de biens d'occasion, les biens apportés dans le cadre d'une fusion, ou opérations assimilées, peuvent être amortis sur le mode dégressif.^38(*) L'avantage de trésorerie dû à un amortissement supérieur à la plus-value réintégrée peut ainsi faire l'objet d'une optimisation.

Le régime de faveur permet également à la société absorbante de reprendre à son passif les provisions dont l'imposition est différée. Mais seulement les provisions qui conservent leur objet après la fusion. Les sociétés absorbantes devront évidemment se conformer à toutes les règles d'emploi ou de réintégration éventuelle de ces provisions.

Pour la société absorbée l'imposition des plus-values est retardée et sera supportée par la société absorbante.Les engagements ainsi pris par cette dernière évitent l'imposition chez la société absorbée de l'ensemble des provisions et plus-values résultant de l'apport de l'actif immobilisé. Mais cette exonération varie selon la nature des biens apportés et est soumise aux conditions citées ci-dessus.A lire la littérature de l'article 20 du NCGI l'on comprend aisément que sont concernés tous les éléments d'actif autres que ceux immobilisés, en particulier les marchandises.

Quid des impôts indirects ?

2- la situation au regard des impôts indirects

Il s'agit de la situation au regard de la TVA et des droits d'enregistrements.

La taxe sur la valeur ajoutéeest une imposition générale des opérations de l'entreprise. Elle est la différence entre le montant des biens et services fournis par l'entreprise et le montant de ses acquisitions de bien et de services.

Au regard de la TVA, comme des autres impôts, les incidences de la fusion devraient être les conséquences de l'analyse juridique et principalement de la cessation d'activité de la société absorbée. Ainsi, la cessation d'activité de la société absorbée devrait entrainer l'obligation de régulation des immobilisations détenues. Ces conséquences sont cependant écartées grâce à la consécration du caractère intercalaire de la fusion.

Au terme de l'article 378 du NCGI « En cas de fusion bénéficiant du régime fiscal de faveur prévu au Livre III du présent code, le montant des crédits de taxes, figurant sur la dernière déclaration déposée par la ou les sociétés fusionnées, peut être déduit par la société absorbante ou nouvelle selon les conditions et modalités d'exercice définies au présent code. »il faut comprendre par cette disposition un transfert du crédit de déduction c'est dire qu'en cas de fusion, le montant des crédits de taxes, figurant sur la dernière déclaration déposée par la ou les sociétés fusionnées, peut être déduit par la société absorbante ou nouvelle, aux conditions et modalités d'exercice du droit à déduction définies àl'annexe III du livre II si le crédit de TVA fait partie des éléments apportés.La société absorbante doit joindre à sa déclaration déposée au titre du moisd'intervention de la fusion, la copie de la dernière déclaration souscrite par la société absorbée et constatant le crédit de TVA à transférer.Le crédit de TVA que la société absorbée n'avait pu déduire, ni se faire rembourser est transféré à la société absorbante^39(*). Quant aux régulations, la société absorbée est dispensée d'y procéder. En synthétisant donc on retient les conséquences suivantes pour la société absorbée :

- Dispense de régularisation des déductions antérieures ;

- Dispense de soumission des apports de la TVA ;

- Transfert du crédit de taxe à la société absorbante.

La société absorbante doit simplement s'engager à effectuer ultérieurement s'il y alieu,les régulations auxquelles la société absorbée aurait dû procéder. En outre la société absorbante doit à titre de formalité, adresser aux services des impôts dont elle relève une déclaration en double exemplaire faisant référence à l'acte d'apport ou de fusion et mentionnant le montant de taxe transféré. Cette société doit, par ailleurs, être en mesure de présenter aux services des impôts toutes justifications comptables de la réalité du montant des droits de déduction de taxe sur la valeur ajouté qui lui ont été transférés.

Qu'en est-il des droits d'enregistrements ?

Selon l'article 452 du NCGI « Il est perçu des droits d'enregistrement sur certains actes et faits juridiques, constatés ou non par écrit, d'après leur forme extérieure ou la substance de leurs dispositions, sans égard à leur validité ni aux causes quelconques de résolution ou d'annulation ultérieures, sauf les exceptions prévues par le présent Code ».De tels droits sont d'abord dus, lorsque l'entreprise réalise certaines opérations et principalement des mutations de propriété. Elle est également assujettie à de tels de droits tout au long de sa vie sociale lorsqu'elle modifie sa structure, qu'elle modifie son capital, change de forme ou participe à une fusion avec une autre société. C'est ce dernier cas qui sera développé ici.

En effet la mise en oeuvre du régime de droit commun concernant les droits d'enregistrement pourrait également dissuader toute fusion puisque devraient être perçus les droits de dissolution de la société absorbée et surtout devraient être perçus les droits de constitution de société ou d'augmentation du capital de la société absorbante. Au Sénégal les droits d'enregistrement peuvent être fixes ou variables selon les cas^40(*). Au terme de l'article 471 -III.2du NCGI« Sont enregistrés au droit fixe de cinquante mille francs les actes de fusion, scission et apport partiel d'actif des sociétés, sous réserve de certaines conditions déterminées ». Ces dernières sont cellesdéjà étudiées au paragraphe I. Ici l'acte soumis à l'enregistrement pour la perception des droits fixes est le procès-verbal de l'assemblée qui constate la réalisation définitive soit de la constitution, soit de l'augmentation de capital de la société bénéficiaire. Le délai est d'un mois comme pour les autres actes de sociétés. Les autres actes, projet de fusion, procès-verbal de dissolution de la société apporteuse, qui n'ont qu'une valeur de projet « d'acte préparatoire » ne sont pas obligatoirement enregistrés auprès du fisc. Les impacts du régime de faveur effleurent également la situation des associés.

Toutefois, l'article 472.-III prévoit que si les actes de société constatant un apport immobilier sont soumis à un droit d'enregistrement de 3%, tel n'est pas le cas des apports immobiliers réalisés dans le cadre d'une fusion. En revanche, l'article 472.-III.-2 prévoit que « la partie de l'actif apporté par la ou les nouvelles sociétés fusionnées qui excèdent le capital appelé et non remboursé de ces sociétés est enregistré au taux de 3% ». Dans le cas de fusions réalisées aux valeurs comptables, c'est sur la valeur réelle de l'actif net apporté que le droit devrait être assis.

Par ailleurs, l'article 466.-21 prévoit que la prise en charge partielle ou totale d'un passif en matière de fusion ne donne ouverture à aucun droit. L'apport d'un actif avec pris en charge d'un passif constitue en effet un apport à titre onéreux assimilé à une vente, rendant le droit de mutation applicable en cas de vente exigible. Dès lors, le droit de mutation serait exigible sur les immeubles ou fonds apportés, les titres, les créances, dans la limite de la prise en charge du passif.

* ³³ La valeur nette comptable est égale à la valeur d'actif, déduction faite des amortissements comptabilisés, c'est-à-dire y compris les majorations résultant de la réévaluation et les amortissements opérés en emploi de plus-values.

* ³⁴ Fonds de commerce, titres de portes feuilles exclus du régime de plus-value à long terme

* ³⁵ SEERLOOTEN. (P.), Traité de droit commercial, Ripert (G.) et Roblot (R.), tome 3, Droit fiscal des affaires, 5?? éd 1997, p 666.

* ³⁶ Ibid.

* ³⁷Lamy fiscal, tome II, édLamy, 2006, p 810.

* ³⁸Ibid.

* ³⁹SEERLOOTEN. (P.), op. Cit., p 671.

* ⁴⁰ Article 452 alinéa 2. Du nouveau code général des impôts.