L'investisseur victime d'une infraction boursière en zone CEMAC.

1. LE RECOURS A LA THEORIE DE LA PERTE DE CHANCE DANS LA DETERMINATION DU LIEN DE CAUSALITE

Qu'est ce qu'une perte de chance ? Comment celle-ci contribue t-elle à la détermination du lien de causalité ?

La perte de chance est l'une des illustrations éclatantes de la prise en considération du hasard et de l'incertitude par le Droit^230(*). Il s'agit d'une construction jurisprudentielle donc l'exemple le plus ancien est fourni par un arrêt du 17 juillet 1889^231(*) qui a accepté d'indemniser la perte provoquée par la faute d'un officier ministériel, de la possibilité de poursuivre une procédure et par conséquent de gagner un procès. Le lexique des termes juridiques ne définit pas expressément cette notion, allusion étant seulement faite à celle d'aléa^232(*). La perte de chance est une forme de préjudice intermédiaire entre le dommage incertain et le dommage éventuel^233(*) donc la jurisprudence considère que « le risque, fut-il incertain, ne suffit pas à caractériser »^234(*). Mieux encore, il s'agit de la disparition de la probabilité d'obtenir un avantage et s'oppose au risque qui traduit l'existence d'une probabilité de subir une perte.

Dans sa conception traditionnelle, la perte de chance désigne une forme de préjudice spécial, donc le quantum varie selon que cette chance était plus moins grande. En outre, elle consiste en l'anéantissement d'une valeur et a pour fonction l'évaluation du préjudice et de la causalité. Ses domaines d'utilisation sont nombreux : perte de chance de gain au tiercé^235(*), de réussite professionnelle^236(*), de gagner un procès^237(*), de guérison ou de survie^238(*)... Elle contribue à déterminer le lien de cause à effet en matière boursière.

Selon la formulation adoptée par la cour de cassation, la perte de chance réparable consiste dans « la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable »^239(*) dans le but d'indemniser partiellement un préjudice lorsque le fait générateur semble avoir joué un rôle dans sa survenance sans que l'on ait la certitude qu'il en a été une cause^240(*). Ainsi, plutôt que de rejeter l'action faute de certitude sur le lien de causalité, les juges substituent au préjudice final la perte de chance de l'éviter^241(*).

Cette technique trouve souvent application en matière médicale. Ainsi, lorsque le lien de causalité entre la faute du médecin et le handicap du patient n'est pas établi, ce dernier pouvant trouver sa cause dans des prédispositions génétiques du patient, la cour de cassation tend à substituer ce handicap par la perte de chance d'éviter ledit handicap^242(*). De même, en cas de réalisation du risque résultant d'une opération médicale donc n'avait pas été prévenu le patient, les juges, faute de pouvoir établir le lien de causalité entre le manquement à l'obligation et le préjudice final dès lors qu'on ignore, si le patient dûment informé aurait renoncé à l'opération, font appel au concept de perte de chance d'échapper au risque finalement réalisé^243(*).

Ainsi, au lieu de déduire de la faute une intime conviction quant à sa causalité, le juge peut faire appel à la perte d'une chance afin de conclure à une responsabilité civile partielle, « tournant les règles de la responsabilité civile qui auraient exigés une réparation totale ou une exonération de responsabilité ».

C'est essentiellement dans le cadre de l'obligation d'information que cette application de la théorie de perte de chance s'illustre. Le respect de l'obligation d'information ( qui est à la source des principaux délits boursiers) s'incorpore au sein du mouvement de protection des consommateurs. L'investisseur étant confondu à un consommateur que le professionnel du marché doit « avant la conclusion du contrat, mettre en mesure de connaitre les caractéristiques essentielles du bien ou du service.Car, le Droit des marchés financiers impose une information du public et celle-ci doit être exacte, fidèle, objective et complète afin que les investisseurs disposent de tous les éléments susceptibles d'influencer leur attitude ».

La jurisprudence dans la zone CEMAC tirera certainement des leçons de cette notion de perte de chance qui, à n'en point douter est une mesure bénéfique pour les épargnants trompés. Cette bien aimée perte de chance subit néanmoins des critiques dans la doctrine qu'il convient d'évaluer.

* ²³⁰ BENABENT (A), la chance et le Droit, préface de J. Carbonnier, Thèse, LGDJ, T128, 1973, n°2, p.6.

* ²³¹Req., 17 juillet 1889, S.89, I, 399.

* ²³² « Élément de hasard, d'incertitude qui introduit dans l'économie d'une opération, une chance de gain ou de perte pour les intéressés et qui est de l'essence de certains contrats » Lexique des termes juridique, op.cit.

* ²³³ LAY (S), perte de chance et droit des marchés financiers, mémoire, Université Robert Schuman Strasbourg III, 2004, p 11.

* ²³⁴Cass.civ. 1^ère, 16 juin 1998, n°96-15.437, resp.Civ et assur. 1998, n°278.

* ²³⁵Cass.Civ 2è, 4 mai 1972 : D.1972, jur, p 596 notes ph. Le tourneau.

* ²³⁶Cass.Civ 2è, 12 mai 1966 : bull.civ.II, n°564, RTD civ. 1967, p.387, obs. Durry G.

* ²³⁷Cass.Civ 1^ère, 8 juillet 1997 : resp.civ. etassur. 1999, comm. N°338.

* ²³⁸Cass.civ. 1^ère, 10 janvier 1990 :bull.civ. I, n°10, Gaz. Pal. 1991, I, p.159, obs. F. Chabas.

* ²³⁹Cass.civ. 1^ère, 21 novembre 2006, n°05-15.674. bull.civ. I, n°498.

* ²⁴⁰ JOURDAIN (P), les nouveaux usages de la perte de chance, RTD civ. 2010, p 330.

* ²⁴¹ BENABENT (A), la chance et le droit, op.cit.

* ²⁴²Cass.civ. 1^ère, 28 janvier 2010, n°08-20.755, D.2010.947, notes G.Maitre.

* ²⁴³Cass. civ. 1^ère, 6 decembre 2007, n°06-19301, D.2008, p.192. Note Sargos; JCP, 2008, I, 125, n°3, obs. ph.stoffel-munck.