Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

2-. LA CONVENTION D'ARBITRAGE PAR REFERENCE

Lorsque les parties ne formalisent pas en détail les termes de leur convention et se contentent de s'en référer à des documents préexistants, on parle de convention par référence. La convention arbitrale par référence, est une clause compromissoire qui n'est pas contenue dans le contrat litigieux mais est insérée soit dans des conditions générales ou, soit dans un autre acte auquel le contrat ayant suscité le litige fait référence.

La question ici, est celle de la validité d'une telle convention dite par référence. En règle général, que ce soit en droit OHADA de l'arbitrage ou en droit suisse de l'arbitrage international, aucun obstacle à la validité d'une telle clause n'est admis.

La solution est idoine en droit comparé. Pour preuve, la cour de cassation française, dans un arrêt en date du 9 novembre 1993 basculant en faveur du consensualisme, énonce une règle matérielle du DIP de l'arbitrage en ces termes : "en matière d'arbitrage international, la clause compromissoire par référence écrite à un document qui la contient, par exemple des conditions générales ou un contrat type, est valable, à défaut de mention dans la convention principale, lorsque la partie à laquelle la clause est opposée, a eu connaissance de la teneur de ce document au moment de la conclusion du contrat, et qu'elle a, fût-ce par son silence, accepté l'incorporation du document au contrat". L'insertion d'une pareille clause, ne pose bien évidemment pas de problème conformément aux dispositions de cette jurisprudence arbitrale internationale.

En droit OHADA, il faut admettre que L'AU.A ne pose aucune exigence quant aux conditions de fond de reconnaissance de la clause par la référence qui y est faite, pas plus qu'il ne pose d'exigence quant aux conditions formelles de son acceptation. Les dispositions de l'art. 3 in fines en disent long "la référence faite à un document la stipulant".

En droit suisse le cas de la clause référencée est un peu plus délicat. La doctrine propose de distinguer selon qu'il s'agit d'un renvoi spécifique ou d'un renvoi global^49(*). En cas de renvoi spécifique, la jurisprudence constante du Tribunal Fédéral admet la validité de la convention d'arbitrage nonobstant le fait que celle-ci figure dans un document séparé. Par contre, en cas de renvoi global, le Tribunal Fédéral admet que, si le renvoi global est accepté par écrit "le problème se déplace de la forme au consentement et fait dès lors intervenir le principe de la confiance^50(*)". En d'autres termes, il y a lieu de considérer si en vertu du principe de la bonne foi, ce renvoi global peut être assimilé à une adhésion des parties.

CHAPITRE II

L'INSTANCE ARBITRALE, LA SENTENCE ET LES VOIES DE RECOURS SELON L'AU.A ET LE CHAPITRE 12 LDIP

Dans cette section, nous analyserons d'une part les principales questions de droit que pose la constitution du tribunal arbitral conformément aux deux lois d'arbitrage, tout en essayant de mettre en évidence les points forts de la procédure qui présentent des similitudes et dissemblances notoires. D'autre part, nous tenterons d'apprécier, à la lumière des deux lois, les conditions légales que doivent avoir une sentence arbitrale dans les systèmes OHADA et suisse de l'arbitrage. Les voies de recours susceptibles d'être admises contre ladite sentence ne seront pas du reste.

* ⁴⁹ Le renvoi est dit spécifique lorsque le document souscrit se réfère explicitement à la convention d'arbitrage contenue dans un autre document. Par contre il est global lorsque les parties souscrivent un accord qui renvoie en termes généraux à un document contenant une clause d'arbitrage sans faire référence à cette dernière.

* ⁵⁰ Arrêt du TF 4C.44/1996 du 31 octobre 1996, cons. 2, Rec. TAS-I, p. 577, 582.