Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

a. Les variétés de l'abus de droit

ü L'abus de droit en tant que simulation 

« La simulation n'est autre chose qu'un mensonge juridique, le contribuable présente au fisc une convention qui ne correspond pas à la réalité, cette tricherie n'est évidemment pas innocent, c'est un stratagème comme un autre pour payer moins d'impôt »^140(*).

On distingue ici trois formes de simulation : simulation par acte fictif ou par acte déguisé ou encore par interposition de personne.

- la simulation par acte fictif 

Dans cette première forme de simulation, la situation apparente présentée comme reflétant la réalité à l'administration est irréelle.Ces actes fictifs sont loin d'être exceptionnels, on peut même parler selon le professeur Maurice Cozian d'«  une industrie de fraudes alimentaires par de fausses déguisant de fausses ventes et de faux paiements ».

Les deux exemples les plus classiques qu'on peut cité concernant la simulation par acte fictif sont : les baux fictifs et l'exercice personnel d'une profession camouflée à l'arbi d'une société fictive. Concernant la première, c'est à dire le cas des baux fictifs, la simulation se manifeste par l'accomplissement d'un bail fictif par une société tout aussi fictive.

Quand au deuxième exemple de simulation par acte fictif c'est à dire l'exercice personnel d'une profession camouflée à l'abri d'une société fictive, il s'agit en réalité de créer une société de caractère fictif qui sert à l'activité d'une seule et même personne.Cette forme de simulation est souvent pratiquée dans les milieux artistiques et littéraires.^140(*)

Cependant, le fisc ne réprime pas seulement la simulation par acte fictif sur le fondement de la théorie de l'abus de droit, mais aussi la simulation par acte déguisé et la simulation par interposition de personne.

ü la simulation par acte déguisé 

Dans cette forme de simulation il s'agit d'un déguisement portant sur la nature juridique du contrat en cause, et on peut parler de déguisement lorsque le contrat « apparent »  présenté à l'administration ne correspond pas au contrat réel conclu entre les parties, correspondant à leur réelle, et qui reste occulte. Dans ce cas, le contrat n'est pas fictif mais il s'agit d'une «  tromperie sur l'étiquette juridique », l'exemple le plus flagrant et le plus classique à citer dans ce cas est celui de la donation déguisée sous l'apparence d'une vente.

ü La simulation par interposition de personne 

Il s'agit ici en fait d'un abus de droit par  « tromperie sur personne »^141(*) d'une des parties contractantes, puisqu'en fait dans ce cas une tierce personne (un prête nom) se livre à un acte en en son nom mais pour le compte d'une autre personne « le maître de l'affaire restant dans les coulisses ». Dans ce cas de simulation, le fisc a le choix de poursuivre soit « le maître réel » soit « le maître apparent », mais le plus souvent, l'administration poursuit le prête-nom en faisant abstraction de la convention de prête-nom.

ü L'abus de droit par la fraude à la loi 

Il est le fruit de la jurisprudence du Conseil d'Etat et précisément d'un arrêt du 10 juin 1981, « Conduisent à la création d'une situation juridique purement artificielle, qui camouflent une situation au titre de laquelle des impositions sont légalement dues et qui continuent d'exister en réalité derrière les apparences juridiques ».^142(*) Ainsi, c'est l'exclusivité de l'intérêt fiscal qui permet de réprimer cette forme d'abus de droit. Il faudrait donc que ces fins fiscales soient exclusives de toute autre motivation (C.E. 17 janvier 1994) puisque l'acte qui a, non pour but, mais pour principal effet d'éluder l'impôt ne caractérise pas un abus de droit.

Dans ce cas, le contribuable aura intérêt à prouver l'existence d'un objet « extra fiscal » à son montage pour échapper à l'abus de droit. Il peut invoquer outre les motivations fiscales, d'autres motivations qui peuvent être familiales ou économiques. La jurisprudence de la cour de cassation française évolue en ce sens en estimant qu'une opération ayant des conséquences multiples dont certaines n'étaient pas de nature fiscale ne constituant pas un abus de droit (CE10 décembre 1996).

* COZIAN , notion de l'abus de droit en matière fiscal , op. , cit. P215

* ¹⁴⁰CE, 25 février 1981, cité par COZIAN , in la notion d'abus de droit en matière fiscale , op, cit

* ¹⁴¹COZIAN ,La notion de l'abus de droit en matière fiscale, Op ; cit. P210

* ¹⁴²Abus de droit : J-Cl fiscal, études particuliers, 1999, fasc.370