L'arbitrage et le contrat de consommation: Le point sur l'état du droit

§2. Les critiques

L'extension du domaine de l'arbitrage international notamment en matière de consommation a été critiquée. Celle-ci paraît dangereuse^216(*) pour le consommateur. L'arbitrage serait, en effet, inadapté pour les litiges de consommation (B). Le consommateur serait, en matière d'arbitrage international, assimilé au professionnel du commerce international (A).

A. Un traitement du consommateur comme un professionnel

En effet, le contrat de consommation est conclu par une partie, le consommateur qui est présumé faible. Toutefois, si la clause compromissoire est valable en matière internationale de consommation, le consommateur serait traité de manière égale au professionnel. Le consommateur pourrait se voir opposer une clause compromissoire dont il n'a pas pris connaissance (1) ou où il n'est initialement partie (2).

1. La clause compromissoire par référence

L'évolution jurisprudentielle est essentiellement en faveur de l'arbitrage. La clause compromissoire trouve son efficacité depuis la formation de la clause compromissoire jusqu'à l'exécution de la sentence. Il apparaît que la clause est rarement mise en échec par les parties. La jurisprudence accorde même la validité de la clause compromissoire par référence. En matière interne, le recours à l'arbitrage est prévu, pour le cas de la clause compromissoire, par l'article 1443 du nouveau Code de procédure civile, l'écrit étant une condition exigée sous peine de nullité de la clause. Quant à la matière internationale, la Cour de cassation a confirmé qu' « attendu qu'en matière d'arbitrage international, la clause compromissoire par référence écrite à un document qui la contient, par exemple des conditions générales ou un contrat-type, est valable, à défaut de mention dans la convention principale, lorsque la partie à laquelle la clause est opposée, a eu connaissance de la teneur de ce document au moment de la conclusion du contrat, et qu'elle a, fût-ce par son silence, accepté l'incorporation du document au contrat^217(*) ». Dès lors, une clause compromissoire par référence est valable à condition que la partie à qui elle est opposée ait pris connaissance, lors de la conclusion du contrat, de la teneur du document, dont elle a, par son silence, accepté la clause compromissoire incorporée dans ce document.

La clause compromissoire par référence se trouve dans l'hypothèse où la clause figure dans un document non signé par les parties. Elle est insérée notamment dans les conditions générales de vente de la partie, autre que le consommateur. Dans chaque opération, on y fait référence. Mais, le risque est que le consommateur n'en ait pas pris connaissance puisque si une clause compromissoire est valable par la volonté des parties, il est important que cette volonté soit donnée. Ainsi, lors d'un achat, le consommateur va effectuer une comparaison de prix entre les divers vendeurs notamment par le biais des sites Internet, tout en omettant de lire toutes les conditions générales de vente de chaque vendeur. Il y a donc un risque pour le consommateur de l'absence de connaissance du règlement du futur litige par l'arbitrage. Dans les affaires Jaguar et Rado, la clause était stipulée dans les conditions générales de vente du professionnel. Dans cet ordre d'idées, la langue peut également constituer un obstacle pour le consommateur. Tel est le cas de l'affaire Rado. En l'occurrence, le contrat portant sur les produits financiers en cause est rédigé en anglais. Madame Rado ne maîtrise pas bien cette langue. En signant le contrat, est-ce qu'elle est consciente que des futures litiges seront soumis à l'arbitrage dont le siège se trouve à Chicago ?

Si ce n'est pas le cas, quelle sera la solution ? En effet, il est important que les deux parties connaissent l'existence de la clause compromissoire. Si ce n'est pas le cas, la clause sera nulle. Toutefois, cette nullité ne semble pas une nullité manifeste au sens de l'article 1458 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile, puisqu'il faut une appréciation du juge. Le consommateur serait donc obligé de participer à l'instance arbitrale, sous réserve d'intenter une action tendant à l'annulation de la sentence arbitrale sur le fondement de la nullité de la clause. Il faut noter enfin que cette protection n'est pas destinée essentiellement au consommateur, mais que c'est une règle générale. Le consommateur serait, dans le cas de la clause compromissoire par référence, mis sur un pied d'égalité avec le professionnel, ici, du commerce international. Cela est donc critiquable. Si la validité de la clause compromissoire par référence est un principe parfaitement adapté aux relations entre les professionnels, doit-on l'étendre pour autant aux rapports mettant en cause un consommateur ?^218(*)

* ²¹⁶ Rivier (M.-Cl.), Justices, n°3, 1996.435 ; V. aussi Calais-Auloy (J.), Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis, 6^e édition 2003.

* ²¹⁷ Cass. Civ. 1^re, 9 nov. 1993, Bomar II, Rev. arb. 1994.108, note Kessedjian (C.); JDI 1994.690 (Loquin E.). V. aussi Cass. Civ. 1^re 3 juin 1997, Rev. arb. 1998.537, note Boucobza (X.) ; Boucobza (X.), Clause compromissoire par référence, arbitrage international, Rev. arb. 1998.495.

* ²¹⁸ Dubarry (J.-C.) et Loquin (E.) obs. sous CA Paris, 7 déc. 1994, RTD com, 1995.401.