Memoire Online - La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

Au regard des efforts que vous n'avez jamais cessé de ménager pour ma réussite, ce travail est le fruit de vos sacrifices. Qu'il soit pour vous un grand motif de satisfaction.

REMERCIEMENTS

La réalisation de ce mémoire a nécessité l'appui de certaines personnes sans lesquelles, il n'aurait pas été mené jusqu'à son terme. Je pense notamment :

A madame DJILA Rose qui, malgré ses multiples occupations, a accepté de diriger ce travail et qui, par sa volonté, son dévouement, sa rigueur scientifique, a bien voulu relever certaines de mes insuffisances intellectuelles ;

Au Pr. ANOUKAHA François, responsable et coordonnateur du DEA Droit communautaire et comparé CEMAC qui m'a permis de matérialiser ma passion pour la recherche ;

A tous les enseignants de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques qui ont contribué à ma formation ;

A mon frère TANGPI Ludovic et à ma soeur MOUNGA Bauvarie ; vous avez toujours été à l'écoute de mes besoins. Trouvez ici l'expression de ma profonde gratitude ;

A NYINYIPOUTYA Irène, TCHOUAMBIA Bedel et MBOUMEGNE Serges qui ont su m'encourager et me réconforter tout au long de ce travail ;

A mes camarades de promotion, en particulier à MAGUEU Joëlle, KAGOU Hubert, NGASSA Colonel et TCHABO Hervé pour l'enthousiasme dont ils ont fait preuve tout au long de l'année ;

A madame TSAPZONG Victoire qui a fait preuve de beaucoup de gentillesse et de détermination pour la saisie de ce travail.

PRINCIPALES ABREVIATIONS

INTRODUCTION GENERALE...........................................................................1

PREMIERE PARTIE : L'AMORCE D'UNE ATTEINTE A LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA CONSTITUTION DES SURETES PERSONNELLES...11

CHAPITRE I : LA RUPTURE TIMIDE DU CONSENSUALISME PAR UN FORMALISME DE PROTECTION.....................................................................13

SECTION I : LA FAVEUR DU LEGISLATEUR POUR UN CONSENTEMENT PLUS ECLAIRE DES CAUTIONS.............................................................................13

SECTION II : UN ACCENT PARTICULIER SUR LES CONDITIONS A REMPLIR PAR LES GARANTS .............................................................................................21

SECTION III : L'EXIGENCE D'UN CONTRAT ECRIT ET FORMALISTE.................31

CHAPITRE II : LA LEGERE IMMIXTION DU LEGISLATEUR DANS LA REDACTION DES CLAUSES CONTRACTUELLES.................................................................45

SECTION I : LA MAITRISE PAR LES PARTIES DE LA REGLEMENTATION DES CLAUSES DE LA LETTRE DE GARANTIE..........................................................45

SECTION II : LA DETERMINATION D'UN CONTENU MINIMUM DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT PAR LE LEGISLATEUR......................................................56

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE.........................................................65

DEUXIEME PARTIE : L'EVICTION PARTIELLE DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS LA MISE EN oeUVRE DES SURETES PERSONNELLES................................66

CHAPITRE I : LA PRESENCE CONCURRENTE DU LEGISLATEUR ET DES PARTIES DANS L'EXECUTION DU CONTRAT.................................................................67

SECTION I : LA DETERMINATION AUTORITAIRE DES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES AVANT L'EXECUTION EVENTUELLE DU CONTRAT.....................67

SECTION II : LE RESPECT DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS L'EXECUTION DU CONTRAT................................................................................................78

CHAPITRE II : LA PRIMAUTE DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS LA DISPARITION DES SURETES PERSONNELLES...................................................94

SECTION I : LA SOUMISSION DES SURETES PERSONNELLES AUX CAUSES CLASSIQUES D'EXTINCTION DES OBLIGATIONS............................................94

SECTION II : LA VOLONTE CONTRACTUELLE, SOURCE PARTIELLE DES CAUSES ORIGINALES D'EXTINCTION........................................................................117

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE.......................................................125

CONCLUSION GENERALE.............................................................................126

ANNEXES....................................................................................................136

TABLE DES MATIÈRES ................................................................................................154

INTRODUCTION GENERALE

Quelles que soient les précautions prises préalablement à l'octroi du crédit, le créancier court le risque de voir son débiteur ne pas respecter ses engagements^2(*). Pour renforcer sa sécurité, il peut demander l'affectation à sa créance de sûretés. En assurant une certaine sécurité au créancier quant au recouvrement de sa créance, les sûretés établissent par là même un climat de confiance^3(*), ce qui permet le développement du crédit.

L'Acte Uniforme portant organisation des sûretés^4(*) offre pour ce faire le choix entre les sûretés réelles et les sûretés personnelles. L'importance de cette dernière catégorie dans la pratique du crédit ne cesse de croître à l'époque actuelle, en partie sous l'effet de la législation récente sur les procédures collectives, qui a porté un coup sinon fatal, du moins très rude aux sûretés réelles^5(*). Par ailleurs, les sûretés personnelles sont généralement recherchées pour leur souplesse, leur simplicité et leur faible coût lors de leur mise en place^6(*).

On a longtemps enseigné que les sûretés personnelles ne comportaient qu'une seule espèce, le cautionnement, défini à l'article 3 de l'AUS comme « un contrat par lequel la caution s'engage envers le créancier qui accepte, à exécuter l'obligation du débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même ».

Après de nombreuses années de règne comme seule sûreté personnelle, le cautionnement voit, depuis quelques années, de nouvelles formes de sûretés personnelles le concurrencer et parfois même le supplanter. Des raisons juridiques et socio-économiques que nous examinerons expliquent ce phénomène.

En effet, le droit civil tel qu'il ressort du Code civil postule l'égalité des contractants, l'autonomie de la volonté, et la liberté contractuelle^7(*).

La théorie de l'autonomie de la volonté est traditionnellement rattachée à la philosophie individualiste de la fin du 18^e siècle. L'Homme, essentiellement libre, ne peut être assujetti à des obligations que par sa volonté. L'acte juridique devient alors, la principale source de droit, l'intervention d'une autorité extérieure à celle des individus devant demeurer exceptionnelle. Si on l'applique au régime juridique du contrat, cette théorie conduit à postuler trois grands principes dérivés : l'effet relatif des conventions^8(*), la force obligatoire du contrat^9(*) et la liberté contractuelle. Pour ce dernier principe, le consentement est l'élément essentiel du contrat, si bien que le formalisme doit rester exceptionnel, et la loi, en principe, supplétive de volonté, ou interprétative, la règle impérative ne devant intervenir que dans les cas où elle s'avère absolument indispensable^10(*).

Ces principes fondamentaux du 19^e siècle, répondaient en fait aux exigences de ce temps, calquées sur le niveau socio-économique et industriel de la société, à une période où les contrats d'adhésion étaient peu répandus, voire inexistants.

L'extension du crédit à la consommation, la prolifération des contrats d'adhésion, sont autant de facteurs parmi d'autres qui ont amené le législateur à intervenir dans le domaine contractuel.

Le cautionnement n'est pas resté en marge de cette évolution. A l'origine service d'ami, il n'a pas encore perdu sa conception originelle mais, a connu un essor remarquable, accompagné de nouvelles valeurs : il est de moins en moins gratuit et de plus en plus professionnel.

Le cautionnement a donc subi une mutation profonde que l'AUS a tenté de prendre en compte. La réglementation qui y est élaborée essaie de lui donner une physionomie des temps modernes. Par des règles impératives, le législateur s'efforce de rétablir l'équilibre contractuel. Le droit contemporain des contrats est actuellement dominé par la recherche de cet équilibre entre les contractants. La nature humaine est telle que, lorsque libre cours est laissé à ses intérêts égoïstes, l'Homme n'hésite pas pour les satisfaire, à profiter de sa supériorité. Or, dès le 19^e siècle, du fait du développement industriel, on a assisté à une multiplication des situations d'inégalité de puissance économique entre les contractants.

L'inaptitude des règles du Code civil à assurer l'équilibre dans les contrats, sera donc à l'origine d'une tendance au développement, dans le droit positif contemporain de ce qui peut être considéré comme un droit catégoriel, protecteur des contractants faibles.

En effet, quand il est donné par un particulier, le cautionnement porte en lui-même un danger fondamental. En acceptant de payer à la place du débiteur et de se retourner ensuite contre lui, la caution accepte de supporter le risque de non paiement qu'un professionnel du crédit, connaissant la situation financière du débiteur, a jugé trop dangereux d'assumer sans garantie. « Le cautionnement est donc une sûreté trop indolore au moment de sa contribution, et trop douloureuse lorsque la caution doit s'exécuter ^11(*)».

Puisque le cautionnement est un acte grave, on peut comprendre la politique de protection juridique de la caution quand elle est un particulier.

Le Code civil faisait du cautionnement un acte essentiellement consensuel. Mais, l'article 4 de l'AUS prévoit pour sa part que « le cautionnement ne se présume pas ... à peine de nullité, il doit être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier ». Cette disposition fait penser à un regain de formalisme en la matière. Les exigences de bonne foi, de loyauté et de coopération dans l'exécution du contrat qui y sont présentes, et qui sont d'ordre public, se traduisent entre autres par de multiples obligations d'information mises à la charge des créanciers par le législateur OHADA.

En France, depuis le début des années quatre vingt, on assiste à un mouvement jurisprudentiel et législatif constant de protection de la caution. On note ainsi l'adoption de plusieurs lois, notamment celle du 1^er mars 1984 instituant une obligation d'information à la charge des établissements de crédit^12(*) et prohibant la renonciation au bénéfice de cession d'actions de l'article 2037 du Code civil, celle du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions, qui modifie les textes antérieurs et accroît davantage la protection de la caution^13(*).

Afin d'échapper à la surprotection législative et jurisprudentielle de la caution, en marge du cautionnement et à la faveur du principe de la liberté contractuelle, de nouvelles sûretés sont apparues dans la pratique des affaires et s'y sont développées au point d'y devenir usuelles.

Aujourd'hui, le cautionnement ne subit plus la seule concurrence des sûretés réelles. D'autres sûretés personnelles sont apparues depuis quelques années^14(*), et il existe un grand nombre de substituts possibles à cette sûreté. En premier lieu, des sûretés confèrent au créancier un droit d'agir directement contre le garant en se prévalant de la règle de l'inopposabilité des exceptions. Ces garanties sont dites indépendantes^15(*). Le créancier peut en second lieu rechercher des mécanismes lui permettant d'obtenir des dommages et intérêts du garant, s'il ne respecte pas son engagement. Les garanties ont alors un caractère indemnitaire^16(*).

Soucieux du rayonnement international du droit OHADA, le législateur communautaire, et à sa suite, le législateur français^17(*), a consacré la plus courante de ces nouvelles sûretés, la garantie autonome, définie à l'article 28 de l'AUS comme « une convention par laquelle, à la requête ou sur instructions du donneur d'ordre, le garant s'engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier ».

A l'origine donc, la lettre de garantie est un contrat innomé c'est-à-dire distinct des moules contractuels prévus par la loi, et ne bénéficiant pas d'un statut juridique prédéfini, car né spontanément de la pratique^18(*).

L'autonomie de la volonté et son corollaire, le principe de la liberté contractuelle semblent par conséquent particulièrement présents en la matière.

Modelée par la pratique des affaires depuis au moins vingt ans, la validité de la lettre de garantie a été reconnue en droit français par la Cour de Cassation dès 1982^19(*). Plusieurs organismes internationaux ont tenté de mettre au point des règles uniformes, ainsi que des modèles-type de garanties, auxquels les parties ont la possibilité de se référer^20(*).

D'un autre côté, la CNUDCI a adopté en 1995, un projet de convention relatif aux garanties indépendantes et aux lettres de crédit stand-by^21(*).

Si les parties sont libres de choisir un cadre contractuel distinct de ceux prévus par le Code civil, cela ne s'effectue pas sans conditions. Il faut notamment, que ce moule contractuel soit véritablement original et nouveau par rapport aux contrats voisins, et qu'il respecte les conditions générales de validité des conventions^22(*).

Si les parties veulent conserver la liberté que leur laisse le contrat innomé, il leur faut se souvenir de ce que ce contrat n'est jamais « sans loi ^23(*)». Il en résulte une nécessaire conformité des intérêts contractuels particuliers à certains préceptes constituant dans la théorie générale des obligations, l'expression d'impératifs supérieurs^24(*).

La garantie autonome, contrairement à son appellation, est une sûreté et non une garantie. La sûreté personnelle est celle qui, par une convention, d'une part ajoute au débiteur principal un nouveau débiteur et d'autre part ouvre à celui-ci un recours contre le débiteur principal, le nouveau débiteur n'ayant pas vocation à contribuer à la charge définitive de la dette. Les deux critères sont donc l'adjonction d'une créance au profit du créancier contre le garant, et l'absence de contribution à la dette par le garant. Comme le cautionnement, la lettre de garantie répond visiblement à ces deux critères, car, elle confère un nouveau débiteur au créancier sans qu'il ne soit tenu de contribuer à la charge définitive de la dette.

Généralement opposées aux sûretés personnelles, les sûretés réelles « consiste(nt) dans le droit du créancier de se faire payer par préférence, sur le prix de réalisation du bien meuble ou immeuble affecté à la garantie de l'obligation de son débiteur »^25(*). Le cautionnement et la lettre de garantie, sont les deux sûretés personnelles consacrées par le législateur OHADA.

A partir des développements précédents, il y a lieu de se demander quelle est la portée actuelle de la liberté contractuelle dans les sûretés personnelles. Mieux, quelle est la force des volontés individuelles dans la détermination du régime juridique des sûretés personnelles ? En effet, le contexte dans lequel se concluent les contrats de cautionnement a changé. Le cautionnement fait intervenir aussi bien des gens avisés que des profanes ; il garantit des sommes beaucoup plus importantes. C'est pourquoi le contentieux relatif à la formation ou mieux à la preuve du contrat est de plus en plus important. Le problème en réalité est de savoir s'il faut assurer une plus grande protection aux cautions profanes par des règles strictes^26(*). Est-ce encore être libre que de se voir imposer la rédaction d'un écrit et un contrat dont le contenu est prédéterminé par une énumération impérative des clauses imposées et clauses interdites ? Que reste-il alors de la liberté des parties ?

Sans doute, il n'y a pas lieu pour autant de proclamer en termes définitifs le déclin de la liberté contractuelle dans les sûretés personnelles.

En effet, le droit des sûretés personnelles se rattache essentiellement au droit des contrats. Un tiers à la relation contractuelle principale s'engage à l'égard du créancier. Deux questions sont alors essentielles : dans quelle mesure faut-il protéger ce garant ? Les parties peuvent-elles user sans limite de leur volonté ? A cet égard, rien ne s'oppose à ce qu'un tiers s'engage envers un créancier, afin de donner à celui-ci l'assurance qu'il sera payé. L'objet de l'engagement est affaire de convention, et rien n'oblige le garant à souscrire un engagement accessoire^27(*).

Le droit des sûretés réelles n'est pas empreint de la même liberté. Il se rattache essentiellement au droit des biens. Or, celui-ci est traditionnellement plus rigide que celui des contrats parce que soumis à la règle du numerus clausus^28(*). Son régime a un caractère impératif, la sécurité du commerce juridique étant en jeu^29(*).

Finalement, il y a lieu de se demander s'il n'est pas judicieux que la liberté imprègne le cautionnement conventionnel et épargne celui que la loi ou le juge accorde ? En réalité et comme le dit l'AUS, le cautionnement est un contrat. Plus fondamentalement, le cautionnement qu'il soit légal, judiciaire ou conventionnel exige la conclusion d'un contrat entre la caution et le créancier. Il faut dire que les qualificatifs légal et judiciaire sont simplement descriptifs, dans la mesure où l'engagement de la caution envers le créancier conserve toujours son caractère conventionnel. Il s'agit juste de préciser que la convention qui a été passée entre le garant et le créancier a été sous-tendue par le juge ou par le législateur^30(*).

Aujourd'hui, coexistent plusieurs types de cautionnements. La pratique du cautionnement a connu des bouleversements importants qui révèlent les insuffisances des règles le régissant à son origine. La « bancarisation » croissante de l'institution amène les établissements financiers à être régis par des règles conçues en fonction de son caractère de bienfaisance.

Le législateur OHADA, contrairement au législateur français, n'a pas pris en compte cette évolution. Or, chacun sait qu'il faut se garder de mêler l'amitié aux affaires ; les ressorts en sont incompatibles. A première vue, le régime du cautionnement OHADA est une négation à cette vérité de bon sens. Ne prétend-on pas y appliquer les mêmes règles ? On comprend mal comment un tel régime parvient à se maintenir. Une réforme législative, semble s'imposer.

En attendant, notre travail permettra de trouver un critère de distinction qui puisse servir de socle à une division législative ou prétorienne cohérente du régime du cautionnement. On pourra alors moduler la réglementation impérative selon le degré de professionnalisme de la personne à protéger. C'est un impératif général, que les risques du crédit rendent plus pressants encore en notre matière. Il serait regrettable que cet instrument de crédit disparaisse parce qu'il n'a pas su s'adapter au nouvel environnement socio-économique. Si les restrictions à la liberté contractuelle sont aisément justifiables pour la protection des garants de type familial, elles nuisent à la souplesse contractuelle requise pour les cautionnements commerciaux ou financiers.

La garantie à première demande intervient généralement dans les relations d'affaires internationales, mais gagne progressivement les relations internes, où elle joue le rôle d'un cautionnement rigoureux et sûr. L'intérêt de notre démarche ici est beaucoup plus théorique : il s'agira d'attirer l'attention du législateur afin qu'il n'admette la validité de telles garanties sur le plan interne que si elles n'ont pas eu pour seule finalité de tourner une disposition impérative de la loi en matière de cautionnement. La liberté contractuelle laisse entière la question de la qualification. Il est impérieux de mesurer le degré d'originalité de telles garanties afin de les soumettre ou non au régime de l'innomé. Sinon, on offrirait une manière toute simple de se dérober à la réglementation impérative et protectrice de la caution.

L'orientation que nous donnons à notre travail commande que nous mettions d'abord en exergue, l'amorce d'une atteinte à la liberté contractuelle dans la constitution des sûretés personnelles (première partie). Nous verrons par la suite que le législateur ne procède que partiellement à l'éviction de la volonté des parties dans leur mise en oeuvre (deuxième partie).

PREMIERE PARTIE :

L'AMORCE D'UNE ATTEINTE A LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA CONSTITUTION DES SÛRETÉS PERSONNELLES

En principe, rien ne doit limiter la liberté de contracter, et les parties ne sont pas tenues d'enfermer l'expression de leur volonté dans des formes obligatoires.

Mais les multiples raisons qui ont conduit à un certain déclin de l'autonomie de la volonté se sont traduites par autant d'atteintes à la liberté contractuelle. Le souci de protéger la partie la plus faible s'est étendu^31(*) d'autant plus que le droit des sûretés s'est « bancarisé »^32(*) comme d'autres branches du droit privé^33(*). Aujourd'hui, le créancier ou le garant est presque toujours une banque^34(*). Cette dernière, professionnelle du crédit, se trouvait ainsi en situation de monopole lorsqu'elle avait en face d'elle un non professionnel^35(*).

De ce fait, bien loin de conduire à des rapports équilibrés, la liberté contractuelle serait l'instrument qui permettrait au fort d'imposer sa loi au faible. A la formule de FOUILLEE «qui dit contractuel dit juste », répond celle de LACORDAIRE : « entre le fort et le faible c'est la liberté qui asservit; la loi libère »^36(*).

Afin d'essayer de venir à bout de cet état de chose, sans pour autant faire grincer les dents du créancier, il est préconisé de redonner à la liberté contractuelle une certaine vigueur en créant un environnement favorable à l'établissement d'un véritable débat entre les parties^37(*); ou encore, de recourir à des « mesures destinées à rétablir une meilleure égalité entre les parties afin que le consentement de la partie la plus faible soit plus libre, plus conscient et plus réfléchi »^38(*).

C'est dans cet esprit que le législateur OHADA est intervenu à la fois sur le plan de l'échange des consentements (chapitre 1) et de la rédaction des clauses contractuelles (chapitre 2).

LA RUPTURE TIMIDE DU CONSENSUALISME PAR UN FORMALISME DE PROTECTION

La lettre de garantie et le cautionnement sont des contrats. A ce titre, les règles du droit commun des contrats de l'article 1108^39(*) du Code civil s'appliquent aux sûretés personnelles. Elles sont donc soumises aux principes gouvernant le consentement des parties (Section 1). Ledit consentement doit lui-même se conformer à certaines règles de forme que « le droit contemporain développe à plaisir »^40(*) (Section 3), même si elles doivent parfois subir certaines adaptations en raison de la spécificité de ces sûretés. Il en est ainsi au niveau de la capacité et surtout du pouvoir d'engager autrui, lorsque la sûreté est consentie par un organe (Section 2).

SECTION I : LA FAVEUR DU LEGISLATEUR POUR UN CONSENTEMENT PLUS ECLAIRE DES CAUTIONS

Puisque c'est la volonté de s'engager qui justifie la force de la loi du contrat pour les parties, c'est elle qui constitue l'élément moteur de la formation du contrat ; elle en est alors la condition essentielle. La validité du contrat suppose donc non seulement une volonté certaine de s'engager, mais également une volonté libre et entière c'est-à-dire exempte de toute altération dite « vices du consentement »^41(*).

La lettre de garantie et le cautionnement nécessitent un accord de volonté entre le garant et le créancier^42(*).

Mais, parce qu'il s'agit des contrats unilatéraux, c'est sur la volonté du garant qui seul s'oblige que se concentre l'attention du juriste^43(*). Ce dernier, qui a en effet pris un engagement particulièrement lourd de conséquences pour lui, doit invoquer le cas échéant, le vice du consentement dont il a pu être victime.

Les lettres de garantie étant essentiellement consenties par des personnes morales,^44(*) (le plus souvent les banques), la question des vices de consentement a peu de chance de donner lieu à contentieux^45(*).

Quoiqu'il en soit, l'utilisation des vices du consentement apparaît souvent comme le dernier recours des cautions actionnées, souhaitant se dégager de leurs engagements^46(*). Il faudra alors « trouver un équilibre entre la nécessaire protection du garant et l'efficacité de la sûreté »^47(*), que ce soit pour l'erreur - même si son « admission est parcimonieuse »^48(*) - (§ 1), ou pour le dol (§ 2).

§ 1 : L'admission parcimonieuse de l'erreur

Les dispositions de l'article 1110^49(*) du Code civil sur l'erreur s'appliquent au cautionnement. L'erreur qui est une représentation psychologique inexacte de la réalité, est le vice du consentement le plus souvent invoqué par la caution lorsque, poursuivie par le créancier, elle découvre que son engagement n'était pas moral, mais susceptible d'exécution forcée.

Mais ce vice du consentement n'a pas grand intérêt en matière de cautionnement. Comme le contrat ne porte pas sur une chose^50(*), l'erreur ne peut s'entendre que du motif principal et déterminant, rendant rares ses applications pratiques, qu'il s'agisse de l'erreur sur la nature de l'engagement (A), son étendue , (B) ou la solvabilité du débiteur (C).

A - L'erreur sur la nature de l'engagement

Le cautionnement, dit-on, est un contrat « artificiel » ; il n'est pas naturel de s'engager à payer les dettes d'autrui^51(*). La caution n'a de ce fait le plus souvent pas véritablement conscience de la gravité potentielle de son engagement. Aussi, nombreuses sont celles des cautions qui, a posteriori lorsqu'elles sont actionnées, soutiennent qu'elles croyaient n'avoir accordé qu'une « garantie morale »^52(*) ou que leur signature ne représentait qu'une « simple formalité »^53(*). Sans doute, de telles affirmations ne sont-elles le plus souvent que l'expression de regrets aussi vains que tardifs, surtout lorsque l'acte est clair et précis, au surplus revêtu de la mention manuscrite exigée en la matière.

Nous ne pensons pas pour autant qu'il faille faire preuve en la matière d'une rigueur à tous crins, de telles assertions étant parfois proches de la réalité. L'inconscience avec laquelle certaines cautions s'engagent conduit à se demander si elles ont réellement compris tous les contours de l'acte souscrit.

Heureusement, les tribunaux même en l'absence de preuves devant faire de l'erreur alléguée une erreur-obstacle^54(*), ont trouvé quelquefois^55(*) dans les circonstances de l'espèce des éléments susceptibles de les amener à prononcer la nullité. Il s'agit plus spécifiquement du cas des « contractants âgés, aux maigres ressources, ou arriérés mentaux... »^56(*).

Il faut toutefois préciser que les cas comme ceux décrits ci-dessus ne sont pas légion. La Cour de Cassation déclare en effet que, même pour les illettrés, « le cautionnement (est) maintenant d'un usage courant (..), en raison du développement des prêts bancaires »^57(*).

Il y a alors lieu pour les cautions de s'assurer le cas échéant qu'elles ont véritablement conscience de la nature et de l'étendue de leurs engagements ; d'où l'importance accordée ces dernières années à la mention manuscrite. L'erreur sur la solvabilité du débiteur n'a pas davantage de succès.

B - L'erreur sur la solvabilité du débiteur

Cette erreur est « rarement la (bouée de sauvetage) à laquelle les cautions peuvent se raccrocher »^58(*). A première vue, elle semble relever de l'erreur sur la personne, puisque la solvabilité est après tout une qualité essentielle du débiteur principal^59(*). Mais l'article 1110 du Code civil qui dispose que « (l'erreur) n'est point une cause de nullité, lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a l'intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention» prête cependant à confusion, dès lors qu'il s'applique au contrat de cautionnement^60(*).

Son application au droit du cautionnement révèle une apparente contradiction entre les termes. Si l'erreur de la caution ne porte certes pas sur « la personne avec laquelle (elle) a l'intention de contracter »^61(*), en revanche, la considération de la personne du débiteur est certainement la cause principale de la convention. En effet, le cautionnement est un contrat intuitu personae, mais l'intuitu personae s'apprécie ici non en la personne du cocontractant mais en celle d'un tiers.

La logique aurait donc voulu que l'on fasse prévaloir l'esprit du texte sur sa lettre, celui-ci permettant une remise en cause des contrats intuitu personae, à l'instar du cautionnement^62(*) . Tel n'est malheureusement pas le raisonnement suivi par la jurisprudence, qui a fait une application littérale de l'article 1110 suscité. Le débiteur n'étant pas le contractant, l'erreur de la caution sur sa personne ne pourra pas annuler la convention. Celle-ci n'aura dès lors plus qu'à se retourner vers l'erreur sur le motif déterminant. Or, là encore, la jurisprudence s'est montrée très sévère^63(*).

Deux conditions sont en effet nécessaires à l'admission d'une telle erreur. D'une part, le motif doit avoir été déterminant de l'engagement de caution; d'autre part, l'erreur doit avoir été « commune », c'est-à-dire être entrée dans le champ contractuel.

Autant dire que l'erreur de la caution sur la solvabilité du débiteur ne permet qu'exceptionnellement^64(*) la remise en cause du contrat. Il en va de même de l'erreur sur l'étendue de l'engagement.

C- L'erreur sur l'étendue de l'engagement

Cette hypothèse ne se présente généralement que lorsque la caution s'est engagée sans limitation de montant, pour un ensemble de dettes. Le passif à elle réclamé peut dès lors dépasser largement ses prévisions. En général, elle admet qu'elle aurait dû limiter son engagement si elle avait deviné que la dette serait faramineuse^65(*).

Parce qu'en droit, l'étendue du passif s'apparente à l'erreur sur la valeur que l'on sait inopérante, une telle prétention ne sera pas retenue^66(*). Il en sera de même en fait parce que la sécurité de la sûreté serait atteinte.

Il restera alors à la caution dans ce cas à faire référence à l'obligation du créancier de l'informer, pour peut-être voir sa dette allégée ou annulée.

Précisons que ce problème se posera rarement dans l'espace OHADA où « le cautionnement général des dettes du débiteur principal (...) doit être conclu sous peine de nullité pour une somme maximale librement déterminée entre les parties ... »^67(*). De ce fait, il sera difficile pour une caution de parler d'erreur sur l'étendue de son engagement dès lors qu'une « somme maximale » a été arrêtée au départ.

Au terme de notre analyse, il ressort que la nullité pour erreur de la caution est rarement prononcée, contrairement au dol qui est le plus souvent admis.

§ 2 : L'exigence de la bonne foi pendant la formation du contrat

Le dol consiste dans un comportement malhonnête. Au stade de la formation du contrat, l'expression vise une tromperie qui va amener l'autre partie à conclure le contrat sur une fausse conviction.^68(*)

Le dol, conformément à la définition qu'en donne l'article 1116 du Code civil, n'est recevable que lorsqu'il émane du cocontractant. Pour la caution, le dol du créancier sera donc seul admissible (A). Celui du débiteur n'est en principe pas pris en compte, bien que l'on puisse déceler dans ce domaine les prémisses d'une évolution ^69(*)(B).

A - Le cas classique : le dol du créancier

Le motif le plus fréquent d'action en nullité pour dol de la part des cautions a trait à la réticence du créancier, (généralement une banque) à propos de la situation irrémédiablement compromise du débiteur principal au moment de l'engagement de la caution.

En la matière, la jurisprudence s'est montrée de plus en plus favorable aux cautions. Concernant la situation du débiteur principal susceptible de provoquer l'annulation, on est passé d'une situation « irrémédiablement compromise » à une situation « désastreuse » et enfin, « lourdement obérée »^70(*). Et, le banquier doit apporter la preuve que son silence n'a eu aucune incidence sur l'engagement de caution^71(*), ce qui revient en pratique, comme l'ont souligné les commentateurs, à renverser la charge de la preuve^72(*).

Jusqu'à une date récente, la jurisprudence opposait parfois à la caution ses relations avec le débiteur principal pour déclarer son erreur inexcusable^73(*).

L'examen de la jurisprudence récente nous laisse croire que la situation évoluera davantage.

Dans une espèce en effet, il a été admis qu'une caution dirigeante pouvait se prévaloir du dol commis par un établissement de crédit dans l'octroi d'un prêt.^74(*). Il faudra également tenir compte de l'évolution qu'a connu en la matière, le droit commun de l'erreur, puisque la Cour de cassation a déclaré dans un arrêt de principe que « la réticence dolosive rend toujours excusable l'erreur provoquée »^75(*). C'est dire que le banquier devra inexorablement remplir son obligation d'information.

On le constate, la jurisprudence s'inspire pleinement de la théorie générale des obligations. Un domaine dans lequel elle pourrait au contraire -dans un future proche- s'en écarter, mais à juste titre est celui du dol émanant du débiteur^76(*).

B- Le cas exceptionnel : le dol du débiteur

Ce type de dol est totalement ignoré par le droit positif. En effet, il résulte de l'article 1116 du Code civil que les manoeuvres dolosives ne sont une cause de nullité du contrat que si elles sont émanées du contractant. Avec une rigueur excessive^77(*), la jurisprudence applique cette règle au cautionnement. Or, ce type de dol est le plus fréquent. Très souvent, c'est le débiteur qui, contraint de trouver une caution, négocie son accord. S'il y a eu dol, il s'agira fréquemment de son fait^78(*). Malgré cela, la jurisprudence se refuse à opposer ce dol au créancier s'il ne s'en est pas rendu complice, même de manière passive^79(*). Pourtant, le débiteur principal, s'il n'est pas une partie au contrat de cautionnement en est une dans l'opération^80(*). Si l'accord créancier-caution constitue un contrat, il n'a de sens et ne peut exister que « greffé sur une opération de base »^81(*). Il forme ainsi une relation triangulaire où le débiteur a un rôle non négligeable^82(*).

La jurisprudence, consciente de l'injustice de sa solution, semble interpréter cette position de l'article 1116 du Code civil de façon restrictive en matière de cautionnement et ce, à travers plusieurs techniques.

Tout d'abord, elle considère que si la victime est bloquée dans son action en nullité sur le fondement du dol, elle peut toujours l'invoquer en ce qu'il a provoqué une erreur substantielle.^83(*).

Ensuite, elle n'hésite pas à prononcer la nullité du cautionnement sur la base du dol du débiteur, en se fondant sur le fait que le créancier a « manqué à son obligation de contracter de bonne foi »^84(*), en laissant la caution dans l'ignorance de la situation d'insolvabilité du débiteur.

Or, cette solution étant parfois admise alors que le créancier ne connaissait même pas la caution, et n'avait eu aucun contact avec elle, il y a lieu de constater qu'il s'agit « d'un moyen détourné de prendre en compte le dol du débiteur »^85(*).

Tout ce contentieux autour du dol n'est quasiment pas observable en matière de lettre de garantie et le cas échéant, de contre garantie. L'autonomie de son engagement interdit au garant et au contre garant de se prévaloir d'un vice du consentement entachant le contrat de base ou un autre maillon de l'enchaînement des garanties. Cette influence de l'autonomie ne s'observe pas au niveau des qualités requises des garants et des cautions.

SECTION II : UN ACCENT PARTICULIER SUR LES CONDITIONS A REMPLIR PAR LES GARANTS

Une personne physique ou morale ne peut se porter garante que si elle remplit plusieurs conditions. Comme tout contractant, le garant doit avoir la capacité et le pouvoir de s'engager. Nous ferons fi des analyses relatives à la capacité qui du reste ne présente pas beaucoup de particularité par rapport au droit commun. Seul le pouvoir retiendra notre attention et comme susmentionné, le caractère autonome de la lettre de garantie n'a aucune incidence sur l'application des règles y relatives^86(*) (§ 1). A ces règles du droit commun, il convient d'ajouter des exigences spécifiques à chacune de ces sûretés (§ 2).

§ 1 : La soumission des garants personnes morales à des exigences strictes

Les sociétés sont parfois amenées à garantir les engagements des tiers. Cette démarche est courante au sein des groupes de société, l'une d'elle acceptant de cautionner les engagements de ses filiales, sous-filiales voire de sa société mère. Compte tenu du danger que peut causer l'usage du crédit social, le législateur OHADA a édicté certaines règles susceptibles d'entraver la liberté du représentant social à engager la société comme garante^87(*).

Ces exigences se résument en la conformité de la garantie à l'objet et à l'intérêt social d'une part (A), et en la nécessité d'une autorisation préalable d'autre part (B).

A- La conformité de la garantie à l'objet et à l'intérêt social

En vertu du principe de la spécialité, un engagement souscrit par une société doit être conforme à l'objet et à l'intérêt social, « ce dernier débordant le périmètre du premier »^88(*). La règle de la spécialité des sociétés a cette signification que l'activité de la société doit rester dans la ligne de son objet^89(*). Si la garantie consentie par le dirigeant s'écarte de l'objet social mentionné aux statuts, celle-ci serait normalement nulle^90(*) . Certes, la collectivité des associés a la possibilité de modifier la disposition des statuts relative à cet objet^91(*). Mais tant qu'elle ne l'a pas fait, elle est obligée de l'observer dans sa teneur.^92(*)

La difficulté posée par la spécialité tient à ce que la société caution ne retire aucun bénéfice et aucune contrepartie de l'émission de la garantie. Dès lors que la garantie octroyée s'analysera en un acte intéressé, ce qui est presque toujours le cas, elle entrera dans l'objet social^93(*). On se rend bien compte que le pouvoir des dirigeants sociaux à engager la société conformément à l'objet social est limité aux sociétés de personnes.^94(*)

En ce qui concerne les sociétés par action^95(*), l'objet social ne constitue pas une entrave à un acte de garantie souscrit par les représentants sociaux. Il résulte clairement des dispositions de l'AUDSCGIE^96(*) qu'en ce qui les concerne, les actes de leurs organes de gestion qui ne relèvent pas de leur objet social les engagent. La société a toutefois la possibilité de prouver que le tiers à l'égard duquel l'organe de gestion a consenti la garantie qui ne relève pas de l'objet social, savait que celle-ci dépassait cet objet ou même ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances.

Il y a lieu de relever que ces dernières années, la jurisprudence française se montre assez souple dans l'appréciation de l'objet social. Elle a ainsi crée un nouveau concept, celui de « Communauté d'intérêts » qui est de plus en plus recherché lorsque l'objet social fait défaut. Ainsi, « si (la garantie) donné(e) par la société n'entre pas directement dans son objet social, (elle) est néanmoins valable lorsqu'il existe une communauté d'intérêts entre cette société et la société (garantie) »^97(*).

En somme, l'objet social qui constitue un frein à l'action des dirigeants sociaux n'a plus sa même valeur d'antan ; son domaine s'est considérablement réduit.

Ce laxisme dont fait preuve la jurisprudence ne s'est pas encore fait sentir au niveau de l'exigence d'une autorisation préalable à toute souscription d'une garantie.

B - La nécessité d'une autorisation préalable

L'AUDSCGIE^98(*) soumet les «cautions, avals, garanties à première demande » souscrits par les sociétés anonymes au profit des tiers à une autorisation préalable soit du conseil d'administration, soit de l'assemblée générale ordinaire de manière générale ou spéciale.

Bien que les cautions, avals et garanties à première demande^99(*) soient spécialement visés par les textes, nous pouvons penser que toutes les autres formes de garanties remplissant les mêmes fonctions sont également concernées^100(*).

Les modalités de l'autorisation préalable sont déterminées aux al. 2 à 8 de l'article 449 de l'AUDSCGIE. D'une manière générale, elle est annuelle et doit préciser le montant plafond. En plus, elle peut comporter un double plafond : un montant total et un montant pour chaque engagement^101(*).

Si le montant total autorisé a été dépassé, les tiers n'en souffriraient que s'ils en ont eu connaissance, et si le montant de l'engagement invoqué excède à lui seul l'une des limites fixées par le conseil d'administration^102(*).

Ne pouvant pas distinguer là où la loi ne l'a pas fait, il eût été difficile de considérer que les banques et établissements financiers qui sont légalement constitués en société anonyme ne fassent pas partie des sociétés commerciales visées par ces dispositions^103(*).

C'est certainement ce qui a amené un auteur^104(*) à affirmer que « selon les nouveaux textes de l'OHADA entrés en vigueur au premier janvier 1998, les responsables d'établissements bancaires devraient se référer à leurs conseils d'administration avant de donner des garanties ».

Cette procédure d'autorisation est généralement critiquée. Tout d'abord, la société anonyme peut être engagée par des actes de son Président autant graves sinon plus sans recourir à une autorisation préalable. Ainsi, un Président Directeur Général peut même consentir des sûretés réelles sans pour autant passer par une autorisation.

Ensuite, la procédure exigée est extrêmement contraignante et lourde. Or, le monde des affaires est traditionnellement caractérisé par la célérité. En effet, « des représentants de sociétés peuvent être obligés d'agir vite en cas de négociation contractuelle. Le respect de la procédure est alors pratiquement impossible. »^105(*) .

En 2000, la CCJA a rendu un avis spectaculaire sur la question^106(*) . Elle avait en effet été amenée à se prononcer sur l'applicabilité aux banques et établissements financiers des dispositions de l'article 449 suscité. Le requérant rappelait que, tenant compte de la spécificité des opérations bancaires, l'ancienne législation sénégalaise sur les sociétés excluait expressément ces organismes financiers du champ des sociétés devant recourir à une autorisation préalable de leur conseil d'administration pour la garantie des engagements des tiers^107(*).

Après lecture de l'avis, on se rend compte que la Cour évite de répondre directement à la question posée. Ainsi : «les dispositions de l'Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés commerciales et du Groupement d'Intérêt Économique étant d'ordre public et s'appliquant à toutes les sociétés commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, l'article 449 dudit Acte uniforme s'applique aux banques et aux établissements financiers entrant dans cette détermination juridique. Les seules dérogations admises sont celles prévues par l'Acte uniforme lui-même qui renvoie à cet égard aux dispositions législatives nationales auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un régime particulier ».

Il faudra alors se référer aux dispositions législatives nationales pour trancher la question.

En ce qui concerne les différentes lois nationales, le Cameroun, contrairement au Sénégal^108(*) par exemple ne peut se prévaloir de la brèche ouverte par la CCJA^109(*) au regard de sa réglementation bancaire nationale. En effet, les textes réglementant l'activité bancaire dans notre pays ne contiennent aucune exception qui exonère les banques de l'obligation d'obtenir l'autorisation du conseil d'administration avant la délivrance des cautions, avals et garanties à première demande.

Cependant, pour qui ne prête pas attention, une lecture rapide de l'article 4 de l'annexe de la convention portant harmonisation de la réglementation bancaire en Afrique centrale^110(*) pourrait tromper. Ledit texte ne prévoit la délivrance de garanties qu'en faveur d'autres établissements de crédit. Autrement dit, lorsque le bénéficiaire de la garantie n'est pas un établissement de crédit, la banque doit solliciter l'autorisation du conseil d'administration.

Un commentateur de cet avis l'a pour ainsi dire considéré comme « une épine dans le pied des juristes de banque au Cameroun »^111(*). Pour essayer de l'enlever, ces juristes se sont alors appuyés sur un courant de doctrine^112(*) qui pensait que les banques n'étaient pas concernées par l'autorisation préalable parce que les cautions, avals et garanties pouvaient être considérées comme des opérations courantes, conformément à l'article 450 al 3 de l'AUDSCGIE^113(*) . Malheureusement, « la CCJA rejette cette façon de voir et réfute sans ambiguïté la position de la doctrine camerounaise »^114(*).

L'article 449 précité ne souffle mot sur la sanction encourue par la société anonyme n'ayant pas obtenu une autorisation préalable du conseil d'administration. Une analyse de la jurisprudence en la matière permet de constater qu'elle penche en faveur de l'inopposabilité.^115(*) Or, à la différence d'un acte nul, un acte inopposable est insusceptible de confirmation. Il est donc impossible pour l'assemblée générale des actionnaires, de confirmer la garantie ou le cautionnement irrégulier. Une ratification du conseil d'administration est également dénuée d'effet. L'inopposabilité est de ce fait une solution inadaptée aux exigences de la pratique.^116(*)

La nullité en revanche, apparaît comme une sanction plus adaptée. La procédure d'autorisation s'apparente à une incapacité d'exercice. Or, dans le cas de la représentation légale, l'acte accompli sans respecter les prescriptions sera nul, d'une nullité relative.^117(*)

Les créanciers sont au demeurant fortement lésés. Il ne reste plus qu'à leur recommander de se montrer exigeants quant à la preuve de l'autorisation préalable avant d'accepter toute garantie.^118(*)

Les règles relatives à l'octroi des garanties par les sociétés commerciales permettent de faire un rapprochement entre le cautionnement et la garantie autonome. Ils ont plutôt tendance à évoluer séparément lorsque sont mis en exergue des éléments qui fondent leur particularité.

§ 2 : Les règles singulières à chacune des deux sûretés

En raison de leur fonction de sûreté et de leur caractère accessoire pour le cautionnement et autonome pour la lettre de garantie, des règles spécifiques existent concernant la personne même des garants. Les unes se rapportent à la solvabilité et au domicile de la caution (A) ; d'autres à la qualité de personne morale du garant dans la lettre de garantie (B).

A - La solvabilité suffisante et le domicile de la caution

Le législateur OHADA a ici rompu avec la tradition. D'une part, il adopte une conception large de la solvabilité de la caution (1). D'autre part, il concède aux parties une grande liberté dans l'aménagement du domicile de la caution (2).

1- La conception large de la solvabilité de la caution

Les articles 2018 à 2020 du Code civil règlent la question de la solvabilité de la caution. Il ressort de la combinaison de leurs dispositions, que celle-ci ne doit être appréciée qu'eu égard à ses propriétés foncières. De plus, ne doivent pas être pris en considération des immeubles qui ne constitueraient pour le créancier qu'un « gage aléatoire »^119(*) ou dont la saisie présenterait des difficultés^120(*).

Ces dispositions sont assez archaïques et rigoureuses. Elles peuvent toutefois s'expliquer par le fait qu'à l'époque de leur rédaction, les meubles étaient sans valeur.

La rigueur dont fait preuve le législateur du Code civil peut être atténuée d'une part, pour les dettes modiques et d'autre part pour des impératifs de simplicité, de rigueur et de rapidité propres en la matière pour les dettes commerciales^121(*). Dans ces deux hypothèses, la fortune mobilière peut être prise en considération^122(*).

Le législateur OHADA a, sur la question, fait preuve d'une innovation majeure en remettant en cause « l'archaïsme de la maxime res vilis res mobilis »^123(*). L'Acte Uniforme vise tous les éléments du patrimoine^124(*), tout en faisant preuve d'une certaine souplesse, car le créancier pourra en toute liberté apprécier la consistance du patrimoine de la caution avant de l'accepter. La loi uniforme permet même au débiteur qui ne peut trouver une caution de donner à la place une sûreté réelle présentant les mêmes garanties au créancier^125(*).

La solvabilité, lorsqu'elle n'est pas « gelée »^126(*) en quelque sorte par des sûretés réelles, est une qualité éphémère. C'est pourquoi l'Acte Uniforme prévoit que la caution devenue insolvable doit être remplacée par une autre présentant les mêmes garanties, que le débiteur soit tenu judiciairement ou par contrat^127(*). Mais, la liberté du débiteur est inopérante lorsque le créancier a exigé telle personne pour caution.

Les conditions de solvabilité de la caution ne sont pas des conditions de validité de son engagement. Ces conditions sont prohibitives en ce sens que la caution qui ne les remplit pas peut être refusée par le créancier ou par le juge, le cautionnement ne pouvant être annulé sous prétexte qu'elles n'étaient pas remplies. Tel est le cas de la condition tenant au domicile de la caution.

2 - La liberté des parties dans l'aménagement du domicile de la caution

L'article 5 de l'AUS rejoignant en cela l'article 2018 du Code civil, dispose que la caution « doit être domiciliée faire élection de domicile dans le ressort territorial de la juridiction où elle doit être fournie ». Le législateur OHADA a voulu assurer au créancier une garantie non seulement efficace mais aussi facile à mettre en oeuvre. Un domicile élu devrait alors donner satisfaction au créancier. Ce dernier étant le seul à qui la règle profite, peut en toute liberté décider de ne pas s'en prévaloir.^128(*)

Il s'agit somme toute d'une exigence dépourvue de portée pratique. D'ailleurs, les créanciers se prévalent rarement de cette disposition. Tout autre est la condition de souscription des lettres de garantie par les personnes physiques.

B - L'exclusion expresse des personnes physiques du champ contractuel des lettres de garantie

Les garanties autonomes sont nées dans le cadre du commerce international au début des années 70^129(*). Comme l'écrivent MM. GALVADA et STOUFFLET, « Le risque - et par corollaire, la nécessité des garanties- est inhérent au commerce international »^130(*). L'usage des garanties autonomes n'est en effet pas resté cantonné à l'hypothèse des contrats internationaux. Un auteur soulignait ainsi qu'elles « déborde (nt) de (leur) lit naturel »^131(*) pour venir s'implanter en droit interne et concurrencer le cautionnement.

En raison de l'extrême rigueur qu'implique la garantie autonome, notamment lorsqu'elle est stipulée payable à première demande et des risques d'abus suscités par ce mécanisme^132(*), des critiques se sont élevées à son encontre. L'on a ainsi pu contester sa validité lorsqu'elle était souscrite par des personnes physiques^133(*). Fort justement à ce propos, M. DAIGRE déclare : « dans les rapports internes, si c'est un professionnel qui s'y engage, on peut présumer qu'il sait ce qu'il fait. Mais si c'est un particulier, doit-on légiférer pour lui interdire de s'engager dans les fourches caudines d'une garantie autonome? »^134(*).

Le législateur OHADA sur la question a clairement pris position. Ainsi, la seule condition de fond expressément posée par lui en matière de lettre de garantie ou de contre garantie est relative à la qualité des personnes habilitées à les souscrire. Des dispositions de l'article 29 de l'AUS, il ressort que seules les personnes morales peuvent se porter débitrices d'une lettre de garantie ou de contre garantie.

Cette disposition porte atteinte à la liberté contractuelle^135(*). En effet, ce principe conduit à considérer que les justiciables ne peuvent choisir le type de sûreté personnelle qui s'adapte le mieux à leurs intérêts. Il n' y a non plus lieu de réserver l'utilisation des garanties autonomes à certaines catégories de contractants^136(*). Le législateur communautaire « aurait dû réglementer avec minutie la souscription par les personnes physiques, au lieu de l'interdire formellement »^137(*).

En légiférant de la sorte, le législateur OHADA s'est placé aux antipodes des législations étrangères et internationales^138(*) qui admettent la souscription des garanties autonomes par des personnes physiques.

Sans doute, ne faut-il pas tirer trop vite et trop fort un signal d'alarme. Un minimum d'investigations et de réflexion permet à tout le moins de ne pas jeter l'anathème sur notre législation. L'interdiction édictée par la loi uniforme a ainsi été qualifiée de « sage »^139(*). Cette limite à la liberté contractuelle est indispensable dès lors que l'on veut conserver un minimum de cohérence à notre droit des garanties. Il n'est pas acceptable de chercher à protéger les cautions et d'admettre dans le même temps que les créanciers puissent s'affranchir totalement de cet ordre public de protection^140(*). L'on constate également le souci du législateur OHADA de ne pas porter atteinte à la promotion de la lettre de garantie sur le plan national. En effet, l'AUS évite de réserver aux seuls établissements de crédit, la possibilité de souscrire une lettre de garantie ou de contre garantie. Toute personne morale de droit privé ou de droit public commerçante ou non peut donc émettre une lettre de garantie ou de contre garantie, à la condition d'observer un certain formalisme^141(*).

SECTION III : L'EXIGENCE D'UN CONTRAT ECRIT ET FORMALISTE

Le cautionnement et la lettre de garantie, pour être activés, doivent être prouvés. Parce que ce sont des contrats, s'appliqueront à leur égard les règles du droit commun des actes juridiques notamment un écrit pour tout contrat d'un montant supérieur à 500 F CFA^142(*). Étant des contrats unilatéraux, ils sont en plus soumis à l'exigence de la mention manuscrite formulée à l'article 1326 du Code civil pour les engagements de cette nature. Consistant en un engagement de payer, ces règles seront parfois infléchies voire déformées pour être adaptées à leur nature de sûreté. A ce propos, alors que le législateur OHADA se montre tatillon pour les exigences de forme de la lettre de garantie (§ 2), il consacre en matière de cautionnement un formalisme souple (§ 1).

§ 1 : L'apparence de formalisme du contrat de cautionnement

Sensible à la légèreté avec laquelle s'engage généralement la caution et influencé par l'essor des règles du consentement que développe à plaisir le droit contemporain^143(*), le législateur OHADA, avec beaucoup d'hésitation et de timidité, crée de toute pièce un formalisme destiné à attirer l'attention de la caution sur la nature et l'étendue de son engagement.

A la lecture des dispositions y relatives^144(*), le contrat de cautionnement doit, à peine de nullité, être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier (A), et matérialisé par une mention manuscrite de la caution (B). En plus, les parties doivent annexer au contrat l'acte constitutif de l'obligation principale (C)

A - La présomption du formalisme induite du caractère exprès de l'acte

Le cautionnement ne se présume point. A peine de nullité, il doit être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier^145(*). Cette disposition qui ressemble à celle de l'article 2015 du Code civil a fait couler beaucoup d'encre notamment sur le sens à donner au terme exprès surtout lorsqu'il était assorti d'une sanction de nullité^146(*), d'où les questions suivantes :

Le cautionnement OHADA devient-il un contrat solennel ou reste t-il consensuel^147(*)? « Une règle de preuve simple ou une règle de preuve renforcée?^148(*) ».

De l'avis de nombreux auteurs, la formule ne signifie pas que le contrat de cautionnement soit soumis à des conditions particulières de forme. Il reste un contrat consensuel. L'affirmation du caractère exprès du cautionnement signifie que la volonté de s'engager doit être clairement établie. Cette volonté ne peut résulter de circonstances ou du comportement des parties. Le cautionnement tacite est donc exclu^149(*). Dans le même sens, il est généralement admis aujourd'hui qu' « exprès s'oppose à tacite (...) le consentement de la caution ne peut être déduit de son silence, ou d'une attitude passive; il doit résulter d'actes positifs, ce qui pratiquement, implique la rédaction d'un écrit ... »^150(*). Par ailleurs, aucun terme particulier, aucune formule sacramentelle ne doit figurer dans l'engagement de la caution.^151(*)

Il y a lieu de se demander si « l'exigence du caractère exprès sanctionnée du reste par la nullité n'est qu'une formule générale, auquel cas l'écrit n'en est qu'une application particulière non exigée à peine de nullité (...) ou alors, le caractère exprès ne concerne que l'interprétation du contrat et l'écrit est une condition de forme essentielle, et dans cette hypothèse, elle est exigée à peine de nullité par un raisonnement a fortiori »^152(*).

Quoiqu'il en soit, nous pensons que l'écrit est nécessaire dans la mesure où le contrat de cautionnement, comme la lettre de garantie doit comporter des mentions destinées à constater l'effectivité du consentement et à préciser l'engagement de la caution ou du garant. En somme, doit être exprès non seulement le principe mais l'étendue de l'engagement de la caution^153(*). C'est pratiquement ce qu'impose une mention manuscrite.

B - La consécration de la formule du « bon pour » : la mention manuscrite

Si le caractère unilatéral dispense les parties au contrat de cautionnement de la formalité du double, il les soumet corrélativement à l'exigence de la mention manuscrite formulée à l'article 1326 du Code civil ; naguère connue sous l'appellation de formalité du « bon pour ». L'article 2015 du même Code dispose que le cautionnement ne se présume pas; il doit être exprès. « On peut donc facilement admettre que l'article 4 de l`AUS est un condensé majoré des deux dispositions précitées du code civil^154(*) ». La majoration résulte de la prise en compte des réalités sociales africaines ; d'où une règle de forme se substituant à la mention manuscrite lorsque la caution est analphabète (4). Mais, peut-on à partir de cette compilation affirmer comme en France à une certaine époque^155(*) que le cautionnement est devenu solennel?

Au delà de la question de forme du cautionnement que soulève la mention manuscrite, elle permet aussi d'opérer une distinction entre les différents types de cautions et de cautionnements^156(*).

Le rôle de la mention manuscrite est ainsi devenu et reste primordial dans le contrat de cautionnement. On examinera successivement son champ d'application en la matière (1), son contenu (2) et sa signification, question à laquelle est liée la nature de la sanction de son absence ou de son insuffisance (3)

1- L'absence de délimitation du champ d'application de la mention manuscrite

L'on n'a jamais douté de l'application de l'article 1326 du Code civil au cautionnement, l'engagement de la caution étant unilatéral et constitutif d'une obligation de payer.

La mention manuscrite ne devrait cependant pas être requise pour tous les cautionnements et pour toutes les cautions. Le législateur OHADA n'a malheureusement pas procédé à cette distinction en faisant de la mention manuscrite une « exigence applicable à tous les cautionnements, quelle que soit leur nature ou leur forme^157(*) ».

Ainsi, pour ce qui est des actes, la place et la lettre de l'article 1326 dans le Code prouvent qu'il ne concerne que ceux souscrits sous seing privé. Le cautionnement notarié devrait donc échapper au formalisme de la mention manuscrite.^158(*)

L'article 1326 ne concerne que les contrats unilatéraux. Le contrat de cautionnement tel que réglementé par le législateur OHADA est-il unilatéral ? Nous le pensons, contrairement à ce que certains ont pu croire^159(*), trompés en cela par l'exigence de la signature des deux parties et par les obligations mises à la charge du créancier^160(*).

Pour ce qui est des personnes, le législateur OHADA ne fait également aucune distinction selon qu'elles sont professionnelles, commerçantes ou civiles.^161(*) Or, à chacune de ces personnes, devrait correspondre un régime juridique différent.

Si la mention manuscrite est aisément justifiable pour la protection des cautions de type familial, elle nuit à la souplesse contractuelle requise pour les cautionnements commerciaux.

Cependant, pour le Professeur KALIEU, rien a priori ne permet de penser qu'aucune limite au domaine de la mention manuscrite n'existe dans la réglementation du cautionnement OHADA. Le cautionnement étant par nature civil, toute réglementation de cette sûreté est censée faite pour le cautionnement civil^162(*). Cet argument ne résiste pas à l'analyse si l'on se réfère par exemple au fait que l'AUS fait partie d'un ensemble de dispositifs relatifs à l'harmonisation du droit des affaires^163(*).

Plus fondamentalement, le danger d'imposer la mention manuscrite comme condition de validité des cautionnements commerciaux est certain car, en son absence, on pourra invalider des cautionnements alors que la caution a par ailleurs pleinement conscience de la nature et de l'étendue de son engagement^164(*).

Nous pensons alors qu'il serait plus judicieux de lege ferenda de distinguer entre les différents types de cautionnement, et de moduler la réglementation sur la mention manuscrite selon le degré de professionnalisme de la personne à protéger.

2 -Le contenu de la mention manuscrite

Bien que l'al 2 de l'article 4 AUS soit assez précis, la détermination du contenu de la mention manuscrite pose quelques problèmes. L'Acte Uniforme est clair : qu'il s'agisse du cautionnement de dettes déterminées ou de tous engagements du débiteur, ne doit figurer dans la mention que le montant de la somme maximale garantie. Mais la manière d'indiquer ce montant requiert des précisions de la plus grande importance.

Lorsque la caution garantit une dette déterminée, elle doit en porter le montant sur l'acte de sa propre main. En France, le nouvel article 1326 du Code civil n'exige plus que la mention obligatoire soit écrite de la main de la caution mais seulement « par elle-même ». A cet égard, la signature et l'écrit électroniques sont admis et ont de ce fait la même valeur probatoire que la mention manuscrite^165(*). Il est clair qu'une telle réforme n'a pas sa place chez nous où le taux d'analphabétisme est élevé et où l'outil informatique n'est pas assez vulgarisé.

Le montant de la garantie doit être écrit en chiffres et en lettres. Le législateur communautaire a pris le soin de préciser qu'« en cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres ». Cette dernière précision repose sur l'idée que « la fiabilité est plus grande et le risque d'erreur moindre pour la mention en toutes lettres »^166(*).

Pour ce qui est de la question des intérêts et accessoires, il s'agira de savoir si la caution est tenue des accessoires de la dette lorsque la mention manuscrite n'indique que le montant principal. Sur la question, les chambres civile et commerciale de la Cour de Cassation française sont opposées. La première décide que la référence dans la mention manuscrite aux intérêts, sans indication de leur taux, valait au moins commencement de preuve par écrit de l'obligation à ces intérêts susceptible d'être complété par tous moyens de preuve complémentaires, pourvu qu'ils fussent extrinsèques à l'acte de cautionnement^167(*).

La seconde, par sa position, se démarque très nettement de la première. D'une part, la chambre commerciale redonne à l'article 2016 du Code civil^168(*) son sens littéral : le cautionnement indéfini d'un prêt est un cautionnement pur et simple. En conséquence, elle décide d'autre part que la caution est tenue des accessoires en vertu de l'article 2016 et « il importe peu que la mention manuscrite ne fasse pas état des intérêts ^169(*)».

Bien que la faculté d'étendre le cautionnement d'une obligation aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la créance soit reconnue par le législateur communautaire, cette extension ne doit se faire que dans la limite de la somme maximale garantie^170(*). Nous pouvons donc conclure avec M. N'DONINGAR que l'hypothèse d'étendre le cautionnement d'une dette principale à ses accessoires ne peut se concevoir dans l'espace OHADA que dans le cas où le montant de la garantie donnée par la caution serait supérieur à la dette consentie au débiteur, et si la caution n'avait pas limité expressément sa garantie, à la couverture du principal^171(*). Quoiqu'il en soit, les accessoires ne pourront être pris en charge que s'ils résultent d'une mention manuscrite de la caution^172(*). Les développements précédents montrent que le législateur communautaire, contrairement au législateur français a pour ainsi dire supprimé le cautionnement indéfini des obligations principales.

Lorsque la caution garantit tous engagements du débiteur, il n'est par hypothèse pas possible de désigner dans le détail les obligations cautionnées. Seule une formule manuscrite générale peut donc être apposée par la caution. Aujourd'hui, la jurisprudence française admet que dans l'impossibilité de rédiger une formule manuscrite précise, la caution doit, sous une forme quelconque mais de façon explicite et non équivoque, rédiger une mention qui permette de savoir qu'elle a effectivement pris connaissance de la nature et de l'étendue de son engagement. La Cour de Cassation fait généralement preuve d'une certaine rigueur dans l'appréciation de telles formules lorsqu'elles sont rédigées par une caution profane. Au contraire, elles sont toujours considérées comme suffisantes lorsqu'elles émanent des cautions professionnelles ou dirigeantes^173(*). Par cette distinction, la jurisprudence française, de manière indirecte, limite le domaine des cautionnements omnibus en les réservant aux cautions initiées^174(*). L'article L. 313-7 du Code de la consommation qui concerne les cautions personnes physiques de certaines opérations de crédit limitativement énumérées, va d'ailleurs suffisamment loin, puisqu'il exige non seulement que la limitation ressorte d'une mention manuscrite mais en plus impose les termes de cette mention.

Il apparaît que la solution envisagée par la loi uniforme contraste singulièrement avec celle retenue en France. En effet, il ressort de l'article 9 de l'AUS que «le cautionnement général de dettes du débiteur principal (...) doit être conclu sous peine de nullité pour une somme maximale librement déterminée entre les parties, incluant le principal et tous accessoires ».

Sans nul doute, le législateur OHADA fait preuve de beaucoup de rigueur. Elle s'explique parfois par le souci d'éviter l'énorme contentieux suscité en droit français par l'appréciation du caractère consciencieux ou non de l'engagement de la caution d'une dette à montant indéterminé^175(*). Cette justification est tout de même faible dans une « législation des affaires », surtout si l'interdiction est assortie d'une sanction de nullité.^176(*) Si le cautionnement indéterminé est dangereux pour des cautions civiles ou profanes, il n'en est pas de même pour des cautions professionnelles, en particulier, les banques qui en font un métier.

Le législateur communautaire a toutefois atténué sa rigueur en prévoyant la possibilité pour les parties de renouveler de façon expresse le cautionnement lorsque la somme maximale librement fixée a été atteinte. Le renouvellement doit être exprès, et aucune clause l'interdisant ne devrait figurer au contrat.

Précisons que la loi uniforme ne dit pas si la somme maximale garantie devra figurer dans la mention manuscrite. Dans l'affirmative, quelle pourra être la sanction en cas de non respect ?

3 - La non précision de la sanction de l'exigence de la mention manuscrite

Par une interprétation audacieuse et erronée des articles 1326 et 2015 du Code civil, la chambre civile de la Cour de Cassation a dans les années 1984 décidé que : les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution. Elle en a déduit que l'acte était nul en cas de défaut ou d'insuffisance de la mention^177(*). Heureusement après quelques hésitations, elle est revenue à de meilleurs sentiments. Actuellement, elle décide que les exigences relatives à la mention manuscrite sont de simples règles de preuve qui ont pour finalité la protection de la caution. Par conséquent, l'acte de cautionnement dépourvu de mention manuscrite ou comportant une mention insuffisante n'est pas nul. Il vaut commencement de preuve par écrit susceptible d'être complété par un autre élément de preuve extrinsèque à l'acte, dès lors qu'il est signé par la caution^178(*). Cette analyse qui rejoint celle qui a toujours été retenue par la chambre commerciale, est depuis lors constante.

L'on s'étonnera qu'après avoir consacré la mention manuscrite à l'article 4 al. 2 de l'AUS, le législateur OHADA ne précise pas la sanction de cette exigence. De cette lacune, est né un débat vif et confus sur le caractère consensuel ou formaliste du contrat de cautionnement^179(*). M. ISSA-SAYEGH observe à cet effet que « c'est à partir de ce texte que l'on a pu écrire le plus grand nombre d'inexactitudes ^180(*)». En effet, pris dans son ensemble, l'article 4 de l'AUS a été analysé comme sanctionnant le formalisme qu'il exige par la nullité^181(*). C'est à partir des dispositions identiques que le droit français du cautionnement a été à une époque profondément « défiguré ^182(*)». L'expérience française aurait pu nous servir de leçon. En tout cas, la CCJA ne l'entend pas de cette oreille ; elle qui récemment a annulé un cautionnement pour absence de mention manuscrite^183(*), il n' y a plus qu'à espérer que comme la chambre civile de la Cour de Cassation, elle aura tôt fait de revenir sur sa position et que son arrêt restera isolé.

L'originalité de la réglementation communautaire en matière de sûretés se vérifie également par la prise en compte des réalités sociales africaines.

4 - Les modalités propres à la caution qui ne sait ou ne peut écrire

Compte tenu du taux d'illettrisme élevé en Afrique, la loi uniforme OHADA a prévu une règle de forme particulière à la caution analphabète : à la mention manuscrite, le législateur substitue une assistance par des témoins, qui certifient, outre l'identité et la présence de la caution, l'explication qui lui a été donnée de la nature et des effets de son engagement^184(*). Il s'agit là d'une innovation de notre législateur. Mais, on constate en réalité que c'est un emprunt au droit sénégalais^185(*). Des dispositions semblables et en particulier la présence de deux témoins peut aussi être rapprochée de l'article 2127 du Code civil qui exige pour la constitution de l'hypothèque, un acte authentique passé devant deux notaires ou un notaire et deux témoins^186(*).

En plus de la caution illettrée qui ne sait pas écrire, l'AUS prévoit le cas de celle qui ne peut écrire c'est-à-dire le cas des cautions qui, bien que sachant écrire, ne puissent le faire^187(*).

Il convient de s'interroger sur le degré d'analphabétisme que devra présenter la caution pour pouvoir bénéficier de la certification. S'agira t-il d'une caution qui n'a pas reçu d'instruction ou qui est incapable de lire et d'écrire, en le comprenant, un exposé simple et bref des faits en rapport avec la vie quotidienne^188(*)?

La certification consiste, de la part des témoins, à assurer l'existence et l'exactitude des faits inconnus et non établis par des documents^189(*). Le problème du choix, de la capacité et de la moralité de ces témoins certificateurs doit se poser. Quoi qu'il en soit, ils doivent nécessairement être lettrés, majeurs et jouir de leurs droits civils.

Bien que le législateur OHADA ne prévoit cette procédure spéciale que pour la caution illettrée, rien n'interdit aux parties à la lettre de garantie et notamment aux garants d'y recourir lorsqu'ils sont illettrés.

Que la formation du cautionnement suive une procédure spéciale parce que souscrit par une caution illettrée ou une procédure « normale », les parties doivent annexer à l'acte de cautionnement, l'acte constitutif de l'obligation principale.

C- L'annexion facultative de l'acte constitutif de l'obligation principale.

Contrairement à la lettre de garantie, le cautionnement est un engagement accessoire. L'engagement de la caution est calqué sur celui du débiteur principal dont il assure l'exécution et sans lequel il serait inconcevable. C'est pour affirmer expressément ce caractère accessoire que l'AUS a prévu en son article 8 al.2 que l'acte constitutif de l'obligation principale doit être annexé à la convention de cautionnement.

Cette règle de forme n'est assortie d'aucune sanction et le seul fait de mentionner dans le contrat de cautionnement que cette formalité a été accomplie devrait suffire à alerter la caution^190(*). De plus, lorsque le cautionnement est incorporé dans l'acte créateur de l'obligation principale, par exemple dans un contrat de prêt, cette formalité devient inutile.

Parce que dépourvue de sanction, l'accomplissement de la formalité de l'annexion est quelque peu laissée au bon vouloir des parties. L'annexion est donc une formalité facultative et non validante.

§ 2 : L'imposition légale d'un formalisme validant en matière de lettre de garantie

Parce que la garantie autonome est un contrat originairement innomé, elle ne devrait être soumise à aucune forme particulière. Cependant, il serait quand même difficile de concevoir qu'une telle garantie ne puisse pas être concrétisée par un écrit (A). Si l'on pouvait imaginer l'hypothèse d'une garantie verbale, la preuve de son caractère autonome ne pourrait que très difficilement être rapportée. Le législateur OHADA l'a bien compris. Mais il a fait preuve en la matière de beaucoup de rigueur (B).

A - La nécessité d'un acte écrit comportant de nombreuses formalités

La lettre de garantie doit être constatée par écrit, et doit contenir à peine de nullité les informations suivantes prévues par l'article 30 de l'AUS notamment:

- l'indication précise que la convention constitue une lettre de garantie (ou de contre garantie) à première demande ;

- les noms du donneur d'ordre, du bénéficiaire et du garant ou du contre garant ;

- et l'impossibilité pour le garant ou le contre garant de bénéficier des exceptions de la caution.

Ce formalisme a généralement été présenté comme ayant beaucoup d'intérêt. En outre, il n'est pas sans rappeler celui des effets de commerce dont personne ne s'émeut plus^191(*). L'écrit exigé ad. Validitatem permet d'éviter des difficultés de preuve. L'indication de l'appellation « lettre de garantie » est destinée à éliminer les nombreuses contestations du passé sur la qualification de cette sûreté (cautionnement ? garantie autonome ?) nées des maladresses de rédaction des parties^192(*). La mention des noms du garant, du bénéficiaire et du donneur d'ordre permet de distinguer le créancier de la garantie de son débiteur et du donneur d'ordre. Ainsi, il sera facile d'identifier la personne à qui adresser son recours en cas de litige relatif à l'exécution de la garantie. La date d'expiration ou le fait entraînant l'expiration de la garantie permet de contourner la tentation du bénéficiaire de faire admettre la garantie comme permanente^193(*). L'exigence de l'indication du montant maximum n'est pas sans rappeler le cautionnement. La reconnaissance de l'absence de possibilité pour le garant de bénéficier des exceptions est nécessaire pour éviter la requalification de la garantie en cautionnement. En droit français, il faut en effet rappeler qu'il existe entre les deux sûretés personnelles des confusions fréquentes qui sont source d'un gisement de contentieux.

Toutes ces précautions sont prises afin que le garant soit parfaitement au courant de la nature de son engagement, qui est plus lourd de conséquences pour une lettre de garantie que pour un cautionnement^194(*). Mais, le recours à ces précautions est-il utile à tous les niveaux ?

B - L'inopportunité du rigorisme législatif

Dès lors qu'il est précisé à l'article 29 al. 2 de l'AUS que les lettres de garantie et de contre garantie créent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes ou faits susceptibles d'en constituer la base, il apparaît inopportun d'exiger surtout à peine de nullité de faire mentionner la convention de base dans les conventions de garantie et de contre garantie^195(*). En effet, l'article 29 al. 2 précité consacre le caractère autonome de l'engagement du garant et du contre garant respectivement à l'égard du contrat de base et de la garantie de premier rang. En conséquence, la mention de la convention de base est presque superflue. On peut d'ailleurs y voir « la remise en cause du caractère abstrait de la lettre^196(*) ».

Les lettres de garantie et de contre garantie en OHADA ne peuvent être souscrites sous peine de nullité que par des personnes morales. C'est dire que dans l'espace OHADA, les personnes physiques ou des profanes ne peuvent être parties à une lettre de garantie.^197(*) La rigueur du législateur par la multiplicité des formalités exigées à peine de nullité ne se justifie pas. Elle se justifierait si « les profanes étaient habilités à souscrire de tels engagements, l'intérêt étant de les protéger^198(*) ». Nous pensons avec le professeur. ANOUKAHA « (Qu') il y a là (...) une résurgence du formalisme de nature à nuire à la bonne marche des affaires^199(*) ».

En définitive, l'histoire et le droit comparé démontrent que, lorsque le cautionnement est trop affaibli par l'augmentation des protections législatives, la pratique recherche d'autres formes de garanties personnelles beaucoup plus rigoureuses. En outre, le formalisme renforcé alourdit la constitution de la sûreté et facilite son annulation^200(*).

C'est ce qu'a compris le législateur OHADA car tout en laissant un espace de liberté aux parties, il veille à ce que cette liberté contractuelle ne débouche pas sur une soumission trop lourde à supporter par la caution et le garant. Par ailleurs, le législateur se soucie du fait qu'il faut une certaine souplesse dans la constitution des sûretés personnelles mais essaye aussi de s'assurer que le moment venu, leur existence ne sera pas contestée. Ce sont ces mêmes exigences assez difficiles à concilier qui prévalent dans la réglementation du contenu des sûretés personnelles.

CHAPITRE II

LA LEGERE IMMIXTION DU LEGISLATEUR DANS LA REDACTION DES CLAUSES CONTRACTUELLES

Si le principe de la liberté contractuelle permet aux sujets de droit de convenir ce qu'ils veulent pour les raisons qui leur semblent bonnes, la notion d'ordre public vient tempérer les excès qui pourraient découler d'une totale liberté. Les codificateurs de 1804 ont, dans l'article 1108 du Code civil, précisé deux éléments^201(*) nécessaires à la structure même du contrat qui vont constituer le noyau dur d'un éventuel contrôle. Les sûretés personnelles, en tant que contrats, n'échappent pas à ces exigences.

En effet, en marge du cautionnement , contrat nommé ayant un régime juridique peu laxiste (Section II), et à la faveur du principe de liberté contractuelle, de nouvelles sûretés personnelles ont apparu et se sont développées dans la pratique des affaires. Soucieux du rayonnement international du droit africain, le législateur OHADA a consacré la plus usuelle de ces sûretés personnelles : la garantie autonome. Quoique l'on puisse dire, cette garantie est assurément un contrat innomé. C'est de cette nature que découle une certaine maîtrise par les parties de la réglementation de son contenu (Section I).

SECTION I : LA MAITRISE PAR LES PARTIES DE LA REGLEMENTATION DES CLAUSES DE LA LETTRE DE GARANTIE

La mise en place des contrats innomés met en exergue le dépassement et l'insuffisance de ceux qui existaient déjà. C'est dans ce cadre, avec l'essoufflement du cautionnement, que naît la garantie autonome, que certains définissent comme un contrat sui generis ou innomé^202(*). Dans l'espace OHADA, comme dans certaines législations étrangères^203(*), son régime juridique a été clairement défini. Il est alors possible de douter de la pertinence actuelle de cette qualification de contrat innomé^204(*). Cependant, il demeure quand même originairement innomé et sa spécificité ne permet pas de se référer au régime d'autres contrats nommés (§ 1). De plus, selon les termes de l'un des deux arrêts précités de la Cour de Cassation rendus le 20 décembre 1982^205(*), le contrat de garantie autonome est « régi par les seules dispositions de la lettre de garantie ». Il est donc indépendant du contrat de base (§ 2).

§ 1 : Un pouvoir résultant de la nature de contrat originairement innomé

Lorsque des contractants ont la volonté de conclure une garantie autonome, c'est dans le but de provoquer l'application d'un régime juridique dérogatoire à celui du cautionnement.

Deux règles peuvent apparaître comme issues de la qualification même de garantie autonome et de la volonté contractuelle : le principe de l'inopposabilité des exceptions (A) et l'existence en la matière d'une cause atypique (B).

A - Une règle issue de la volonté contractuelle : l'inopposabilité des exceptions

L'inopposabilité des exceptions est l'un des traits saillants de la garantie autonome, découlant de la volonté contractuelle des parties qui ont voulu procurer une sécurité plus grande au bénéficiaire.

Le principe de l'inopposabilité des exceptions est consacré par l'article 30 de l'AUS parmi les mentions obligatoires devant figurer dans la convention de garantie ou de contre garantie : « l'impossibilité pour le garant ou le contre garant de bénéficier des exceptions de la caution ». Il signifie que « le garant ou le contre garant appelé à exécuter son engagement, ne peut opposer au bénéficiaire de la garantie ou de la contre garantie d'autres exceptions que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui d'autres justifications que celles stipulées, le cas échéant, dans le contrat de garantie ou de contre garantie^206(*) ».

La convention de garantie doit expressément interdire au garant de se prévaloir des exceptions relatives au contrat de base ou comporter une clause dépourvue d'ambiguïtés en la matière. « Un engagement ne peut être qualifié de garantie autonome que s'il n'implique pas une appréciation des modalités d'exécution du contrat de base pour l'évaluation des montants garantis, ou pour la détermination des durées de validité, et s'il comporte une stipulation de l'inopposabilité des exceptions ^207(*) ». Le principe de l'inopposabilité des exceptions a donc été érigé au rang de critère de qualification.

En effet, ce principe découle en réalité de l'autonomie de l'objet de l'engagement du garant. Il est d'ailleurs significatif à cet égard, que ce soit la stipulation de l'inopposabilité des exceptions et non l'inopposabilité des exceptions elle-même, qui soit érigée au rang de critère de qualification, dans le cas contraire, cela conduirait à définir l'acte par ses effets^208(*).

Il apparaît que la stipulation de l'inopposabilité des exceptions n'est qu'un critère formel. Une convention de garantie autonome rédigée de manière précise et non ambiguë et faisant clairement apparaître l'autonomie de l'engagement du garant devrait pouvoir échapper à la re qualification en cautionnement alors même qu'une stipulation de l'inopposabilité des exceptions serait absente.

Pour la majorité des auteurs^209(*), l'inopposabilité des exceptions n'est pas sans conséquence sur le régime juridique de la garantie autonome dont les principaux aspects découlent indirectement de la liberté reconnue aux justiciables d'échapper aux moules contractuels prévus par la loi.

Dans le même sens, rien ne s'oppose à ce que les parties usent de leur liberté pour définir autrement la cause de l'engagement du garant. Le lien causal entre le contrat de base et l'engagement de garantie serait alors coupé, le contenu de la cause faisant ici l'objet d'un aménagement conventionnel entre les intéressés.

B - L'action de la volonté sur la cause : la détermination d'une cause atypique

Selon les auteurs de ce que l'on appellera la « théorie classique de la cause », la cause est toujours identique dans tous les contrats semblables. Ainsi, « dans un contrat donné d'un type déterminé, la cause est toujours invariable et unique, ce qui implique que dans chaque contrat d'une contexture déterminée, les parties sont en quelque sorte prisonnières de la loi^210(*) ».

L'identité des causes ne se vérifie en réalité que dans le domaine des contrats typiques ou nommés et tombe lorsque la cause est définie de façon individualisée. Aussi, la cause, identique par type de contrat donné, n'est pas exclusive d'un mode typique de contracter. Les types contractuels sont aujourd'hui non seulement souples, puisqu'on peut les aménager mais peuvent être écartés.

Par la suite, une réflexion plus moderne va être faite sur la nature de l'identité de la cause en fonction du type de contrat. Une entreprise de catégorisation des contrats par l'alignement des processus de motivation eux-mêmes va être menée. C'est la notion de cause catégorique qui sera véritablement développée par M. BOYER^211(*). Selon cette conception, toutes les parties à des contrats d'une même espèce ont un comportement psychologique dans une certaine mesure identique. Elles sont animées d'une volonté contractuelle^212(*) qui leur fait désirer la réalisation d'un même mobile, le mobile « catégorique ». « La cause n'est plus ici, objective par une limitation du contrôle judiciaire aux aspects externes de l'acte, mais elle est objective parce que le processus de motivation est lui-même uniformisé »^213(*).

Toutefois, la théorie de la cause « catégorique. » telle qu'elle fut présentée par M. BOYER a été critiquée. En effet, de la même manière que la théorie classique de la cause, cette cause « catégorique » semble exclusive d'un autre mode de contracter, d'une distinction entre les domaines des contrats typiques et les contrats innomés^214(*).

Concernant les contrats innomés telle la lettre de garantie, cette théorie de la cause catégorique semble donc inapte en l'état à expliquer le caractère autonome et original de ce contrat par rapport au cautionnement. C'est pourquoi récemment, il a été précisé que le contrat innomé se caractériserait par une cause atypique, distincte de celles connues pour les types de contrat prédéfinis par la loi. La spécificité de la garantie autonome résiderait donc dans l'existence d'une cause atypique, originale par rapport à la cause typique propre au cautionnement^215(*).

Mais l'idée de cause catégorique rend en réalité difficilement compte de l'autonomie effective de la garantie autonome, et cela, en raison de la nature de ce type de contrat.

En effet, la notion de cause objective est assez claire dans les contrats synallagmatiques où elle s'identifie avec la contre partie de chaque contractant. Mais dans les contrats unilatéraux, comme c'est le cas du cautionnement et de la lettre de garantie, la situation est moins claire^216(*), la cause doit être recherchée dans une contre partie extérieure au contrat. Or, la cause de la garantie autonome ou le but à atteindre, c'est favoriser la conclusion du contrat de base. Dans ce cas, elle semble se confondre avec la cause objective c'est-à-dire avec le but du cautionnement. Qu'en est-il en réalité ?

Il est tout d'abord possible d'avancer que les éléments propres à la garantie autonome et qui la différencient du cautionnement ont été intégrés dans la cause par la volonté des parties. Ces éléments, principalement le caractère non accessoire de la garantie, seraient donc entrés dans le champ contractuel. Mais la cause objective est censée toujours être la même pour un contrat donné, les volontés particulières ne pouvant servir de support à la qualification.

Mais l'on peut avec un auteur^217(*) penser que c'est principalement l'objet, au sens de la prestation essentielle caractéristique, qui permet de qualifier le contrat selon tel ou tel type, la cause ne servant dans cette analyse qu'à situer le contrat au sein des grandes catégories juridiques existantes. La cause servirait alors à ranger la garantie autonome au sein des contrats unilatéraux, et de la qualifier même de sûreté personnelle. Mais c'est l'objet du contrat, entendu au sens de l'obligation principale qu'il fait naître, qui permettrait de qualifier l'acte de cautionnement ou de garantie autonome^218(*).

Cette théorie est intéressante en ce qu'elle introduit l'influence de l'objet au plan de la qualification, mais l'auteur, sans nier la création de contrats innomés, considère que tout contrat innomé devra être ramené selon son obligation principale dans une catégorie existante, même large, capable d'accueillir sa particularité afin d'y être réglementée. Cela n'est pas gênant s'il s'agit par exemple de faire entrer la garantie autonome dans la catégorie des sûretés personnelles ou des contrats unilatéraux, mais ça l'est plus, si cette catégorisation a pour objectif de nier la spécificité du contrat innomé en le réglementant par le biais de dispositions propres au contrat nommé, dans le cas présent le cautionnement. C'est également l'originalité de l'objet de la garantie autonome qui fonde son autonomie par rapport au contrat de base.

§ 2 : Un pouvoir découlant de l'indépendance de la lettre de garantie au contrat de base

Celui qui a souscrit une garantie autonome contracte une obligation nouvelle et distincte de la dette garantie. « Cette obligation autonome a certes pour fonction de garantir l'exécution du contrat de base mais elle est détachée de ce contrat dès l'instant où elle est mise en place^219(*) ». Si le caractère accessoire est de l'essence du cautionnement, il n'a pas pour autant valeur de règle d'ordre public devant régir toute la matière des sûretés personnelles^220(*). « Le principe de l'accessoire est un élément essentiel du cautionnement, mais il ne répond à aucune norme de portée générale qui imposerait d'en étendre l'autorité à d'autres figures juridiques^221(*) ».

Ce caractère autonome a été consacré par le législateur OHADA à l'article 29 al.2 AUS. En effet, il y est prévu que les lettres de garantie et de contre garantie « créent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes ou faits susceptibles d'en constituer la base »^222(*).

Ainsi, en toute liberté, sans s'en référer au contrat de base, les parties peuvent aménager les règles devant régir leur contrat (A) comme d'ailleurs son montant (B) et sa durée (C).

A - L'aménagement par les parties des règles devant régir leur contrat

Le sort de la lettre de garantie n'est pas lié à celui de la dette garantie. Celle-ci peut être nulle, exécutée ou éteinte, sans que ces circonstances aient une incidence sur l'existence ou sur l'effectivité de la garantie^223(*). Les principales caractéristiques du régime juridique de la garantie autonome tirent leur source de l'originalité et de l'autonomie de cette convention par rapport au cautionnement. Ces règles découlant de l'autonomie de la lettre de garantie sont issues plus ou moins directement de la volonté des parties.

Ainsi, selon un arrêt précité de la Cour de Cassation ^224(*), le contrat de garantie autonome est « régi par les seules dispositions de la lettre de garantie ». Les parties pourront en principe choisir l'une des catégories^225(*) de la garantie indépendante qui leur conviendra le mieux. Cependant, l'AUS n'a prévu que la garantie à première demande justifiée et la garantie documentaire qui, somme toute améliorent la situation du garant, en rendant plus difficiles les appels abusifs^226(*). Dans tous les cas, les parties pourront librement déterminer le montant de la garantie. De même, la durée de la garantie est librement appréciée par elles^227(*).

Toutefois, précisons que la fonction de sûreté de la garantie indépendante suppose qu'elle soit émise pour une opération principale. Une référence ne serait-ce qu'infime au contrat de base n'est pas totalement exclue. Ainsi, il a été jugé que « la référence au contrat litigieux n'affectait pas le caractère autonome de l'engagement litigieux^228(*) ».

A ce sujet, on peut remarquer que l'article 30 de l'AUS prévoit : « les conventions de garantie et de contre garantie ne se présument pas, elles doivent être constatées par un écrit mentionnant à peine de nullité (...) la convention de base, l'action ou le fait cause de l'émission de la garantie».

Il est particulièrement important de noter que toutes les références au contrat de base ne sont pas admises. Ainsi, la Cour de Cassation approuve une Cour d'appel d'avoir requalifié l'engagement litigieux en cautionnement. Cet engagement, se référant à la défaillance du débiteur, l'objet de l'engagement du garant n'avait rien d'autonome^229(*).

B- L'autonomie du montant de la garantie

La caution n'est qu'une simple adhérente à l'obligation du débiteur principal. Le garant quant à lui est personnellement responsable, non pas de la dette du donneur d'ordre, mais d'un engagement nouveau et indépendant. Ainsi, la seule différence entre le cautionnement et la garantie autonome tient à l'objet : la caution s'oblige à payer la dette du débiteur principal^230(*) ; le garant à première demande telle somme d'argent. L'objet de la garantie autonome est déterminé par l'accord du garant avec le bénéficiaire. Ces derniers fixent librement le montant de la garantie. Certainement, l'obligation principale à garantir sera un élément décisif de cette détermination, ce qui ne contredit nullement l'autonomie de la garantie. Dès l'instant où le montant est fixé et la garantie souscrite, celle-ci se détache du contrat de base et son montant en conséquence, cesse d'être tributaire du sort de ce contrat^231(*).

Usant de leur liberté, les parties peuvent mettre en place une garantie autonome ayant pour objet une somme dégressive qui sera réduite au fur et à mesure de l'exécution de l'obligation garantie. Cette modalité est prévue par l'article 8 des RUGD de la CCI. Il s'agit des garanties dites « glissantes » admises en droit OHADA. Ainsi, la lettre de garantie peut stipuler la réduction de la somme à « un montant déterminé ou déterminable à des dates précisées ou contre présentation au garant ou au contre garant de documents indiqués à cette fin »^232(*).

Après bien des hésitations, en raison de garanties hybrides soumises à l'appréciation des tribunaux, la chambre commerciale de la Cour de Cassation a adopté une position claire et cohérente. Un acte intitulé « engagement autonome de garantie exécutable à première demande », stipulant le « remboursement de ... toutes sommes dues par le débiteur comme décrit ci-dessus », ne pouvait être un engagement indépendant dès lors qu'il avait « pour objet la propre dette du débiteur^233(*) ». L'objet de l'obligation du garant ne doit pas s'apparenter à celui du cautionnement.

De l'avis de nombreux auteurs^234(*), cette décision de la Cour de Cassation visait à mettre un coup d'arrêt au développement des garanties autonomes. « Il n'en est rien. La Cour n'a fait ici que développer les principes de qualification propres aux contrats innomés, ce qui conduisait logiquement à écarter la qualification de garantie autonome au profit de celle de cautionnement, dans la mesure où l'objet du contrat n'était pas autonome par rapport à l'objet de l'obligation d'une caution traditionnelle. Dans un tel cas, la convention ne présente en effet, pas véritablement d'originalité par rapport au cautionnement^235(*) ».

L'autonomie implique que la durée des garanties autonomes soit, comme leur montant, déterminée ou déterminable de manière précisément autonome.

C- L'autonomie de la durée de la garantie

Sur cette question, tout oppose cautionnement et garantie autonome. Alors que la durée de cette dernière dépend des seuls termes de la lettre, en raison de son caractère accessoire, le cautionnement d'une dette déterminée a la même durée que celle de l'obligation garantie. Les deux modalités que sont la durée déterminée et la durée indéterminée sont transposables par les parties à la lettre de garantie.

Rien ne s'oppose à ce qu'une garantie autonome soit stipulée à durée indéterminée. Cependant en la matière, cette formule est inadaptée d'autant plus que le propre de tels engagements est d'être unilatéralement et discrétionnairement résiliables, et la distinction entre l'obligation de couverture et l'obligation de règlement n'y est pas valable. Afin de gommer ces difficultés, les parties peuvent une fois de plus faire jouer leur liberté en subordonnant la résiliation unilatérale à un délai

de préavis, de telle manière que le bénéficiaire de la garantie soit en mesure d'appeler celle-ci dans ce délai, sans que cet appel puisse être considéré comme abusif^236(*).

La durée déterminée, est la modalité la plus courante. La garantie est alors consentie pour tant de mois ou d'années ou, plus simplement jusqu'à telle date, constitutive d'un terme extinctif^237(*). Les RUGD de la CCI prévoient à cet effet que la garantie doit indiquer « la date d'expiration ... et/ou le fait entraînant l'expiration de la garantie^238(*) ». De même, l'AUS dispose que les conventions de garantie et de contre garantie doivent mentionner « la date d'expiration ou le fait entraînant l'expiration de la garantie^239(*) ». Les parties peuvent aussi assortir leur engagement d'un terme suspensif ; la garantie ne prenant effet qu'à la date prévue et ne pouvant être appelée avant son échéance^240(*). En général cependant, la garantie prend effet au jour de sa souscription^241(*).

En présence d'une ou de plusieurs contre garanties, il serait judicieux que chaque garantie ait une durée légèrement plus longue que la précédente^242(*) afin qu'en cas d'appel de celle-ci ou de demande de prorogation dans les derniers jours avant le terme, le garant contre garanti dispose encore d'un délai raisonnable pour se retourner vers son propre garant. L'autonomie de chaque contre garantie est préservée de telle sorte que leur durée respective est elle-même indépendante ou dépendante de celle des autres.

Il est de plus en plus fréquent^243(*) de voir les parties décider que même en présence d'une durée déterminée, la garantie ou la contre garantie reste en vigueur jusqu'à restitution de la lettre de garantie par le bénéficiaire ou mainlevée expresse. Cette clause est opportune si elle signifie que la restitution de la lettre de garantie avant le terme fixé emporte extinction, ladite remise n'étant alors que « l'expression formelle d'une mainlevée volontaire anticipée^244(*) ». Elle est inopportune si l'extinction de la garantie est subordonnée à cette restitution même après l'arrivée du terme prévu. La subordination de la libération du garant à la restitution de la lettre de garantie soumet ce dernier à la totale discrétion de son cocontractant qui, par malveillance ou par négligence peut s'abstenir de restituer le document. De telles clauses sont clairement condamnées tant par les RUGD de la CCI (article 24)^245(*) que

Les parties peuvent s'affranchir des moules contractuels légaux, et ainsi, échapper aux dispositions impératives régissant tel ou tel contrat nommé.

Dans leur esprit, la qualification demeure étroitement associée aux résultats qu'elles attendent de la situation nouvelle qu'elles viennent de créer. Le régime juridique ayant vocation à s'appliquer à la convention, réagit sur la qualification, il est indissociable de celle-ci.

Ce régime juridique découle pour une grande part de l'autonomie de l'engagement, et donc de l'originalité de la garantie autonome par rapport au cautionnement. La volonté contractuelle est dans ce cas la source du régime juridique tout à fait original de cette convention.

Toutefois, bien que les parties soient libres d'échapper aux types contractuels légaux, elles agissent sous la dépendance de la loi. Celle-ci pourra être amenée à intervenir dans la relation contractuelle par la détermination d'un contenu minimum du contrat de cautionnement.

SECTION II : LA DETERMINATION D'UN CONTENU MINIMUM DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT PAR LE LEGISLATEUR

Le cautionnement est de plus en plus consenti au profit d'un établissement de crédit. C'est alors un contrat d'adhésion, la caution n'étant pas à mesure d'imposer ses conditions. A côté des mécanismes classiques comme la règle de l'accessoire qui est un instrument majeur de protection des cautions (§ 2), la jurisprudence^247(*) et le législateur^248(*) tentent aujourd'hui de rétablir un certain équilibre contractuel (§ 1).

§ 1 : La prohibition des clauses abusives

Les clauses abusives sont celles qui sont imposées de manière unilatérale par un contractant à l'autre partie. Cette dernière n'a d'autre alternative, en raison de la nécessité personnelle ou professionnelle que constitue la conclusion du contrat, que d'accepter les conditions contractuelles unilatéralement pré-rédigées par son partenaire. Le titulaire du pouvoir de fixer l'économie générale du contrat risque d'en user en allégeant ses obligations contractuelles, tout en aggravant l'engagement de son cocontractant ou en le privant de certains droits et facultés essentielles^249(*).

C'est pour éviter un déséquilibre des prestations des parties que le législateur intervient dans le contenu de certains contrats afin d'interdire certaines clauses, (A) ou alors d'imposer leur caractère (B).

A- L'interdiction des clauses pouvant aggraver le sort de la caution

Chaque fois qu'une clause tente de multiplier les charges de la caution, son efficacité est douteuse. Cependant, les banquiers créanciers peuvent souvent arriver par les moyens détournés à des solutions assez proches.

Ainsi, les banquiers insèrent parfois dans les contrats de cautionnement des clauses mettant à la charge de la caution l'obligation de résultat, d'effectuer pour leur compte la déclaration de la créance garantie à la procédure collective du débiteur. Par cette clause, en l'absence de déclaration, la caution serait tenue de payer à titre indemnitaire ce qu'elle aurait dû payer à titre de garante, si la déclaration avait été faite. On voit tout de suite le danger extrême de cette clause pour la caution qui lorsqu'elle paie à titre indemnitaire, n'a aucun recours contre le débiteur principal, sauf peut-être, à avoir elle-même préservé son recours personnel, en procédant à une déclaration sur le fondement de l'article 24 de l'AUS^250(*).

L'efficacité d'une telle clause est discutée. A notre sens, elle confère un avantage excessif au créancier et pourrait de ce fait être qualifiée d'abusive. Elle devrait être annulée surtout lorsqu'elle est insérée dans un contrat conclu entre une banque professionnelle du crédit et une caution profane^251(*).

Il faut tout de même reconnaître qu'une clause insérée dans le contrat principal pourrait indirectement conduire à aggraver plus encore le sort de la caution.

C'est ce qui a été jugé à propos d'une clause de déchéance du terme en cas de non paiement d'une échéance^252(*). Dans cette affaire, le débiteur avait contracté quatre prêts contenant une clause de résiliation automatique et de déchéance d'un terme pour non paiement d'une échéance. Une échéance d'un seul des quatre prêts avait été impayée avant le redressement judiciaire du débiteur. Le créancier impayé des autres échéances après l'ouverture de la procédure collective, réclama alors à la caution le paiement immédiat du solde des quatre prêts. La Cour de Cassation a approuvé l'arrêt ayant fait droit à cette demande. Une telle jurisprudence permettra sérieusement d'aggraver le sort de la caution en cas de redressement judiciaire^253(*).

Les clauses qui tendent ainsi à aggraver le sort de la caution en cas de procédure collective du débiteur ont une efficacité relative. Pour venir à bout de telles clauses, le législateur s'érige parfois en défenseur de clauses touffues et illisibles.

B- La nécessité d'imposer la rédaction des clauses du contrat en caractères apparents

Le cautionnement est généralement constaté dans un écrit. Mais le législateur OHADA des sûretés ne fait pas mention du problème lié au caractère lisible ou non de cet écrit. D'ailleurs, il ne fait pas de distinction entre cautions averties et cautions profanes. Or, cette dernière catégorie, généralement consommateur de crédit,^254(*) aurait dû comme en droit français, faire l'objet d'une attention particulière, parce que le plus souvent victime des clauses abusives imposées par les professionnels du crédit. En effet, les évolutions législatives et jurisprudentielles tendent à donner au cocontractant non professionnel la possibilité de connaître suffisamment les données contractuelles. C'est ce qu'à fait le législateur CIMA^255(*), à propos du consommateur d'assurance.

Le constat est d'importance; la rédaction des contrats d'adhésion est généralement de nature à décourager la lecture : « la présentation du texte, la grosseur des caractères, la couleur de l'encre sont autant de facteurs qui rendraient pratiquement le contenu invisible et de ce fait, illisible. »^256(*) ou alors « lisible avec une loupe »^257(*).

Cette pratique est particulièrement dangereuse pour le consommateur. « Non seulement, il n'a pas contribué à l'élaboration du contrat, mais en plus, prendre connaissance de son contenu relève de la gageure »^258(*).

La caution profane ne devrait se voir opposer quelque clause que ce soit que s'il est prouvé qu'elle l'a lue et pris connaissance de son contenu. De ce fait, les clauses les plus importantes du contrat de cautionnement devraient être mises en évidence par un caractère et une couleur qui se démarquent du reste du contrat comme en matière d'assurance. Pour le Professeur POUGOUE, le consumérisme ambiant n'est pas étranger à cette exigence^259(*).

En droit comparé, l'article 1436 du Code civil québécois précise qu'une clause jugée illisible sera nulle car étant réputée ne pas avoir été lue et librement consentie.^260(*).

Notre législateur communautaire des sûretés devrait ainsi protéger les consommateurs de crédit (profanes) contre ces types de contrat où foisonnent les clauses abusives et ambiguës, en prononçant leur nullité ou leur inopposabilité à leur égard^261(*). Cette protection passe aussi par la règle de l'accessoire qui veut que la caution ne soit pas tenue plus sévèrement que le débiteur principal.

§ 2 : L'obligation de la caution : un décalque de celle du débiteur principal

La lecture de l'AUS ne laisse pas place au doute. Dans l'esprit de ses rédacteurs, le principe du caractère accessoire est bien la clef de voûte du cautionnement. Doctrine et jurisprudence ont longtemps conféré une portée absolue à la règle de l'accessoire, considérant qu'elle était de l'essence même de l'institution (A). Mais c'est peut être justement la portée absolue conférée à la règle qui a suscité des réactions (B). Il convient de se demander s'il s'agit de réactions ponctuelles ou d'une vague de fond susceptible de remettre en cause le principe.

A- L'essence accessoire du cautionnement : une limite de la volonté des parties

L'importance du caractère accessoire est telle qu'il est considéré comme impératif. L'article 7 de l'AUS^263(*) est à cet égard explicite lorsqu'il prévoit que le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constituée ou encore le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être souscrit à des conditions plus onéreuses.

Par conséquent, si les parties ont réellement entendu contracter un cautionnement, elles ne peuvent en écarter les conséquences. Il y aura donc identité de régime des deux contrats (1) et plafonnement du montant de la somme garantie (2).

1- L'identité de régime des deux contrats

Selon M. ANCEL^264(*), le caractère accessoire du cautionnement reste un point fondamental du cautionnement. Non seulement l'obligation de la caution est étroitement dépendante dans sa validité et dans sa durée de l'obligation du débiteur mais, en plus, elle se modèle exactement dans ses effets, dans son contenu sur cette obligation principale. Les conséquences qu'emporte le caractère accessoire sont donc nombreuses et variées.

L'existence même du cautionnement est tributaire de celle d'une obligation principale et de sa validité, mais sans qu'il soit nécessaire que cette obligation préexiste^265(*). L'exigibilité du cautionnement dépend directement de celle de l'obligation principale et ne peut, pratiquement pas la précéder. Le point de départ de la prescription de l'obligation de la caution est le même que celui de l'obligation principale, quelle que soit la date du contrat de cautionnement. La chose jugée relativement à l'existence de la dette cautionnée est opposable à la caution. Le lien entre l'obligation de la caution et celle du débiteur est particulièrement visible au niveau de l'extinction. En effet, l'extinction de l'obligation garantie, par quelque cause que ce soit^266(*), entraîne du même coup celle de la caution. Enfin, la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions appartenant au débiteur^267(*).

La jurisprudence montre un attachement certain à la règle de l'accessoire, l'appliquant même avec toutes ses conséquences dans les hypothèses où la discussion est permise. Ainsi par exemple, un arrêt remarquable permet à la caution solidaire d'opposer au créancier l'exception de compensation alors même que le débiteur principal y avait renoncé^268(*). Le régime du cautionnement est donc préféré à celui de la solidarité puisqu'un tel droit est refusé au codébiteur solidaire.

Toujours en application du caractère accessoire, l'étendue de l'engagement de la caution ne peut excéder celle de la dette principale, ni être subordonnée à des conditions plus strictes.

2- Le montant de la dette principale : un plafond du montant de la dette cautionnée

Le principe de la prohibition du cautionnement qui excède la dette est une conséquence directe de son caractère accessoire : l'article 7 de l'AUS prévoit deux excès possibles.

D'un part, la caution ne peut s'engager à des conditions plus onéreuses que le débiteur principal. Elle ne peut par exemple être tenue au paiement d'une clause pénale alors que le débiteur principal n'y est pas obligé. Pareillement, il n'est pas admis que la caution soit condamnée au paiement d'intérêts à un taux supérieur à celui de ceux dus par le débiteur principal^269(*).

D'autre part, le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur. La caution ne peut donc devoir une somme supérieure à celle que doit le débiteur principal.

Le cautionnement excessif n'est pas nul. Il est seulement réductible à la mesure de l'obligation principale. La jurisprudence examine cependant, si l'engagement souscrit n'est pas susceptible de garantie à première demande.

Elément essentiel du cautionnement, son caractère accessoire en est aussi son talon d'achille. Comment un créancier peut-il se satisfaire d'une sûreté permettant au garant de s'opposer trop facilement à sa demande de paiement ? Le créancier pouvait penser que la caution avait suffisamment de moyens de défense sans qu'il soit besoin de la surprotéger en déduisant toutes les conséquences possibles du principe.

Mais pour les créanciers, la cause n'est pas définitivement perdue. L'analyse théorique du caractère accessoire montre qu'une limitation de sa portée est concevable. L'examen du droit positif confirme cette évolution.

B- La possibilité pour les parties d'écarter la règle de l'accessoire

Si le caractère accessoire est de l'essence du cautionnement, il n'a pas pour autant valeur de règle d'ordre public devant régir toute la matière des sûretés personnelles. La règle de l'accessoire établit un lien permanent entre le sort de l'obligation de la caution et celui de l'obligation principale, ce qui se traduit par l'opposabilité des exceptions, alors qu'en matière de garantie autonome, du fait de l'absence d'un lien d'accessoire, le sort de la garantie autonome n'est pas lié à celui de l'obligation garantie^270(*).

Cette absence du caractère accessoire des garanties autonome n'a pas toujours été admise. Il était avancé pour cela, qu'il n'existerait qu'une seule forme de sûreté personnelle : le cautionnement accessoire^271(*).

Cette position est excessive, d'autant plus qu'il avait déjà été admis depuis longtemps que rien n'empêche de se porter fort pour des transactions qui ne sont pas susceptibles de tomber sous l'empire du cautionnement^272(*). L'article 7 de l'AUS reconnaît d'ailleurs la possibilité de cautionner la dette d'un incapable et « invite dès lors à admettre un type de sûreté personnelle différent du cautionnement et qui aurait pour objet de garantir l'obligation principale, même contre les risques d'annulation^273(*) ».

Le caractère accessoire du cautionnement ne postule pas que l'engagement de la caution épouse rigoureusement les limites de l'obligation principale. L'étendue de cette obligation constitue seulement le maximum qui ne peut être dépassé^274(*). Autrement dit, « le principe de l'accessoire joue en tant que plafond des obligations de la caution, mais, n'impose aucun plancher^275(*). »

Le cautionnement est limité lorsque la caution s'engage dans une moindre mesure que le débiteur principal. Il peut être contracté pour une partie seulement de la dette et sous des conditions moins onéreuses (article 8 al. 2 AUS). Le cautionnement peut être limité dans sa durée, son montant ou être assorti de certaines conditions et modalités.

Si toute liberté est laissée aux parties de limiter l'engagement de la caution dans le domaine du cautionnement conventionnel, il n'en est pas de même lorsqu'il s'agit d'un cautionnement imposé par la loi ou le juge. La caution fournie par le débiteur dans ce cas doit s'engager purement et simplement^276(*).

En somme, en matière de sûretés personnelles, les parties jouissent d'une certaine liberté dans la détermination des règles devant régir leur contrat. Cette liberté est réduite pour les parties à un contrat de cautionnement et beaucoup plus grande pour celles qui participent à une lettre de garantie. Cette différence découle de l'originalité de la lettre de garantie. Ses parties agissent sous la dépendance de la loi, mais peuvent toutefois échapper aux dispositions impératives régissant tel ou tel contrat nommé.

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

Le législateur OHADA réglemente le contrat de cautionnement afin d'assurer la protection des intérêts de la caution par hypothèse contractant faible.

L'objectif poursuivi c'est-à-dire l'instauration d'une meilleure justice contractuelle est tout à fait louable. Mais, la détermination autoritaire du contenu du contrat constitue une atteinte à la liberté contractuelle. On pourrait se demander si de telles limitations ne relèvent pas de la compétence exclusive du législateur dans la mesure où sont en jeu les principes fondamentaux du droit des obligations. En tout cas, le droit positif semble s'être résolument orienté vers un interventionnisme contractuel accru. Cette intervention ne se limite d'ailleurs plus seulement à la constitution du contrat, elle touche également sa mise en oeuvre.

DEUXIEME PARTIE

L'EVICTION PARTIELLE DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS LA MISE EN oeUVRE DES SURETES PERSONNELLES

L'appréciation de l'efficacité du cautionnement ou de la lettre de garantie se manifeste à travers la mise en oeuvre de la garantie. C'est alors le créancier qui va éprouver cette efficacité en appelant la caution ou le garant. Si la défaillance du débiteur principal est requise dans le premier cas, elle ne l'est nullement dans le second du fait de la nature particulière de cette garantie.

L'aménagement du régime juridique de la mise en oeuvre des sûretés personnelles n'est possible que si les parties ne se heurtent à aucune disposition impérative de la loi, et si elles ne dénaturent pas la sûreté qu'elles ont choisie. C'est pour prévenir ces éventuels débordements que le législateur OHADA est intervenu à des moments bien précis ou sur des points et des détails qu'il a jugés important d'encadrer. C'est dire que dans la mise en oeuvre des sûretés personnelles, le législateur ne se montre pas pointilleux à tous les niveaux.

L'espace de liberté laissé aux parties est alors assez large puisqu'il couvre aussi bien l'exécution (chapitre 1) que le dénouement de la relation contractuelle (chapitre 2).

CHAPITRE I

LA PRESENCE CONCURRENTE DU LEGISLATEUR ET DES PARTIES DANS L'EXECUTION DU CONTRAT

Le problème de la protection du contractant faible qui est en général la caution, a poussé le législateur à retracer les contours des règles diverses qui gouvernent sa relation contractuelle avec le créancier. Certaines de ces règles sont indépendantes de l'exécution même de la garantie. Leur incidence se situe en cours de contrat (section 1). D'autres se rapportent au contraire à l'exécution même de la garantie (section 2).

SECTION I : LA DETERMINATION AUTORITAIRE DES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES AVANT L'EXECUTION EVENTUELLE DU CONTRAT

Le caractère unilatéral du contrat de cautionnement et de la lettre de garantie n'empêche qu'en cours de contrat, divers droits ou obligations naissent dans la relation contractuelle. A cet égard, la marge de manoeuvre des parties est assez limitée quant à leur détermination. Le créancier se voit alors contraint de plus en plus par la loi, à exécuter de multiples obligations en faveur du garant (§ 1). Mais il peut aussi, dans certaines hypothèses, se voir reconnaître des droits (§ 2).

§ 1 : L'instauration de multiples obligations à la charge des contractants

L'imposition des contraintes au créancier est assez fréquente et s'explique par la volonté du législateur de protéger la caution (A). L'hypothèse d'une soumission du garant à des obligations envers le créancier est beaucoup plus rare. Pourtant, ce cas est loin d'être d'école (B).

A- La soumission du créancier à des obligations envers le garant

Parmi les contraintes qui pèsent sur le créancier, figure un devoir d'information ou de renseignement (1) qui, du reste, n'est pas nécessaire en matière de lettre de garantie. Le créancier se voit aussi imposer la conservation des actions et avantages dont la caution pourrait bénéficier (2).

1- L'émergence contemporaine d'une large obligation d'information des cautions

La caution comme tout contractant, a le devoir de s'informer et de ne pas se désintéresser de l'évolution de la situation du débiteur principal. Souvent, elle est autant, sinon mieux à même que le créancier de connaître cette évolution^277(*). Ce principe demeure bien aujourd'hui, mais il faut reconnaître que des tempéraments de plus en plus nombreux y sont apportés. Tous les créanciers sont à l'heure actuelle pratiquement soumis à une obligation d'information, de renseignement et de conseil. Les bénéficiaires de cautionnement ne pouvaient donc échapper à cette conséquence de l'évolution du droit des contrats^278(*) (a). L'existence de cette obligation légale nouvelle n'est pas exclusive d'aménagements conventionnels, se traduisant par l'institution d'obligations conventionnelles d'information (b).

a- Les obligations légales d'information

En se référant au législateur français, le législateur OHADA a soumis le créancier à plusieurs obligations d'information.

Celui-ci doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur principal^279(*). Il doit aussi porter à la connaissance de la caution toute prorogation ou déchéance du terme avec indication du montant restant dû^280(*). Du coup, l'obligation éventuelle de paiement de la caution se trouve prorogée. C'est la raison pour laquelle l'article 13 al. 3 de l'AUS prévoit que la caution peut s'opposer à cette prorogation, et poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement, obtenir une garantie ou une mesure conservatoire. Pour un auteur, « mieux aurait valu (...) soit requérir son avis pour la prorogation ou alors lui réserver, le cas échéant, la possibilité de révoquer son cautionnement^281(*) ». En outre, lorsque le cautionnement est général, le créancier est tenu de délivrer à la caution une information périodique. Il doit lui communiquer dans le mois qui suit le terme de chaque trimestre civil, l'état des dettes du débiteur principal, intérêts et commissions, frais et autres accessoires restant dus à la fin du trimestre écoulé, tout en lui rappelant qu'elle est libre de révoquer le cautionnement à tout moment.

Cette disposition apparaît comme très contraignante pour le créancier, si on la compare au droit français qui requiert que de telles informations soient communiquées seulement une fois par an. Cette précaution est toutefois compréhensible du fait de l'importance de l'engagement de la caution dans un cautionnement général. Le créancier qui ne respecte pas l'une ou l'autre de ces deux obligations est déchu vis-à-vis de la caution des intérêts échus depuis la date de la précédente information, jusqu'à la date de communication de la nouvelle information^282(*).

Toutes ces contraintes ne sauraient être écartées du contrat de cautionnement par une clause qui, le cas échéant, sera réputée non écrite.

En droit français, le législateur a, par la loi du 1^er mars 1948 relative à la prévention et au règlement des difficultés des entreprises, imposé une obligation d'information à la charge des établissements de crédit « ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou morale ». Les créanciers doivent chaque année, avant le 31 mars, renseigner la caution sur l'état de la dette garantie, le terme de son engagement ou, si ce dernier est à durée indéterminée, la faculté de révocation ainsi que ses modalités ^283(*).

Cette loi ne prévoit qu'une seule sanction en cas de manquement du créancier à son devoir d'information semblable à celle prévue par l'AUS. Le créancier est privé du droit de percevoir les intérêts échus depuis la précédente information, jusqu'à la date de communication de la nouvelle information^284(*).

De l'avis de nombreux commentateurs, cette sanction n'est guère dissuasive. Elle n'est pas non plus de nature à réparer le préjudice subi par la caution. En une année, la situation du débiteur principal peut s'être détériorée^285(*).

Les législateurs communautaire et français n'ont pas précisé la forme de la notification prescrite au créancier. Il se pose alors en filigrane le problème de la preuve de son exécution.

Sur la question, il a été admis que l'exécution de l'obligation d'information est un fait et par conséquent soumis à l'appréciation souveraine des juges du fond. Elle peut en principe être prouvée par tous moyens, y compris les présomptions^286(*). C'est pourquoi il a été rappelé à plusieurs reprises « qu'aucune forme particulière n'est prescrite et que l'information, abstraction faite des difficultés de la preuve, peut être donnée par simple lettre^287(*) ».

Mais en pratique, tous les moyens de preuve ne peuvent pas être utilisés car il est nécessaire de prouver non seulement qu'une information a été donnée mais en outre, qu'elle contenait tous les éléments prévus par la loi. C'est ce qui explique que les juges considèrent le plus souvent que la production d'un simple « listing informatique » constitue en la matière une preuve insuffisante^288(*).

Pour se pré constituer cette preuve, les créanciers devraient adresser à la caution une lettre recommandée avec accusé de réception, ce qu'il ne font généralement pas en raison du coût de l'opération.

Au demeurant, ces différentes obligations d'information ont une grande utilité. Elles corrigent les inconvénients liés à l'établissement d'un seul exemplaire de l'acte de cautionnement. « Elles évitent également aux héritiers de la caution de rester trop longtemps dans l'ignorance de l'existence d'un tel engagement de leur auteur. Elles portent remède enfin à l'étonnante faculté d'oubli de nombreuses cautions, et les rendent attentives à la possibilité de mettre fin à la garantie ... »^289(*).

L'existence de diverses obligations légales n'est pas exclusive d'aménagements conventionnels se traduisant par l'institution d'obligations conventionnelles d'information.

b- L'obligation contractuelle d'information

Usant de leur liberté, les parties à un contrat de cautionnement peuvent imposer au créancier certaines obligations. Le contrat de cautionnement par nature unilatéral pourra devenir exceptionnellement synallagmatique. Certaines cautions ont ainsi stipulé une obligation d'information en cas d'impayés par le débiteur principal, dans un certain délai, en érigeant son inobservation soit en condition résolutoire du contrat (devenu synallagmatique), soit en cause de caducité du cautionnement^290(*).

En cas d'omission de la sanction de l'obligation d'information, les juges se réservent d'apprécier le préjudice subi par la caution et la sanction à appliquer. Toutefois, la sanction contractuellement prévue ne peut être encourue si le créancier est lui-même resté dans l'ignorance du fait qui devait être porté à la connaissance du garant^291(*).

Que l'information de la caution soit légale ou conventionnelle, elle n'a pas sa raison d'être en matière de lettre de garantie. En effet, l'obligation d'information se justifie pour la caution, parce que c'est la dette même du débiteur que celle-ci est tenue d'assumer en cas de défaillance de ce dernier. Il est utile, par conséquent qu'elle connaisse l'évolution du passif garanti, donc de sa propre obligation. La garantie autonome est au contraire indépendante du sort du contrat de base et de l'évolution de la situation du débiteur garanti. Au surplus, la déchéance des intérêts, principale sanction prévue en l'occurrence est sans signification pour le garant, puisqu'il doit en toute hypothèse autre chose que le débiteur.

Un autre enjeu du même contentieux peut être l'application de l'article 18 al.2 de l'AUS, relatif au bénéfice de cession d'actions. Pareil bénéfice ne peut être invoqué par la caution que dans le cas où le créancier a laissé perdre des droits, privilèges et hypothèques dans lesquels, la caution aurait pu être subrogée. Cette disposition, à l'évidence, ne s'applique pas en matière de garantie autonome. La re qualification de certaines fausses garanties à première demande en cautionnements permet, au contraire, au garant de tirer avantage de ce dispositif.

2 - La préservation impérative des droits et privilèges au profit de la caution

Selon l'article 18 alinéa 2 de l'AUS, « la caution simple ou solidaire est déchargée quand la subrogation aux droits et garanties du créancier ne peut plus s'opérer, en sa faveur, par le fait du créancier. Toute clause contraire est réputée non écrite »^292(*). L'hypothèse est celle où un créancier, en plus du cautionnement, bénéficie d'une ou de plusieurs autres sûretés contre le débiteur. Lorsque la caution exécute son engagement, elle pourra se retourner contre le débiteur en utilisant cette autre sûreté, par la subrogation. Cette mesure trouve son explication dans le fait que la caution ne doit pas, en principe, contribuer à la dette, mais seulement faire une avance de fonds pour le débiteur.^293(*) Il y a une déchéance frappant le créancier ne transmettant pas correctement à la caution, les actions qu'il détient ou aurait dû détenir contre le débiteur. Il s'agit en quelque sorte d'un moyen de pression sur le créancier.

Seule la perte de droits préférentiels peut être invoquée par la caution. Il s'agit de « tout droit susceptible de conférer à son titulaire une facilité plus grande dans la perception de sa créance^294(*) ».

Les obligations ou fautes du créancier peuvent consister en des actes positifs. Il peut lui être reproché de s'être dessaisi d'effets de commerce, compromettant ainsi le recouvrement des créances, ou la mainlevée prématurée d'une hypothèque ou d'une saisie^295(*).

Certaines abstentions du créancier sont aussi blâmables. Il s'agit des négligences telles que le défaut d'inscription ou de renouvellement d'hypothèque, le défaut d'exercice en temps utile de l'action en revendication, la perte de possession des biens assiette de la garantie, l'absence d'exercice des voies de recours nécessaires à la préservation des privilèges^296(*).

L'action des cautions est cependant limitée. Elles ne peuvent pas invoquer la perte des droits qui avaient un caractère discrétionnaire pour le créancier. «Tout créancier dispose ainsi de facultés qu'il est libre ou non d'exercer : le droit de demander le bénéfice de la séparation des patrimoines, celui de prendre des mesures conservatoires, de publier une promesse d'hypothèque^297(*) ».

L'article 18 al.2 ne vise expressément que des cautions simples ou solidaires^298(*). Mais il est en général admis que toutes les catégories de cautions peuvent se prévaloir de cette disposition, qu'il s'agisse du certificateur de caution, de la sous-caution ou de la caution réelle.

Si l'article 18 al.2 est aisément justifiable pour la protection des cautions de type familial, il nuit à la souplesse contractuelle requise pour les cautionnements commerciaux : un prêteur peut souhaiter asseoir son crédit sur la qualité de la signature de la caution plutôt que sur une hypothèque, sur une autre sûreté dont la validité lui paraît douteuse ou la mise en oeuvre malaisée. Il pourra dans ces conditions, hésiter à lier l'efficacité du cautionnement à lui consenti au maintien d'une sûreté sur la fiabilité de laquelle il a des doutes^299(*). Ainsi, pour M. TERRAY, cette contrainte de l'article 18 al-2 ne se justifie en aucune manière et interdira l'utilisation du mécanisme de caution dans des cas où il aurait constitué un outil efficace^300(*).

Cette sollicitude exagérée du législateur pour les cautions ne l'a pas empêché de les soumettre à certaines obligations envers le créancier.

B- L'imposition des contraintes aux garants

La loi peut expressément mettre à la charge de certains garants des obligations particulières^301(*) (1). Elle peut aussi le faire de manière tacite^302(*) (2).

1- Les obligations des garants financiers

L'exercice de diverses professions impliquant la détention de fonds pour le compte de la clientèle, est subordonné à l'existence d'une garantie financière qui peut être fournie par une banque, une société de caution mutuelle ou tout autre organisme ayant le statut d'établissement de crédit^303(*). Le prototype en est la garantie des professionnels de l'immobilier. Ainsi, les organismes de garantie de ces professionnels administrateurs de biens, agents immobiliers engagent-ils leur responsabilité, s'ils n'ont pas veillé à ce que la garantie soit conforme aux exigences légales, spécialement quant au montant. Si l'insuffisance de la garantie est imputable à leur négligence, ils peuvent se voir condamnés à payer au-delà des limites de la garantie effectivement constituée, les créances qui auraient dû être couvertes et qui ne l'ont pas été^304(*).

Un léger doute a pu naître au sujet de la qualification même de ces garanties financières, considérées comme constitutives de garanties autonomes^305(*). Pourtant, elles ont bien pour objet le paiement des dettes même des professionnels garantis. Mais, au regard de l'évolution jurisprudentielle postérieure, il est possible de considérer que cette solution est tout à fait propre à ce type de garanties qui ne s'apparente peut-être d'ailleurs pas à des garanties autonomes stricto sensu.^306(*).

Quoiqu'il en soit, leur assimilation aux garanties autonomes met une obligation supplémentaire à la charge des garants, découlant de la notion de paiement utile.

2- La notion de paiement utile : une entrave à la liberté du garant

Le législateur OHADA subordonne les recours du garant ou du contre garant contre le donneur d'ordre à un paiement utile fait par lui au bénéficiaire. Vraisemblablement, il a voulu ériger le garant en juge de l'exécution du contrat principal^307(*). Ce dernier n'aura pas fait un paiement utile chaque fois qu'il aurait pu rejeter la demande de paiement du créancier pour une raison quelconque, tirée du rapport principal. Cette notion renvoie au rapport de causalité entre l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat de base, et le paiement de la somme due au titre de la garantie. Le donneur d'ordre pourra, sur ce fondement, opposer une fin de non recevoir à l'action récursoire du garant^308(*), qui se verra alors obligé, en cours de contrat, d'être très vigilant sur l'évolution du contrat de base.

Une telle démarche remet en cause le caractère autonome de la garantie et l'inopposabilité des exceptions qui en découle. Pourtant, la Cour de Cassation relevait déjà que « même si l'engagement (de la banque) avait pour cause le contrat (de base) dont la nullité était alléguée, en l'état, la banque, en raison de son engagement de payer à première demande, ne pouvait se dérober à cette obligation^309(*) ». Il faut tout de même remarquer qu'une telle nullité pourrait éventuellement être révélatrice d'un appel manifestement abusif.

En principe, peu importe que le débiteur ait exécuté la totalité de ses obligations. De même, il est impossible d'opposer au bénéficiaire l'extinction de l'obligation garantie ou même l'impossibilité pour le donneur d'ordre de se retourner pour des raisons politiques ou autres, contre le bénéficiaire si l'appel en garantie se révélait injustifiée^310(*).

Une telle rigueur, s'agissant d'une garantie, n'est pas dans la nature des choses. Comment un garant peut-il être tenu de payer alors même que la nullité du contrat n'est pas douteuse, que le donneur d'ordre a pleinement rempli les engagements garantis, que le contrat a été rompu du seul fait du bénéficiaire qui appelle la garantie^311(*) ? Cette sévérité propre à la garantie autonome est heureusement atténuée par certains droits qui en découlent.

§ 2 : La possibilité offerte aux créanciers de céder la garantie

Le bénéficiaire d'un cautionnement ou d'une lettre de garantie aurait sans doute un avantage s'il pouvait en cours de contrat faire circuler son titre de garantie. La question se pose de savoir si celui-ci peut être considéré comme un élément d'actif dans le patrimoine du bénéficiaire susceptible d'être cédé. Si le législateur communautaire répond à la question pour ce qui est de la lettre de garantie, il reste cependant muet en matière de cautionnement. Néanmoins, il y a lieu de dire que si la liberté de la transmission de la garantie avec la créance est tempérée (A), l'interdiction d'une cession isolée de la garantie a une faible portée (B).

A- La liberté tempérée du transfert de la garantie à titre accessoire

En application de la cession de créance, rien ne s'oppose à ce que le créancier en cours de contrat, cède la créance de paiement qu'il a sur le débiteur principal. Le cautionnement qui en est l'accessoire sera transféré en même temps.

Cette liberté est légèrement tempérée pour la lettre de garantie. Son autonomie paraît faire obstacle à sa transmission avec la créance garantie. Il est généralement admis que, dès l'instant de sa constitution, la garantie est détachée du rapport de base. Toutefois, comme toute sûreté, la lettre de garantie ne peut totalement être séparée du rapport fondamental dont elle tire en principe son existence. A cet égard, la lettre de garantie pourrait, dans une moindre mesure, être traitée comme un « accessoire » de la créance qui se transmettrait de plein droit avec celle-ci^312(*).

Mais, cette vision des choses n'est pas toujours acceptée unanimement. L'avis opposé, d'ailleurs majoritaire, est admis sous réserve d'une clause contraire. Telle est la solution retenue par les RUGD de la CCI^313(*) et par le projet de la CNUDCI^314(*).

Le législateur OHADA à l'article 31 de l'AUS s'érige contre toute cession du droit à la garantie. Il prévoit néanmoins que le bénéficiaire peut librement céder tout montant auquel il aurait droit en vertu du rapport de base. Cette précision permet de déduire que le législateur admet tacitement le transfert de la garantie à titre accessoire, comme conséquence d'une cession de la créance découlant de l'obligation principale^315(*). Son érection contre la transmission de la garantie à titre accessoire a donc une faible portée.

B- La faible portée de l'interdiction d'une cession isolée de la garantie

Le caractère autonome de la lettre de garantie fait penser a priori que sa cession autonome est possible. Mais il n'en est rien. L'objection vient de ce que « une garantie, même autonome, est au service de la créance. Sa fonction interdit de la faire circuler isolément^316(*) ». Le caractère intuitu personae des rapports entre le garant et le débiteur principal est l'obstacle qui empêche pareille transmission. On ne saurait imposer à la caution un débiteur principal. Son engagement repose en général soit sur l'amitié qu'elle porte au débiteur principal, soit sur l'intérêt qu'elle tire de l'opération^317(*).

En définitive, la cession isolée d'une lettre de garantie ou d'un cautionnement n'est pas possible. C'est la thèse que soutient le législateur communautaire dans l'article 31 précité.

La clause contraire est possible. Il s'agit donc d'une règle supplétive. Le projet de la CNUDCI est plus précis sur la question. D'après son article 9, « le droit du bénéficiaire de demander paiement ne peut être transféré que si cela est autorisé dans l'engagement, et dans la mesure où cela est autorisé, et de la manière dont cela est autorisé dans l'engagement ».

Pour M. SIMLER, il y a lieu de distinguer entre la cession de la garantie en cours d'effet, c'est-à-dire avant toute demande d'exécution, et la cession de son montant, devenu exigible suite à l'appel de la garantie. Cette dernière créance ne peut être soustraite au droit de la cession de créance. Rien à cet égard ne distingue la créance issue d'une garantie autonome de celle issue d'un cautionnement^318(*). C'est aussi la solution proposée tant par les RUGD de la CCI^319(*) que par le projet de la CNUDCI.^320(*)

On constate que l'interdiction de départ est fortement édulcorée laissant ainsi un espace à la volonté des parties. Cet espace s'élargit considérablement dans l'exécution même de la garantie.

SECTION II : LE RESPECT DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS L'EXECUTION DU CONTRAT

Les principes gouvernant la matière de l'exécution du contrat sont assez rigides. L'article 1134 du Code civil en constitue la meilleure illustration quand il affirme que le contrat légalement formé est la loi des parties. Celles-ci ne peuvent plus se délier après sa conclusion, et le juge doit également respecter la loi privée qu'elles se sont données. L'intervention dans l'exécution du contrat est donc proscrite parce qu'elle heurte le principe du respect de la parole donnée. Il y va également de la nécessité d'assurer la sécurité des relations juridiques.

Parce que cette sécurité est essentielle en matière de sûreté, le législateur OHADA a essayé de mettre en exergue ces principes du droit des contrats. C'est ce que l'on peut constater aussi bien au niveau des modalités d'exécution du cautionnement (§ 1), que du régime de l'appel de la garantie (§ 2).

§ 1: Le caractère non impératif des modalités d'exécution du cautionnement

Aux termes de l'article 13 al. 1 de l'AUS, la caution n'est obligée envers le créancier qu'en cas de non paiement du débiteur principal. Les poursuites contre la caution paraissent ainsi subordonnées à la constatation de la défaillance de ce dernier (B). Le créancier doit en outre attendre le terme convenu pour faire valoir son droit. Cependant, le terme initialement convenu peut être avancé ou retardé. Quelles pourront en être les conséquences sur l'obligation de la caution ? (A). Si les deux précédentes questions sont résolues, le créancier pourra poursuivre la caution (C).

A- Les conséquences du report ou de l'anticipation de l'exigibilité de l'obligation principale sur le contrat de cautionnement

Le caractère accessoire du cautionnement commande que l'exigibilité de la dette principale détermine celle du cautionnement. Toutefois, il arrive que le terme des deux obligations diffère par exemple en cas de prolongement (1) ou de rapprochement (2) de la durée du contrat principal, par un nouvel accord de volonté du créancier et du débiteur. Il ne faut pas, dans de telles circonstances que les prévisions contractuelles de la caution soient déjouées. Le caractère accessoire du cautionnement doit alors s'effacer.

1- L'ouverture d'une option à la caution en cas de prorogation du terme de l'obligation principale

La vigueur de l'option de la caution n'est pas la même à tous les niveaux. Elle est très prononcée lorsque la prorogation du terme est conventionnelle (a) et quasi inexistante en cas de prorogation légale ou judiciaire (b).

a- La prorogation conventionnelle

Il faut à ce niveau distinguer les deux moyens permettant au créancier d'accorder un sursis au débiteur, soit en procédant expressément à une prorogation du terme, soit en s'abstenant tout simplement de le poursuivre à l'échéance.

Par une convention dite d'atermoiement, le créancier concède parfois des délais au débiteur. Il espère généralement, dans ce cas, une amélioration ultérieure de la situation patrimoniale de ce dernier. Cette exigibilité retardée qui constitue un avantage pour le débiteur qui, le plus souvent, la sollicite^321(*), est un danger pour la caution, à cause du risque supplémentaire d'insolvabilité, et l'alourdissement de la charge des accessoires éventuellement couverts par le cautionnement.

L'effet relatif des contrats interdit qu'un accord entre le créancier et le débiteur puisse prolonger la durée d'une obligation assumée par la caution dans le cadre d'un contrat distinct, et par-là même, lui imposer les risques supplémentaires de dégradation de la solvabilité du débiteur^322(*). Il faut aussi tenir compte de l'article 7 de l'AUS qui précise que la caution ne doit pas être tenue plus sévèrement que le débiteur principal. C'est pourquoi l'article 13 al. 3 de l'AUS prévoit que « la prorogation du terme accordée au débiteur principal par le créancier doit être notifiée par ce dernier à la caution. Celle-ci est en droit de refuser le bénéfice de cette prorogation et de poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ou obtenir une garantie ou une mesure conservatoire ». Une option est donc ouverte à la caution qui peut, selon son intérêt, se prévaloir du sursis ou, au contraire refuser d'en assumer les conséquences. Concrètement, deux moyens lui sont offerts pour écarter les conséquences du prolongement de l'échéance de l'obligation principale. Elle peut poursuivre immédiatement le débiteur pour le forcer au paiement ou pour être indemnisée. Elle peut aussi le poursuivre pour obtenir de lui une mesure conservatoire ou une garantie à l'instar de l'hypothèque, du nantissement, de la consignation ou du sous-cautionnement, de nature à couvrir le risque supplémentaire.

Malgré le courant doctrinal qui considère que le bénéfice de l'article 13 précité doit être refusé à la caution solidaire^323(*), il est de plus en plus admis le contraire. En effet, la loi uniforme prévoit que « la caution solidaire est tenue de l'exécution de l'obligation principale dans les mêmes conditions qu'un débiteur solidaire, sous réserve des dispositions particulières au présent Acte Uniforme »^324(*). Nous pensons que la caution solidaire est avant tout une caution et par conséquent, le caractère accessoire de son engagement reste intact. D'ailleurs, dès lors que le créancier a volontairement renoncé à l'exigibilité de sa créance à l'égard du débiteur principal, on n'aperçoit pas la raison qui justifierait qu'il puisse néanmoins agir immédiatement contre la caution, même solidaire^325(*).

Les dispositions de l'article 13 sont supplétives. Les parties sont alors libres de les écarter ou de les aménager. A cet effet, il est fréquent de voir ces dernières stipuler que l'engagement de la caution est valable pour une période déterminée sans possibilité de prorogation, ou prévoir qu'une prorogation ne pourra intervenir que dans des limites déterminées à l'avance. La clause selon laquelle aucune prorogation du terme ne pourra être consentie par le créancier au débiteur sans l'accord de la caution, sous peine de déchéance du cautionnement n'est pas rare.^326(*).

La mise en oeuvre de ces clauses est quelque peu délicate dans l'hypothèse de la prorogation tacite. Le créancier ici s'abstient de poursuivre le débiteur à l'échéance

sans pour autant consentir expressément une prorogation de terme. C'est peut être à cause des difficultés qu'elle suscite que le législateur communautaire a, dans la formulation du texte de l'article 13, exclu cette hypothèse.

Néanmoins, il est admis que la caution est censée avoir préféré bénéficier de la prorogation du terme, si elle ne met pas en oeuvre les moyens dont elle dispose pour éteindre son obligation.

En définitive, qu'il s'agisse de prorogation tacite ou expresse, les moyens offerts à la caution pour échapper aux risques supplémentaires encourus sont largement abstraits. Hormis les cautions professionnelles, rares sont celles qui sont informées de ces moyens d'action. Rares encore sont celles qui, même informées, sont en mesure financièrement ou en raison de leurs relations avec le débiteur, de les mettre en oeuvre^327(*). La marge de manoeuvre de la caution se trouve dès lors considérablement réduite comme dans le cas de la prorogation légale.

b- La prorogation légale ou judiciaire

Le législateur OHADA ne réglemente pas la prorogation du terme qui serait imposée au créancier. Les moratoires ou autres délais de grâce judiciaires ou légaux traduisent la défaillance du débiteur. Ils constituent par là même l'une des éventualités contre lesquelles le créancier entendait se prémunir en exigeant un cautionnement. La caution pourra donc être actionnée au jour de l'échéance prévue au départ. La distinction caution simple et caution solidaire n'a pas cours ici. Les délais de grâce constitueraient des exceptions purement personnelles au débiteur dont la caution ne pourrait se prévaloir à l'encontre du créancier.

Néanmoins, la caution dispose théoriquement des mêmes moyens d'action que dans l'hypothèse de la prorogation volontaire. Cependant, si rien ne s'oppose à un paiement volontaire de la dette par la caution, ses recours contre le débiteur, après ou avant paiement, se retrouveront très probablement paralysés. Si le débiteur principal bénéficie d'un moratoire légal, il pourra l'opposer aussi bien à la caution qu'au créancier. Et si sa situation personnelle lui a valu l'octroi d'un délai de grâce judiciaire, il aura beaucoup de chance d'obtenir un délai identique dans ses rapports avec la caution.

Si l'exigibilité de la dette principale peut, dans diverses circonstances, être retardée, elle peut aussi, à l'inverse, intervenir prématurément, par l'effet d'une déchéance du terme, légale ou conventionnelle. Se pose alors la même question de la solidarité du sort de l'obligation de la caution avec celle du débiteur garanti.

2 - L'inopposabilité de la déchéance du terme de l'obligation principale à la caution

S'il a naguère été soutenu sur le fondement du caractère accessoire du cautionnement que la déchéance du terme encouru par le débiteur principal devait rendre immédiatement exigible la dette de la caution^329(*), cette tendance est aujourd'hui abandonnée. C'est dans le droit fil de cette nouvelle opinion que s'inscrit l'article 13 al. 4 de l'AUS lorsqu'il précise : « nonobstant toute clause contraire, la déchéance du terme accordée au débiteur principal ne s'étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise de payer qu'à l'époque où la caution a été fournie ».

La rigueur de ce texte, loin de restreindre la liberté contractuelle, tend plutôt à la restaurer. Si le cautionnement est un engagement accessoire, il constitue cependant un contrat distinct, doté d'une force obligatoire propre et dont les prévisions doivent être respectées, notamment quant à l'échéance.

Ce principe s'applique à la caution solidaire puisque le codébiteur solidaire bénéficie lui-même du principe d'inopposabilité de la déchéance du terme. La Cour de Cassation a cependant jugé qu'il ne s'applique pas au cautionnement réel, et que le créancier est fondé en cas de déchéance du terme encourue par le débiteur, à se prévaloir de l'exigibilité de sa créance pour mettre en oeuvre cette sûreté^330(*).L'objection découlant du respect des prévisions contractuelles est ici inopérante. L'affectation du bien à la sûreté de la dette, dans l'hypothèse de la sûreté réelle, est étrangère au concept d'échéance. Dès lors que sa créance est exigible, le créancier doit pouvoir mettre en oeuvre le droit réel que lui confère cette sûreté^331(*). La volonté de la caution réelle n'est donc pas prise en compte. Mais cette opposabilité de la déchéance du terme pourra faire l'objet d'un aménagement conventionnel.

Contrairement à ce que prévoit l'AUS, en droit français, l'inopposabilité à la caution de la déchéance du terme frappant le débiteur principal est une règle supplétive. Elle peut par conséquent être librement écartée par une clause du contrat de cautionnement.

En effet, avant d'être accessoire, le cautionnement est un contrat, obéissant à des règles spécifiques^332(*). L'existence du terme propre est donc exclusif de la possibilité d'opposer à la caution la déchéance du terme encourue par le débiteur. Cependant, le terme propre de la caution est une règle supplétive, pouvant valablement être écartée par une stipulation expresse^333(*). En pareille hypothèse, la caution ayant renoncé à s'y prévaloir, suivra la date de l'échéance de l'obligation principale^334(*).

La marge de manoeuvre des parties est limitée en cas de redressement judiciaire. En effet, le redressement judiciaire n'entraîne pas déchéance du terme du débiteur principal^335(*). La problématique est de savoir s'il est possible de poursuivre la caution à bénéficier de son terme.

L'article 7 de l'AUS interdit de traiter plus durement la caution que le débiteur principal. L'absence de déchéance du terme à l'encontre du débiteur principal vaut pour la caution^336(*).

La question s'est posée de savoir si cette règle était supplétive ou devait être considérée comme incontournable. En France, la jurisprudence s'accorde sur le fait que la clause de l'acte constatant l'obligation principale prévoyant une déchéance du terme du débiteur principal en cas de redressement judiciaire, est réputée non écrite aussi bien à l'égard du débiteur, que de la caution^337(*).

Le législateur OHADA n'a pas expressément prohibé toute clause rendant exigibles les créances en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dans les rapports entre le créancier et le débiteur. Dans le silence des textes, fallait-il décider que faute de prohibition, devait être permise la clause de déchéance du terme contre la caution en cas de redressement judiciaire du débiteur principal? Le doute est permis. La règle de l'accessoire participe de la nature même du cautionnement. Rien, hormis une disposition de la loi, qui fait défaut, ne peut justifier que la dette fût exigible à l'égard de la caution alors qu'elle ne l'est pas à l'égard du débiteur, sauf à transformer le cautionnement en une garantie autonome^338(*).

Le caractère accessoire du cautionnement devrait également être écarté pour que la défaillance du débiteur ne soit plus un préalable à la poursuite de la caution.

B- L'aménagement conventionnel du mode de constatation de la défaillance du débiteur

La défaillance du débiteur qui est incontestablement une condition de l'action du créancier contre la caution, apparaît à la fois dans les articles 3 et 13 de l'AUS. Pour le premier, la caution n'est tenue de payer le créancier que si le débiteur n'y satisfait pas lui-même. Le deuxième dispose : « la caution n'est tenue de payer la dette qu'en cas de non payement du débiteur ».

Les articles 3 et 13 précités appliqués littéralement, peuvent signifier que la carence du débiteur doit avant toute poursuite contre la caution, faire l'objet d'une constatation. A cet effet, l'AUS prévoit une double procédure relative à la défaillance du débiteur. D'abord, la caution doit en être avisée par le créancier. Par ailleurs, la constatation de la défaillance doit résulter d'une mise en demeure restée infructueuse.

Cette solution de l'AUS ne fait pas l'unanimité en France où un courant doctrinal, d'ailleurs dominant considère qu'il suffit que le créancier n'ait pas été payé à l'échéance pour justifier son action contre la caution, solidaire ou non. L'argument décisif est tiré de l'article 2022 du Code civil selon lequel « le créancier n'est obligé de discuter le débiteur principal que lorsque la caution le requiert ». Il a été déduit de cette disposition que le créancier peut d'emblée poursuivre la caution. Depuis lors, le débat a cessé. « Les rares cautions simples disposent du bénéfice de discussion, qui rend largement inutile le débat sur la mise en demeure. Quant à la caution solidaire, il ne peut faire de doute qu'elle puisse être d'emblée poursuivie par le créancier^339(*) ».

Le législateur communautaire n'a apporté aucune précision sur le caractère impératif ou non de la mise en demeure. Tout porte à croire qu'elle ne l'est pas malgré la formulation négative des articles 13 al. 2^340(*) et 15 al. 2 de l'AUS^341(*).

Le contrat de cautionnement peut alors valablement subordonner la poursuite de la caution à la mise en demeure préalable du débiteur ou même à l'exercice contre lui de poursuites, voire à l'obtention d'un jugement de condamnation. La liberté contractuelle ne devrait pas connaître de restrictions à cet égard. Des limites sont toutefois apportées au droit de poursuite du créancier.

C- Une limite au droit de poursuite du créancier: le « reste à vivre »

Le législateur français a institué au profit des débiteurs surendettés un minimum insaisissable appelé « reste à vivre »^342(*). En outre, il a complété l'article 2024 du Code civil par la proposition suivante : « en toute hypothèse, le montant des dettes résultant du cautionnement ne peut avoir pour effet de priver la personne physique qui s'est portée caution d'un minimum de ressources fixé à l'article 331-2 du Code de la consommation ».

La place de cet article dans le Code civil est surprenante. Elle laisse penser que ses dispositions ne s'appliquent qu'à la caution simple qui peut se prévaloir du bénéfice de discussion auquel se rapporte le premier alinéa du même article. L'expression « en toute hypothèse » doit conduire à lui donner une portée plus large. Toute caution, personne physique, bénéficiaire ou non de la protection accordée par le droit de la consommation, doit pouvoir invoquer cette protection.

Pareille limite n'existe pas en matière de lettre de garantie, où l'appel de la garantie a une réglementation assez souple.

§ 2 : Le régime libéral de l'appel de la garantie : porte ouverte à l'imagination des parties

L'exécution de la garantie autonome constitue le point le plus épineux de son régime. Elle suscite en général de nombreux litiges. La rigueur de cette garantie exige, pour son efficacité et la protection du garant, une réglementation assez détaillée de l'appel de la garantie. Un aménagement trop libéral sera source de contentieux, l'imagination des parties ne reculant devant aucun obstacle dans la mise en place des règles inéquitables.

C'est cette situation qui prévaut dans l'espace OHADA où les modalités de la demande de paiement (A), les différents délais (B), les notions de fraude et d'abus manifeste (C) n'ont pas fait l'objet d'une réglementation détaillée. L'essentiel du régime de l'appel de la garantie est alors l'affaire des parties.

A- La réglementation sommaire des modalités de la demande de paiement

L'appel de la garantie n'est astreint à aucun formalisme. La demande de paiement doit résulter d'un écrit du bénéficiaire. La forme de cet écrit n'est pas précisée. Une simple lettre peut suffire. Dans les rapports internationaux, l'appel de la garantie, comme sa constitution se fait par l'envoi d'un simple télex, considéré comme une « interpellation suffisante, valant mise en demeure »^343(*).

La demande de paiement doit être accompagnée de certaines pièces, librement déterminées par les parties dans la lettre de garantie^344(*).

Le législateur communautaire paraît marquer une préférence plutôt pour les garanties documentaires que pour la garantie à première demande pure et simple. En effet, l'appel de cette dernière catégorie est faite discrétionnairement par le créancier sur simple demande. Il doit alors, sous sa seule responsabilité motiver sa demande de paiement. C'est cette souplesse qui justifie sa préférence par les partenaires commerciaux sur le plan international^345(*).

Même lorsqu'elle est documentaire, on peut sans doute admettre, en l'absence de dispositions plus contraignantes du contrat de garantie, qu'un appel pur et simple de la garantie avant l'échéance du terme oblige le garant à exécuter son engagement, sous réserve que la demande de paiement soit ultérieurement complétée par les documents requis^346(*).

L'appel doit être fait au plus tard à la date d'expiration de la garantie ou de la contre garantie, et préciser que le donneur d'ordre a manqué à ses obligations^347(*). Cette précision se résume le plus souvent à une simple affirmation que le risque envisagé s'est réalisé ; le donneur d'ordre n'ayant pas honoré les engagements couverts.

La simplicité extrême des formalités ne doit pas faire obstacle au fait que l'appel de la garantie doit être clairement manifesté, ferme et non équivoque^348(*). En raison de la fonction de garantie de l'engagement, un paiement spontané à l'échéance n'a pas lieu d'être. Par conséquent, La clause contraire qui apparaît dans certains contrats constitue une dénaturation de cette fonction^349(*).

L'extrême rigueur des garanties autonomes requiert que l'appel de la garantie soit subordonné au respect strict des prévisions contractuelles. A ce propos, l'article 15 al.1 de la CNUDCI dispose que « toute demande de paiement en vertu de l'engagement est faite (...) conformément aux termes et conditions de l'engagement ».

Les parties peuvent entourer l'appel de la garantie de formes et précautions supplémentaires, surtout si la garantie est souscrite par des personnes morales qui ne sont pas des établissements financiers. Afin d'éviter toute contestation, l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception pourrait ainsi être contractuellement prévu pour la mise en jeu de la garantie.

Il y a lieu de préciser que « si le formalisme est protecteur, l'excès de formalisme tatillon peut devenir spoliateur »^350(*) ; ce qu'il va falloir éviter. Ce point de vue est partagé par le projet de la CNUDCI lorsqu'il prescrit au garant « d'agir de bonne foi et d'exercer un soin raisonnable » compte tenu des normes généralement acceptées de la pratique internationale en la matière^351(*).

La demande de paiement, une fois reçue par le bénéficiaire doit être examinée par lui. Pour cela, il doit disposer d'un temps de réflexion. L'Acte Uniforme n'a malheureusement pas délimité ce temps.

B- L'absence de délimitation des différents délais

Entre la présentation de la demande par le bénéficiaire et le paiement par le garant, certaines opérations doivent être accomplies par ce dernier. Le législateur est imprécis sur les délais d'accomplissement de ces opérations, qu'il s'agisse de l'examen de la demande (1) ou de l'information du donneur d'ordre (2).

1- La clarté insuffisante du délai d'examen de la demande

Le garant dispose, même s'il s'est obligé à payer à première demande, d'un temps raisonnable de réflexion et d'investigations. C'est cette nécessité que traduit l'article 35 al. 1 de l'AUS lorsqu'il énonce: « le garant ou le contre garant doit disposer d'un délai raisonnable pour examiner la conformité des documents produits avec les stipulations de la garantie ou de la contre garantie ».

L'obligation de vérification de la conformité des documents aux stipulations contractuelles doit être exécutée dans « un délai raisonnable ». Cette notion assez vague ne donne pas une durée maximale de la période d'examen de la demande. En l'absence d'une détermination conventionnelle par les parties, il y a lieu de laisser la question à l'appréciation souveraine des juges du fond, sous le contrôle de la Cour Commune de justice et d'arbitrage^352(*).

Les parties pourront, pour déterminer cette durée, s'inspirer des usages, ou de la réglementation internationale en la matière^353(*).

La possibilité laissée aux parties de fixer la durée maximale de la période d'examen de la demande pourrait déboucher sur « les refus des garants et les malentendus entre ces derniers et les bénéficiaires. En effet, faute de motif valable de refus de paiement, (les garants) pourront exploiter cette faille législative pour différer le paiement du montant de la garantie »^354(*). Cette absence de précision du délai d'examen de la demande consacre alors l'insécurité de la lettre de garantie. La clarté insuffisante du délai d'information du donneur d'ordre a le même effet.

2- Le caractère vague du délai d'information du donneur d'ordre

L'autonomie de l'engagement du garant devrait en principe exempter ce dernier d'avoir à avertir le donneur d'ordre ou le contre garant avant de payer. De même, le contre garant appelé par le garant de premier rang n'est pas tenu d'en référer au donneur d'ordre.

Cependant, suivant un usage largement répandu, les banques garantes ou contre garantes avertissent leur donneur d'ordre avant de payer^355(*). Mais de cette pratique, « de nature plus commerciale que juridique »^356(*), il ne paraît pas possible de déduire une obligation. Sauf stipulation contractuelle expresse, le garant doit être libre de tenir le donneur d'ordre informé.

La réglementation communautaire est conforme à cette pratique commerciale. En effet, l'article 35 al. 2 de l'AUS prévoit qu'« avant tout paiement, le garant doit transmettre sans retard la demande du bénéficiaire et tous documents accompagnant celle-ci au donneur d'ordre pour information ou, le cas échéant, au contre garant pour transmission au donneur d'ordre aux mêmes fins ». Cette démarche laisse au donneur d'ordre la possibilité de s'opposer à l'exécution de la garantie s'il a, pour ce faire des raisons suffisantes.

La loi uniforme utilise l'expression « sans retard ».Le contenu de cette notion n'étant pas déterminé, il reviendra aux parties de le fixer. Leur liberté à cet égard sera d'autant plus grande qu'elles n'auront, en dehors des usages, pratiquement aucune référence internationale en la matière^357(*). Quoiqu'il en soit, à défaut d'une détermination conventionnelle, il faudra s'en référer à l'appréciation souveraine des juges du fond.

Une fois informé de l'appel de la garantie, le donneur d'ordre ne pourra s'opposer au paiement que si celui-ci est manifestement frauduleux ou abusif.

C- L'imprécision des notions de fraude et d'abus manifeste

Même les plus fervents partisans du respect absolu de l'engagement du garant, spécialement s'il s'est obligé de payer à première demande, ont toujours admis qu'il n'y avait pas lieu de répondre à l'appel de la garantie s'il était manifestement frauduleux ou abusif.

Dans ce sens, l'article 36 de l'AUS dispose que le donneur d'ordre ne peut faire défense au garant de payer, à moins que la demande de paiement du bénéficiaire ne soit manifestement abusive ou frauduleuse. Cette disposition va sans aucun doute donner lieu à de nombreux contentieux^358(*) du fait que les donneurs d'ordre essaieront de bloquer systématiquement le paiement d'une lettre de garantie s'il existe un litige contractuel. En conséquence, la doctrine et la jurisprudence françaises essayent tant bien que mal de donner un contenu concret à ces notions qui, du reste, ne sont admises que très restrictivement.

Le législateur OHADA n'a fait qu'évoquer sans autre précision la fraude et l'abus manifeste. Leur régime est pour ainsi dire inconnu. Pourtant, l'emploi de ces concepts constitue une source d'ambiguïté qu'il aurait fallu dissiper^359(*).

Cette tâche est d'ailleurs malaisée comme le témoigne de nombreuses décisions qui admettent le caractère manifestement abusif de l'appel de la garantie, mais dans des conditions qui conduisent à penser que la solution contraire aurait sans doute été plus orthodoxe^360(*). La difficulté la plus caractéristique réside dans l'appréciation du caractère manifeste de l'abus ou de la fraude. Les espèces dans lesquelles l'appel de la garantie a été jugé abusif montrent la diversité des circonstances pouvant révéler l'abus manifeste. Le critère de l'évidence, critère de pur fait fournit un repère utile.

Si l'abus et la fraude ont un but commun, leurs conditions d'application diffèrent. « ... (l'abus est) une notion beaucoup plus large puisqu'il y a abus manifeste dès lors que l'absence de droit au titre du contrat de base est établie de manière irréfutable, alors que la fraude suppose que la volonté de nuire soit démontrée »^361(*).

Dans son projet de convention internationale, la CNUDCI, loin de s'en tenir aux données théoriques et peu certaines a procédé dans son article 19 al. 1, à l'énumération des différents cas dans lesquels le garant doit refuser de payer^362(*).

Faute d'une réglementation minutieuse en OHADA, l'abus et la fraude font plutôt l'objet d'une utilisation laxiste. En effet, la tentation est irrésistible pour le donneur d'ordre d'évoquer ces deux notions chaque fois qu'à ses yeux, l'appel de la garantie n'est pas fondé, voire d'user de cette parade à titre de moyen dilatoire^363(*).

La CCJA sera sans doute appelée à déterminer ce qui constitue une demande manifestement abusive ou frauduleuse ; et c'est cette interprétation qui déterminera si la lettre de garantie peut continuer à être une sûreté efficace ou si son efficacité se verra diminuée par une définition trop libérale de ces notions^364(*).

L'intervention législative dans la relation contractuelle en matière de cautionnement a pour but de freiner les élans iniques du créancier, surtout lorsqu'il est professionnel du crédit. Il est de ce fait tenté d'utiliser sa situation de force pour se soustraire de sa responsabilité en cas d'inexécution, pour infliger de lourdes obligations ou encore pour tirer profit des clauses ambiguës insérées dans le contrat.

S'agissant de la lettre de garantie, afin de ne pas doter celle-ci d'un régime qui eût été source de rigidité, le législateur OHADA est peu disert quant à ses effets. Les règles organisant son exécution sont peu contraignantes. Une grande partie d'entre elles peuvent d'ailleurs se déduire de sa seule définition et du droit commun des obligations^365(*). L'obligation du garant peut aussi s'éteindre par toutes les causes d'extinction du droit commun des obligations. L'influence législative ne va d'ailleurs pas plus loin, la volonté des parties ayant une place de choix.

CHAPITRE II

LA PRIMAUTE DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS LA DISPARITION DES SURETES PERSONNELLES

Le plus souvent, le garant s'engage sans envisager de devoir payer un jour. Aussi, l'extinction sans paiement a pour lui un intérêt particulier. Son unique perspective plus que dans tout autre contrat c'est la libération. Mais, la lettre de garantie, comme le cautionnement, sont des sûretés et l'admission trop libérale des causes d'extinction les fragilise et incite les créanciers à rechercher des garanties plus rigoureuses. La présence bien que marginale du législateur vise à freiner les ardeurs des uns et des autres, et à trouver un équilibre entre les droits de la caution et ceux du créancier ; ce qui est difficile.

L'originalité des sûretés personnelles tient au fait qu'elles puisent leur source dans un contexte que meublent les considérations d'ordre affectif, social, économique, un contexte où la considération de la personne est prépondérante. Garanties patrimoniales à résonance humaine, elles intègrent plus que d'autres contrats l'influence des parties au lien qui les unit^366(*). Les causes d'extinction sont inhérentes aux engagements des parties ; elles n'exigent qu'une adaptation au droit commun des obligations (section I). Les autres, inhérentes à la personne des parties^367(*) présentent un particularisme accusé (section 2).

SECTION I : LA SOUMISSION DES SURETES PERSONNELLES AUX CAUSES CLASSIQUES D'EXTINCTION DES OBLIGATIONS

Le principe du caractère accessoire de l'engagement de la caution n'éclaire pas seulement les règles gouvernant la formation du cautionnement. Il justifie une libération de la caution lorsque l'engagement du débiteur principal est lui-même éteint. Il suffit donc de passer en revue les différentes causes d'extinction de l'obligation principale qui, du reste figurent à l'article 1234 du Code civil^368(*). Reprenant en cela l'article 2036 al. 1^er du Code civil, l'article 25 de l'AUS énonce : « l'extinction partielle ou totale de l'obligation principale entraîne dans la même mesure celle de l'engagement de la caution ». L'article 18 traduit la même idée lorsqu'il reconnaît à la caution le droit d'opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire, éteindre ou différer la dette.

Si le cautionnement est une sûreté par essence accessoire à l'obligation garantie, il est aussi un contrat entre la caution et le créancier. Son existence n'est pas nécessairement liée à celle de la dette garantie^369(*). Il est donc clair que le droit commun des obligations s'applique fatalement aux obligations issues de ces sûretés. Une distinction s'impose cependant entre dettes présentes (§ 1) et à naître (§ 2).

§ 1 : Le domaine privilégié des règles issues du Code civil : l'extinction des dettes présentes

Lorsque la garantie d'une dette présente est éteinte, le garant est définitivement libéré. C'est ici que l'on retrouve la plupart des causes classiques d'extinction des obligations. Ces causes peuvent être reparties en deux catégories. Les unes procurent au créancier, directement ou indirectement la satisfaction attendue (A). Les autres, plus nombreuses, privent le créancier de ses droits sans qu'il ait obtenu satisfaction (B).

A- La décharge de la caution avec satisfaction du créancier

Le paiement constitue le mode normal d'extinction d'une obligation (1). Mais, la différence d'avec le paiement n'est pas grande si le créancier reçoit une prestation différente de celle prévue et jugée satisfaisante par lui : c'est la dation en paiement (2) ou, étant lui-même devenu débiteur de son débiteur, ce dernier remplit les conditions de la compensation (3).

1- La nature supplétive du principe légal d'imputation du paiement

Même dans l'hypothèse d'un paiement libératoire, deux difficultés doivent être résolues. La première est celle des dettes d'un même débiteur envers le même créancier lorsque le garant n'a couvert qu'une ou plusieurs de ces dettes. La seconde concerne le paiement partiel de la dette partiellement garantie.

En cas de pluralité de dettes, la possibilité pour les parties de prévoir des clauses d'imputation ressort liminairement de l'article 1256 du Code civil qui dispose : « lorsque la quittance ne porte aucune imputation, le paiement doit être imputé sur la dette que le débiteur avait, pour lors, le plus d'intérêt, d'acquitter entre celles qui sont pareillement échues ; sinon, sur la dette échue, quoique moins onéreuse que celles qui ne le sont point. Si les dettes sont d'égale nature, l'imputation se fait sur la plus ancienne ; toutes choses égales, elle se fait proportionnellement ». L'article 1253 du Code civil est encore plus explicite lorsqu'il prévoit que « le débiteur de plusieurs dettes a le droit de déclarer lorsqu'il paie, quelle dette il entend acquitter ». C'est donc d'abord au débiteur principal que la loi accorde cette liberté. Il n'empêche que l'initiative peut venir aussi du créancier, qui peut suggérer au débiteur l'imputation souhaitée, mais sans pouvoir la lui imposer^370(*).

Le choix ne peut être exercé a posteriori. Selon les termes d'un arrêt, « une imputation postérieure au paiement ne peut faire revivre des sûretés éteintes par suite de l'imputation légale »^371(*).

Il est intéressant de souligner que la liberté d'imputation n'est pas discrétionnaire. Elle est contrôlée pour empêcher des abus et excès au détriment du garant. La limite entre le principe de la liberté de l'imputation et la fraude est cependant difficile à tracer^372(*). L'on ne pourrait sûrement pas en cette matière se contenter, comme dans celle de l'action paulienne, de la simple conscience du préjudice causé, habituellement considérée comme suffisante pour caractériser la fraude. La preuve d'une intention de nuire semble devoir être exigée^373(*).

La jurisprudence, tout en affirmant le principe de la validité de l'imputation conventionnelle, a considéré comme fautif, le fait pour le créancier d'avoir fait prendre au débiteur l'engagement d'imputer tout paiement sur les dettes non garanties, postérieures à celles garanties, estimant « que le débiteur principal et le créancier n'ont pas le pouvoir d'aggraver cet engagement par des actes ultérieurs et que, s'ils sont en droit de se soucier de leurs intérêts propres, ils ne sauraient, par leur faute, préjudicier à ceux (du garant) »^374(*). Il ressort de cette décision, une contradiction entre la reconnaissance de la faculté d'imputation prévue à l'article 1253, et la qualification de faute attachée à l'accord entre le créancier et le débiteur, tendant à l'imputation sur les dettes non garanties. Son admission reviendrait pour le législateur à reprendre d'une main ce qu'il a donné de l'autre.

S'agissant d'une dette unique partiellement cautionnée, il faut remarquer qu'une imputation conventionnelle différente de celle admise en jurisprudence ne peut que tourner à l'avantage de la caution. Le principe étant l'imputation sur la partie non cautionnée, la clause contraire ne peut consister qu'en une imputation du paiement partiel sur la partie cautionnée^375(*). Les parties peuvent aussi juste confirmer la solution de principe pour éviter toute contestation.

On hésite quand même à admettre que le débiteur et le créancier puissent a posteriori s'entendre pour affecter un paiement partiel à l'extinction de telle fraction de la dette. Pourtant, dans l'hypothèse de la pluralité de dettes, sauf fraude, l'imputation faite au moment du paiement par le débiteur, au détriment des intérêts de la caution, ne peut être considérée comme nulle.

b- Les spécificités de l'imputation conventionnelle dans le cadre d'un compte courant

En matière de compte courant, un cautionnement est fréquemment exigé par le banquier pour garantir sa possible position débitrice au jour de sa clôture. La résiliation du cautionnement au cours du fonctionnement du compte est en effet fort gênante pour la banque : « si elle n'y prend garde, sa garantie, en principe limitée au solde débiteur au jour de la résiliation, va fondre comme neige au soleil par l'effet des remises en crédit, si le compte continue de fonctionner »^376(*). Pour se prémunir contre ces inconvénients, plusieurs solutions ont été mises en place dont la majorité est semblable au procédé de l'imputation conventionnelle.

Faisant usage de leur liberté, les banquiers ont, dans un premier temps, pensé ouvrir un second compte devant enregistrer les opérations nouvelles, en crédit comme en débit, qui permettra d'éviter que le solde débiteur au jour de la résiliation ne soit effacé par les remises subséquentes.

Il s'agit là d'une conséquence triviale de la liberté d'imputation octroyée par l'article 1253 précité. Le professeur SIMLER pense que la technique du compte courant ne permet pas, présentement de concilier cette liberté laissée au débiteur avec le principe de la fusion des articles du compte en un solde unique^377(*). Mais rien n'interdit qu'une même personne soit titulaire de plusieurs comptes courants, enregistrant les opérations, en crédit comme en débit, selon une distribution librement convenue. Il est alors tout de même excessif de considérer comme frauduleux l'ouverture d'un second compte surtout si elle est acceptée par le débiteur^378(*). Le maintien de la sûreté, par imputation des paiements sur les dettes non cautionnées, est en principe valable si les dettes ont conservé leur autonomie.

Cependant, l'intention frauduleuse est établie si la banque poursuit la caution après la clôture du compte cautionné, alors que dans le même temps, le second est créditeur.

En second lieu, il arrive parfois que le débiteur, sans l'ouverture d'un nouveau compte, décide d'affecter au règlement du passif non cautionné certaines remises en crédit faites par lui postérieurement à la résiliation.

L'approbation d'une telle démarche ne fait pas l'unanimité. Qu'à cela ne tienne, ses défenseurs soutiennent qu'elle est conforme au principe de la liberté d'imputation. Ses détracteurs quant à eux pensent que la solution paraît contestable car, la fusion des articles du compte est de droit^379(*).

Notre avis sur la question est qu'en l'absence de fraude caractérisée, l'imputation sur une dette non cautionnée ne peut être déclarée inopposable à la caution, conformément aux dispositions des articles 1253 et 1256 précités.

Un autre aménagement conventionnel des règles d'imputation en matière de compte courant consiste dans la stipulation dans l'acte de cautionnement qu'en cas de révocation de l'engagement avant la clôture du compte courant, les obligations de la caution au titre dudit compte seront déterminées par le solde que dégagera ce dernier au moment de sa clôture, sans pouvoir excéder le montant de sa balance débitrice lors de sa révocation^380(*).

Il s'agit en réalité d'une convention d'imputation des remises postérieures à la résiliation sur les avances nouvelles, plutôt que sur le solde provisoire. Il n'est cependant pas porté atteinte au principe de fusion des articles du compte en un solde unique.

L'analyse de cette clause montre qu'elle dissimule une renonciation à la faculté de résiliation. Pourtant, le caractère fondamental de la faculté de mettre fin unilatéralement à tout engagement de durée indéterminée ne fait pas de doute. Une telle clause devrait par conséquent être considérée comme nulle^381(*).

Le cautionnement devrait en définitive s'adapter à l'institution à garantir. Malheureusement, c'est l'inverse qui se produit. En effet, Il est admis que toute remise en crédit postérieure à la résiliation constitue, à l'égard de la caution un paiement. En application du principe de l'accessoire, l'obligation de cette dernière s'éteint, en tout ou en partie. Or, la validité d'une clause contraire qui remet en cause le principe essentiel de l'accessoire n'est pas contestée^382(*). Heureusement que le sort de la caution est amélioré dans le cadre de la dation en paiement.

2 - L'exemption de la caution de toute obligation de garantie d'éviction en cas de dation en paiement

La dation en paiement s'analyse comme la remise d'un bien autre que des espèces, à titre de paiement. Elle éteint le cautionnement comme le paiement. L'article 25 al.2 de l'AUS comme l'article 2038 du Code civil traite spécialement de cette opération^383(*). L'intérêt de ces textes réside dans l'effet libératoire de la caution même si le créancier est ensuite évincé de la chose acceptée par lui.

Alors que le paiement proprement dit ne libère la caution que s'il est valable et libératoire pour le débiteur, la dation en paiement a pour effet d'éteindre le cautionnement même si elle s'avère inefficace, en raison de l'éviction subie par le créancier^384(*). Interdiction est donc faite de mettre à la charge de la caution l'obligation de garantie d'éviction qui pèse sur les personnes transférant la propriété d'un bien. En effet, la caution n'intervenant pas dans la dation, n'a pas à supporter les risques d'une opération imprévue, décidée entre le créancier et le débiteur^385(*). Ce fondement justifie une interprétation stricte : seule l'éviction du créancier^386(*), seule l'acceptation volontaire par celui-ci sous-tendent l'application du texte.

En droit positif français, rien ne s'oppose à la validité d'une renonciation par la caution à la faveur qui lui est faite, stipulée dans l'acte de cautionnement.

La question de savoir si le créancier, au moment où il accepte la dation en paiement, peut par une clause de l'acte y afférent, réserver ses droits contre la caution est délicate. Une réponse affirmative a été donnée à cette question. Mais, si l'article 2038 n'est qu'une faveur exceptionnellement faite à la caution, la réserve unilatérale des droits contre elle apparaît impossible, à moins qu'il ne s'agisse d'une condition de l'acceptation de la dation en paiement.

La similitude des articles 2038 du Code civil et 25 al. 2 de l'AUS n'est pas complète, car d'après celui-ci, aucune clause contraire ne peut contredire la libération définitive de la caution. Pour atténuer cette rigueur, le professeur ISSA-SAYEGH se demande fort justement s'il ne serait pas possible de limiter conventionnellement cette libération définitive à la seule valeur effective de la chose donnée en paiement^387(*). L'accord de la caution serait alors nécessaire^388(*). Remarquons que l'article 25 al. 2 n'interdit pas formellement une telle clause.

Les raisons de la faveur faite à la caution dans l'hypothèse de la dation en paiement effectuée par le débiteur principal ci-dessus exposées font défaut lorsque c'est la caution elle-même qui a recours à ce mode exceptionnel de paiement. Ajoutons que l'anéantissement de la dation en paiement par l'éviction du créancier de la chose remise, fait revivre aussi bien l'obligation principale que celle de la caution.

On remarque également cette différence de régime lorsque la compensation intervient entre le créancier et la caution.

3- Les restrictions au droit d'opposer la compensation

La compensation est un mode simplifié de paiement des créances, défini comme l'extinction de deux dettes réciproques, à concurrence du montant de la plus faible. Si l'AUS la prévoit comme mode d'extinction du cautionnement à titre principal, il faut souligner qu'elle peut aussi faire disparaître, accessoirement l'obligation de la caution^389(*).

La caution simple jouit d'ailleurs en la matière, d'une grande marge de manoeuvre. Il lui a toujours été reconnu la faculté d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette.

La contrariété des solutions applicables à la caution simple et au codébiteur solidaire pose le problème du sort de la caution solidaire. En effet, dans son al. 3, l'article 1294 précité refuse au débiteur solidaire le bénéfice de l'exception de compensation de ce que le créancier doit à un codébiteur^390(*). Le doute entretenu sur la faculté pour la caution solidaire d'opposer la compensation relève de la combinaison des articles 2021 et 1294 al.3 du Code civil^391(*).

La jurisprudence a tardé à se prononcer explicitement sur la question. Mais, les auteurs admettaient que la caution solidaire devrait pour l'application de ces textes, être considérée beaucoup plus comme une caution (tenue pour un autre) qu'un débiteur solidaire (tenue avec un autre)^392(*). Conséquemment, la possibilité de se prévaloir de la compensation doit lui être accordée^393(*). Finalement, c'est dans le sens le plus favorable à la caution solidaire, celui d'une identité de solution pour toutes les variétés de cautionnements, que la Cour de Cassation a fini par se prononcer^394(*).

Cette solution mérite d'être saluée. La caution solidaire est d'abord une caution. Le caractère accessoire de son engagement ne doit pas être affecté par la stipulation de solidarité. Mais, cette considération n'est pas toujours prise en compte.

Comme tout débiteur, la caution peut, le cas échéant opposer au créancier garanti la compensation de ce que ce dernier peut lui devoir^395(*).

Cependant, l'al.2 de l'article 1294 du Code civil précité refuse formellement au débiteur principal d'opposer la compensation de ce que le créancier doit à la caution. Prévenant en cela toute sorte d'abus, le législateur a voulu interdire au débiteur principal de se soustraire au paiement de sa dette sous prétexte que le créancier est lui-même débiteur de la caution et de rejeter ainsi sur celle-ci, au moins provisoirement, le poids de la dette^396(*). Le débiteur ne peut donc déclencher le mécanisme de la compensation dans les rapports créancier-caution.^397(*).

Si la compensation, le paiement et la dation en paiement donnent d'une manière ou d'une autre satisfaction au créancier, les autres causes d'extinction emportent aussi disparition du cautionnement, mais sans que le créancier ait obtenu satisfaction.

B- La décharge de la caution sans satisfaction du créancier

Ici, les différents modes d'extinction se regroupent autour de deux idées et produisent un effet commun ; l'absence de satisfaction du créancier. L'extinction peut être due à une modification de la dette garantie (1) ou à une inaction du créancier (2).

1- La libération par la modification de la dette garantie

La modification de la dette du débiteur principal aussi bien par une remise (a) que par une novation, libère en principe la caution (b).

a- La remise conventionnelle consentie par le créancier

La remise de dette^398(*) opère extinction de la dette au même titre que le paiement. Le créancier est en droit d'accepter de réduire la dette de son débiteur. A ce sujet, l'article 1287 du Code civil énonce : « la remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions ».

De la remise de dette librement consentie par le créancier, il faut distinguer diverses remises plus ou moins imposées à celui-ci, lorsque le débiteur fait l'objet d'une procédure collective^399(*). La principale difficulté soulevée par l'application du principe formulé par l'article 1287 du Code civil consiste dans la vérification de la nature juridique de cette opération, qui n'entraîne libération de la caution que si elle est volontairement consentie par le créancier. La remise de dette n'est soumise à aucune forme particulière ; elle peut donc être expresse ou tacite.

L'intérêt de l'étude de la remise de dette ici se résume dans cette interrogation : le créancier peut-il écarter l'effet extinctif par une clause contraire ? En effet, la tentation est irrésistible pour le créancier d'écarter conventionnellement les règles protectrices de la caution. A défaut d'une disposition particulière de l'AUS, nous pensons que la réponse ne peut être que négative. S'il y a eu véritablement remise totale ou partielle de dette, le caractère accessoire du cautionnement fait obstacle à ce que la caution puisse être tenue d'une obligation éteinte à l'égard du débiteur, le cautionnement ne pouvant excéder ce qui est dû par ce dernier^400(*).

En droit français, si l'application de cette solution ne souffre d'aucun doute, pour les cautions simples et réelles, elle est moins évidente pour les cautions solidaires. L'hésitation résulte du renvoi fait par l'article 2021 du Code civil aux règles de la solidarité. Or, l'article 1285 du Code civil permet justement au créancier de décharger l'un des codébiteurs solidaires tout en réservant ses droits contre les autres. Si cette disposition est adoptée, il va inévitablement se poser la question du recours de la caution solidaire contre le débiteur principal. Afin de concilier le droit à un tel recours avec la règle de l'article 1285, il a été proposé d'analyser la remise faite au débiteur principal sous réserve des droits contre la caution solidaire comme une simple remise des poursuites, sans extinction de la créance elle-même. Cette distinction viole la règle posée par l'article 2013 du Code civil selon laquelle, la caution ne peut être tenue de manière plus sévère que le débiteur principal^401(*) et dont l'application au cautionnement solidaire n'a jamais été mise en doute^402(*).

Il convient en définitive de faire prévaloir une fois de plus les règles du cautionnement sur celles de la solidarité, et écarter l'application à la caution solidaire des dispositions de l'article 1285 du Code civil.

Quid de l'incidence de la nullité de la réserve du recours sur la remise de dette ? Si la réserve a été dans l'esprit du créancier, un élément décisif de l'octroi de la remise, il est en droit de soutenir que la convention tout entière doit être anéantie^403(*). « Rien ne justifierait, en effet, que le principe d'autonomie de la volonté ne soit pas respecté dans cette hypothèse »^404(*). L'inefficacité de la réserve conduira alors au rétablissement de l'obligation initiale, la remise étant réputée non avenue.

Il faut noter en définitive que rien n'interdit à la caution de prendre l'engagement de payer néanmoins la dette remise au débiteur principal ; sa liberté en ce sens est totale. Une telle convention serait nécessairement constitutive d'une novation, l'obligation nouvelle de la caution, détachée de celle initialement garantie, éteinte par l'effet de la remise, étant d'une autre nature.

b- L'extinction impérative du cautionnement par la novation

La novation est la convention par laquelle un créancier et un débiteur conviennent de substituer une obligation nouvelle à la dette préexistante et de considérer celle-ci, corrélativement comme éteinte. L'importance de l'effet extinctif de la novation sur les sûretés n'a pas échappé au législateur (), qui a réservé une possibilité d'accession de la caution à l'obligation nouvelle ().

- Le principe de l'effet extinctif

L'article 25 al. 3 de l'AUS dispose que « la novation de l'obligation principale (...) libère la caution ... »^405(*). L'on s'accorde en général sur le fait que cette règle s'impose dans son principe.

La novation peut en effet se traduire par une aggravation des engagements souscrits par le débiteur principal. En faire supporter les conséquences à la caution serait contraire au principe de l'interprétation stricte du cautionnement^406(*). Un transfert de la garantie par la seule volonté des parties au contrat novatoire eût constitué une violation au principe de l'effet relatif des contrats. Le principe de la liberté contractuelle et de l'autonomie de la volonté aurait été atteint s'il était possible de reporter d'office la garantie sur l'obligation nouvelle. Le caractère fondamental des principes qui sont en cause justifie qu'il n'y ait pas lieu de distinguer selon que l'on est en présence d'un cautionnement simple ou solidaire. La solution vaut, au demeurant, pour toutes les sûretés personnelles ou réelles dotées d'un caractère accessoire. Il n'en est autrement que pour les garanties autonomes, en raison de l'inopposabilité des exceptions qui caractérise leur régime^407(*).

L'extinction des sûretés accessoires, constitue certainement l'un des obstacles majeurs à la conclusion d'accords novatoires. Cet obstacle peut cependant, à certaines conditions, être levé en ce qui concerne le cautionnement.

- Le maintien conventionnel du cautionnement

Selon l'article 25 al. 3 de l'AUS précité, « la novation de l'obligation principale (...) libère la caution à moins qu'elle n'accepte de reporter sa garantie sur la nouvelle dette ». Il s'agit là d'une reproduction de l'article 1281 al. 3 du Code civil qui veut que si le créancier a exigé l'accession des cautions, l'ancienne créance subsiste si celles-ci refusent d'accéder au nouvel arrangement, le terme « accession » renvoyant à la subordination du maintien de la garantie à un nouvel accord^408(*). Il s'agit en réalité d'un nouveau contrat que prend librement la caution avec toutes les conséquences que l'on peut en déduire tant sur la formation^409(*) que sur ses effets ou sur son extinction^410(*).

Lorsque les parties règlent leurs créances réciproques par le mécanisme d'un compte, la nécessité d'un nouvel engagement exprès est particulièrement évidente en cas d'inscription de la dette garantie en compte courant. En effet, même si la garantie reste limitée au montant de la dette initiale, elle prend une signification et une portée différente si elle est reportée sur le solde débiteur du compte courant^411(*).

En droit français, la volonté de la caution peut s'exprimer de plusieurs manières. Les parties au contrat novatoire peuvent obtenir d'elle un accord préalable, concomitant au nouveau contrat ou encore, subordonner sa validité à la condition de l'accession de la caution. En conséquence, la novation elle-même se trouve soumise à la condition suspensive de l'accord de la caution^412(*).

Pour mieux marquer sa rigueur, l'al.3 in fine de l'article 25 de l'AUS répute non écrite toute stipulation contraire, antérieure à la novation. Dans l'espace OHADA, la caution ne peut donc pas « accéder » au nouvel arrangement avant la conclusion du contrat. Elle voit ainsi sa marge de manoeuvre réduite mais uniquement dans le but de la protéger.

2- La restriction de la marge de manoeuvre des parties en cas d'extinction pour négligence du créancier

L'inaction du créancier peut déboucher sur une prescription de la dette ou, en cas de procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, à une forclusion pour défaut de déclaration. La prescription ne pose pas de difficultés aussi bien pour la lettre de garantie que pour le cautionnement^413(*). Mais, les règles liées à l'existence de la créance, dans la procédure du débiteur, n'ont en conséquence aucune vocation à faire obstacle à la poursuite du garant autonome. L'extinction de la créance garantie pour défaut de déclaration de la créance garantie au redressement judiciaire du donneur d'ordre, est sans incidence sur l'obligation du garant^414(*).

Pourtant, cette nouvelle cause d'extinction des obligations constitue une sorte d'aubaine pour les cautions de créanciers négligents (a), même si ces derniers essayent de plus en plus de retourner la situation à leur avantage (b).

a- L'instauration d'une cause spéciale et impérative d'extinction : l'absence de déclaration de créance par le prêteur

L'article 78 de l'AUPCAP dispose en son al. 1^er que les créanciers doivent sous peine de forclusion, produire leurs créances auprès du syndic^415(*). Il s'agit là d'une obligation qui leur est imposée et non d'une simple faculté^416(*). L'obligation de produire à la procédure collective du débiteur principal ne doit pas être prise à la légère par le prêteur dans la mesure où celui-ci perd sa créance non seulement lorsqu'il n'a pas produit dans le délai légal^417(*) et n'a pas été relevé de la forclusion^418(*), mais aussi lorsque le juge constate l'existence d'une irrégularité de fond^419(*). Aucune forme n'est en principe exigée pour la déclaration. Le créancier peut donc y user de sa liberté. Il suffit que la créance résulte clairement de la déclaration qui doit être régulière tout au moins quant à l'identité du créancier^420(*).

Nous remarquons avec intérêt que le caractère impératif et obligatoire de cette cause d'extinction est absolu. En effet, elle peut être invoquée par la caution ayant fait l'objet d'une condamnation antérieure. Le caractère accessoire qui postule que la caution ne peut être tenue si le débiteur garanti ne l'est pas l'emporte donc sur l'autorité de la chose jugée^421(*). Pour la même raison, la caution qui aurait par ignorance payée la dette postérieurement à l'ouverture de la procédure, alors que le créancier a omis de déclarer sa créance, est en droit de demander la répétition de l'indu^422(*).

Il a aussi été admis que le créancier ne peut s'abriter derrière l'article 24 de l'AUS, permettant à la caution de déclarer elle-même sa créance^423(*). Ainsi, même si la caution a déclaré sa propre créance avant d'avoir payé, l'effet extinctif obligatoire du défaut de déclaration par le créancier emporte quand même sa libération.

Il nous est permis de penser que l'avantage ainsi conféré aux cautions est excessif. Si les termes de l'article 78 interdisent sans doute une autre solution, il reste que la libération intégrale de la caution peut apparaître choquante au moment précis où la défaillance du débiteur garanti est avérée. Il se peut que les créanciers, mal informés des conséquences du défaut de déclaration, se soient abstenus de s'y soumettre en raison d'une quasi-certitude de la vanité de leur démarche, le débiteur étant notoirement insolvable.

On ne peut donc que rejoindre M. SIMLER^424(*) lorsqu'il propose de ne décharger la caution que dans la mesure du préjudice que lui aura causé le défaut de déclaration^425(*), à l'instar de la solution retenue dans le cadre de la mise en oeuvre du bénéfice de subrogation de l'article 18 alinéa 2 de l'AUS^426(*).

b- L'inefficacité de la clause mettant l'obligation de produire à la charge de la caution

Le prêteur peut-il éviter que la caution lui reproche de ne pas avoir su conserver sa créance en stipulant dans l'acte de cautionnement qu'il appartient à son cocontractant de déclarer celle-ci à la procédure collective du débiteur principal et qu'il supportera les conséquences de l'inexécution de cette obligation ?

Nous pensons que le caractère accessoire du cautionnement fait obstacle à la validité d'une telle clause. Le fait de mettre à la charge de la caution l'extinction de la créance, conduit à dénaturer le cautionnement puisqu'il joue alors comme une garantie autonome^427(*). Bien que le caractère accessoire du cautionnement soit de temps en temps remis en cause en matière de procédures collectives, il paraît douteux que l'on puisse permettre aux établissements de crédit d'user de leur liberté en imposant une telle stipulation mettant en péril l'élément caractéristique du cautionnement. Leur volonté est par conséquent inopérante en la matière.

§ 2 : La puissance de la volonté privée dans la libération de la caution pour l'avenir

Le cautionnement de dettes futures est le plus dangereux pour la caution. Les obligations garanties ne sont pas encore nées. Ce type de cautionnement est soumis à des causes d'extinction spécifiques qui s'ajoutent à celles déjà analysées. Il peut prendre fin de deux manières : par la résiliation unilatérale (A) ou la survenance d'événements jouant le rôle d'un terme extinctif (B).

A - L'aménagement d'une faculté de résiliation unilatérale

Lorsque le cautionnement des dettes futures n'est pas limité dans le temps par un terme extinctif, la caution dispose d'un droit de résiliation unilatérale (1). D'ailleurs, même si le cautionnement était à durée déterminée, rien n'interdirait aux parties de se ménager une faculté de résiliation unilatérale (2). En ce cas, la faculté serait conventionnelle.

1 - La résiliation du cautionnement à durée indéterminée

En raison de la prohibition des engagements perpétuels, la faculté de résiliation constitue un droit fondamental pour tout contractant qui s'est engagé sans limitation de durée^428(*). Toute clause contraire faisant obstacle à ce droit directement

ou indirectement, volontairement ou involontairement, doit être considérée comme nulle. Les parties peuvent seulement en aménager contractuellement les modalités d'exercice, en soumettant la résiliation à certaines formes ou en l'assortissant d'un délai raisonnable de préavis. Le moment précis de l'extinction de l'obligation de couverture n'est d'ailleurs pas celui où la caution a formalisé son intention de résilier, ni même celui où le créancier a été informé de la résiliation^429(*). Si la convention des parties prévoit un délai de préavis de résiliation, c'est à compter de ce même moment que court ce délai.

La mise en oeuvre des principes ci-dessus exposés a donné lieu à quelques aménagements en matière de compte courant qui constitue, aujourd'hui, la principale hypothèse de cautionnement général consenti sans détermination de durée. En effet, toute remise en crédit postérieure à la résiliation constitue, au moins à l'égard de la caution, un paiement distinct, qui doit s'imputer sur la dette garantie, constituée par le solde débiteur au jour de la résiliation, et que toute avance nouvelle s'inscrivant en débit est, toujours pour la caution, une dette nouvelle, non couverte par la garantie résiliée^430(*). Le fondement sur lequel repose la faculté de résiliation unilatérale, qui n'est autre que la sauvegarde de la liberté individuelle, devait nécessairement l'emporter sur la prétendue indivisibilité du compte courant, constitutive d'une simple commodité technique. Le créancier n'a pas pour autant les mains liées. Il est libre d'exiger immédiatement du débiteur garanti, sous peine de voir clôturer son compte, la fourniture d'une nouvelle caution^431(*). La liberté expressément reconnue aux parties en matière d'imputation des paiements doit également pouvoir être mise à profit^432(*).

Afin de permettre à la caution ou à ses héritiers d'exercer leur faculté de résiliation^433(*), le législateur OHADA impose au créancier d'informer les cautions du droit qui leur est reconnu dans le mois qui suit le terme de chaque trimestre civil^434(*).

En France, les tribunaux, puis la loi, ont imposé au créancier professionnel une obligation d'information, encore restreinte^435(*). Quant à l'obligation légale imposée par l'article 48 de la loi du 1^er mars 1984, elle ne concerne que les établissements de crédit et n'est destinée qu'aux cautions dont la fourniture a été l'une des conditions de l'octroi d'un concours à l'entreprise débitrice principale. Le créancier doit alors « rappeler la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée »^436(*) ; ce qui est révélateur de la bienveillance actuelle du législateur à l'égard des cautions.

La résiliation du contrat de cautionnement par la caution est aussi possible lorsque le contrat prévoit cette éventualité.

2- La résiliation conventionnelle du cautionnement à durée déterminée

Bien que la caution bénéficie d'un droit de résiliation unilatérale lorsqu'elle s'engage sans limitation de temps, elle peut préférer déterminer à l'avance la période pour laquelle elle entend accorder sa garantie^437(*). Le terme ne met fin à la garantie, comme dans le cas de la résiliation, que pour les obligations nouvelles, nées postérieurement à son expiration.

Cet aménagement de la garantie n'est pas le plus souvent attrayant pour les parties. La caution, définitivement liée jusqu'au terme fixé, ne voudra s'obliger que pour une courte période, sauf à renouveler son engagement périodiquement. La formule de la garantie à durée indéterminée, unilatéralement résiliable, est en fin de compte plus satisfaisante pour l'un comme pour l'autre. Mais, les parties sont suffisamment libres de combiner une faculté de résiliation unilatérale avec la stipulation d'un terme emportant extinction du cautionnement.

Si le terme d'un cautionnement omnibus n'affecte généralement que l'obligation de couverture, indépendamment du moment de l'exigibilité des poursuites, les parties peuvent cependant prévoir aussi qu'aucune poursuite ne pourra être intentée contre la caution après l'échéance fixée. Une telle formule^438(*) signifie que l'obligation de règlement est elle-même éteinte par l'arrivée du terme.

Pareille garantie est à l'évidence moins favorable pour le créancier, puis qu'elle ne couvre que les dettes exigibles avant l'échéance. C'est pourquoi la volonté de la caution doit être clairement exprimée en ce sens. La protection de la caution paraît plus renforcée par le respect du terme implicite.

B- Le respect de la volonté implicite de la caution

L'extinction du cautionnement doit intervenir de manière indiscutable et certaine, à un moment précis, au su de tous, et notamment du créancier. C'est pourquoi, au mécanisme du terme extinctif implicite, il est préféré la résiliation unilatérale ou le terme explicite, qui ne risque pas de surprendre les prévisions du créancier.

Le terme implicite est réservé aux situations dans lesquelles la faculté de résiliation ne peut pas être efficacement exercée^439(*). Il s'agit concrètement du décès de la caution (1) et de certains changements survenus dans la personne du débiteur ou du créancier (2).

1- L'intransmissibilité de principe des obligations nées au jour du décès de la caution

D'après l'article 2017 du Code civil, « les engagements des cautions passent à leurs héritiers ... si l'engagement était tel que la caution y fût obligée^440(*) ». Cette solution, sans inconvénient à une époque où l'on ne connaissait que le cautionnement de dettes déterminées, était d'autant plus sévère dans l'hypothèse d'un cautionnement général, illimité dans le temps et peut être en montant^441(*), que les héritiers n'avaient souvent aucun moyen de connaître l'existence de tels engagements souscrits par leur auteur, ceux-ci n'ayant été rédigés qu'en un seul original, détenu par le créancier. Pendant plusieurs années, la Cour de Cassation a refusé de distinguer pour appliquer le texte de l'article 2017 précité entre le cautionnement des dettes présentes et celui des dettes futures^442(*). Finalement, par un arrêt de principe, elle a énoncé que les héritiers ne sont pas tenus au paiement des dettes nées postérieurement au décès de la caution^443(*). Désormais selon elle, la caution ne transmet pas d'engagement à des héritiers pour des dettes nées postérieurement. Si les obligations se transmettent, le lien contractuel en revanche est dénoué par le décès. Comment d'ailleurs le de cujus pourrait-il transmettre à ses héritiers des dettes qui n'existaient pas au jour de son décès ?

C'est au demeurant la solution retenue par le législateur OHADA. L'article 25 al. 4 de l'AUS prévoit que « les engagements de la caution simple ou solidaire passent à ses héritiers uniquement pour les dettes nées antérieurement au décès de la caution ». Compte tenu des difficultés de mise en oeuvre suscitées par cette nouvelle solution, très rapidement, s'est posée la question de son caractère impératif ou supplétif.

L'évolution jurisprudentielle a conduit à se demander si, par une clause expresse du contrat de cautionnement, il était possible de rétablir la solution antérieure, favorable au créancier garanti en stipulant que l'obligation de couverture ne serait pas éteinte par le décès^444(*).Malheureusement, le législateur communautaire ne s'est pas prononcé sur la question.

Dans une espèce où le créancier, prétendant sûrement à tort, voir une telle stipulation dans la clause usuelle d'indivisibilité et de solidarité de l'obligation entre les héritiers de la caution, la Cour de Cassation, plutôt que de discuter de la signification réelle de la clause litigieuse, a préféré couper court à toute tentative de cette nature, en affirmant péremptoirement « que toute clause contraire, ayant pour résultat de mettre à la charge des héritiers une obligation née après le décès de leur auteur et dont celui-ci n'était pas tenu de son vivant, aurait constitué un pacte sur succession future prohibé^445(*) ». Pour MM. MALAURIE et AYNES, bien qu'elle repose sur une analyse de volontés, la règle présente un caractère impératif^446(*).

La qualification de pacte sur succession future est discutable. Elle paraît s'expliquer « davantage par la volonté de verrouiller une solution inopportune que par le raisonnement juridique^447(*) ».

La clause directement contraire à l'extinction de l'obligation de couverture n'est d'ailleurs pas la seule parade concevable à la solution nouvelle. Les créanciers tentent ainsi parfois d'adjoindre au cautionnement un engagement de porte-fort pour les héritiers, qui n'ont alors d'autre choix que d'assumer la garantie des dettes postérieures au décès^448(*), ou d'indemniser le créancier pour le préjudice causé par leur refus d'assumer cette charge, sauf à renoncer à la succession ou à ne l'accepter que sous bénéfice d'inventaire^449(*).

L'évolution de la jurisprudence relative à l'incidence du décès de la caution permet de souligner la parenté existant entre cette hypothèse et celle de la fusion /scission des sociétés partenaires.

2- L'intransmissibilité facultative des obligations nées après la fusion / scission

Les articles 189 al. 3 et 190 al. 3 de l'AUDSCGIE décident que la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent, et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires^450(*). En droit des sûretés et en bonne logique, cette disposition devrait permettre la survie du cautionnement à l'opération de fusion. Tel n'est pourtant pas le cas. Une jurisprudence constante décide au contraire « qu'en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d'une personne morale nouvelle, l'obligation de la caution n'est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d'une manifestation expresse de la caution de s'engager envers la nouvelle personne morale ^451(*)». La caution n'est ainsi tenue, en principe, que des dettes antérieures à la fusion, non des dettes postérieures, dès lors qu'une personne morale nouvelle émerge^452(*). La solution peut être approuvée partiellement : nul doute que l'on a eu en vue la volonté de la caution qui a pris en compte les qualités spécifiques de la société débitrice disparue. Il est en revanche plus surprenant que la jurisprudence étende la solution au cas de la restructuration d'une société créancière comme par symétrie^453(*).

Sur le plan pratique, elle porte atteinte à la sécurité du cautionnement, ce qui ne saurait évidemment satisfaire s'agissant d'une sûreté. Sur le plan économique, elle crée un obstacle supplémentaire à la bonne fin de l'opération en imposant, le cas échéant et si les circonstances le permettent, la rédaction d'une clause destinée à maintenir le cautionnement au-delà de la fusion. Cette méconnaissance systématique des intérêts des créanciers peut-elle donc s'expliquer par l'application d'un quelconque principe théorique ? Il ne le semble pas. Au contraire, elle s'accorde bien mal avec le principe de la transmission universelle proclamée par loi, celui-ci ne s'appliquant pleinement qu'aux dettes antérieures à la fusion. La solution adoptée relève davantage d'une politique excessive de protection des cautions qu'à une mise en oeuvre des règles du droit des sûretés^454(*). La transformation du créancier est normalement indifférente à la caution. Peu lui importe à première vue de payer à tel créancier plutôt qu'à tel autre. Aussi, ne voit-on pas pourquoi la restructuration du créancier devrait systématiquement entraîner l'extinction de la garantie.

En France, la réforme annoncée du Code civil devrait pallier à ces insuffisances. Un article 1844-4-1 devrait en effet être inséré dans le Code civil, limitant l'extinction pour l'avenir du cautionnement aux restructurations affectant la société débitrice principale. Suivant l'al. premier de ce texte, en effet, en cas de dissolution de la société débitrice par l'effet d'une fusion ou d'une scission, la caution demeure tenue pour les dettes nées avant que l'opération ne soit devenue opposable aux tiers. La restructuration de la société créancière devrait en revanche pouvoir s'opérer sans entraver l'efficacité du cautionnement. Suivant l'al. 2 de ce même texte, en cas de dissolution de la société créancière pour fusion ou scission, la caution demeure tenue tant pour les dettes nées antérieurement à l'opération que, sauf clause contraire, pour celles nées postérieurement^455(*).

La solution est équilibrée. La volonté de la caution n'est pas négligée, la survie de la sûreté étant difficilement dissociable de celle du débiteur, rien n'interdisant le cas échéant de stipuler le contraire. En revanche, le nouveau texte devrait permettre de préserver les principes en édictant l'innocuité de principe de la fusion affectant la société créancière, tout en préservant là encore la volonté contraire des parties. Selon un auteur, pour peu que ce texte soit adopté, il sera bientôt possible de tirer le véritable profit de la finalité économique de la transposition du principe de la transmission universelle au droit des sociétés^456(*).

Il y a lieu de rappeler qu'à côté des causes d'extinction du droit commun des obligations, il existe des causes d'extinction spécifiques aux sûretés personnelles.

SECTION II : LA VOLONTE CONTRACTUELLE, SOURCE PARTIELLE DES CAUSES ORIGINALES D'EXTINCTION

Dans l'ordre interne, à la fois parce que les garanties autonomes y sont de plus en plus souscrites par des personnes privées et parce que la distinction entre le cautionnement et la garantie autonome reste souvent très confuse, la tentation est grande de vouloir transposer en la matière certaines causes d'extinction du cautionnement. Toute velléité de cette nature doit être bannie dès lors qu'il s'agit de causes d'extinction particulières au cautionnement (§ 1).

Les traits caractéristiques du régime juridique des causes d'extinction de la garantie autonome sont liés à la nécessaire autonomie de cette sûreté personnelle. En ce sens, ils procèdent bien, de manière plus ou moins directe, de la volonté d'autonomie des parties^457(*) (§ 2).

§ 1 : L'inaction de la volonté sur les causes de décharge de la caution par le fait du créancier

La caution sera déchargée de son obligation en raison d'une certaine déloyauté du créancier^458(*).

Le droit positif sanctionne la faute du créancier de deux manières^459(*). D'abord, la caution peut opposer à ce dernier le bénéfice de subrogation ou de cession d'actions qui lui est reconnu par l'article 18 al 2 de l'AUS, et qui a un caractère impératif, lorsque le créancier met en oeuvre le cautionnement^460(*) . Ensuite, elle peut aussi mettre en jeu la responsabilité du banquier créancier pour aggravation de la situation patrimoniale du débiteur principal. Ce type de contestation dont l'admission juridique ne fait pas de difficulté, entre dans les habitudes de la pratique tout en prêtant à certains affinements de l'analyse dont les cautions dirigeantes pourraient en faire les frais^461(*) (A). Le Code de la consommation ajoute à cette hypothèse une déchéance totale du cautionnement pour non respect de l'obligation de vérifier les moyens financiers de la caution (B).

A- La mise en oeuvre difficile de la responsabilité du banquier par la caution dirigeante

Une banque ayant prolongé son crédit de façon inconsidérée à des sociétés dont l'équilibre financier était irrémédiablement compromis commet une faute, qui engage sa responsabilité^462(*). L'octroi imprudent d'un crédit à un débiteur dont la situation était fragile a causé un préjudice aux cautions en leur faisant perdre une chance de ne pas être inquiétées par le créancier^463(*), de payer moins ou d'exercer avec succès un recours contre le débiteur^464(*).

Les dommages-intérêts accordés à la caution en réparation du préjudice subi viennent en compensation totale ou partielle de la dette principale, selon que leur montant est égal ou inférieur à celle-ci.

D'une manière générale, l'admissibilité d'une reconnaissance de la responsabilité du banquier à l'encontre de la caution pour soutien abusif du débiteur principal ne fait aucun doute. Après une période de relatif laxisme dans l'appréciation de la responsabilité, la jurisprudence récente apporte une nuance à ce tableau ; mais c'est beaucoup plus au sujet de la caution dirigeante de la société débitrice.

Afin d'enrayer l'invocation quasi systématique de l'argument fondé sur le soutien abusif^465(*), il a été décidé que, sauf circonstances particulières, le gérant de la société débitrice n'est pas fondé à mettre en oeuvre la responsabilité du banquier de ce chef^466(*). Les cautions peuvent se voir débouter de leurs actions en responsabilité contre la banque lorsqu'il est établi que celles-ci n'ignoraient pas la situation difficile de leurs entreprises. Dans un arrêt récent, la Cour de Cassation rejette le pourvoi formé contre une décision qui avait refusé de caractériser la responsabilité du banquier à l'égard de la caution de son client en difficulté ; la société débitrice était représentée par la personne qui s'était elle-même engagée à titre de caution, associée majoritaire et gérante^467(*).

En règle générale, la jurisprudence paraît avoir défini avec plus de rigueur et de précision les conditions dans lesquelles la responsabilité du banquier peut être retenue. La liberté des cautions dirigeantes ou non se trouve parfois freinée par l'exigence d'une faute imputable au banquier^468(*). Les cautions ne peuvent pas davantage se prévaloir de la responsabilité du banquier, si celle-ci a déjà été retenue dans ses rapports avec le débiteur, et si le préjudice causé a déjà été entièrement réparé dans le patrimoine de ce dernier.

En définitive, la responsabilité bancaire est aujourd'hui rarement admise. Seule une irrégularité dans le service bancaire, pourrait être reprochée au créancier. Cette attitude permettra peut-être de supprimer les perturbations que crée l'intrusion de la responsabilité civile en ce domaine, et qui fragilise le cautionnement. Est aussi de nature à perturber le bon fonctionnement de cette institution, de multiples zones d'ombre ou d'incertitude dont elle regorge. Tel est le cas de l'obligation faite au créancier de vérifier les moyens de la caution sous peine de déchéance qui suscite de nombreuses interrogations.

B- Les conséquences du non-respect de l'obligation de vérifier les moyens de la caution

Les tribunaux ont eu à connaître assez régulièrement des contestations fondées sur la disproportion grave qui existerait entre le montant de l'engagement de caution exigé par la banque, et le patrimoine de la caution. Ce motif est généralement invoqué par les cautions pour voir leur engagement allégé, ou annulé^469(*). La Cour de Cassation, dans un arrêt de principe a donné pleine vigueur aux dispositions du Code de la consommation^470(*).

En effet, parmi les nombreuses mesures destinées à protéger la caution d'un consommateur de crédit imposées par la loi du 31 décembre 1989^471(*), figure une sanction originale : l'interdiction, pour un établissement de crédit de se prévaloir d'un cautionnement consenti par une personne physique, dont l'engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus lors de sa conclusion, à moins qu'au moment de la mise en oeuvre du cautionnement, le patrimoine de la caution ne lui permette de faire face à son obligation^472(*). Il s'agit d'une nouvelle obligation mise à la charge des établissements de crédit à savoir la vérification des moyens financiers de la caution, dont le non-respect est sanctionné par la déchéance totale de la sûreté.

Cependant, comme précédemment, l'évolution de la jurisprudence a conduit à atténuer la faculté réservée aux cautions de demander et d'obtenir leur libération pour cautionnement excessif. Dans une situation similaire à celle de l'arrêt de principe précité, la haute juridiction a en effet estimé que « ne sont pas fondées à rechercher la responsabilité du créancier les cautions qui ne prétendent ni ne démontrent que ce créancier aurait eu sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, en l'état escompté du succès de l'opération entreprise par la société débitrice qu'elles dirigent, des informations qu'elles-mêmes auraient ignorées^473(*) ». Cette disposition loin de sonner le glas du principe de proportionnalité, signifie tout simplement qu'il ne sera plus invoqué de manière laxiste par les cautions et que sa simple évocation ne sera plus, à elle seule suffisante^474(*).

Il ressort après analyse que ce texte du Code de la consommation français est de mise en oeuvre difficile et comporte de nombreuses incertitudes. Par exemple, comment l'appliquera t-on en cas de pluralité de caution dont l'une seulement peut se prévaloir de la déchéance prévue par ledit Code ? Selon le texte, la meilleure fortune consiste dans l'augmentation du patrimoine. Qu'en serait-il en cas d'augmentation des revenus^475(*) ? Toutes ces inquiétudes justifient peut être le fait que le législateur OHADA ne se soit pas donné la peine de réglementer semblables dispositions. Il a en revanche consacré les garanties autonomes et s'est attelé à préciser ses causes d'extinction.

§ 2 : La mainlevée volontaire de la lettre de garantie

Les différentes modalités d'extinction de la lettre de garantie procèdent d'une façon ou d'une autre de la volonté d'autonomie des parties. Il peut ainsi être stipulé que l'extinction de la garantie résultera de la volonté commune des parties (A) ou de celle de l'une d'entre elles (B).

A- la mainlevée par la volonté commune des parties

L'article 38 de l'AUS prévoit que la garantie ou la contre garantie peut cesser par la volonté commune des parties exprimée soit au jour calendaire spécifié ou à l'expiration du délai prévu ; soit par la présentation au garant ou au contre garant des documents libératoires.

La formule employée par le législateur est susceptible de présenter des difficultés pratiques. En effet, il n'est pas rare que les parties prévoient non seulement un jour calendaire pour l'expiration mais aussi la réalisation d'un événement. En présence d'une telle combinaison, la garantie expire à la réalisation de l'une des deux conditions^476(*).

Conformément au droit commun, le terme extinctif peut être certain ou incertain. Une garantie de soumission peut ainsi être mise en place jusqu'à la souscription du marché, ou jusqu'à la fourniture de la garantie de bonne fin du marché ou, s'agissant de cette dernière garantie, jusqu'à la réception des travaux.

Des lettres de garantie bien que stipulées pour une durée déterminée, contiennent parfois une clause subordonnant l'extinction de la garantie à la restitution de la lettre par le bénéficiaire^477(*). Par cette pratique, les parties veulent simplement retenir un moyen clair et indiscutable d'extinction. Elle constitue une mainlevée qui emporte extinction et libère par conséquent le garant^478(*). La subordination de la libération du garant, donc du donneur d'ordre, à la restitution de la lettre de garantie soumet ce dernier à la totale discrétion de son cocontractant^479(*), comme dans le cas de la résiliation unilatérale.

B- La mainlevée par la volonté d'une seule partie

Une garantie autonome pourrait être conclue pour une durée indéterminée. Cette solution aurait l'avantage de la souplesse, notamment lorsque le temps nécessaire à la pleine exécution du contrat de base est difficilement évaluable^480(*). En effet, la prohibition des engagements perpétuels fait en sorte qu'un tel engagement soit exposé à un droit de résiliation unilatéral et discrétionnaire du donneur d'ordre^481(*).Parce que la résiliation est possible à tout moment, cette perspective est, à l'évidence, inacceptable pour le bénéficiaire de la garantie^482(*).

Une modalité plausible consiste, cependant, dans la subordination de la résiliation unilatérale à un délai de préavis, de telle manière que le bénéficiaire de la garantie soit en mesure d'appeler celle-ci dans ce délai, sans que cet appel puisse être considéré comme abusif, ou obtenir du garant qu'il renonce à la résiliation sous peine de se voir réclamer l'exécution immédiate^483(*).

Dans l'espace OHADA, c'est plutôt au bénéficiaire que le législateur donne la possibilité d'éteindre discrétionnairement la garantie. D'après l'article 38 in fine de l'AUS, la lettre de garantie ou de contre garantie peut cesser par la volonté unilatérale du bénéficiaire exprimée sous la forme d'une déclaration écrite libérant le garant ou le contre garant de son obligation. La déclaration doit indiquer de façon précise, sans équivoque que le bénéficiaire entend renoncer à sa créance à l'égard du garant et du contre garant. Cette renonciation n'affecte pas l'exécution de la relation fondamentale, née du contrat de base^484(*).

La question des causes d'extinction des sûretés personnelles est de celles qui ont donné lieu à de nombreux litiges. En la matière, il ressort que les parties aux différents contrats doivent se voir appliquer les règles issues de la théorie générale des contrats. A cette occasion, nous avons pu constater que l'originalité de la lettre de garantie constitue une certaine entrave au raisonnement analogique. Mais rien n'interdit aux parties d'enrichir conventionnellement l'éventail des causes d'extinction. Ainsi par exemple, le contrat de cautionnement peut être assorti de véritables causes conventionnelles de déchéance. Tel est le cas de la clause interdisant au créancier d'accorder toute prorogation du terme au débiteur ou subordonnant une telle prorogation à un accord de la caution, sous peine de perte de tout droit de recours contre elle.

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE

L'efficacité d'une sûreté se manifeste à travers sa mise en oeuvre. C'est alors le créancier qui va l'éprouver en premier lieu en appelant en cause le garant. À cet égard, le législateur a, ces dernières années, multiplié les causes de décharge ou « portes de sortie »^485(*) de la caution. Le cautionnement n'apparaissant plus comme une sûreté suffisamment protectrice du créancier^486(*), on assiste au développement des garanties autonomes où l'immixtion du législateur dans le régime de leur mise en oeuvre se veut légère. Mais, plusieurs principes généraux du droit des contrats trouvent à s'appliquer dans l'exécution et l'extinction de ces garanties. Il s'agit par exemple des théories de l'abus de droit et de la fraude, de la prohibition des engagements perpétuels. Ces règles viennent atténuer la rigidité de l'engagement, atténuation qui constitue moins un obstacle pour les parties qu'une garantie, lorsqu'elles ont respecté ces règles, de voir leur volonté consacrée.

CONCLUSION GENERALE

Le principe de la liberté contractuelle qui domine le droit des sûretés personnelles est un facteur de progrès mais c'est aussi, il faut bien le constater un terrible facteur de confusion. Ce danger n'est pas apparu lorsqu'il y a vingt ans, a été reconnue la spécificité de la garantie autonome^487(*). Pour distinguer cette dernière du cautionnement, il paraissait alors suffisant d'affirmer que celle-ci était accessoire alors que celle-là était autonome. Les deux garanties semblaient également avoir des domaines d'application différents. Les garanties indépendantes étaient réservées aux opérations internationales et souscrites exclusivement par les banques, avant tout soucieuses de respecter leurs engagements. La pratique allait dessiner d'autres évolutions.

Tout d'abord, la licéité de la garantie autonome une fois retenue, aucun principe ne pouvait véritablement s'opposer à leur utilisation en droit interne. Ensuite, en pratique, il n'est pas aussi facile qu'il y paraît de détacher complètement un engagement de la créance qu'il doit garantir. Enfin, comment interdire aux parties d'enrichir le champ laissé libre entre le cautionnement et la garantie autonome et donc de créer des sûretés personnelles mi-autonomes mi-accessoires, ajoutant par là même le risque de confusion^488(*)?

Aujourd'hui, il ne s'agit plus seulement d'opposer le cautionnement à la garantie indépendante. Il faut aussi distinguer le cautionnement d'autres garanties personnelles^489(*). Mais, quelle que soit la sûreté imaginée, il paraît souhaitable qu'un minimum de protection soit assuré à certains garants.

Lorsque les garanties autres que le cautionnement sont souscrites par des profanes, la protection doit être renforcée. Une solution radicale consisterait à interdire aux consommateurs de souscrire ce type d'engagement. Le législateur serait conduit à intervenir si cette pratique se généralisait.

En effet, il a été remarqué que « la liberté contractuelle (n'assurant) plus automatiquement la justice, il y a moins d'inconvénients à la supprimer par une réglementation légale impérative et préventive qu'il n'y en aurait à la maintenir (...) »^490(*). Ce constat est remarquable en droit des sûretés marqué depuis peu par l'essor des règles d'ordre public.

Depuis quelques années en effet, la jurisprudence et le législateur ont évolué rapidement dans un sens favorable aux cautions qui avaient le plus souvent en face d'eux un créancier contractuellement en position dominante : non transmissibilité de l'obligation de couverture aux héritiers ; interprétation restrictive, notamment quant à l'étendue de la garantie ; sens nouveau donné à l'exigence d'une mention manuscrite érigée pendant un temps en condition de validité de l'engagement ; mise en jeu fréquente de la responsabilité du créancier ; application plus récente en France du principe de proportionnalité.

Un tel protectionnisme, surtout lorsqu'il est assorti d'un formalisme tatillon, est de nature à générer une certaine désaffection pour le cautionnement entraînant par là même la crise de cette institution. Or nul ne peut se réjouir du déclin de cette sûreté modèle^491(*). La prudence s'impose donc. Une économie moderne et libérale ne peut se passer de crédit, donc de sûretés efficaces. Il serait regrettable que ce remarquable instrument perde au gré des interventions législatives de circonstance, les vertus qui ont fait son succès. Certaines catégories de cautions méritent assurément protection. Tout excès se retourne cependant inévitablement soit contre ceux qui ont un besoin impérieux de crédit, soit contre les cautions elles-mêmes, auxquelles, les créanciers feront souscrire des engagements plus rigoureux^492(*). On en arrive au paradoxe que la sûreté devient moins efficace tout en devenant formaliste, sans que la caution soit véritablement protégée. Le droit commun du cautionnement et le droit commun des obligations comportent suffisamment de dispositions permettant une protection des cautions profanes pour que l'on ne recourt pas à des procédés peu justifiables juridiquement ou que l'on adopte des textes en réalité plus nuisibles que protecteurs. S'il n'est plus possible de revenir au laisser faire du libéralisme « sauvage », il est nécessaire de bien mesurer les conséquences perverses d'un excès de réglementation. Le dogme de l'autonomie de la volonté ne peut plus suffire à répondre à ces préoccupations. La liberté contractuelle, qui garde toute son utilité, doit être envisagée dans une optique nouvelle, précisément en termes d'utilité sociale et de justice contractuelle, principes directeurs du droit des contrats, qu'il faut substituer à un dogme de l'autonomie de la volonté qui ne peut donner la solution des questions actuelles.

L'Acte Uniforme portant organisation des sûretés est formaliste. Mais, les formalités qu'il prescrit ne sont pas toujours dans l'absolu lourdes. Le législateur les a allégées ou simplifiées lorsque cela était possible. Les exigences formelles sont la condition de la sécurité juridique ; elles sont compatibles avec la célérité des affaires lorsqu'elles sont légères.

Le législateur OHADA a consacré la lettre de garantie. Afin de préserver la souplesse de cet instrument issu de la liberté contractuelle, il n'a guère fixé le détail de son régime. Sa consécration opère néanmoins une utile clarification ; cette sûreté personnelle se distinguant désormais textuellement du cautionnement^493(*).

La liberté contractuelle se revitalise en droit des transports et même en droit du travail. Le droit des sûretés ne doit pas rester en marge. Il est sûr que certaines règles impératives doivent être respectées, mais ce noyau dur de règles d'ordre public mériterait d'être cerné pour redonner en dehors d'elles, au contrat la vigueur qui est et doit être la sienne. Encore une fois, il ne faut ni arrêter, ni limiter la dialectique de l'ordre public et de la liberté contractuelle, liberté contractuelle qui doit rester l'un des fondements de notre société.

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES

		I - OUVRAGES
		ANCEL (P.), Le cautionnement des dettes de l'entreprise , Dalloz, 1989.
		ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH ; CISSÉ-NIANG (A.) ; YANKHOBA NDIAYE (I.) ; FOLI (M.) ; SAMB (M.), Ohada Sûretés, Bruylant Bruxelles 2002.
		ANOUKAHA (F.), Le droit des sûretés dans l'acte uniforme OHADA, PUA, 1998.
		AYNÈS (L.), Le cautionnement, 2^ème éd., Connaissance du droit, Dalloz 1997.
		BENABENT (A.), Droit Civil, les obligations, 6^ème éd., Montchrestien, 1997.
		BERLIOZ (G.), Le contrat d'adhésion, LGDJ, 1973.
		CABRILLAC (M.) et MOULY (C.), Droit des sûretés, Paris, LITEC, 1990.
		FLOUR (J.) et AUBERT (J.L.), Les obligations I, l'acte juridique, Armand Colin, 8^ème éd., 1998.
		GHESTIN (J.), Traité de droit civil, la formation du contrat, 3^ème éd., LGDJ, 1993.
		JOBART-BACHELIER (M.-N.), Droit civil, sûretés, publicité foncière, 12^ème éd., Dalloz, 1997.
		LASBORDES (V.), Les contrats déséquilibrés, Tome II, P.U. d'Aix-Marseille, 2000.
		LE CORRE (P.M.), Le créancier face au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, Tome II, P.U. d'Aix-Marseille, 2000.
		LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du crédit, Paris, LGDJ, 1998.
		MALAURIE (Ph.) et AYNÈS (L.), Droit civil les sûretés la publicité foncière, 8^ème éd., Cujas, 1997.
		MARTOR (B.); PILKINGTON (N.); SELLERS (D.); THOUVENOT (S.);ANCEL (P.); LE BARS (B.); MASAMBA (R.), Le droit uniforme africain des affaires issu de l'OHADA, Lexis Nexis LITEC, 2004.
		MONDINO (J.) et THOMAS (Y.), Le droit du crédit, Epreuve n° 2 du DECF, 5^ème éd., AENGDE, 1994.
		PIÉDELIÈVRE (S.), Les Sûretés, Armand Colin, 1996.
		POUGOUÉ (P.G.) et KALIEU (Y.), L'organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA, P.U.A., 1999.
		PRUM (A.), Les garanties à première demande, LITEC, 1994.
		SIMLER (Ph.), Cautionnement et garanties autonomes, 3^ème éd., LITEC, 2000.
		TERRÉ (F.); SIMLER (Ph.); LEQUETTE (Y.), Droit civil, les obligations, 6^ème éd., Dalloz, 1996.
		VOIRIN (P.) et GOUBEAUX (G.), Droit civil, 2^ème éd., LGDJ, 1997.
II - ARTICLES DE DOCTRINE
	AMÉGÉE (M.), « La signature électronique fragilise t-elle le contrat ? », BeDA, Déc. 2002.
	ARLIE (D.), « La négligence du prêteur, la règle de l'accessoire attachée au cautionnement et la libération de la caution » in Petites affiches n° 197, 3 oct. 2001.
	BASSIROUBA BA, « La garantie des engagements de tiers par les banques : remarques sur l'avis consultatif n° 02/2000 EP de la CCJA du 26 avril 2000 », OHADA D-03-10.
	BEHAR-TOUCHAIS (M.), « Le banquier et la caution face à la défaillance du débiteur », RTD civ. (4), Oct-Déc 1993.
	BOUTEILLER (P.), « Cautionnement donné par une société », JCP La semaine juridique entreprises et affaires, n° 51-52, Déc. 2000.
	CABRILLAC (M.), « Obligation de couverture, obligation de règlement et cautionnement du solde du compte courant », Mélanges Mouly, Litec 1999, Tome 2, P. 293.
	CERLES (A.), « Le point sur la protection de la caution personnelle », Droit et patrimoine, n° 117, Juil.-Août 2003.
	COUDERT (J.L.) et MIGEOT (Ph.), « Appréciation par l'expert du comportement du banquier dans la distribution du crédit », Conférence faite le 11 Fév. 1993 sur la responsabilité des banques sous la présidence de M. MICHEL ROUGER (Président) in Les petites affiches, n° 53 du 3 mai 1993.
	COURTIER (J.L.), « La caution et l'article 53 de la loi du 25 Janvier 1985 doctrine et jurisprudence » (2^ème partie) in Les petites affiches n° 116 du 25 sept. 1992.
	DELEBECQUE (Ph.), « Cautionnement », Recueil Dalloz, 31 août 1995.
	DJIMASNA N'DONINGAR, « Les exigences formelles dans la formation du cautionnement en droit OHADA », CEFOD 2002-2004, Revue juridique tchadienne .
	Entretiens de Nanterre : Les substituts du cautionnement : de la lettre à la garantie. La revanche de la liberté, JCP, éd. E, 1993.
	GALVADA (C.) et STOUFFLET (J.), « La lettre de garantie internationale », RTD COM, 1980.
	GRIMALDI (M.), « L'acte uniforme portant organisation des sûretés » in Les petites affiches, n° 205, 13 Oct. 2004.
	HANNOUN (C.), « Réflexions sur la distinction de la fraude et de l'abus dans les garanties à première demande », RD. Bancaire et bourse, 1988.
	HOUTCIEFF (D.), « Les sûretés personnelles » JCP/Supplément au n° 20 mai 2006.
	ISSA-SAYEGH (J.), « La liberté contractuelle dans les sûretés OHADA », Ohadata D-05-06.
	ISSA-SAYEGH (J.), « La certification des actes des personnes qui ne peuvent ou ne savent signer », Revue penant, Janv-mai 1991.
	IZORCHE (M.L.), « La liberté contractuelle » in Libertés et droits fondamentaux, 7^ème éd., Dalloz, 2001.
	JIOGUE (G.), « Les droits de la caution envers le créancier et le débiteur principal », Lex Lata, n° 004 du 30 Nov. 1991.
	KALIEU (Y.), « La mention manuscrite dans le cautionnement OHADA », Juridis périodique, n° 55, juil.-Août -Sept. 2003.
	LEGEAIS (D.), « La règle de l'accessoire dans les sûretés personnelles », Droit et patrimoine, n° 92, Avril 2001.
	MARTOR (B.), « La comparaison de deux sûretés personnelles : le cautionnement et la lettre de garantie », JCP-cahiers Droit de l'Entreprise, 2004.
	MOULY (C.), « Pour la liberté des garanties personnelles », Banque 1987.
	MOULY (C.), « Les causes d'extinction du cautionnement », LITEC, 1979.
	MOUMI DE BAKONDJI (J.), « Banques, crédits et dispositifs sécuritaires du droit OHADA » in L'effectivité du droit de OHADA, PUA, janv. 2006.
	OLIVIER, « La caution et sa famille », in Petites affiches 1986.
	OTOUMOU (J.C.), « La lettre de garantie OHADA », Revue de droit des Affaires Internationales n° 4, 1999.
	POUGOUÉ (P.G.), « Commentaire de la notion de contrat d'assurance dans le Code CIMA », Juridis périodique, n° 29, janv-mars 1997.
	PUYGAUTHIER (J.L.), « La libération de la caution d'un débiteur insolvable », JCP N, 1997.
	SIMLER (Ph.) « Le juge et la caution : excès de rigueur ou excès d'indulgence ? », JCP 1986 85 III 56711.
	SIMLER (Ph.), « Les solutions de substitution au cautionnement », JCP, 1990, éd. E, I, 15659.
	TEMPLE (H.), « Quel droit de la consommation pour l'Afrique ? Une analyse critique du projet OHADA d'Acte uniforme sur le droit de la consommation », OHADA D6. 05-26.
	TERRAY (J.), « Le cautionnement, une institution en danger », La semaine juridique, éd. G, n° 34/37 1987.
	TIETCHEU (J.), « Les banquiers sous contrôle ? » in Jeune Afrique Economique du 03 Août 1998.
	VIDAL (D.), « Les causes de décharge de la caution », Droit et patrimoine, Juin 1996.
III - THÈSES, MÉMOIRES, COURS
	BORGA (N.), « La qualification de garantie autonome », Mémoire de DEA, Université Jean Moulin Lyon 3, 2000/2001.
	BOYER (L.), « La notion de transaction. Contribution à l'étude des concepts de cause et d'acte déclaratif », Thèse de Doctorat, Toulouse, 1947.
	CADART (A.S.), « Le cautionnement dans le cadre des procédures de redressement et de liquidation judiciaires », Mémoire de DEA droit Privé, Université du Droit et de la santé, Lille 2, Sept. 1998.
	GALOPIN (B.), « Les rapports de la caution et du débiteur cautionné », Mémoire de DEA droit privé, Université de Paris I Panthéon - Sorbonne, juin 2002.
	KALIEU (Y.R.), « Les garanties conventionnelles du fournisseur de crédit en droit camerounais », Thèse de Doctorat, Université de Monpellier I, 1995.
	KAMWE MOUAFFO (M.C.), « La protection civile et pénale du consommateur en droit camerounais », Mémoire de maîtrise, Université de Dschang, 1997.
	MODI KOKO BÉBÉY (H.D.), Cours de Droit Civil I : les tendances actuelles du droit de contrats et de la responsabilité civile délictuelle, DEA de droit privé, Université de Douala, 2003/2004, inédit.
	SABEH-AFFAKI, « L'unification internationale du droit des garanties indépendantes », Thèse de Doctorat, Paris II 1995.
	SOUPGUI (E.), « Etude critique de la lettre de garantie OHADA », Mémoire de DEA, Université de Dschang, Fév. 1999.
	TANKOUA (R.), «La protection du consommateur d'assurance par le droit communautaire CIMA », Mémoire de DEA, Université de Dschang, 2003.
	TCHOUAMBIA TOMTOM (L.J.B.), « Le cautionnement réel en OHADA », Mémoire de DEA, Université de Dschang, Nov. 2004.
III-LÉGISLATION
	Acte Uniforme portant organisation des sûretés.
	Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.
	Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.
	Code civil.
	Projet de convention de la CNUDCI relatif aux garanties indépendantes et aux lettres de crédit stand-by.
	Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande.

I- Extrait de l'Acte Uniforme OHADA portant organisation des sûretés (cautionnement et lettre de garantie)

ANNEXES...................................................................................................136

TABLE DES MATIÈRES ................................................................................................154

* ¹ TERRE (F.) ; SIMLER (Ph.) ; LEQUETTE (Y.), Droit civil. Les obligations, 7^ème éd., Paris, Dalloz, 1999, P. 29.

* ² On peut ramener à deux grandes catégories les risques divers propres au crédit : un risque d'immobilisation des capitaux prêtés, si le crédité ne paie pas le crédit dans les délais convenus ; un risque plus grave, mais aussi plus rare, de non paiement du crédit par suite de l'insolvabilité du débiteur. Voir MONDIBO (J.) et THOMAS (Y.), Le droit du crédit, Epreuve n°2 du DECF, 5^ème éd., AENGDE, 1994, P. 89.

* ³ Se porter garant pour quelqu'un, quelle que soit la sûreté personnelle envisagée nécessite une certaine confiance en la personne garantie.

* ⁴ L'Acte Uniforme portant organisation des sûretés est l'un des trois premiers Actes Uniformes signés le 17 avril 1997 en application du Traité du 17 octobre 1993 instituant l'OHADA, les deux autres étant relatifs au droit commercial général et au droit des sociétés commerciales.

* ⁵ L'essor des procédures collectives a conduit au dépérissement des sûretés réelles et au développement des sûretés personnelles. Parce qu'il faut sauver l'entreprise du débiteur, les intérêts des créanciers antérieurs, même munis d'une sûreté réelle aussi solide que l'hypothèque sont laminés.

* ⁶ Elles peuvent toutefois comporter plus de risque dans certaines circonstances compte tenu du fait qu'elles demeurent dépendantes de la situation de la caution ou du garant.

* ⁷ IZORCHE (M.L.), «La liberté contractuelle » in Liberté et droits fondamentaux, 7^èmeéd., Dalloz, 2001, n°845 et svts, PP.651et svtes.

* ⁸ Chacun étant libre de créer sa propre norme, et ne pouvant être lié que s'il l'a voulu, nul ne saurait être assujetti à une « loi » à laquelle il n'aurait pas souscrit. La convention, et spécialement le contrat, ne doit donc pas nuire aux tiers, et même ne doit leur profiter que s'ils l'acceptent.

* ⁹ On la présente comme un corollaire de l'autonomie de la volonté. Si les parties ont voulu se lier, elles demeurent tenues ; la volonté dont il faut tenir compte est celle qui a existé lors de l'échange des consentements, et non celle, versatile, qui évolue par la suite. Affirmer le contraire serait nier le pouvoir qui est reconnu à la volonté d'engendrer une loi ; pour cette raison, le contrat s'impose au juge, puisqu'il est la loi des parties.

* ¹¹ BEHAR-TOUCHAIS (M.), « Le banquier et la caution face à la défaillance du débiteur », in RTD civ (4), oct-déc. 1993, n° 1, P.737.

* ¹³ En complément, voir aussi la loi du 31 déc. 1989 relatives au crédit à la consommation (article L 313 - 7 du Code de consommation) et celle du 11 fév. 1994 sur l'habitat article 22-1 de la loi du 6 Juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs), qui toutes deux, prévoient un formulaire manuscrit à peine de nullité de l'engagement. Ces lois prennent le relais de la jurisprudence érigeant la mention manuscrite de l'article 1326 du Code civil en condition de validité de l'engagement. Cette position heureusement a été abandonnée plus tard.

* ¹⁴ Les raisons d'un tel développement doivent être trouvées dans le régime du cautionnement, trop favorable aux cautions et parfois trop contraignant pour les créanciers. Comme l'écrit un auteur, « l'histoire du cautionnement est celle d'un conflit entre la tendance très nette du législateur et, plus récemment de la jurisprudence à entourer l'obligation de la caution de précautions et de protections diverses et la tendance inverse de la pratique à contourner ces obstacles dans l'intérêt du créancier ». SIMLER (Ph.), op. cit., n°4, P. 5.

* ¹⁵ Dans cette catégorie, figurent la solidarité, la délégation imparfaite, le constitut et la garantie à première demande.

* ¹⁷ En droit français, en plus de la garantie autonome, le législateur a consacré la lettre d'intention. Cette consécration est récente et ressort de l'ordonnance n° 2006/346 du 23 mars 2006 : J.O. 24 mars 2006, P. 4475. Avec le cautionnement, ces sûretés personnelles sont désormais réunies par les articles 4, 5 et 6 de ladite ordonnance dans un titre 1^er du livre IV du Code civil consacré aux sûretés, intitulé « Des sûretés personnelles ».

* ¹⁸ BORGA (N.), « La qualification de garantie autonome », mémoire de DEA. Droit privé fondamental. Université Jean Moulin Lyon 3, 2000/2001, P. 11. Les contrats innomés permettent d'échapper aux règles d'ordre public régissant un contrat nommé, ce qui est particulièrement intéressant dans le cadre de notre étude ; le cautionnement étant de plus en plus réglementé par les dispositions de ce type. La seule limite en matière d'innomé relève de l'imagination des parties et des règles impératives applicables à toutes les conventions. C'est du moins ce qui ressort de l'article 1107 du Code civil selon lequel, « les contrats, qu'ils aient une dénomination ,propre soit qu'ils n'aient pas, sont soumis à des règles générales (régissant tout contrat) ».

* ¹⁹ Cass. Com., 20 déc. 1982, deux arrêts, bull. civ IV, n° 417 ; JCP G 1983, IV, 79 ; D. 1983, P. 365, note VASSEUR.

* ²⁰ Nous n'évoquerons ici que les textes les plus connus (aucune n'a de force contraignante). La CCI, a élaboré en 1980 un texte intitulé «Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande» (RUGC : Doc. CCI, n°458).

* ²¹ On signalera, que les lettres de crédit stand-by sont en fait des garanties indépendantes émises par les banques américaines, qui ont tourné l'interdiction qui leur est faite de fournir des garanties personnelles en recourant à la forme d'une lettre de crédit.

* ²² La volonté n'est donc pas toute puissante, elle ne peut pas faire produire à un acte intitulé garantie autonome, mais correspondant en réalité à un cautionnement, les effets d'une garantie autonome. Autrement dit, elle ne peut pas obtenir l'application du régime juridique propre à la garantie autonome, si l'acte n'en a que le nom. Voir à ce sujet BORGA (N.), op. cit, P.13.

* ²⁴ Et si les parties exercent leur liberté dans le cadre de ce droit commun, elles pourront probablement éviter une réaction législative qui leur serait préjudiciable. Autrement dit, elles doivent éviter de créer de trop grands déséquilibres, sous peine de voir l'autorité extérieure intervenir.

* ²⁶ Voir à ce sujet KALIEU (Y.R.), « Les garanties conventionnelles du fournisseur de crédit en droit camerounais », thèse de Doctorat, Université de Monpellier I, 28 oct. 1995, n°162, PP. 117-118.

* ²⁷ MALAURIE (Ph.) et AYNES (L.), Droit civil, Les sûretés, la publicité foncière, 8^èmeéd., Cujas, 1997, n° 319, P. 121.

* ²⁸ Cette conception est tempérée par l'admission des garanties sur la propriété, notamment la clause de réserve de propriété.

* ²⁹ LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du crédit, Paris, 1998, LGDJ, n° 29, PP. 16-17.

* .³⁰ MOUMI DE BAKONDJI (J.), « Banques, crédits et dispositifs sécuritaires du droit OHADA » in L'effectivité du droit de l'OHADA, PUA, Janv. 2006, P. 174.

* ³¹ BÉNABENT (A.), Droit Civil les obligations, 6^ème éd., Montchrestien, 1997, n^o 100, P. 69.

- Voir à ce sujet le cours du prof. MODI KOKO BEBE (H.D.) : Droit civil I : Les tendances actuelles du droit des contrats et de la responsabilité civile délictuelle. DEA de Droit Privé Université de Douala (2003-2004).

* ³² MALAURIE (Ph.) et AYNÈS (L.), Droit civil. Les sûretés, la publicité foncière, 8^ème éd., Cujas, 1997, n^o 106, P. 28.

* ³³ Le droit des régimes matrimoniaux, le droit des obligations.... tous les droits « patrimoniaux ».

* ³⁵ TERRE (F.) ; SIMLER (Ph.) ; LEQUETTE (Y.), Droit civil. Les obligations, 6^ème éd., Dalloz, 1996, n^o 32, P. 30.

* ³⁶ TERRE (F.); SIMLER (Ph.); LEQUETTE (Y.), op.cit, n^o36, P.33 .Plus concrètement, ces trois auteurs proposent d'une part le regroupement des plus faibles au sein d'organismes collectifs. D'autre part l'information; le législateur peut aménager la rencontre des volontés de telle sorte que l'on soit assuré qu'une information adaptée a été dispensée à la partie la plus faible et que le consentement de celle-ci est suffisamment libre et réfléchi.

* ³⁹ « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige ; sa capacité de contracter ; un objet certain qui forme la matière de l'engagement; une cause licite dans l'obligation ».

* ⁴⁰ BÉNABENT (A.), op. cit. qui parle de leur faiblesse ou leur insuffisance dans la théorie moderne des contrats quant à protéger véritablement le consentement n'est ni vraiment libre ni vraiment éclairé mais qui ne peuvent être annulés parce que le vice constaté n'a pas été déterminé ou est difficilement acceptable. Il y a lieu de dire que la situation décrite par le professeur. MODI s'applique au cautionnement.

* ⁴² Art 3 de l'AUS : « le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage envers le créancier qui accepte... » l'acceptation du créancier ne soulève guère de difficulté ; elle est généralement tacite et peut se déduire de la poursuite cas en matière de lettre de garantie où le garant ne paie le bénéficiaire que « sur première demande de la part de ce dernier » art 28 AUS. Il arrive d'ailleurs que le consentement du créancier ne soit pas échangé avec celui de la caution, lorsque le cautionnement est conclu par le biais d'une stipulation pour autrui. Sur l'ensemble de la question, voir LEGEAIS (D.), op. cit., n°79, P.47; PIEDELIÈVRE (S.), op.cit, n°51, P.31 ; AYNÈS (L.), Le cautionement, 2^ème éd., Connaissance du droit, Dalloz, 1997,PP 39-40 ; MALAURIE (Ph.) et AYNÈS (L.), op.cit, n°200 in fine, P.61.

* ⁴⁴ SIMLER (Ph.), op. cit, n°934, P.845. Cependant, pour une allégation jugée non fondée, de dol au sein d'un pool bancaire garant C A Versailles, 1^er oct, D.1992 I.R. P.261.

* ⁴⁵ PIÉDELIÈVRE (S.), op. cit., n°52, P.32. Cf. la tentative d'un dirigeant de société qui a cautionné sa société, pourtant soumise à une procédure de redressement judiciaire. (Com. 10 oct 1995. Droit et patrimoine, 1996, fév., P.90).

* ⁴⁷ GALOPIN (B.), « Les rapports de la caution et du débiteur cautionné », mémoire de DEA droit privé, Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne, juin 2002.

* ⁴⁹ « L'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet. Elle n'est point une cause de nullité, lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a l'intention de contracter à moins que cette personne ne soit la cause principale de la convention ».

* ⁵⁰ « Autant il est possible de se tromper sur la substance d'un objet d'art (son authenticité, son ancienneté...) ou un terrain (par exemple sa constructibilité), autant celle de l'objet de l'obligation de la cation, c'est-à-dire la somme d'argent qu'elle devra payer ne semble guère pouvoir susciter une erreur » : AYNÈS (L.), op. cit, P.41.

* ⁵⁴ Erreur proche de l'absence de consentement; en réalité, celui qui s'est engagé n'a jamais voulu se porter caution.

* ⁵⁶ AYNÈS (L.), op. cit., P.42. Pour une illustration, voir l'espèce dans laquelle la cautionnement avait été donné au profit d'une caisse de crédit agricole par deux cultivateurs illettrés. La nullité a été prononcée pour erreur, au motif qu'on leur avait affirmé, au moment où le contrat a été présenté à leur signature, sans qu'il leur ait été lu, qu'il avait seulement pour effet de faciliter l'obtention d'un prêt, sans engager leur patrimoine. (Cass.Civ 1^ere 25 mai 1964 :Bull. civ I, n°269, D.1964, P.626). Le caractère un peu surprenant de cet arrêt, invoqué comme précédent par de nombreuses cautions, est atténué par le fait qu'en espèce, la nullité aurait pu-être fondée aussi sur le dol.

* ⁵⁷ Cass 1^èreCiv. 19 nov.1980 inédit. Voir aussi CA Paris, 8 avr. 1992 : juris - Data n° 021195, qui souligne la simplicité et le caractère usuel du cautionnement. Voir également CA Paris 9 avril 1992, JCP 1992, éd. E.T. 189, n°1, obs. SIMLER (Ph.) et DÉLEBECQUE (Ph.) pour qui, le cautionnement est devenu une opération courante même si elle est toujours aussi risquée.

* ⁵⁸ PUYGAUTHIER (J.L.), « La libération de la caution d'un débiteur insolvable », JCP N 1997 I P.1003.

* ⁵⁹ GALOPIN (B.), op.cit., P.31 ; SIMLER (Ph.), « Le juge et la caution : excès de rigueur ou excès d'indulgence ? », JCP 85 III 56711 1986, n° 19, P172 : « ... la solvabilité du débiteur apparaît indiscutablement comme un élément déterminant, comme une qualité substantielle de la personne du cocontractant... ».

* ⁶¹ Puisque rappelons-le, le débiteur n'est pas partie au contrat de cautionnement.

* ⁶² D'autant plus que la Cour de Cassation a elle-même affirmée mais à un autre propos que le cautionnement « implique des engagements entre trois personnes, un créancier, un débiteur et une caution » Cass. civ. 1^e 2 fév. 1972 : Bull n 37 ; JCP-72-éd G.IV.64.

* ⁶⁴ «S'il en était autrement, toutes les cautions de débiteurs insolvables pourraient affirmer qu'elles ont commis une erreur sur le motif déterminant de leur engagement, ce qui équivaudrait à consacrer l'insécurité de la sûreté » Colmar, 13 nov. 1975, JCP, 1978, II, 18938, note SIMLER (Ph.).

* ⁶⁵ SIMLER (Ph.), Cautionnement et garanties autonomes, 3^ème éd., Litec, 2000, n° 139, P. 134.

* ⁶⁶ PIÉDELIÈVRE (S.), Les sûretés, Armand Colin, 1996, n°53, P.33. Voir aussi com. 16 fév 1982 Bull. civ. IV, n°61.

* ⁶⁸ BENABENT (A.), Droit civil les obligations, 6^e éd., Montchrestien, 1997, n^o 85, PP 61-62.

* ⁷⁰ Sur l'évolution, voir la synthèse de LEGEAIS (D.), note sous civ 1^ère, 10 mai 1989, PCPG 89, II 21363 n^o 7 et 8.

* ⁷¹ Civ 1^ère 10 mai 1989 précité : la Cour reproche aux juges de statuer comme ils l'ont fait « alors qu'ils ne pouvaient inclure le caractère dolosif de la réticence par eux retenue à l'encontre du crédit agricole sans relever aucun élément propre à établir qu'en l'espèce, ladite réticence n'était par de nature à inciter les intéressés à consentir le cautionnement litigieux ».

* ⁷³ C'est par exemple le cas du dirigeant garantissant l'engagement de sa société, puis demandant l'annulation de son cautionnement au motif que le banquier ne l'aurait pas informé de la situation lourdement obérée de son entreprise

* ⁷⁴ Com. 23 juin 1998 JCP 98 II P. 1831 : « une caution dirigeante peut se prévaloir d'un dol commis par un établissement de crédit dans l'octroi d'un prêt ».

* ⁷⁸ SIMLER (Ph.), Cautionnement et garanties autonome, 3^e éd., Litec, 2000, n^o 147, PP.141-142.

* ⁷⁹ Dans le but de ne pas faire de « victime innocente » en la personne du créancier.

* ⁸⁰ MALAURIE (Ph.), note sous civ. 1^ère 27 juin 1973, PLISSON, D73, 733 2^e espèce.

* ⁸² Pour certains auteurs à l'instar de SIMLER (Ph.), ce rôle est même central.

* ⁸³ Civ 1^ère, 03 juil. 1996, JCP 1997 I, 4033, n^o1, obs. SIMLER (Ph.).On peut toutefois penser que cette solution n'aura pas une grande influence en matière de cautionnement au regard de la restriction dont fait preuve les tribunaux dans l'admission de l'erreur sur la solvabilité du débiteur.

* ⁸⁷ LEGEAIS (D.), Sûrétés et garanties du crédit précité, n°107, P 60; SIMLER (Ph.), ouvrage précité, n°172, P. 160.

* ⁸⁸ BOUTEILLER (P.), « Cautionnement donné par une société », JCP- La Semaine Juridique Entreprises et Affaires , n°51-52, déc. 2000, P. 204.

* ⁹⁰ Voir en ce sens BOUTEILLER (P.) idem, SIMLER (Ph.) précité, AYNÈS (L), Le cautionnement précité, PP (56-57); PIÉDELIÈVRE (S.), ouvrage précité, n°58, PP. (35-36) ; LEGEAIS (D.), op. cit., n°70, P.60 ; MALAURIE (Ph.) et AYNÈS (L.), Les sûretés. La publicité foncière précité, n°217, P.76.

* ⁹² « La capacité de toute personne morale est limitée par le principe de spécialité » (CA Paris, 25 oct1994 : D-1995 I.R.P.-8).

* ⁹³ Il s'agit là sans nul doute de la prise en considération de la notion plus large d'intérêt social afin de valider la garantie dès lors que celle-ci, non consentie au seul profit du tiers garanti dans la mesure où elle n'est pas interdite. En d'autres termes, la société garante doit être en mesure de trouver une contrepartie à son engagement. HOVASSE (H.) note sous Com.26 janv. 1993. Déf. 93, a.35674, n°1.

* ⁹⁴ Sociétés en commandite simple et sociétés en nom collectif (voir articles 297 al. 2 et 298 AUDSCGIE).

* ⁹⁷ Cass.civ. 1^ere, 1^er fév 2000. Bull.civ. I n°34, P.22. Crée en 1988, « la communauté d'intérêt » permet d'utiliser les immeubles détachés de l'actif productif, notamment sous forme de SCI comme garantie des crédits contractés par cette dernière en augmentant l'assiette de la garantie consentie aux banques et établissements de crédit. L'application la plus fréquente de cette théorie de la communauté d'intérêt se trouve lorsqu'il y a séparation entre l'actif immobilier de l'entreprise et son actif productif. Il permet alors de rattacher indirectement la garantie souscrite à l'objet social.

* ⁹⁸ Article 449 al.1 « Les cautions, avals, garanties à première demande souscrits par la société pour les engagements pris par les tiers font l'objet d'une autorisation du conseil d'administration ».

Article 506 al.1 « Les cautions, avals, garanties ou garantie à première demande données par l'administrateur général ou par l'administrateur général adjoint ne sont opposables à la société que s'ils ont été autorisés préalablement par l'assemblée générale ordinaire, soit d'une manière générale, soit d'une manière spéciale ».

Sur la question, voir ANOUKAHA (F.) ; CISSE-NIANG (A.) ; YANKHOBA NDIAYE (I) ; FOLI (M.) ; SAMB (M.), OHADA Sûretés, Bruylant Bruxelles, 2002, n°48 et 49, PP. 22-23.

En droit français, des dispositions semblables existent, notamment les articles 98 al.4 et 128 al.2 de la loi du 24 juillet 1966.

* ⁹⁹ SIMLER (Ph.), Cautionnement et garanties autonomes précité, n° 179, P.166. Pour un avis opposé voir LEGEAIS (D.), ouvrage précité, n°116, P.66 qui pense plutôt que le formalisme strict mis en place par le mécanisme de l'autorisation préalable a été à l'origine du développement des lettres d'intention.

* ¹⁰⁰ On peut citer principalement les lettres d'intention. Il devrait en être de même pour le cautionnement réel.

* ¹⁰³ BASSIROU BA, « La garantie des engagements de tiers par les banques : remarques sur l'avis consultatif n°02/2000 EP de la CCJA du 26 avril 2000 », Ohadata D-03-10, P.2.

* ¹⁰⁴ TIETCHEU (J.), « Les banquiers sous contrôle ? » in Jeune Afrique Economie du 03 août 1998.

* ¹⁰⁵ LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du crédit précité, n°116, P.65 ; PIEDELIEVRE (S.), ouvrage précité, n°59, P.36.

* ¹⁰⁶ CCJA, avis n°02/2000/EP du 26 avril 2000 (l'obligation préalable du conseil d'administration avant la délivrance des cautions, avals et garanties par les sociétés anonymes et le poste de vice-président dans les sociétés anonymes).

* ¹⁰⁷ En effet, l'al.2 de l'article 1260 de la loi sénégalaise n°85/40 du 29 juillet 1985 sur les sociétés commerciales disposait que « ... les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font nécessairement l'objet d'une autorisation du conseil dans les conditions déterminées par décret». C'est l'article 64 du décret d'application 93/153 du 24 fév. 1993 qui précisait les modalités de cette autorisation.

* ¹⁰⁹ Venant ainsi corroborer en cela l'article 916 al.1 de l'AUDSCGIE qui prévoyait déjà que les dispositions législatives auxquelles sont assujetties soumises à un régime particulier ne sont pas abrogées.

* ¹¹¹ SOUOP (S.), note sous avis CCJA n° 2000/EP du 26 avril 2000. Juridis Périodique n° 46, avril-mai-Juin 2001, P.96.

* ¹¹² POUGOUÉ (P.G.) ; ANOUKAHA (F.) et NGUEBOU (J.) note sous l'article 449 AUDSCGIE ; Traités et Actes Uniforme commentés et annotés, Juriscope, P. 439.

* ¹¹³ « Lorsque la société exploite un établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s'applique pas aux opérations courantes conclues à des conditions normales ». Pour mieux comprendre cette disposition, il faut se référer à l'al 1 du même article.

* ¹¹⁵ Voir par exemple Cass. Com. 15 oct. 1991 JCP 1992 Rev. Sociétés 1993. 585 note DELEBECQUE (Ph.).

* ¹¹⁶ LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du crédit précité, n° 118, P. 66 ; SOUOP (S.) précité, P. 97.

* ¹¹⁷ PIÉDELIÈVRE (S.), Les sûretés précité, n°60, PP (36-37) ; voir aussi PETIT (B.) et REINTARD (Y.), Cautions, avals et garanties. Inopposabilité du cautionnement non autorisé, note sous com. 8 déc 1998 RTD com. n°2, 1999 P. 447 dernier paragraphe qui proposent de substituer à l'inopposabilité une nullité relative aux conséquences moins dévastatrices. Au regard de la technique juridique, l'inopposabilité semble inappropriée pour sanctionner le défaut d'autorisation. Voir également SOUOP (S.), op. cit., P.97.

* ¹¹⁸ Le créancier n'est cependant pas totalement dépourvu de moyens de défense. Mais leur particularité est d'être quelque peu hasardeux. Ainsi, le créancier pourra mettre en cause la responsabilité de la société sur le fondement de l'article 1382 du Code civil pour le préjudice que lui a causé l'inopposabilité de la garantie au détriment du créancier il pourra aussi chercher la responsabilité pénale du dirigeant pour escroquerie ; ou encore la responsabilité civile de celui-ci pour faute. Etant entendu qu'il faudra parfois tenir compte de la faute du créancier qui a omis de vérifier les pouvoirs du représentant et du fait que le dirigeant ne s'est pas engagé personnellement.

* ¹¹⁹ SIMLER (Ph.), Cautionnement et garanties autonomes précité, n° 239, P. 220. Il s'agit des immeubles litigieux.

* ¹²³ ANOUKAHA (F.); ISSA-SAYEGH (J.); CISSE-NIANG (A.) précité, n° 52, P.23.

* ¹²⁸ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE -NIANG (A.) ...précité, n° 50 et 51, P.23.

* ¹²⁹ La première décision relative à la garantie autonome serait celle de la Cour d'appel de Paris du 2 Juin 1967, Journal des agréées, 1967, 709.

* ¹³⁰ GALVADA (C.) et STOUFFLET (J.), « La lettre de garantie internationale », RTD com. 1980, n° 2, P.1 et svtes.

* ¹³¹ TERRAY (J.), « Le cautionnement, une institution en danger », JCPG 1987, II, 3295, n°1.

* ¹³² BORGA (N.), « La qualification de garantie autonome », mémoire de DEA, Université Jean Moulin Lyon 3, 2000/2001, P.10.

* ¹³⁴ Entretiens de Nanterre : Les substituts du cautionnement : de la lettre à la garantie, la revanche de la liberté, JCP Ed. E 1993, P.9.

* ¹³⁵ SOUPGUI (E.), « Etude critique de la lettre de garantie OHADA », mémoire de DEA, Université de Dschang, fév. 1999, P. 25.

* ¹³⁶ Voir par exemple TERRAY (J.), article précité, n° 7 qui proposait de réserver la garantie autonome aux cas où le garant est une banque et le donneur d'ordre un professionnel, pour qu'elle retrouve sa vocation première, c'est-à-dire faciliter les échanges commerciaux.

* ¹³⁸ En droit étranger, voir l'exemple de la France : CA Reins 30 nov. 1995, Juris-Data n° 052007, qui considère que les garanties autonomes sont en principe valables en droit interne faute de contrariété à une règle d'ordre public, et qu'il n'appartient pas aux tribunaux d'interdire tel type de contrat à telle catégorie de sujet de droit.

En droit international, voir la convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand -by (article 1) et les Règles uniformes pour les garanties sur demande (article 2).

* ¹³⁹ MARTOR (B.), « Comparaison de deux sûretés personnelles : le cautionnement et la lettre de garantie », JCP - cahiers de Droit de l'Entreprise, n° 2004, P. 26. L'auteur observe que l'interdiction est sage mais ne protège que très imparfaitement les personnes physiques, car en la matière, il est souvent aussi dangereux d'être donneur d'ordre que d'être garant, dans la mesure où, lorsque la garantie est donnée par une banque, elle se retourna automatiquement contre le donner d'ordre. Or rien n'interdit à une personne physique d'être donneur d'ordre. Les développements semblables se retrouvent dans l'ouvrage collectif suivant : MARTOR (B.); PILKINGTON (N.); SELLERS (D.); THOUVENOT (S.);ANCEL (P.); LE BARS (B.); MASAMBA (R.), Le droit uniforme africain des affaires issu de l'OHADA, Lexis Nexis Litec, 2004, n°1050, P. 223.

* ¹⁴¹ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSÉ-NIANG (A.)... ouvrage précité, n° 134, P. 54.

* ¹⁴³ KALIEU (Y.), « Les garanties conventionnelles du fournisseur de crédit en droit camerounais », thèse de Doctorat, Université de Monpellier I, 28 oct. 1995, n°163, P.118.

* ¹⁴⁶ ANOUKAHA (F.), Le droit des sûretés dans l'Acte uniforme OHADA, PUA, 1998, n° 81, P. 35 qui pense que le législateur OHADA a levé toute équivoque sur la nature du cautionnement en faisant observer que ce dernier a prévu une sanction au caractère exprès qui est la nullité.

* ¹⁴⁷ Sur l'ensemble de la question voir KALIEU (Y.R.), « La mention manuscrite dans l'Acte uniforme OHADA », Juridis périodique n° 55, Juil-Août-Sept 2003, P. 111.

* ¹⁴⁹ANOUKAHA (F.); ISSA-SAYEGH (J.), CISSÉ-NIANG (A.) ; YANKHOBA NDIAYE (I.)... précité, n° 28, P. 15. Voir aussi SIMLER (Ph.), Cautionnement et garanties autonomes précité, n° 345, P. 314 et svtes. ; LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du crédit précité, n° 80, P. 47.

* ¹⁵¹. CA Lyon 10 fév. 1976, JCPG, 1978, I, 2902 n° 76 a jugé que si, aux termes de l'article 2015 du Code civil, le cautionnement ne se présume pas et doit être exprès, il n'est pas pour autant un contrat formaliste. Qu'en particulier, le mot « cautionnement » n'a rien de sacramentel et que, pour exprimer son consentement de caution, celui qui entend s'engager personnellement peut très bien substituer à ce mot un terme équivalent, et notamment le mot « aval » qui est, certes impropre lorsqu'il est utilisé en dehors du droit cambiaire, mais qui est suffisamment révélateur de la volonté des parties. Pareil aval constitutif d'un cautionnement de droit commun, n'est évidemment pas soumis au formalisme de l'aval cambiaire, notamment quant à la mention du lieu de souscription.

* ¹⁵³ ISSA-SAYEGH (J.), « La liberté contractuelle dans les sûretés personnelles OHADA », Ohadata D-05-06, P. 9.

* ¹⁵⁴ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J) ; CISSÉ-NIANG (A)... précité, n°28, P.15.

* ¹⁵⁵La Cour de Cassation affirmait, de façon péremptoire que les exigences de l'article 1326 du Code civil ne constituaient pas de simples règles de preuve, mais avaient pour finalité la protection de la caution (civ, 1^ère 22 fév. 1984, Bull. civ, I, n° 71). La solution ainsi retenue résultait d'une interprétation audacieuse : « les tribunaux se sont emparés de l'article 1326 dont ils ont bouleversé le sens et la portée en le combinant avec l'article 2015 » (AYNÈS L., obs. sous civ, 1^ère, 22 fév.1984 Bull. civ. I, n°71).

* ¹⁵⁶ Etant entendu que la caution peut être profane, commerçante ou intéressée et que le cautionnement peut être civil ou commercial, souscrit par acte authentique ou sous seing privé. Voir KALIEU (Y.R.), article précité, P. 110.

* ¹⁵⁸Toutefois en France, un cautionnement notarié, donné pour garantir les obligations d'un locataire en application de la loi du 21 Juillet semble astreint à la mention manuscrite.

* ¹⁵⁹DJIMASNA N'DONINGAR, « Les exigences formelles dans la formation du cautionnement en droit OHADA », CEFOD 2002-2004, Revue Juridique tchadienne n° 5 à 10, PP (1 et 2) ; ISSA-SAYEGH (J.), « Actes uniformes annotés », Juriscope. 1999, P. 627 qui définit le cautionnement comme un contrat bilatéral.

* ¹⁶⁰ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSÉ--NIANG (A.) ... précité n° 26 et 27, PP (12-13) : « les obligations du créancier, même si elles se multiplient, demeurent accessoires et ne peuvent entraîner le cautionnement dans la catégorie des contrats synallagmatiques ». Dans le même sens, voir SIMLER (Ph.), ouvrage précité, n° 55-57, PP. 55-58 ; LEGEAIS (D.), ouvrage précité, n°51-52, P. 32 ; AYNÈS (L.), ouvrage précité, P. 2 ; PIÉDELIÈVRE (S.),op. cit., n°49, P. 30.

* ¹⁶⁴ KALIEU (Y. R.), ibidem. Voir aussi CCJA. Arrêt n°137 / 2001 du 15 Mars 2001, Actualités juridiques, n°40, P.28. En l'espèce, une Cour d'appel -après avoir jugé que les articles 1326 et 2015 du Code civil n'avaient point été violés par un dirigeant de société qui, se portant caution de sa société, n'avait porté sur la mention que la formule lapidaire « bon pour caution solidaire à hauteur de tous engagements » estimant alors que ledit dirigeant de par sa qualité, ses fonctions et sa connaissance, avait conscience de son engagement et qu'il n'était point besoin que le montant de l'engagement soit déterminé, a vu son arrêt cassé par la CCJA au motif que la mention manuscrite n'était pas assez précise !

* ¹⁶⁵AMEGÉE (M.), « La signature électronique fragilise t-elle le contrat ? », Beda, déc. 2002. L'auteur s'étend de long en large dans son article sur l'adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies de la communication.

* ¹⁶⁶SIMLER (Ph.), ouvrage précité, n° 386 P.349, qui pense que logiquement, la seule mention en chiffres est en toute hypothèse insuffisante.

* ¹⁶⁷ Cass 1^ère Civ., 23 juin 1992 : Bull Civ I. n° 194 ; JCP G 1992 IV 2439. D 1992 IR P 206. En l'espèce, le complément de preuve a pu être trouvé dans l'acte au pied duquel le cautionnement avait été inscrit.

* ¹⁶⁸« Le cautionnement indéfini d'une obligation principale s'étend à tous les accessoires de la dette... ».

* ¹⁷² Voir KALIEU (Y. R.), article précité, P. 116 qui envisage l'hypothèse où la mention manuscrite est insuffisante en ne faisant pas paraître la référence aux accessoires, alors que ceux-ci apparaissent clairement dans l'acte imprimé de cautionnement. Elle propose bien que le législateur OHADA ne l'ait pas prévu de considérer que l'absence de référence ne rend pas nul le cautionnement et que l'acte peut valoir commencement de preuve par écrit.

* ¹⁷⁹ GRIMALDI (M.), « L'Acte uniforme portant organisation des sûretés » in Petites affiches, n° 205 du 13 oct. 2004, n° 8, P. 33.

* ¹⁸⁰ANOUKAHA (F.); ISSA-SAYEGH (J.); CISSE-NIANG (A.)... précité, n° 28, PP. 15-16.

* ¹⁸³ CCJA arrêt n° 18/2003 du 19 oct 2003 ; société AFROCOM contre caisse de stabilisation et soutien des prix des productions agricoles dite CSSPA-www.OHADA.com. Le Juris OHADA n° 4, 2003, P. 10.

* ¹⁸⁵Voir les articles 20 et 22 du Code sénégalais des obligations civiles et commerciales. ISSA-SAYEGH (J), Code annoté précité, P.628.

* ¹⁸⁷Cela fait penser à un handicap physique notamment un handicap des membres supérieurs ou perte de vue.

* ¹⁸⁸ ISSA-SAYEGH (J.), « La certification des actes des personnes qui ne peuvent ou ne savent signer », Revue Penant, Janv-mai 1991, P.119.

* ¹⁹⁰ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.) ...op. cit., n° 60, P. 26.

* ¹⁹²ISSA-SAYEGH (J.), « Le nouveau droit des garanties de l'OHADA », communication faite au premier colloque de l'Association ivoirienne Henri Capitant, Ohadata D - 02 - 15, n° 8, P. 3.

* ¹⁹³ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSÉ-NIANG (A.) ... op. cit, n° 136, P. 55.

* ¹⁹⁵La jurisprudence française accepte aussi cette référence dans le cadre des litiges liés aux garanties autonomes et n'exclut pas l'indépendance d'une garantie à condition que la référence effectuée n'implique pas pour le garant une appréciation préalable des conditions d'exécution de la convention de base pour la mise en oeuvre de la garantie.

* ²⁰⁰Mouly (C.), « Pour la liberté des garanties personnelles », Banque, 1987, PP.1166 et 1167.

* ²⁰⁶ ANOUKAHA(F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSÉ-NIANG (A.) ... précité, n°121, P. 50 ; SIMLER (Ph.), ouvrage précité, n°883, PP. 793-794.

* ²⁰⁹ Cf. GALVADA (E.), STOUFFLET (S.), « La lettre de garantie internationale », RTD com, 1980, SIMLER (Ph.), op.cit., n°883, PP.793-794.

* ²¹⁰ LE BALLE (R.), Cours de droit civil, Licence 2^ème année, Paris 1948-1949 cité par BORGA (N.), mémoire précité P.33.

Telle paraît être aussi la vision de la cause de la garantie qu'expriment les RUGD de la CCI (article 3, d), qui voient dans la référence au contrat de base, la « cause de l'émission de la garantie ».

* ²¹¹ BOYER (L.), « La notion de transaction. Contribution à l'étude des concepts de cause et d'acte déclaratif », thèse de Doctorat, Toulouse, 1995.

* ²¹⁶ Voir les difficultés suscitées par la cause du cautionnement, avec l'arrêt L'empereur de la Cour de Cass du 8 nov.1972, Dalloz, 1973, jurisprudence, P.753, note MALAURIE (Ph.).

* ²¹⁷ SIMLER (Ph.), op. cit., n°883, P.793-794. La cause objective, cause de l'obligation ne peut avoir aucune incidence sur l'efficacité d'une garantie autonome, celle-ci subsiste même si le contrat de base n'est pas conclu ou nul. Cette survivance résulte du fait justement que c'est à l'objet même de la garantie que l'on se réfère pour déterminer l'originalité du contrat.

Cf à ce sujet, Cass-com. 20 déc. 1982 précité, qui a jugé « que, même si l'engagement de Paribas avait pour cause le protocole n°7-contrat de base- dont la nullité était alléguée, en l'état, la banque, en raison de son engagement de payer à première demande ne pouvait se dérober à cette obligation ».

* ²²⁰ De même, en matière de sûretés réelles, le caractère accessoire peut aussi être écarté. Tel est le cas de la fiducie qui est une sûreté réelle non accessoire de la créance qu'elle a pour finalité de garantir.

* ²²¹ GALVADA (C.) et STOUFFLET (J.), « La lettre de garantie internationale », RTD com 1980 P. 1 et svtes.

* ²²² Voir, VOIRIN (P.) et GOUBEAUX (G.), Droit civil, 2^ème éd., LGDJ, 1997, n°1244-1245, PP.584 -585.

* ²²⁵ Relativement à la mise en oeuvre de la garantie, il faut distinguer entre la garantie à première demande justifiée, la garantie documentaire et la garantie à première demande pure et simple.

* ²²⁶ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSÉ-NIANG (A.)... précité, n °116, PP. (48-49). Dans de telles hypothèses, ce seront alors elles qui détermineront la nature des justifications requises, ou dans le cas d'une garantie documentaire, les documents requis.

* ²²⁸ CA Paris, 12 mars 1999, JCF G 1999, I, 156 n°6 : « que la référence au contrat litigieux n'affecte pas le caractère autonome de l'engagement litigieux ; que la référence générique au contrat de base ne sert en l'espèce qu'à identifier la sûreté et doit empêcher qu'elle ne soit mise en cause à propos d'une opération qui lui resterait totalement étrangère ; qu'en tant que t-elle, elle demeure toutefois sans incidence sur l'autonomie de la garantie ».

* ²²⁹ Cass. Com 15 juin 1999, Dalloz, Cahier droit des affaires, 2000, jurisprudence, P.112.

* ²³⁰ Article 2011 du Code civil : « Celui qui se rend caution d'une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ».

* ²³² Article 33, alinéa 2 AUS. La mise en oeuvre de telles garanties soulève un certain nombre de difficultés. Si la réduction doit intervenir automatiquement, suivant la clause du contrat, la banque garante doit y procéder, ce qui implique de sa part une vérification de la progression de l'exécution du contrat de base. Cette obligation réduit notablement la portée de l'autonomie de la garantie. La jurisprudence considère cependant que le caractère réductible de la garantie, même en l'absence d'automaticité de cette réduction, ne prive pas l'engagement de son caractère autonome (Cf. T. Com. Paris, 11 Sept. 1991 : Juris-Data n° 044811).

* ²³³ Cass. Com., 13 déc. 1994 : Bull. Civ. IV, n° 375; D. 1995, P. 209 note AYNES (L.).

* ²³⁴ CONTAMINE-RAYNAUD, note sous Cass. Com. 13 mars 1996 R D bancaire et bourse, 1996, P. 123. Cet auteur se demande s'il s'agit là, de « la fin des garanties autonomes ».

* ²³⁶ SIMLER (Ph.), Cautionnement et garanties autonome précité, n° 952, P. 860.

* ²⁴⁰ Cette hypothèse se rencontre principalement dans le cas de la garantie de restitution d'acompte, si sa souscription précède le versement effectif dudit acompte.

* ²⁴³ Conformément à la législation ou les usages de certains pays, notamment du Magrheb et du moyen-Orient.

* ²⁴⁵ « Lorsqu'une garantie a pris fin ..., le fait de conserver la garantie ... ne confère aucun droit au bénéficiaire ».

* ²⁴⁶ « L'engagement ... est requis pour que s'éteigne le droit de demander paiement ... Toutefois en aucun cas la conservation d'un tel document par le bénéficiaire après que le droit de demander paiement s'est éteint ... ne préserve un droit quelconque du bénéficiaire en vertu de l'engagement ».

* ²⁴⁷ En France, la chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de Cassation ont pour protéger les cautions profanes procédé à une déformation des textes de base régissant le cautionnement. Pour plus de détails, voir supra.

* ²⁴⁸ Le législateur français quant à lui a consacré ces innovations jurisprudentielles dans le domaine du crédit à la consommation par la protection des consommateurs (Lois Scrivener des 10 Janv. 1978 et 13 Juil. 1979 relatives à la protection des consommateurs dans le domaine du crédit mobilier et immobilier ; Loi Neiertz du 31 déc. 1989 sur le surendettement des particuliers devenue les articles L 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation).

Sur le plan national, de tels textes sont encore inexistants. L'article 29 de la loi n° 90/0361 du 10 Août 1990 relative à l'activité commerciale modifiée par la loi n° 98/013 du 14 Juillet 1998 relative à la concurrence dispose que « les opérations de crédit à la consommation feront l'objet de dispositions législatives particulières ». Ces dispositions n'existent pas encore.

Sur le plan communautaire, il existe actuellement un projet d'Acte Uniforme OHADA sur le droit de la consommation (Juin 2003). Sur la question, voir TEMPLE (H.), « Quel droit de la consommation pour l'Afrique ? Une analyse critique du projet OHADA d'Acte Uniforme sur le droit de la consommation », OHADA D. 05-26, Tome II.

* ²⁴⁹ LASBORDES (V.), Les contrats déséquilibrés, P.U. d'aix-Marseille, 2000, n° 473, PP. 424-425.

* ²⁵⁰ Déclaration qui ne préserverait que son droit au recours personnel et non pas la créance garantie. L'obligation de produire la créance à la procédure collective du débiteur principal ne doit pas être prise à la légère par le prêteur dans la mesure où celui-ci perd sa créance non seulement lorsqu'il n'a pas produit dans le délai légal et n'a pas été relevé de forclusion, mais aussi lorsque le juge constate l'existence d'une irrégularité de fond. ; ARLIE D. ; « La négligence du prêteur, la règle de l'accessoire attachée au cautionnement et la libération de la caution » in petites affiches n° 197, 3 oct. 2001, P.4. Pour d'amples explications, voir COURTIER (J-L.), « La caution et l'article 53 de la loi du 25 janvier 1985 doctrine et jurisprudence » (2^ème Partie) in Les petites affiches n° 116 du 25 Sept. 1992, PP.11-15.

* ²⁵¹ BEHAR-TOUCHAIS (M.), « Le banquier et la caution face à la défaillance du débiteur », RTD civ (4), oct-déc. 1993, n° 25, P. 749.

* ²⁵⁴ D'une manière générale, le consommateur que l'on assimile à un profane est une personne non initiée à certaines connaissances qui se distingue alors du professionnel faisant une chose par métier et présumé en avoir connaissance. Sur l'ensemble de la question, voir cours du Professeur MODI KOKO BEBEY précité.

* ²⁵⁵ Ainsi, aux termes de l'article 7 alinéa 2 du Code CIMA, le contrat d'assurance doit être rédigé en caractères apparents.

* ²⁵⁶ TANKOUA (R.), « La protection du consommateur d'assurance par le droit communautaire CIMA », mémoire de DEA, université de Dschang, 2003, P. 27.

* ²⁵⁸ KAMWE MOUAFFO (M.C.), « La protection civile et pénale du consommateur en droit camerounais », mémoire de maîtrise Université de Dschang, 1997, P. 30.

* ²⁵⁹ POUGOUE (P.G.), « Commentaire de la notion de contrat d'assurance dans le Code CIMA », Juridis Périodique n° 23, PP.24-28.

* ²⁶¹ En effet, l'article 1162 du Code civil selon lequel « dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui P.29.

²⁶² En effet, l'article 1162 du Code civil a stipulé et en faveur de celui qui a contracté » s'analyse comme l'inopposabilité de ces clauses à l'adhérent.

* ²⁶³ Le caractère accessoire du cautionnement est exprimé notamment par trois textes du Code civil. L'article 2012 : « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable » ; l'article 2013 : « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, n'être contracté sous des conditions plus onéreuses » ; l'article 2036 : « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et sont inhérentes à la dette ».

* ²⁶⁴ ANCEL (P.), « Le cautionnement des dettes de l'entreprise », Dalloz, 1989, n° 18 et 22.

* ²⁶⁵ Une dette future même indéterminée dans son montant ou dans sa nature, peut être cautionnée, pourvu qu'elle soit déterminable au moment où la caution est poursuivie.

* ²⁶⁷ Art 18 AUS : « toute caution peut opposer au créancier toutes exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire, éteindre ou différer la dette... ». Sur le caractère accessoire du cautionnement voir SIMLER (Ph.) op.cit, n° 47-51, PP. 45-52 ; PIEDELIEVRE (S.), op. cit, n° 37-44, PP. 24-28 ; MALAURIE et AYNES (L.), op. cit., n° 121-141, PP.31-43 ; ANOUKAHA (F.) ; ISSA SAYEGH (J.) ;CISSE-NIANG (A.)... op. cit, n° 21-25, PP. 11-12.

* ²⁶⁸ Cass. Com., 26 oct.1999, JCP éd. E.2000, P.413, n°6, obs. SIMLER (Ph.).

* ²⁷¹ C A Paris 15 Juin 1973, Rév. Jur. Com. 1973 p 273, qui refuse de reconnaître la validité d'une garantie autonome ; cet arrêt suivait un raisonnement selon lequel il n'existe qu'une seule forme de sûreté personnelle, à savoir le cautionnement accessoire.

* ²⁷² TROPLONG (R.), Du cautionnement et des transactions, Paris, 1846, cité par BORGA (N.), op. cit., P.17.

* ²⁷³ BORGA (N.), idem. Il faut noter qu'un texte semblable existe en droit italien, avec l'article 1939 du Code Civil italien, et il est intéressant de remarquer que c'est en se fondant sur ce texte permettant la fidejussio d'un incapable, que la Cour de Cassation italienne a admis l'indépendance de la garantie à première demande. Selon cet arrêt, en autorisant la fidejussio d'un incapable, le Code civil n'entend pas conférer à la règle de l'accessoire la valeur d'un principe d'ordre public régissant l'ensemble des sûretés personnelles (Cf B. Borsa e Tit. di Créd. 1967, II, 38 et svts).

De la même manière, en droit suisse, la doctrine assimile le cautionnement d'une dette nulle pour erreur ou incapacité (article 502 du Code suisse des obligations), à un véritable contrat de garantie, indépendant par nature du rapport sous-jacent.

* ²⁷⁵ DELEBECQUE (Ph.), « Cautionnement », Recueil Dalloz, 31 Août 1995.

* ²⁷⁶ Il est cependant concevable, dans des cas où l'exigence d'une caution est facultative pour le juge ou laissée à l'initiative du créancier, que celui-ci se satisfasse d'un cautionnement donné dans les limites d'un montant déterminé.

* ²⁷⁷ Il en est ainsi si elle est un proche du débiteur, spécialement si elle est le dirigeant ou un associé de la société garantie.

* ²⁸¹ ANOUKAHA (F.), Le droit des sûretés dans l'Acte uniforme OHADA précité, n° 123, P.52.

* ²⁸² MARTOR (B.), article précité, P.24 ; ANOUKAHA (F.), op. cit, n°123, P.52. ; ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.) ... précité, n°26-27, PP.12-13.

* ²⁸³ Article 48. Dans le même esprit, mais avec des modalités différentes, la loi du 31 déc. 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles a institué une obligation d'information envers les cautions garantissant certains types de crédits aux particuliers. Les dispositions correspondantes figurent aujourd'hui dans le Code de la consommation (art L. 313-9). La loi du 11 fév. 1994 a étendu à de nouvelles catégories de créanciers et de cautions l'obligation d'information imaginée par celle du 1^er mars 1984. Enfin, celle du 28 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions a inscrit une disposition générale dans le Code civil même, en ajoutant un nouvel alinéa à l'article 2016, qui impose une obligation annuelle d'information à tout créancier cautionné par une personne physique.

* ²⁸⁴ Il convient de noter que la réglementation est assez curieuse à ce niveau, car cette sanction paraît peu adaptée à l'inexécution de l'obligation d'information sur la défaillance du débiteur. Lire à ce sujet, MARTOR (B.); PILKINGTON (N.); SELLERS (D.); THOUVENOT (S.); ANCEL (P.); LE BARS (B.); MASAMBA (R.), op. cit., n°1036, P.220.

* ²⁸⁵ LEGEAIS (D.), op. cit. n°272, PP. 143-144. La question s'est alors posée de savoir si la sanction légale était exclusive du droit commun de la responsabilité civile. Après avoir hésité, la Cour de Cassation a reconnu à la caution le droit d'engager la responsabilité du créancier, la faute du créancier étant établie, la caution doit rapporter la preuve du préjudice subi et du lien de causalité (Cass. Com. 20 oct. 1992, JCP 1992. éd. E. I. II, note LEGEAIS D.).

* ²⁸⁷ CA Orléans, 18 oct. 1997: Juris-Data n°040157. Cet arrêt écarte tout formalisme et exige seulement que la méthode utilisée permette aux juges de contrôler le contenu de l'avis adressé et la réalité de l'envoi.

* ²⁸⁹ SIMLER (Ph.), op. cit., n° 419, P. 387. Sur l'utilité de l'obligation d'information des cautions voir ANOUKAHA (F.); ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.) ... op. cit., n°26-27, PP.12-13.

* ²⁹³ LE CORRE (P. M.), Le créancier face au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, Tome II, P.U.. d'Aix-Marseille, 2000, n° 800, P.1075.

* ²⁹⁴ MOULY (C.), Les causes d'extinction du cautionnement, Litec, 1979, n°411. Le droit préférentiel est un avantage particulier par opposition au droit de gage général reconnu à tout créancier. Toutes les véritables sûretés sont des droits préférentiels qu'il s'agisse de gages, d'hypothèques, de privilèges.

* ²⁹⁵ Nous n'avons cité ici que quelques-uns des faits pouvant être reprochés au créancier. Pour plus de détails, voir la longue liste proposée par SIMLER (Ph.), op. cit, n° 823, PP. 733-734.

* ²⁹⁸ Les codébiteurs solidaires ne disposent pas d'un tel droit. L'explication la plus commode avancée réside dans l'affirmation que l'article 18 est un texte propre au cautionnement, qui ne peut être étendu à d'autres situations.

* ²⁹⁹ Par exemple, le créancier étranger préféra fréquemment le cautionnement par une personne réputée fiable à l'hypothèque sur un immeuble situé dans un pays autre que le sien.

* ³⁰¹ Tel est le cas pour les garants professionnels, fournisseurs de la garantie financière obligatoire pour l'exercice de certaines professions.

* ³⁰² C'est du moins ce qui ressort du « Paiement utile » qu'elle prescrit au garant dans la lettre de garantie

* ³⁰³ On peut mentionner les notaires, les avocats, les agents d'affaire, les agences de voyage. Au Cameroun, la loi n° 90/059 du 19 déc. 1990 portant organisation de la profession d'avocat contient une disposition semblable à l'article 5. al. 7.

* ³⁰⁵ Cass. Ass. Plen. 4 Juin 1999, JCP G 1999, II, 10152 et E 1999, 1294, note BEHAR-TOUCHAIS (M.). La Cour de Cassation a considéré, que la garantie financière dont doivent justifier les professionnels de l'immobilier, « en raison de son autonomie ... n'est pas éteinte lorsqu'en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l'agent immobilier, le client ne déclare pas au passif, sa créance de restitution de la somme versée ».

* ³⁰⁷ Les pouvoirs de contrôle du garant étant suffisamment limités, il ne saurait s'ériger en juge de l'exécution du contrat principal. Voir CABRILLAC (M.) et MOULY (C.), Droit des sûretés, Paris, Litec, 1990, P. 315.

* ³¹⁰ Voir cependant certaines décisions ayant accordé une mise sous séquestre de la garantie pour de telles raisons, Cf C A Paris, 29 nov. 1982, D. 1983, inf. rap., P. 302, obs. VASSEUR.

* ³¹² SIMLER (Ph.), op. cit, n° 88, P. 798. Que deviendrait la garantie si elle n'était pas transmise?

* ³¹⁵ Sur la question, un auteur se demande si, en autorisant seulement la cession du montant de la prestation auquel le créancier bénéficiaire aurait droit en vertu du rapport de base, les rédacteurs de l'Acte Uniforme sur les sûretés n'ont pas voulu prohiber la cession de la créance de base garantie, comme pour signifier au créancier bénéficiaire qu'il ne peut se séparer de la créance garantie mais qu'il peut céder les parties de sa créance qui seraient échues et exigibles et dont il aurait demandé l'exécution au débiteur, le bénéficiaire pouvant céder le produit de son action soit directement, soit indirectement, en obtenant du débiteur qu'il s'engage à payer ces prestations à un tiers bénéficiaire ou délégataire. (Cf. OTOUMOU (J.C.), « La lettre de garantie OHADA », Revue de droit des Affaires Internationales, 1999, n° 4, P. 425.

* ³²⁰ Article 10. Par déduction, on peut admettre que le créancier cède, même avant appel de la garantie, le droit futur au paiement, pourvu qu'il conserve le droit d'appeler la garantie.

* ³²¹ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A) ... précité, n° 69, P. 28.

* ³²³ Selon ce courant, la faveur faite à la caution simple doit être refusée à la caution solidaire. Cette opinion s'appuie sur l'article 2021 du Code civil qui dispose que l'effet de l'engagement de la caution solidaire « se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires ». Or, un codébiteur solidaire ne peut se prévaloir des délais accordés par le créancier à un autre codébiteur. Ces délais constituant pour ce dernier une exception purement personnelle.

* ³²⁶ LEGEAIS (D.), ouvrage précité, n°223, P. 120 ; PIEDELIEVRE (S.), op. cit, n°82, P. 48 ; SIMLER (Ph.), op cit ,n°469, P. 433.

* ³²⁸ Elle se produit de plein droit en application de l'article 1188 du Code civil, lorsque le débiteur principal a diminué les sûretés qu'il avait consenties à son créancier. Elle peut aussi être conventionnelle et résulter de la solidarité du sort de l'obligation de la caution avec celle du débiteur garanti

* ³²⁹ Il était premièrement soutenu que le créancier serait en droit de poursuivre immédiatement la caution car la déchéance du terme révélait bien la défaillance du débiteur principal. Or le cautionnement a pour but de pallier cette défaillance. Deuxièmement, il a été fait remarquer que l'engagement de la caution par suite de la déchéance du terme, ne heurte point les caractères classiques du cautionnement : la caution va payer notamment au moment où le débiteur est tenu de payer.

* ³³⁰ Cass Civ 1^er, 4 mai 1999: Bull Civ; I, n° 144, Jurisdata, n°001918.

* ³³³ Il s'agit dans les cautionnements bancaires, d'une clause devenue de style, dénommée « clause de renonciation au bénéfice du terme propre ».

* ³³⁵ C'est ce qui ressort implicitement de l'article 76 de l'AUPCAP et de l'article56 de la loi française du 25 janvier 1985.

* ³³⁶Si ce dernier encourt, conventionnellement ou par l'effet de la liquidation judiciaire la déchéance du terme, la caution, par voie accessoire l'encoura également. Une illustration particulière de cette règle est trouvée en matière de continuation du compte courant. Le solde existant au jour du redressement judiciaire oblige le créancier à une déclaration au passif. Cependant, ce solde n'est pas exigible contre le débiteur avant la clôture du compte.

* ³³⁷ La pratique a parfois inséré dans les cautionnements une clause prévoyant l'acceptation de la caution d'être actionnée alors même que la créance n'est pas exigible à l'égard du débiteur soumis à la procédure de redressement judiciaire. La Cour de Cassation a déclaré sans portée une telle clause en application de l'article 2013 du Code civil qui correspond à l'article 7 de l'AUS (Civ. 1^ère 24 Janv. 1995 et Com. 20 Juin 1995, JCP, éd. E. 1996. II, 807). Sur la question, lire CADART (A.S.), « Le cautionnement dans le cadre des procédures de redressement et de liquidation judiciaires », mémoire de DEA droit Privé, Sept. 1998, P.18.

* ³⁴⁰ « Le créancier (...) ne peut entreprendre de poursuites contre (la caution) qu'après une mise en demeure de payer adressée au débiteur ».

* ³⁴¹ Voir à ce sujet ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.) ...précité, n° 73, P. 30. Ces auteurs soutiennent le contraire mais avec beaucoup de réserve. Selon eux, la formulation négative de ces articles semble écarter la liberté des parties d'envisager d'autres moyens de constatation de la défaillance du débiteur.

* ³⁴⁴ Article 34 al.1. Les documents requis peuvent être une décision arbitrale, un rapport d'expertise, une attestation de factures non acquittées ou des écrits de nature à rendre vraisemblable la défaillance du donneur d'ordre. Voir à sujet, ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.), op. cit., n° 141, P. 56.

* ³⁴⁵ Voir SOUPGUI (E.), mémoire précité, P. 13 note 21 pour qui il est regrettable que le législateur marque une préférence plutôt pour les garanties documentaires. En effet, les règles uniformes pour les garanties contractuelles adoptées par la chambre de commerce internationale le 20 Juin 1978 (publication n° 325) qui consacraient uniquement la garantie documentaire furent boudées dans les milieux d'affaire, raison pour laquelle les règles uniformes pour les garanties sur demande ont été élaborées et publiées le 3 déc.1991. La garantie documentaire sans être éliminée tombe ainsi en désuétude dans le commerce international.

* ³⁴⁸ Ces caractères sont en général méconnus à la formule « Prorogez ou payez ». Cf CA Paris 23 Juin 1995 JCP E 1995. II. 735 note AFFAKI.

* ³⁵⁰ Cf SABEH-AFFAKI, « L'unification internationale du droit des garanties indépendantes », thèse, Paris II, 1995, P. 593.

* ³⁵¹ Article 14 al.1 et 16 al.1.La Cour de Cassation a ainsi jugé qu'une garantie stipulée payable en dinars libyens, pouvait être payée - donc également appelée - en dollars, alors que la monnaie dans laquelle était libellée la garantie n'était pas convertible et qu'au surplus, le paiement devrait intervenir à New-york (Cass. Com. 5 Juillet 1995 Bull. civ. IV. N° 200 ; D. 1996, P. 249).

* ³⁵²ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A)...précité, n°147, P.57.

* ³⁵³A cet égard, certains usages accordent au garant un délai de trois jours pour répondre à l'appel de la garantie. Le projet de la CNUDCI quant à lui propose de limiter ce délai raisonnable sauf clause contraire à sept jours ouvrables au maximum après réception de la demande (article 16 al. 2). La technique du référé-provision a même été jugée applicable en la matière.

CA Paris, 29 juin 1990 : Juris-Data n° 022933 ; JCP E 1990, I, 20401 ; D. 1993. somm. P.98. obs. VASSEUR.

* ³⁵⁵ Cette démarche s'inscrit dans le cadre de saines relations commerciales entre les banques et leurs clients.

* ³⁵⁷ En effet, sur le plan international, les rédacteurs du projet de la CNUDCI ont, après discussion, renoncé à se prononcer sur ce point. Quant aux RUGD de la CCI, elles semblent bien imposer au garant l'obligation d'informer le donneur d'ordre en cas d'appel de la garantie en des termes qui ne sont cependant pas parfaitement limpides.

* ³⁵⁸ ANOUKAHA (F.), ouvrage précité, n° 147, P. 60. Pour cet auteur, tout le contentieux de la lettre de garantie tournera autour de l'abus ou de la fraude manifeste.

* ³⁵⁹ HANNOUN (C.), « Réflexions sur la distinction de la fraude et de l'abus dans les garanties à première demande », Revue Droit bancaire et bourse, 1988, P. 187.

* ³⁶⁰ Cf CA Paris 27 Janv. 1999 : Juris-Data n° 020505. Dans cette espèce, l'appel d'une garantie de restitution d'acompte a été jugé manifestement abusif au motif que le montant des travaux effectués était largement supérieur à celui des avances, ce qui ressemble à s'y méprendre à une exception fondée sur l'exécution du contrat principal.

* ³⁶¹ STOUFFLET (J.), note sous Cass. Com. 20 Janv. 1987, JCP E 1987, II. 14882. Voir aussi PIEDELIEVRE (S.), op. cit., n° 156, P. 92.

* ³⁶² Aux termes de l'article 19 al. 1, le garant doit refuser de payer « S'il est clair et patent :

c) qu'eu égard au type et à l'objet de l'engagement, la demande n'a pas de justification concevable ... ».

* ³⁶⁵ HOUTCIEFF (D.), « Les sûretés personnelles », JCP /supplément au n°20. mai 2006, P.9.

* ³⁶⁶ Cf. MOULY (C.), « Les causes d'extinction du cautionnement », Bibliothèque de l'entreprise, 1980, préface CABRILLAC (M.).

* ³⁶⁸ « Les obligations s'éteignent : par le payement, par la novation, par la remise volontaire, par la compensation, par la confusion, par la perte de la chose, par la nullité ou la rescision, par l'effet de la condition résolutoire (...) et par prescription (...) ».

* ³⁶⁹ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A) ... précité, n° 96, P. 40 ; SIMLER (Ph.), ouvrage précité, n° 733, P. 661; PIEDELIEVRE (S.) précité, n°109, P. 64.

* ³⁷⁰ Paraît donc contestable l'arrêt ayant jugé opposable à la caution l'imputation faite par le créancier au prorata de ses créances : Cf CA Paris 4 oct. 1990 : Juris-Data n° 023829.

* ³⁷⁵ Abstraction faite de ce que le créancier n'a guère de raisons d'accepter une telle imputation, cette clause est certainement valable.

L'hypothèse s'est réalisée dans une espèce où le cautionnement limité d'une dette payable par annuités était stipulé applicable aux premières annuités, avec imputation des versements dans l'ordre des échéances. La succession du débiteur ayant été sous bénéfice d'inventaire et le créancier ayant obtenu un règlement partiel par contribution, imputé sur l'ensemble des annuités, il a été décidé que, dans les rapports entre la caution et le créancier, l'imputation devait néanmoins être faite selon les stipulations contractuelles. Cf. Cass. Req. 13 nov. 1861: DP 1862, I. P. 133.

* ³⁷⁸ CABRILLAC (M.), « Obligation de couverture, obligation de règlement et cautionnement du solde du compte courant », mélanges MOULY (C.), 1998, n° 25 et svts.

* ³⁸¹ Voir à propos de la résiliation unilatérale infra paragraphe 2 (A).

* ³⁸³ L'article 1234 du Code civil qui énumère les causes de droit commun d'extinction des obligations passe sous silence la dation en paiement.

* ³⁸⁵ Cf ISSA-SAYEGH (J.), « La liberté contractuelle dans les sûretés OHADA » précité, P 21 ; MALAURIE (Ph.) et AYNES (L.), op. cit, n° 259, P.99.

* ³⁸⁸ En s'aperçoit qu'en toute hypothèse, la règle formulée par l'article 25 ne peut être évincée ou atténuée que moyennant un accord spécial de la caution, soit dans l'acte même par lequel elle est obligée, soit au moment de la dation en paiement.

* ³⁸⁹ L'article 1294 al.1 du Code civil consacre expressément cette solution.

* ³⁹⁰ Voir en ce sens, une espèce où la qualité de caution était discutée et où, l'écartant, l'arrêt refuse à l'intéressé le bénéfice de la compensation (Cass. Com. 6 fév. 1979 : Bull. civ. IV, n°52).

* ³⁹¹ Le premier prévoit que l'effet du cautionnement solidaire « se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires » et le second interdit au codébiteur solidaire d'opposer la compensation.

* ³⁹³ Cf. MALAURIE (Ph.) et AYNES (L.), idem ; SIMLER (Ph.), op. cit., n° 687, P. 616; PIEDELIEVRE (S.), op. cit, n° 103, P. 61; LEGEAIS (D.), op. cit; n° 182, P. 99.

* ³⁹⁴ Civ. 1^ère, 1^er Juin 1983, B I, n° 165 : « La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette et notamment la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal ».

* ³⁹⁵C'est l'hypothèse que prévoit l'article 26 de l'AUS : le cautionnement disparaît à titre principal, lorsque sur poursuites dirigées contre elle, la caution excipe de la compensation pour une créance personnelle.

* ³⁹⁷ Au contraire, si le créancier a échoué dans sa poursuite contre la caution parce que celle-ci a pu lui opposer la compensation avec ce dont elle était elle-même créancière, c'est bien la dette principale que la caution est censée avoir ainsi payée et le débiteur principal peut certainement repousser de nouvelles poursuites en opposant au créancier la compensation ayant déjà produit son effet extinctif entre le créancier et la caution.

* ³⁹⁸ De la remise de dette, il faut rapprocher la transaction que peut toujours invoquer la caution.

* ³⁹⁹ Sous l'empire de l'AUPCAP, il est admis que le concordat laisse intégralement subsister l'obligation de la caution, qu'il s'agisse des délais consentis au débiteur principal dans ce cadre ou des remises concordataires (article 18).

* ⁴⁰² JOBART-BACHELIER (M.-N.), Droit civil sûretés publicité foncière, 12^ème éd., Dalloz, 1997, P.21.

* ⁴⁰³ Article 1172 du Code civil : « toute condition d'une chose impossible, ou contraire aux bonnes moeurs, ou prohibée par la loi, est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend ».

* ⁴⁰⁵ L'article 1281 al. 2 du Code civil contient une disposition semblable : « la novation opérée à l'égard du débiteur principal libère les cautions ».

* ⁴⁰⁶ Selon ce principe, le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.

* ⁴⁰⁸ L'idée de maintien de la sûreté n'est qu'une commode approximation.

* ⁴¹¹ Il a été admis, à propos d'un aval, que le report de la garantie de l'effet avalisé sur le solde débiteur du compte courant pouvait être tacite et résulter des faits de la cause. Cette solution s'accorde mal avec l'idée que l'accession est un nouvel engagement, qui doit répondre aux exigences de l'article 4 de l'AUS, spécialement quant au caractère exprès.

* ⁴¹³ La renonciation du débiteur principal à se prévaloir de la prescription ne remet pas en cause cette solution.

* ⁴¹⁴ Ces contraintes n'existent pas en présence d'une garantie autonome où, par définition, la règle de l'accessoire n'a pas cours. Cette question constitue l'enjeu d'assez nombreux contentieux portant sur la qualification en droit interne, de la garantie mise en place.

* ⁴¹⁵ POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), L'organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA.. PUA, 1999, n° 123, P. 44.et svtes.

La loi française du 25 janvier 1985 instituant une procédure unique de redressement ou de liquidation judiciaire prévoit en son article 53, al. 3 que « Les créances qui n'ont pas été déclarées et n'ont pas donné lieu à relevé de forclusion sont éteintes ».

* ⁴¹⁷ Selon l'AUPCAP, le délai imparti pour cette déclaration est de 30 à 60 jours, selon que le domicile est situé ou non dans l'Etat partie où la procédure est ouverte (article 78). En application du caractère non définitif de leur production, la douane et le trésor devraient y échapper.

* ⁴¹⁸ Le relevé de forclusion n'est possible qu'à deux conditions posées par l'article 83 de l'AUPCAP. Il faut que l'état des créances ne soit pas définitivement arrêté et que la défaillance ne soit pas imputable au créancier.

* ⁴¹⁹ ARLIE (D.), « La négligence du prêteur, la règle de l'accessoire attachée au cautionnement et la libération de la caution », in Petites affiches, n° 107, 3 oct. 2000, P. 4.

* ⁴²¹ A priori, la règle de l'autorité de la chose jugée attachée à la décision de condamnation de la caution semblerait faire obstacle à pareille solution. Ce serait cependant oublier que l'autorité de la chose jugée n'existe que par rapport à ce qui a été précisément jugé. Cf. LE CORRE (P.M.), op. cit., n° 815, P. 1097.

* ⁴²³ Ce texte ayant pour but de préserver son recours contre le débiteur et non d'assurer la survie de la créance garantie. Ce recours avant paiement consacré sa l'article 2032 du Code civil est supplétif. Le créancier peut, en conséquence, y faire valablement renoncer la caution. Il s'agira d'une clause de non-concours : voir à ce sujet LE CORRE (P.M.), op. cit., n° 824, P. 1107 et svtes.

* ⁴²⁵ C'est-à-dire du dividende que la subrogation dans les droits du créancier lui aurait permis de recueillir.

* ⁴²⁶ En l'état du droit positif, l'absence de préjudice ne peut faire obstacle à l'effet extinctif du défaut de déclaration.

* ⁴²⁸ Aucune espèce de résiliation n'est au contraire possible lorsque le cautionnement garantit une dette déterminée. Il en est ainsi même si celle-ci est à exécution successive, tel qu'un prêt amortissable ou un bail. N'est pas davantage résiliable unilatéralement le cautionnement omnibus à durée déterminée, à moins que les parties aient expressément stipulé à la fois une telle faculté de résiliation et un terme extinctif.

* ⁴²⁹ Voir en ce sens, CA Paris, 25 fév. 1983 : Juris-Data n° 021455. Le tribunal décide fort justement que, la lettre de résiliation, datée du 14 mars et expédiée le 21, n'ayant été remise au destinataire que le 24, la caution restait obligée au titre de lettres de change émises le 10 et le 17.

* ⁴³⁰ La solution ne paraît plus aujourd'hui, discutée. Elle a sonné le glas du principe d'indivisibilité du compte courant.

* ⁴³¹ Afin d'éviter toute lacune, la mise en oeuvre de cette solution peut utilement être combinée avec la stipulation d'un préavis de résiliation, de telle manière que, pendant ce délai de préavis, le débiteur puisse être avisé et soit en mesure de trouver une caution de substitution.

* ⁴³² Créancier et débiteur doivent pouvoir, d'un commun accord, traiter certaines opérations nouvelles hors compte courant.

* ⁴³³ Qualifiée improprement, comme dans de nombreux actes et en jurisprudence « révocation ». Cf. SIMLER (Ph.), op. cit, n° 779, P. 696; MALAURIE (Ph.) et AYNES (L.), op. cit, n° 268, P. 103.

* ⁴³⁵ La jurisprudence ne l'impose au créancier - pratiquement une banque - qu'en cas de décès de la caution.

* ⁴³⁶ Comme en matière de cautionnement à durée déterminée, l'information est annuelle (avant le 31 mars), a pour objet le montant de la dette principale au 31 déc. précédent et est sanctionnée par la déchéance du droit aux intérêts.

* ⁴³⁷ Cette limitation peut résulter d'un terme déterminé : cautionnement pour la durée d'une opération ou pour celle d'un contrat de travail ou des fonctions exercées par la caution au sein de la personne morale garantie.

* ⁴³⁸ Ou toute autre, équivalente, telle que la stipulation de caducité de l'engagement au terme fixé.

* ⁴⁴⁰ En cas d'acceptation pure et simple d'une succession, les héritiers de la caution sont tenus des conséquences de ce contrat.

* ⁴⁴¹ Pendant longtemps, les héritiers acceptants purement et simplement étaient tenus de l'ensemble des dettes, qu'elles soient nées antérieurement ou postérieurement au décès. Cf. Com. 14 nov 1966, Bull Civ. III, n° 427, RTD Civ. 1967, 627, obs. CHEVALLIER).

* ⁴⁴² Com.14 nov. 1966, Bull. Civ, III, n° 427. La jurisprudence considérait que les héritiers de la caution restaient tenus comme leur auteur, y compris, s'agissant d'un cautionnement d'une pluralité de dettes pour celles nées postérieurement au décès, et ceci jusqu'à la résiliation de l'engagement.

* ⁴⁴³ OLIVIER, « La caution et sa famille » in Petites affiches, 1986, n° 50, P.23

* ⁴⁴⁵ Cf. Cass. Com. 13 janv. 1987. Bull Civ. IV, n° 9; JCP G 1988, II, 20954, note DE LA MARNIERRE.

* ⁴⁴⁹ Ce qui n'exclut pas que la clause de porte-fort soit également, dans cette hypothèse, qualifiée de pacte sur succession future.

* ⁴⁵⁰ En France, on retrouve des dispositions semblables à l'article 372-1 nouveau de la loi 24 juillet 1966.

* ⁴⁵¹ Suivant la formule de l'arrêt de principe en la matière, reprise par une jurisprudence constante : Com. 20 janv. Rev. Soc. 1987, 397 obs. BARRET(O.).

* ⁴⁵² Le principe de solution paraît aujourd'hui bien arrêté, par analogie, semble t-il, avec celle qui a été retenue dans une autre hypothèse de transmission universelle le patrimoine, le décès de la caution. En ce sens, voir BARBIERI (J.), F.), « Cautionnement et sociétés : dix ans de jurisprudence » (1ère partie) in Les petites affiches, n° 25 du 26 fév. 1992, P.10.

* ⁴⁵³ HOUTCIEFF (D.), « Reforme du droit de sûretés et maintien du cautionnement en cas de fusions -acquisitions » disponible sur www. agorabiz. com.

* ⁴⁵⁸ VIDAL (D.), « Les causes de décharge de la caution », Droit et patrimoine, Juin 1996, P. 50.

* ⁴⁵⁹ JIOGUE (G.), « Les droits de la caution envers le créancier et le débiteur principal », Lex Lata n° 004 du 30 nov. 1991, P.10.

* ⁴⁶⁰ C'est alors l'un des moyens de défense les plus efficaces reconnues à la caution. Voir supra P.72 et svtes.

* ⁴⁶² Cass. Com. 22 nov. 1988, Barclays et Logeais; l'appréciation de la faute qui était ici effectuée sur le fondement de l'article 1382 C civ est parfaitement transposable à l'application de l'article 2036.

* ⁴⁶⁶ Cass. Com. 15 fév. 1994: Bull civ IV n° 60. Voir cependant pour une hypothèse où cette responsabilité a été retenue envers un gérant, Cass. Com. 23 Juin 1998 : Bull civ IV n° 208. Est ainsi purement et simplement débouté de son action contre les dirigeants cautions le crédit bailleur d'un ensemble immobilier, pour absence totale de viabilité de l'opération, les charges de remboursement représentant 43% du chiffre d'affaires de la société débitrice.

* ⁴⁶⁷ Cass. Com.23 mai 1995 n° 1069 D. Surtout, la Cour de Cassation apporte la précision que « la caution dirigeante devait s'interroger sur tous les risques qu'elle prenait en donnant son cautionnement solidaire ».

* ⁴⁶⁸ CA DIJON, 3 oct 1985 : JCP G 1987, II, 20726, et N 1987, II, 208, note DELEBECQUE. Tel n'est pas le cas s'il a seulement pris des risques, en accordant son soutien à une entreprise fragile, mais non dépourvue de perspective de rentabilité. Sur la question voir, COUDERT (J.L.) et MIGEOT (Ph.), « Appréciation par l'expert du comportement du banquier dans la distribution du crédit », Conférence faite le 11 février 1993 sur la responsabilité des banques sous la présidence de M. MICHEL ROUGER, (président) in. Les petites affiches, n° 53 du 3 mai 1993, P. 5et svtes.

* ⁴⁶⁹ CERLES (A.), « Le point sur la protection de la caution personnelle », Droit et patrimoine, n° 117, Juil.-août 2003, P. 56.

* ⁴⁷¹ Loi du 31 déc. 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles.

* ⁴⁷³ Cass. Com., 8 oct. 2002, Nahoum c/ Banque CGER, RD bancaire et financier 2002, comm 231, P.319.

* ⁴⁷⁶T. Com. Bruxelles 10 janv. 1992. SA Fabricom et autre contre SACC Banque Belgique D. S. 1995, P. 18. Telle est la solution retenue aussi bien par les RUGD (article 22).que par le projet de la CNUDCI. Cette dernière prévoit d'ailleurs en son article 12 al. c que si la convention n'énonce pas une date d'expiration ou si la survenance de l'acte ou du fait dont l'expiration est réputée dépendre n'a pas encore été établie par la présentation des documents requis, la garantie expire six ans à compter de la date d'émission de l'engagement.

* ⁴⁸⁰ Voir sur ce point, Cass. Com. 6 Avril 1993, D. 1995 somm. P. 20, note VASSEUR.

* ⁴⁸¹ BORGA (N.), mémoire précité, P. 61. En matière de cautionnement, cette solution n'est pas choquante. Il est en effet possible d'appliquer la distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement, la caution restant tenue de dettes nées avant la résiliation. Mais cette distinction est inapplicable aux garanties autonomes, puisqu'il faut nécessairement se référer à ce que doit le débiteur principal au moment de la résiliation pour déterminer l'obligation de règlement.

* ⁴⁸³ A propos de la formule « prorogez ou payez », SIMLER (Ph.), idem.

* ⁴⁸⁴ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.),...précité, n° 158, P. 60.

* ⁴⁸⁶ Les nombreuses interventions législatives dans la vie du contrat, qu'il s'agisse des obligations d'information, ou des obligations incombant aux créanciers en cas de procédures collectives ont affaibli la confiance des créanciers.

* ⁴⁸⁷ Voir à ce sujet les deux arrêts précités de la Cour de Cassation française rendus en 1982.

* ⁴⁸⁸ LEGEAIS (D.), « La règle de l'accessoire dans les sûretés personnelles », Droit et patrimoine, n° 92, avril 2001, P.71 et svtes.

* ⁴⁸⁹ Il existe déjà des garanties dépourvues de caractère accessoire qui ne sont pas des garanties autonomes. Le constitut et la délégation. La pratique hésite pourtant à les utiliser malgré les encouragements de la doctrine. Peut-être parce que leur régime juridique est incertain, ce qui légitimerait la crainte des créanciers.

* ⁴⁹⁰ FLOUR (J.) et AUBERT (J.L.), Les obligations. I L'acte Juridique, Armand Colin, 8^e éd., 1998, n° 259, P.177.

* ⁴⁹³ HOUTCIEFF (D.), « Les sûretés personnelles », op. cit., n° 1, P. 7.

La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

DEDICACE

REMERCIEMENTS

PRINCIPALES ABREVIATIONS

INTRODUCTION GENERALE

PREMIERE PARTIE :

L'AMORCE D'UNE ATTEINTE A LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA CONSTITUTION DES SÛRETÉS PERSONNELLES

LA RUPTURE TIMIDE DU CONSENSUALISME PAR UN FORMALISME DE PROTECTION

SECTION I : LA FAVEUR DU LEGISLATEUR POUR UN CONSENTEMENT PLUS ECLAIRE DES CAUTIONS

§ 1 : L'admission parcimonieuse de l'erreur

A - L'erreur sur la nature de l'engagement

B - L'erreur sur la solvabilité du débiteur

C- L'erreur sur l'étendue de l'engagement

§ 2 : L'exigence de la bonne foi pendant la formation du contrat

A - Le cas classique : le dol du créancier

B- Le cas exceptionnel : le dol du débiteur

SECTION II : UN ACCENT PARTICULIER SUR LES CONDITIONS A REMPLIR PAR LES GARANTS

§ 1 : La soumission des garants personnes morales à des exigences strictes

A- La conformité de la garantie à l'objet et à l'intérêt social

B - La nécessité d'une autorisation préalable

§ 2 : Les règles singulières à chacune des deux sûretés

A - La solvabilité suffisante et le domicile de la caution

1- La conception large de la solvabilité de la caution

2 - La liberté des parties dans l'aménagement du domicile de la caution

B - L'exclusion expresse des personnes physiques du champ contractuel des lettres de garantie

SECTION III : L'EXIGENCE D'UN CONTRAT ECRIT ET FORMALISTE

§ 1 : L'apparence de formalisme du contrat de cautionnement

A - La présomption du formalisme induite du caractère exprès de l'acte

B - La consécration de la formule du « bon pour » : la mention manuscrite

1- L'absence de délimitation du champ d'application de la mention manuscrite

2 -Le contenu de la mention manuscrite

3 - La non précision de la sanction de l'exigence de la mention manuscrite

4 - Les modalités propres à la caution qui ne sait ou ne peut écrire

C- L'annexion facultative de l'acte constitutif de l'obligation principale.

§ 2 : L'imposition légale d'un formalisme validant en matière de lettre de garantie

A - La nécessité d'un acte écrit comportant de nombreuses formalités

B - L'inopportunité du rigorisme législatif

CHAPITRE II

LA LEGERE IMMIXTION DU LEGISLATEUR DANS LA REDACTION DES CLAUSES CONTRACTUELLES

SECTION I : LA MAITRISE PAR LES PARTIES DE LA REGLEMENTATION DES CLAUSES DE LA LETTRE DE GARANTIE

§ 1 : Un pouvoir résultant de la nature de contrat originairement innomé

A - Une règle issue de la volonté contractuelle : l'inopposabilité des exceptions

B - L'action de la volonté sur la cause : la détermination d'une cause atypique

§ 2 : Un pouvoir découlant de l'indépendance de la lettre de garantie au contrat de base

A - L'aménagement par les parties des règles devant régir leur contrat

B- L'autonomie du montant de la garantie

C- L'autonomie de la durée de la garantie

SECTION II : LA DETERMINATION D'UN CONTENU MINIMUM DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT PAR LE LEGISLATEUR

§ 1 : La prohibition des clauses abusives

A- L'interdiction des clauses pouvant aggraver le sort de la caution

B- La nécessité d'imposer la rédaction des clauses du contrat en caractères apparents

§ 2 : L'obligation de la caution : un décalque de celle du débiteur principal

A- L'essence accessoire du cautionnement : une limite de la volonté des parties

1- L'identité de régime des deux contrats

2- Le montant de la dette principale : un plafond du montant de la dette cautionnée

B- La possibilité pour les parties d'écarter la règle de l'accessoire

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

DEUXIEME PARTIE

L'EVICTION PARTIELLE DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS LA MISE EN oeUVRE DES SURETES PERSONNELLES

CHAPITRE I

LA PRESENCE CONCURRENTE DU LEGISLATEUR ET DES PARTIES DANS L'EXECUTION DU CONTRAT

SECTION I : LA DETERMINATION AUTORITAIRE DES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES AVANT L'EXECUTION EVENTUELLE DU CONTRAT

§ 1 : L'instauration de multiples obligations à la charge des contractants

A- La soumission du créancier à des obligations envers le garant

1- L'émergence contemporaine d'une large obligation d'information des cautions

a- Les obligations légales d'information

b- L'obligation contractuelle d'information

2 - La préservation impérative des droits et privilèges au profit de la caution

B- L'imposition des contraintes aux garants

1- Les obligations des garants financiers

2- La notion de paiement utile : une entrave à la liberté du garant

§ 2 : La possibilité offerte aux créanciers de céder la garantie

A- La liberté tempérée du transfert de la garantie à titre accessoire

B- La faible portée de l'interdiction d'une cession isolée de la garantie

SECTION II : LE RESPECT DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS L'EXECUTION DU CONTRAT

§ 1: Le caractère non impératif des modalités d'exécution du cautionnement

A- Les conséquences du report ou de l'anticipation de l'exigibilité de l'obligation principale sur le contrat de cautionnement

1- L'ouverture d'une option à la caution en cas de prorogation du terme de l'obligation principale

a- La prorogation conventionnelle

b- La prorogation légale ou judiciaire