L'investisseur victime d'une infraction boursière en zone CEMAC.

1. LES ELEMENTS CONSTITUTIFS PREALABLES DU DELIT D'INITIE

Ces éléments sont dits préalables car, il s'agit des éléments préliminaires sans lesquels on ne pourrait songer à la qualification du délit d'initié. Il s'agit de l'existence d'une information privilégiée. C'est celle-ci qui permet de détecter les auteurs de cette infraction.

Une information privilégiée est une information précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours des instruments financiers qui leur sont liés^358(*). Il s'agit d'une information qui porte sur les émetteurs dont les instruments financiers sont négociés sur le marché, notamment les sociétés faisant APE, l'Etat, les CTD, les OPCVM... elle a pour objet la situation ou les perspectives de ces émetteurs. Ainsi, en tant que « délit d'utilisation illicite d'une information privilégiée »^359(*), les législations de la zone CEMAC attribuent à l'information privilégiée un certain nombre de caractères, notamment, la confidentialité de l'information, sa précision ainsi que son influence sur le cours de bourse.

Sur le premier point, la confidentialité traduit le maintien du secret des informations^360(*). Il s'agit de ce qui se fait ou se dit sous le sceau du secret, de ce qui s'adresse à un petit nombre de personnes. L'information privilégiée est celle qui n'est pas encore connue du public^361(*). Cette information perd donc logiquement son caractère confidentiel dès sa diffusion selon les normes propres au Droit d'information des actionnaires.

Néanmoins, la question qui peut se poser concerne « le devenir de l'information privilégiée »^362(*) qui sera divulguée. La doctrine est divisée sur la question. Certains considèrent que l'information devient générale si elle a été diffusée suite à un communiqué officiel par l'intermédiaire des moyens de diffusion public^363(*). La deuxième tendance consiste à interpréter la diffusion de l'information de manière étroite, c'est-à-dire que l'information reste confidentielle tant qu'elle n'est pas diffusée par les moyens habituels. La jurisprudence a mis fin à cette polémique en précisant que : « le caractère privilégié des informations (...) ne saurait résulter de l'analyse que peut en faire celui qui les reçoit et les utilise, mais, doit s'apprécier de manière objective, excluant tout arbitraire et en fonction de leur seul contenu »^364(*). Cette objectivité dans l'interprétation de l'information confidentielle est de nature à instaurer une plus grande sécurité juridique^365(*). Mais en plus de cela, l'information privilégiée doit également être précise.

Est précis, ce « qui ne laisse place à aucune indécision dans l'esprit »^366(*). Il s'agit de ce qui est clair, défini, détaillé, explicite, formel, rigoureux, exact. La notion de précision implique l'existence d'un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir. Le caractère précis est un élément constitutif de la définition de l'information en ce qu'il permet de la distinguer de la rumeur. La législation boursière en Afrique Centrale n'apporte pas une définition à cette notion^367(*). Néanmoins, l'information précise est une information particulière et certaine^368(*). Mais, « le fait de savoir qu'une société est en pleine expansion ou qu'elle est en difficulté ne saurait être considéré comme une information précise »^369(*). La jurisprudence décide d'ailleurs que certains bruits alarmants sur les difficultés d'échéance et les échecs commerciaux ne présentent pas un caractère précis, particulier et certain que doit revêtir tout renseignement qualifié de confidentiel. La Cour de Cassation retient même que si le détenteur d'une information l'exploite directement en bourse, cette information devient précise et certaine^370(*). Il convient cependant de rappeler que le caractère certain de l'information tend à s'effacer dans la jurisprudence^371(*). La certitude ne suffisant pas pour caractériser une information précise qui doit également agir sur le cours des titres.

Le Règlement général de la COSUMAF parle d'une « incidence sur le cours de la valeur ».L'information déterminant le délit d'initié doit être de nature à agir sur le cours des titres^372(*). Le recours à l'expression « pourrait avoir » signifie que l'influence sur le cours n'a pas à êtreétablie à posteriori. Ce caractère implique l'existence d'un lien de causalité entre l'information et les valeurs mobilières concernées. C'est donc dire que l'information est de nature à augmenter ou à diminuer le prix des valeurs mobilières. Ce caractère est primordial car les informations inconnues du public ne sont pas nécessairement privilégiées, et il ya beaucoup d'informations qui peuvent ne pas avoir une influence sur le cours de bourse. Il suffit donc qu'une information ait une influence sur le cours de bourse pour se retrouver sous le coup de la sanction de délit d'initié. L'information concernée est celle qui porte en outre sur « une ou plusieurs valeurs mobilières » et concerne « un ou plusieurs émetteurs ».Il convient dès à présent de se pencher sur les auteurs du délit d'initié, élément non négligeable dans la constitution de cette infraction.

Est auteur d'une infraction, la personne qui commet les faits incriminés ou celui qui tente de les commettre. A cet effet, il convient de noter que « les délits du Droit pénal des affaires se rapportent généralement à une fonction exercée dans l'entreprise, ce qui fait que la qualité des personnes incriminées constitue souvent un des éléments de l'infraction »^373(*). En ce qui concerne le délit d'initié, notons que les initiés sont des personnes qui, par leurs fonctions détiennent des informations concernant la bourse. Il s'agit donc d'une forme de délinquance financière réservée à l'entreprise, car il est rare que l'initié soit étranger à celle-ci. En zone CEMAC, une parfaite distinction doit être établie entre initié personne physique et initié personne morale, afin d'éclairer au mieux cette « longue chaine d'initié »^374(*).

Dans le premier cas, Au delà de la formulation générale retenue par les législations de la zone CEMAC^375(*), la théorie distingue généralement les initiés primaires, les initiés secondaires ainsi que les initiés tertiaires.

Les initiés primaires ou initiés de « première main » ou initiés« par nature », sont les personnes qui acquièrent directement l'information privilégiée en raison de leurs fonctions^376(*). Il s'agit de la catégorie qualifiée « dirigeants » par la législation boursière en Afrique Centrale. C'est le cas du Directeur Général, du Président Directeur Général, du Président du Conseil d'Administration... Ces personnes sont présumées avoir eu connaissance de l'information privilégiée concernant la société, en raison des fonctions qu'elles exercent dans celle-ci. La présomption de connaissance ainsi déclarée a cependant divisée la doctrine sur la question de savoir si cette présomption est simple ou irréfragable. Certains auteurs soutiennent qu'à propos de la présomption d'initié qui pèse sur ces personnes, il est pratiquement impossible de rapporter la preuve de l'ignorance de l'information^377(*). D'autres estiment que la présomption de connaissance qui pèse sur les dirigeants sociaux est simple. Cette dernière position emporte notre conviction car, jugée simple, sage et réaliste. C'est également cette solution qui est retenue dans la directive Européenne de 1989. Ce qui rend utile d'étudier les initiés secondaires.

Les initiés secondaires visent les personnes qui  disposent d'informations privilégiées à l'occasion de leur profession ou de leurs fonctions, sur les perspectives ou la situation d'un émetteur de titres ou sur les perspectives d'évolution des valeurs mobilières. On retient parfois à l'égard les qualificatifs d'initiés de fait, indirects ou par occasion. En claire, cette catégorie comprend  ceux qui, sans exercer de fonctions de direction travaillent dans la société dont les titres ont été négociés. Elle comprend ensuite, toutes les personnes extérieures à la société dont les fonctions ont cependant un lien direct ou indirect avec la société : liquidateur^378(*), journaliste financier^379(*), architecte, directeur de banque^380(*) mais aussi, les commissaires aux comptes, experts, avocats, conseillers techniques^381(*). Cette responsabilité est fondée sur l'obligation de loyauté contractuelle ou déontologique. J.F RENUCCI estime à propos, que l'objectif poursuivit par le législateur est d' « imposer une obligation d'abstention aux personnes initiées dans le souci d'assurer l'égalité entre les actionnaires »^382(*). En effet, cette catégorie n'est pas présumée avoir eu connaissance de l'information privilégiée concernant la société en raison des fonctions qu'elles exercent pour celle-ci. Le problème qui se pose porte néanmoins sur le fait de savoir si le lien professionnel reliant l'information à l'agent doit êtreextrême. Sur cette question, il convient de noter que l'objectif poursuivi n'est pas d'interdire une gestion d'actifs financiers, mais d'imposer un devoir général d'abstention de l'information financière. Les initiés tertiaires sont également poursuivis.

L'information privilégiée peut également concerner les personnes qui n'ont pas obtenues l'information à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions, mais par voie de confiance amicale ou par hasard. C'est l'affaire PECHINEY qui dévoile pour la première fois cette nouvelle notion. La chambre criminelle de la Cour de Cassation par un arrêt du 26 octobre 1995 énonce que «  si le recel ne peut résulter de la simple détention d'informations privilégiées, il est caractérisé à l'égard de celui qui, réalisant en connaissance de cause, des opérations sur le marché avant que ces informations soient connues du public, a bénéficié du délit d'initié ainsi consommé »^383(*). Il s'agit du recel du délit d'initié. La loi réprime également les initiés personnes morales.

Dans le second cas, ni la loi camerounaise, ni le Règlement Général de la COSUMAF n'apportent une solution claire et précise à la question de savoir si une personne morale peut être tenue responsable et punie au titre d'un délit d'initié. Cependant à travers une lecture attentive de ces textes, on peut en déduire qu'une personne morale peut valablement être condamnée pour ce délit. En effet, les différentes législations traitant de cette question parlent de « toute personne »^384(*) sans aucune autre précision. A noter cependant que cette expression peut englober aussi bien les personnes physiques que celles morales. Cette reconnaissance tacite de la responsabilité pénale des personnes morales est en contradiction parfaite avec le Droit OHADA qui ne reconnait pas une telle responsabilité. En Droit français, le législateur a remédié à cette situation. En effet, l'Article 10-4 de l'ordonnance de 1967 devenu l'Article L465-3 du code monétaire et financier énonce clairement que « les personnes morales peuvent êtres déclarées pénalement responsables ». De plus, depuis le 31 décembre 2005, la responsabilité pénale des personnes morales peut être engagée pour l'ensemble des crimes, délits et contravention existants^385(*). Néanmoins, à coté des éléments constitutifs préalables du délit d'initié, on peut également ranger les éléments constitutifs substantiels.

* ³⁵⁸ Art. 621-1 Règlement Général AMF & Art. 285 Règlement général COSUMAF.

* ³⁵⁹ DUCOULOUX-FAVARD (C), infractions boursières, délits et manquements et fautes disciplinaires, p.37.

* ³⁶⁰ Dictionnaire le Nouveau petit Robert, op.cit. p.437.

* ³⁶¹ Art. L 465-1 code monétaire et financier.

* ³⁶² MOHAMED SAID ABDELATY MOHAMED, la protection pénale de la circulation des valeurs mobilières, thèse, op.cit. p.26.

* ³⁶³ Site de l'entreprise, medias, lettre d'information officielle...

* ³⁶⁴Cass.crim., 26 juin 1995, JCP 1996, III, 68046.

* ³⁶⁵ GATCHOUP TCHINDA (D), le délit d'initié dans les marchés boursiers de l'espace OHADA, article publié dans le site internet de l'ERSUMA, p.7.

* ³⁶⁶ Dictionnaire le Nouveau Petit Robert, op.cit. p.1756.

* ³⁶⁷ Art.285 Règlement général de la COSUMAF « le terme information privilégiée signifie une information non publique, précise,... ».

* ³⁶⁸ CA Paris, 30 mars 1977, JCP, 1978, 18789.

* ³⁶⁹ RENUCCI (J.F), le délit d'initié, ed. 1, 1995, cité par MOHAMED SAID ABDELATY MOHAMED, Thèse, op.cit. p.29.

* ³⁷⁰Cass.crim., 26 octobre 1995, n°324, petites affiches, 1995, p.19, note DUCOULOUX-FAVARD.

* ³⁷¹ CA Paris, 26 mai 1993, op.cit.

* ³⁷² GATCHOUP TCHINDA (D), le délit d'initié dans les marchés boursiers de l'espace OHADA, article publié dans le site internet de l'ERSUMA, p.9.

* ³⁷³ MOHAMED SAID ABDELATY MOHAMED, la protection pénale de la circulation des valeurs mobilières, thèse, op.cit. p.35.

* ³⁷⁴ DUCOULOUX-FAVARD (C), infractions boursières, op.cit. p.4.

* ³⁷⁵ La loi n°99/015 parle de « toute personne », même solution pour le Règlement général de la COSUMAF.

* ³⁷⁶ GATCHOUP TCHINDA (D), le délit d'initié dans les marchés boursiers de l'espace OHADA, article publié dans le site internet de l'ERSUMA, p.3.

* ³⁷⁷ DUCOULOUX-FAVARD (C), infractions boursières, op.cit.

* ³⁷⁸T.corr. Paris, 30 mars 1979, JCP 1980, II, n°19306, note TONIC (A).

* ³⁷⁹T.corr. Paris, 12 mai 1976, JCP 1976, II, n°18496, note TONIC (A).

* ³⁸⁰T.corr. Paris, 19 octobre 1976, JCP 1977, II, n°18543, note TONIC (A)

* ³⁸¹T.corr. Paris, 15 octobre 1976, JCP 1977, II, n°18543, note TONIC (A).

* ³⁸² RENUCCI (J.F), le délit d'initié, cité par MOHAMED SAID ABDELATY MOHAMED, op.cit. p.37.

* ³⁸³Cass. crim. 26 octobre 1995, Rev. dr. pénal, 1996, n°189.

* ³⁸⁴ Art.35 loi n°99/015 op.cit& Art.285 Règlement général de la COSUMAF.

* ³⁸⁵ Loi n°2004-204 du 09 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, J.O, n°59 du 10 Mars 2004, p.4567.