L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

B) L'ALLOCATION D'INDEMNISATIONS À TITRE DE RÉPARATION DE DROIT PUBLIC

Un autre élément qui distingue l'arbitrage d'investissement d'autres contentieux internationaux, et le rapproche des systèmes administratifs nationaux, est la possibilité pour le tribunal d'accorder au requérant des indemnisations à titre de réparation de droit public. C'est une possibilité qu'on ne retrouve pas devant les autres juridictions internationales telles que la CIJ ou l'ORD de l'OMC où il est impossible pour une partie privée de réclamer des indemnisations par un État en raison de ses agissements illégaux. Cette faculté pour l'individu de faire une demande en dédommagement pour des préjudices subis du fait du comportement d'un État est donc elle-même innovatrice dans le contexte de la résolution des litiges internationaux. Il est vrai que la CEDH et la CIADH ont aussi une faculté d'accorder des réparations aux individus, mais celle-ci est beaucoup plus limitée que le mécanisme existant en arbitrage d'investissement^191(*), sans oublier que l'épuisement des voies de recours internes est nécessaire avant que ces cours ne puissent statuer sur une demande d'indemnisation.

Le régime des TBI qui a évolué au cours des décennies précédentes a mis en place un système qui permet aux investisseurs étrangers de directement poursuivre un État devant un tribunal arbitral international pour l'obliger à réparer le préjudice subi du fait de ses agissements. «Investment treaties replace public law remedies with international remedies»^192(*).«Never before has international law enjoyed so much authority over the regulatory state on a permanent basis and without the previous intervention of domestic courts» remarque Santiago Mott, «this effectively converts investment treaty arbitration into a form of global governance»^193(*). La violation des garanties contenues dans un TBI se dessine donc en parallèle aux agissements illégaux auxquels doit répondre l'État devant les juridictions administratives nationales.

Il faut cependant noter que, comme en droit public interne, l'État maintient une certaine marge de discrétion lui permettant de nuire à l'investisseur dans un but d'intérêt public. «The regulatory state has the `right to harm' citizens and investors, but only if acting diligently and legitimately, and only if the resulting allocation of burdens and benefits complies with the constraints posed by the anti-distributive strength of property rights and investments»^194(*). La simple constatation d'un préjudice économique n'est donc pas suffisante pour exiger réparation d'un gouvernement, il faut qu'un certain seuil de gravité soit franchi pour que la responsabilité de l'État soit mise en oeuvre. Ici aussi, une parallèle avec le droit administratif interne semble s'affirmer.La nature publique des réparations accordées par les tribunaux d'investissement résulte de l'objectif qu'elles cherchent à atteindre : décourager l'État de l'adoption de mesures illégales et incompatibles avec les garanties accordées aux investisseurs étrangers par le biais des TBI.«Although awards are compensatory and usually do not include exemplary or punitive damages, the award of damages, by imposing retrospective sanction, has a deterrent effect on the state»^195(*).

Un nombre de points problématiques analysés à l'occasion du premier chapitre résultent directement de la structure du régime TBI. Une conceptualisation de ce régime en tant que droit public internationalisé donne donc une optique différente sur les mérites et les critiques du système.« International Investment Law, though based mainly on BITs, is in fact a multilateral order that introduces principles of an emergent `global administrative law' into the regulation of state conduct in relation to foreign investors and their investments»^196(*).

* ¹⁹¹ Loughlin (M.) & Van Harten (G.), op.cit., p. 132

* ¹⁹²Montt (S.), State Liability in Investment Treaty Arbitration: Global Constitutional and Administrative Law in the BIT Generation, Hart Publishing, 2012, p. 15

* ¹⁹³Ibidem, p. 3

* ¹⁹⁴Ibidem, pp. 11-12

* ¹⁹⁵ Loughlin (M.) & Van Harten (G.), op.cit., p. 131

* ¹⁹⁶ Muchlinski (P.), «Corporations and the Uses of Law: International Investment Arbitration as a Multilateral Legal Order», in Onati Socio-Legal Series, Vol. 1 No. 4, 2011, p. 1