La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

2- La restriction de la marge de manoeuvre des parties en cas d'extinction pour négligence du créancier

L'inaction du créancier peut déboucher sur une prescription de la dette ou, en cas de procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, à une forclusion pour défaut de déclaration. La prescription ne pose pas de difficultés aussi bien pour la lettre de garantie que pour le cautionnement^413(*). Mais, les règles liées à l'existence de la créance, dans la procédure du débiteur, n'ont en conséquence aucune vocation à faire obstacle à la poursuite du garant autonome. L'extinction de la créance garantie pour défaut de déclaration de la créance garantie au redressement judiciaire du donneur d'ordre, est sans incidence sur l'obligation du garant^414(*).

Pourtant, cette nouvelle cause d'extinction des obligations constitue une sorte d'aubaine pour les cautions de créanciers négligents (a), même si ces derniers essayent de plus en plus de retourner la situation à leur avantage (b).

a- L'instauration d'une cause spéciale et impérative d'extinction : l'absence de déclaration de créance par le prêteur

L'article 78 de l'AUPCAP dispose en son al. 1^er que les créanciers doivent sous peine de forclusion, produire leurs créances auprès du syndic^415(*). Il s'agit là d'une obligation qui leur est imposée et non d'une simple faculté^416(*). L'obligation de produire à la procédure collective du débiteur principal ne doit pas être prise à la légère par le prêteur dans la mesure où celui-ci perd sa créance non seulement lorsqu'il n'a pas produit dans le délai légal^417(*) et n'a pas été relevé de la forclusion^418(*), mais aussi lorsque le juge constate l'existence d'une irrégularité de fond^419(*). Aucune forme n'est en principe exigée pour la déclaration. Le créancier peut donc y user de sa liberté. Il suffit que la créance résulte clairement de la déclaration qui doit être régulière tout au moins quant à l'identité du créancier^420(*).

Nous remarquons avec intérêt que le caractère impératif et obligatoire de cette cause d'extinction est absolu. En effet, elle peut être invoquée par la caution ayant fait l'objet d'une condamnation antérieure. Le caractère accessoire qui postule que la caution ne peut être tenue si le débiteur garanti ne l'est pas l'emporte donc sur l'autorité de la chose jugée^421(*). Pour la même raison, la caution qui aurait par ignorance payée la dette postérieurement à l'ouverture de la procédure, alors que le créancier a omis de déclarer sa créance, est en droit de demander la répétition de l'indu^422(*).

Il a aussi été admis que le créancier ne peut s'abriter derrière l'article 24 de l'AUS, permettant à la caution de déclarer elle-même sa créance^423(*). Ainsi, même si la caution a déclaré sa propre créance avant d'avoir payé, l'effet extinctif obligatoire du défaut de déclaration par le créancier emporte quand même sa libération.

Il nous est permis de penser que l'avantage ainsi conféré aux cautions est excessif. Si les termes de l'article 78 interdisent sans doute une autre solution, il reste que la libération intégrale de la caution peut apparaître choquante au moment précis où la défaillance du débiteur garanti est avérée. Il se peut que les créanciers, mal informés des conséquences du défaut de déclaration, se soient abstenus de s'y soumettre en raison d'une quasi-certitude de la vanité de leur démarche, le débiteur étant notoirement insolvable.

On ne peut donc que rejoindre M. SIMLER^424(*) lorsqu'il propose de ne décharger la caution que dans la mesure du préjudice que lui aura causé le défaut de déclaration^425(*), à l'instar de la solution retenue dans le cadre de la mise en oeuvre du bénéfice de subrogation de l'article 18 alinéa 2 de l'AUS^426(*).

* ⁴¹³ La renonciation du débiteur principal à se prévaloir de la prescription ne remet pas en cause cette solution.

* ⁴¹⁴ Ces contraintes n'existent pas en présence d'une garantie autonome où, par définition, la règle de l'accessoire n'a pas cours. Cette question constitue l'enjeu d'assez nombreux contentieux portant sur la qualification en droit interne, de la garantie mise en place.

Cf. Cass. Com. 30 janv. 2001, Bull. n° 25, n° 98-22-06.

* ⁴¹⁵ POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), L'organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA.. PUA, 1999, n° 123, P. 44.et svtes.

La loi française du 25 janvier 1985 instituant une procédure unique de redressement ou de liquidation judiciaire prévoit en son article 53, al. 3 que « Les créances qui n'ont pas été déclarées et n'ont pas donné lieu à relevé de forclusion sont éteintes ».

* ⁴¹⁶ POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), op. cit., n° 123, P. 44.

* ⁴¹⁷ Selon l'AUPCAP, le délai imparti pour cette déclaration est de 30 à 60 jours, selon que le domicile est situé ou non dans l'Etat partie où la procédure est ouverte (article 78). En application du caractère non définitif de leur production, la douane et le trésor devraient y échapper.

* ⁴¹⁸ Le relevé de forclusion n'est possible qu'à deux conditions posées par l'article 83 de l'AUPCAP. Il faut que l'état des créances ne soit pas définitivement arrêté et que la défaillance ne soit pas imputable au créancier.

* ⁴¹⁹ ARLIE (D.), « La négligence du prêteur, la règle de l'accessoire attachée au cautionnement et la libération de la caution », in Petites affiches, n° 107, 3 oct. 2000, P. 4.

* ⁴²⁰ POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), op. cit., n° 130, P. 46.

* ⁴²¹ A priori, la règle de l'autorité de la chose jugée attachée à la décision de condamnation de la caution semblerait faire obstacle à pareille solution. Ce serait cependant oublier que l'autorité de la chose jugée n'existe que par rapport à ce qui a été précisément jugé. Cf. LE CORRE (P.M.), op. cit., n° 815, P. 1097.

* ⁴²² SIMLER (Ph.), op. cit., n° 723, PP. 649-650.

* ⁴²³ Ce texte ayant pour but de préserver son recours contre le débiteur et non d'assurer la survie de la créance garantie. Ce recours avant paiement consacré sa l'article 2032 du Code civil est supplétif. Le créancier peut, en conséquence, y faire valablement renoncer la caution. Il s'agira d'une clause de non-concours : voir à ce sujet LE CORRE (P.M.), op. cit., n° 824, P. 1107 et svtes.

* ⁴²⁴ SIMLER (Ph.), op. cit, n° 723, PP. 650-651.

* ⁴²⁵ C'est-à-dire du dividende que la subrogation dans les droits du créancier lui aurait permis de recueillir.

* ⁴²⁶ En l'état du droit positif, l'absence de préjudice ne peut faire obstacle à l'effet extinctif du défaut de déclaration.