Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

B-. LA SENTENCE ARBITRALE ET LES VOIES DE RECOURS

1-. LA SENTENCE ARBITRALE

DROIT COMPARE

Art. 19 AU.A

"La sentence arbitrale est rendue dans la procédure et selon les formes convenues par les parties.

A défaut d'une telle convention, la sentence est rendue à la majorité des voix lorsque le tribunal est composé de trois arbitres".

Art. 189 LDIP

1) "La sentence arbitrale est rendue dans la procédure et selon la forme convenues par les parties.

2) À défaut d'une telle convention, la sentence est rendue à la majorité ou, à défaut de majorité, par le président seul. Elle est écrite, motivée, datée et signée. La signature du président suffit.".

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Du point de vue du droit comparé, il conviendrait de faire la remarque selon laquelle, les dispositions de l'AU.A sur la forme et le contenu de la sentence arbitrale sont presque analogues à celles de l'art. 189 du chapitre 12 LDIP. Le droit allemand dans les dispositions de son §1054 ZPO reprend les mêmes exigences relatives à la forme et au contenu de la sentence arbitrale, lesquelles sont identiques au contenu de l'art. 31 de la loi-type de la CNUDCI. Il en est également de même, de certains règlements d'arbitrage dont entre autre le règlement de la CCI à son art. 19, du règlement CAIL à son art. 26.

Ceci étant, il parait utile de noter que le vocable sentence présuppose, d'une manière générale, que le litige est vidé de son intégralité mettant un terme à la mission du tribunal arbitral par dessaisissement total. À l'évocation du vocable sentence, l'esprit se focalise donc sur le terme de la procédure arbitrale. Si ce lapsus est en partie révélateur d'une fin, la sentence dans tous les cas, ne clôt pas définitivement le litige car, l'expression sentence dans un arbitrage international recouvre toute une variété de décisions susceptibles d'être rendues par les tribunaux arbitraux, sous forme de décisions parcellaires ou finales.

Nous convenons que, le tribunal arbitral de DIP peut, dans les deux systèmes, rendre toute une variété de sentences dont entre autre les sentences dites finales, les sentences partielles, celles dites préjudicielles ou incidentes mais encore, d'autres dites sentences sur la compétence et, les sentences d'accord-parties dites encore sentences par consentement mutuel etc. Même si aucune énumération des sentences susceptibles d'être admises n'est faite dans ces deux textes, le cas de la sentence partielle mérite une attention particulière. En effet, le chapitre 12 LDIP en son art. 188 mentionne la possibilité pour le tribunal arbitral de DIP de rendre des sentences partielles. Ce texte précise que "sauf convention contraire, le tribunal arbitral peut rendre des sentences partielles".

On ne retrouve cependant pas cette formulation expresse dans le texte de la loi d'arbitrage OHADA. Doit-on pour autant en conclure que, le tribunal arbitral de DIP siégeant dans l'espace OHADA ou statuant au fond sur la base des dispositions du droit OHADA de l'arbitrage, notamment l'AU.A, n'est pas autorisé à rendre des sentences partielles ?

Le doute n'est pas permis à ce niveau lorsqu'on sait que, la sentence partielle est une décision qui porte sur une partie de l'objet du litige tel que défini par les demandes ou conclusions des parties. Il est clair, qu'une telle sentence dessaisit l'arbitre non de l'intégralité du litige mais relativement sur un point du litige portant sur la question qu'elle est appelée à solutionner. L'exemple le plus parlant, c'est celui de la sentence qui statue sur la compétence des arbitres dite sentence sur compétence. Or sur ce sujet, nous avons vu que la règle de la compétence-compétence, universellement admise par les systèmes d'arbitrage des différents Etats et qui, est consacrée par la pratique institutionnelle de l'arbitrage, s'applique aussi à l'OHADA. Non seulement l'art. 11 al. 1^er donne compétence au tribunal arbitral de statuer sur sa propre compétence, mais aussi l'al. 2 lui suggère la possibilité de rendre sa décision par une sentence sur la compétence. Le texte de l'article dispose que "le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre compétence [...] dans une sentence partielle sujette au recours en annulation". Il va s'en dire que, la possibilité pour un tribunal arbitral de rendre une sentence partielle dans le système OHADA, sur la base des dispositions de l'AU.A, n'est pas exclue, même si la formulation n'est pas expresse dans le corpus de la loi. Il ne fait donc pas de doute que, même dans le silence de cette loi, le tribunal arbitral peut rendre des sentences partielles, si les parties conventionnellement n'ont pas exclu cette possibilité. Ce qui veut dire que, le défaut de convention contraire des parties donne donc pouvoir au tribunal arbitral de le faire. La plupart du temps, il faut le souligner, ces sentences sont contestables et peuvent donc faire l'objet d'un recours devant l'autorité judiciaire compétente dans le respect du délai imparti. Ce délai peut varier selon le dispositif des lois d'arbitrage. Les deux textes ici étudiés n'apportent aucune précision sur cette question.

La problématique de la sentence arbitrale de DIP, soulève indubitablement les questions essentielles relatives à la procédure de la sentence, à sa forme et à son contenu. C'est sur ces points focaux que des divergences s'observent au niveau des deux textes de loi d'arbitrage que nous étudions.

a-. LA PROCÉDURE

Il convient de rappeler d'une part que, dans un arbitrage de DIP, le principe de l'autonomie de la volonté des parties qui est le piédestal du processus de l'arbitrage trouve ici aussi son application. En effet, il est de notoriété que le respect de la forme procédurale dans laquelle la sentence devra être rendue est une obligation conventionnelle à la charge de l'arbitre, le recours à la forme légale n'est que subsidiaire. Cela veut dire en clair que, la sentence arbitrale est rendue dans la procédure et selon la forme convenue par les parties. Aucune des lois d'arbitrage ici concernées, ne dénient aux parties le pouvoir de détermination de la forme procédurale dans laquelle le tribunal arbitral devra rendre sa sentence. C'est tout le sens des deux premiers alinéas des articles 19 AU.A et 188 LDIP qui, disposent tous deux invariablement que "la sentence arbitrale est rendue dans la procédure et selon les formes convenues par les parties".

Nous remarquons donc que, l'AU.A et le chapitre 12 LDIP ne dérogent pas à la tendance majoritaire du droit de l'arbitrage qui, subordonne la validité de toute sentence arbitrale aux conditions de fond et de forme retenues par les parties à la convention d'arbitrage, à titre prioritaire. D'autre part, tout comme en matière de détermination du droit applicable au fond, le défaut de volonté des parties emporte la compétence subsidiaire du tribunal arbitral qui, par application des dispositions légales sur la forme et la procédurale de la sentence, rend sa décision. Sur cette dernière hypothèse, les deux textes procèdent différemment. La principale question de procédure qui se pose à ce niveau, est celle du vote à l'issue du délibéré arbitral. En effet, la décision prise à l'issue du délibéré par le tribunal arbitral unique, dans la pratique, ne pose bien évidemment aucun problème particulier. L'arbitre unique dans ce cas prend, en toute légitimité, la responsabilité de rendre la sentence sans aucune autre forme particulière de procédure. Par contre, le problème devient tout autre en cas de collège arbitral.

Nous savons que, la pratique arbitrale admet la possibilité multiple de rendre les sentences arbitrales. En effet, elles peuvent selon les législations être rendues soit à l'unanimité du collège arbitral, ou soit à sa majorité et à défaut de majorité par le président seul. C'est cette dernière alternative qui est préconisée par le chapitre 12 en droit suisse de l'arbitrage international, à condition qu'il en soit habileté par la convention des parties ou par la loi applicable. Le vote à la majorité est presque unanimement reconnu et accepté en arbitrage international. Pour preuve, le droit OHADA de l'arbitrage dans les dispositions de l'AU.A et le droit suisse de l'arbitrage international à travers le chapitre 12 LDIP envisagent, qu'en cas de défaut de convention des parties, le tribunal arbitral dans sa procédure, rende la sentence à la majorité des voix "la sentence est rendue à la majorité des voix". Si le codificateur OHADA a jugé bon d'adjoindre une condition complémentaire au vote majoritaire du texte OHADA, celle du trio arbitral composant le tribunal (art. 19 al. 2 AUA), notre questionnement porte sur l'attitude que pourrait avoir un tribunal arbitral composé de plus de trois arbitres, face à l'exigence légale du vote majoritaire. À notre avis, cette précision sur la condition complémentaire du trio arbitral nous parait inutile et complique à bien des égards la tâche du tribunal au stade du vote après le délibéré. Ce qui parait curieux, c'est le manque de précisions de ce texte sur le défaut de majorité. Quel sort réserver au vote non majoritaire à l'issue du délibéré arbitral ? C'est dans le chapitre 12 LDIP que le législateur suisse a eu la bienveillance d'esprit pour donner une solution à cette question, il dispose qu' "à défaut de majorité, le président du tribunal arbitral statue seul".

b-. LA FORME DE LA SENTENCE ARBITRALE

Par rapport à la forme écrite de la sentence arbitrale, la question relève en DIP de l'arbitrage d'une importance toute singulière. Une certaine doctrine fait observer que l'art. 189 al. 2 LDIP ne prévoit la forme écrite de la sentence arbitrale qu'à défaut de convention contraire des parties^87(*). On en déduit donc que, la forme écrite n'est une condition de validité de la sentence arbitrale qu'en cas de silence des parties sur la forme qu'elle doit avoir. Nous ne partageons pas cet avis car, le défaut de convention dont fait état le texte de la disposition de l'al. 2 de l'art. 189 n'est relatif, qu'à l'exigence procédurale pour rendre la sentence et non la forme de la sentence.

En tout état de cause, qu'elle soit rendue conformément à la volonté des parties ou à défaut, par le tribunal arbitral sur la base des dispositions légales, la sentence arbitrale se doit d'être écrite. Nous soutenons cette position par le simple fait que, lorsqu'on s'en réfère aux conditions de fond de reconnaissance et d'exécution de la sentence étrangère, la convention de New York exige de faire la preuve de l'existence de la sentence. Or, celle-ci ne peut être faite que si elle a été au préalable matérialisée par écrit. Ce qui implique qu'une sentence arbitrale étrangère non écrite ne pourra pas faire l'objet d'une reconnaissance et exequatur conformément aux dispositions de la convention de New York.

Si en droit suisse de l'arbitrage international, l'al. 2 de l'art. 189 est univoque sur la question de la forme écrite de la sentence "elle est écrite, motivée, datée et signée", la question est moins évidente en droit OHADA en l'occurrence dans les dispositions de l'AU.A qui, se trouve être par contre muet sur la forme que doit avoir la sentence. Cependant, cela ne doit aucunement s'interpréter comme une lacune de la loi d'arbitrage OHADA car, dans les conditions de reconnaissance et d'exécution de la sentence arbitrale, l'art. 31 AU.A dispose que "la reconnaissance et l'exequatur de la sentence arbitrale supposent que la partie qui s'en prévaut établisse l'existence de la sentence arbitrale". Or, l'établissement de l'existence d'une sentence arbitrale de DIP ne peut se faire que matériellement, ce qui laisse aisément conjecturer de la nécessaire formulation écrite de la sentence. Peu importe le support sur lequel la sentence est matérialisée, il peut s'agir en l'occurrence de support virtuel ou papier et autres etc. Cette exigence du droit de la sentence arbitrale OHADA est renforcée par les dispositions de l'al. 2 du même article lorsqu'il fait de la production de l'original (sous-entendu de la sentence) accompagné de la convention d'arbitrage ou des copies de ces documents réunissant les conditions requises pour leur authenticité, la condition sine qua non de la reconnaissance de la sentence arbitrale. Ainsi on peut affirmer, sans le risque d'être contredit que, du point de vue de la validité formelle, toute sentence arbitrale de DIP doit être faite par écrit. En dépit du défaut d'une formulation expresse de cette exigence en droit OHADA, le tribunal arbitral OHADA ne peut s'y soustraire car l'art. 31 l'y contraint implicitement. Du point de vue du droit comparé, la majorité des lois et règlements d'arbitrage international soumettent la sentence à cette exigence de forme écrite.

c-. LE CONTENU DE LA SENTENCE

La question du contenu de la sentence est plus délicate. À l'inverse du chapitre 12 LDIP, l'AU.A procède à une énumération exhaustive du contenu d'une sentence arbitrale. Sur ce point l'AU.A est plus concis et détaillé, ce qui lui confère un avantage par rapport au chapitre 12 LDIP^88(*). Remarquons que, le contenu des dispositions des articles 20 à 22 de l'AU.A est une reprise systématique des dispositions du NCPC en droit français.

En dépit du défaut de prolixité du chapitre 12 LDIP, il y a lieu de reconnaître à la suite de J. F. POUDET et S. BESSON repris par le Prof. G. KAUFFMANN KOHLER que, cette lacune juridique ne saurait remettre en cause, la possibilité qui est offerte au tribunal arbitral de DIP de "consigner par écrit les éléments nécessaires à l'intelligibilité de la sentence et à son exécution (POUDRET/BESSON / n°745, p.706), et notamment, le nom des parties et des arbitres, le siège de l'arbitrage, l'objet du litige et la décision des arbitres"^89(*). On en infère logiquement que, les mentions comme : le nom des parties et des arbitres, le siège de l'arbitrage, l'objet du litige et la décision des arbitres tels que le suggère le Prof. G. KAUFMANN KOHLER, ne sont pas d'une importance anodine en droit de l'arbitrage international. Même si nous adhérons à cet avis commun de ces auteurs, nous sommes tentés de dire à la suite de cette latitude qui est offerte au tribunal arbitral que, rien légalement n'oblige le tribunal arbitral de DIP, en droit suisse de l'arbitrage international, de consigner ces éléments pouvant rendre, comme ils le disent, "intelligible" la sentence arbitrale. Or, ces exigences de contenu de la sentence arbitrale telles que définies par les articles 20 et 21 AU.A sont d'une très grande importance dans la mesure où, elles jouent un rôle non moins négligeable dans un arbitrage de DIP et ce, à double titre.

Dans une première perspective, elles peuvent procéder de la facilitation à l'identification de la sentence arbitrale. Ainsi, les noms et prénoms du ou des arbitres qui l'ont rendue, la date de la sentence, le siège du tribunal arbitral, les noms, prénoms et dénomination des parties ainsi que leur domicile ou siège social, le cas échéant, les noms et prénoms des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté les parties et enfin, la signature du ou des arbitres, sont pour ainsi dire, la carte d'identité de la sentence. Aucune des mentions ci-dessus énumérées n'est exigée en droit OHADA à peine de nullité. Aucune sanction non plus n'est attachée à leur omission.

Dans une deuxième perspective, certaines mentions confèrent indubitablement à la décision du tribunal arbitral son caractère juridictionnel. Ainsi alors, l'exposé des prétentions respectives des parties, l'exposé de leurs moyens ainsi que l'exposé des étapes de la procédure, la motivation et le dispositif de la sentence sont d'une portée purement juridictionnelle. Notons qu'à l'exclusion de la motivation, aucune sanction n'est attachée à l'omission de ces éléments en droit OHADA. Ceci étant, nous remarquons à la lecture du chapitre 12 LDIP que, la législation suisse de l'arbitrage international formule les exigences de la datation de la sentence, de sa forme écrite, de sa motivation et de la signature de la sentence. Ces exigences minimales nécessaires à la validité de la sentence on les retrouve en droit comparé, chacune jouant un rôle bien déterminé.

- L'exigence de datation de la sentence est d'autant plus importante qu'elle permet, de contrôler le respect du délai d'arbitrage et, détermine le moment où la sentence est revêtue de l'autorité de la chose jugée en vue de son exécution (art. 20 al. 3 AU.A / Art. 189 al. 2 LDIP).

- Par rapport à la motivation de la sentence arbitrale, il n'est pas concevable d'envisager un acte juridictionnel sans motif, qui plus est une sentence arbitrale. Évidemment, tout acte juridictionnel suppose des motifs, lesquels doivent être exprimés matériellement surtout lorsqu'il s'agit d'une sentence arbitrale.

L'AU.A en droit OHADA prescrit cette exigence à peine de nullité (art. 26 al. 7 AU.A). Il en est également ainsi, du droit positif suisse où l'al. 2 de l'art. 189 LDIP prescrit l'obligation de motivation de la sentence (art. 189 al. 2 LDIP). Mais cependant, le chapitre 12 LDIP ne fait pas, par contre, du défaut de motivation une cause de nullité de la sentence. Cette importance accordée à la motivation s'inscrit dans la tendance contemporaine du droit de l'arbitrage où, l'obligation de motivation est retenue par les législations sur l'arbitrage nationale et internationale. Même si cependant, force est de le constater, certaines législations ne posent pas cette exigence, cela ne signifie pas pour autant qu'elles entendent permettre une sentence sans motif, elles autorisent, le cas échéant, simplement les arbitres à ne pas exprimer matériellement la motivation de leur décision dans la sentence. Ainsi, la sentence doit être motivée sauf stipulation contraire des parties. Si réserve peut être faite par les parties à la motivation de la sentence, aucune des législations que nous étudions ne mentionne la possibilité qui est offerte aux parties de renoncer à toute motivation de la sentence.

- Par rapport à la signature de la sentence arbitrale, il est clair que pour rester fidèle au conformisme ambiant du droit de l'arbitrage international, les deux textes ont fait de la signature de la sentence une exigence qui, avant d'être légale est conventionnelle. Toutefois, le texte du droit communautaire OHADA se démarque par sa précision, sur le refus de signature par une minorité dans l'hypothèse d'un collège arbitral. Afin d'éviter tout blocage à ce stade de la procédure, il propose que mention soit faite de ce refus dans la sentence et celle-ci aura le même effet que, si elle avait été signée par tous les arbitres. Le dispositif du texte précise que "toutefois, si une minorité d'entre eux refuse de la signer, il doit en être fait mention et la sentence a le même effet que si elle avait été signée par tous les arbitres" (art. 21 al. 2 AU.A). Précisions que nous n'avons pas dans le texte du chapitre 12 LDIP.

Un autre aspect non moins négligeable, est celui du délai légal ou conventionnel dans lequel le tribunal arbitral doit rendre sa sentence. Le respect d'un tel délai prorogeable est impératif et s'impose au tribunal arbitral afin de lui permettre la rédaction et la signature de la sentence. L'AU.A et le chapitre 12 LDIP, contrairement à d'autres lois d'arbitrage international ne font pas état de ce délai.

En résumé, quelle soit partielle, provisoire, complète ou définitive, la sentence lorsqu'elle est rendue à un caractère définitif puisque comme le précise l'art. 190 LDIP "la sentence est définitive dès sa communication". Ce caractère définitif de la sentence, permet de l'opposer à la notion d'ordonnance de procédure (dite abusivement sentence interlocutoire) qui, ne concerne qu'une décision de procédure et, n'est pas susceptible de recours ni d'exécution par une autorité judiciaire.^90(*) L'ordonnance de procédure ne tranche aucun litige mais, se prononce seulement sur le déroulement de la procédure arbitrale.

Notons que seules les sentences quelles qu'elles soient, pourvu qu'elles aient un caractère définitif, ouvrent droit aux voies de recours et, le cas échéant, à l'exequatur en vue d'une exécution forcée.

* ⁸⁷ J-F. POUDRET/S. BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant, L.G.D.J., Schulthess 2002, note 618, n° 645, note 744, p. 705.

* ⁸⁸ Il convient de souligner que l'art. 33 de CIA énumère, tout comme l'AU.A en droit OHADA, un certain nombre de conditions nécessaires pour la validité quant au fond de la sentence arbitrale.

* ⁸⁹ G. KAUFMANN-KOHLER / A. RIGOZZI, arbitrage international droit et pratique à la lumière de la DIP, éd. Weblaw, Berne 2006, Schulthess, Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 295.

* ⁹⁰ Par exemple l'ordonnance de procédure relative à la communication de pièces ou de mémoires, l'ordonnance de procédure relative aux mesures d'instruction du litige comme la commission d'expert, etc.