La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

b- L'obligation contractuelle d'information

Usant de leur liberté, les parties à un contrat de cautionnement peuvent imposer au créancier certaines obligations. Le contrat de cautionnement par nature unilatéral pourra devenir exceptionnellement synallagmatique. Certaines cautions ont ainsi stipulé une obligation d'information en cas d'impayés par le débiteur principal, dans un certain délai, en érigeant son inobservation soit en condition résolutoire du contrat (devenu synallagmatique), soit en cause de caducité du cautionnement^290(*).

En cas d'omission de la sanction de l'obligation d'information, les juges se réservent d'apprécier le préjudice subi par la caution et la sanction à appliquer. Toutefois, la sanction contractuellement prévue ne peut être encourue si le créancier est lui-même resté dans l'ignorance du fait qui devait être porté à la connaissance du garant^291(*).

Que l'information de la caution soit légale ou conventionnelle, elle n'a pas sa raison d'être en matière de lettre de garantie. En effet, l'obligation d'information se justifie pour la caution, parce que c'est la dette même du débiteur que celle-ci est tenue d'assumer en cas de défaillance de ce dernier. Il est utile, par conséquent qu'elle connaisse l'évolution du passif garanti, donc de sa propre obligation. La garantie autonome est au contraire indépendante du sort du contrat de base et de l'évolution de la situation du débiteur garanti. Au surplus, la déchéance des intérêts, principale sanction prévue en l'occurrence est sans signification pour le garant, puisqu'il doit en toute hypothèse autre chose que le débiteur.

Un autre enjeu du même contentieux peut être l'application de l'article 18 al.2 de l'AUS, relatif au bénéfice de cession d'actions. Pareil bénéfice ne peut être invoqué par la caution que dans le cas où le créancier a laissé perdre des droits, privilèges et hypothèques dans lesquels, la caution aurait pu être subrogée. Cette disposition, à l'évidence, ne s'applique pas en matière de garantie autonome. La re qualification de certaines fausses garanties à première demande en cautionnements permet, au contraire, au garant de tirer avantage de ce dispositif.

2 - La préservation impérative des droits et privilèges au profit de la caution

Selon l'article 18 alinéa 2 de l'AUS, « la caution simple ou solidaire est déchargée quand la subrogation aux droits et garanties du créancier ne peut plus s'opérer, en sa faveur, par le fait du créancier. Toute clause contraire est réputée non écrite »^292(*). L'hypothèse est celle où un créancier, en plus du cautionnement, bénéficie d'une ou de plusieurs autres sûretés contre le débiteur. Lorsque la caution exécute son engagement, elle pourra se retourner contre le débiteur en utilisant cette autre sûreté, par la subrogation. Cette mesure trouve son explication dans le fait que la caution ne doit pas, en principe, contribuer à la dette, mais seulement faire une avance de fonds pour le débiteur.^293(*) Il y a une déchéance frappant le créancier ne transmettant pas correctement à la caution, les actions qu'il détient ou aurait dû détenir contre le débiteur. Il s'agit en quelque sorte d'un moyen de pression sur le créancier.

Seule la perte de droits préférentiels peut être invoquée par la caution. Il s'agit de « tout droit susceptible de conférer à son titulaire une facilité plus grande dans la perception de sa créance^294(*) ».

Les obligations ou fautes du créancier peuvent consister en des actes positifs. Il peut lui être reproché de s'être dessaisi d'effets de commerce, compromettant ainsi le recouvrement des créances, ou la mainlevée prématurée d'une hypothèque ou d'une saisie^295(*).

Certaines abstentions du créancier sont aussi blâmables. Il s'agit des négligences telles que le défaut d'inscription ou de renouvellement d'hypothèque, le défaut d'exercice en temps utile de l'action en revendication, la perte de possession des biens assiette de la garantie, l'absence d'exercice des voies de recours nécessaires à la préservation des privilèges^296(*).

L'action des cautions est cependant limitée. Elles ne peuvent pas invoquer la perte des droits qui avaient un caractère discrétionnaire pour le créancier. «Tout créancier dispose ainsi de facultés qu'il est libre ou non d'exercer : le droit de demander le bénéfice de la séparation des patrimoines, celui de prendre des mesures conservatoires, de publier une promesse d'hypothèque^297(*) ».

L'article 18 al.2 ne vise expressément que des cautions simples ou solidaires^298(*). Mais il est en général admis que toutes les catégories de cautions peuvent se prévaloir de cette disposition, qu'il s'agisse du certificateur de caution, de la sous-caution ou de la caution réelle.

Si l'article 18 al.2 est aisément justifiable pour la protection des cautions de type familial, il nuit à la souplesse contractuelle requise pour les cautionnements commerciaux : un prêteur peut souhaiter asseoir son crédit sur la qualité de la signature de la caution plutôt que sur une hypothèque, sur une autre sûreté dont la validité lui paraît douteuse ou la mise en oeuvre malaisée. Il pourra dans ces conditions, hésiter à lier l'efficacité du cautionnement à lui consenti au maintien d'une sûreté sur la fiabilité de laquelle il a des doutes^299(*). Ainsi, pour M. TERRAY, cette contrainte de l'article 18 al-2 ne se justifie en aucune manière et interdira l'utilisation du mécanisme de caution dans des cas où il aurait constitué un outil efficace^300(*).

Cette sollicitude exagérée du législateur pour les cautions ne l'a pas empêché de les soumettre à certaines obligations envers le créancier.

* ²⁹⁰ Cf Paris, 23 Janv. 1997 Juris-Data, n° 020220.

* ²⁹¹ Cf Paris, 4 Juin 1999 Juris-Data n° 023397.

* ²⁹² Une disposition semblable existe à l'article 2037 du Code civil.

* ²⁹³ LE CORRE (P. M.), Le créancier face au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, Tome II, P.U.. d'Aix-Marseille, 2000, n° 800, P.1075.

* ²⁹⁴ MOULY (C.), Les causes d'extinction du cautionnement, Litec, 1979, n°411. Le droit préférentiel est un avantage particulier par opposition au droit de gage général reconnu à tout créancier. Toutes les véritables sûretés sont des droits préférentiels qu'il s'agisse de gages, d'hypothèques, de privilèges.

* ²⁹⁵ Nous n'avons cité ici que quelques-uns des faits pouvant être reprochés au créancier. Pour plus de détails, voir la longue liste proposée par SIMLER (Ph.), op. cit, n° 823, PP. 733-734.

* ²⁹⁶ LEGEAIS (D.), ouvrage précité, n° 257, P.136.

* ²⁹⁷ LEGEAIS (D.), op. cit, n° 256, P. 135.

* ²⁹⁸ Les codébiteurs solidaires ne disposent pas d'un tel droit. L'explication la plus commode avancée réside dans l'affirmation que l'article 18 est un texte propre au cautionnement, qui ne peut être étendu à d'autres situations.

* ²⁹⁹ Par exemple, le créancier étranger préféra fréquemment le cautionnement par une personne réputée fiable à l'hypothèque sur un immeuble situé dans un pays autre que le sien.

* ³⁰⁰ TERRAY (J.), article précité, n° 9, P. 35 et svtes.