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Le gage-espèces

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par Fouad HAMIDI
Université Paris I - Master 2 Recherche Droit patrimonial approfondi 2006
  

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LE GAGE-ESPECES

Je tiens à remercier M. Le Professeur Thierry REVET d'avoir dirigé ce mémoire. Ces indications m'ont permis d'aborder ce sujet sous une vue différente et d'y voir de nouvelles perspectives d'avenir pour cette sûreté quelque peu noyée dans la réforme globale des sûretés. Je tiens aussi à remercier M. le Professeur Jean-Jacques DAIGRE de m'avoir donné la chance de suivre une conférence sur ce sujet.

Je remercie l'ensemble de l'équipe pédagogique dirigée par M. le Professeur Philippe DELEBECQUE de m'avoir donné un enseignement riche et varié sur tous les problèmes actuels du droit patrimonial tant au niveau interne qu'au niveau international

DIRECTEUR DE MEMOIRE : M. LE PROFESSEUR THIERRY REVET

ETUDIANT : FOUAD HAMIDI

ANNEE UNIVERSITAIRE 2005/2006

MASTER 2 RECHERCHE DROIT PATRIMONIAL APPROFONDI

INTRODUCTION

« Il est des questions irritantes que l'on peut considérer comme des apories du droit. L'inconfort qu'elles occasionnent suscite souvent la résignation et l'accommodement, plus rarement la remise en cause et la curiosité1(*) »

1. La fongibilité et la consomptibilité : les apories du droit des biens - Le propos du Professeur ZENATI illustre toute la souffrance que subissent les contrats non translatifs de propriété lorsque leur objet a une nature fongible ou consomptible. En raison de ces qualités « secondaires » des biens, la théorie classique a toujours déduit une conséquence sur le régime de la propriété. En dehors de tout titre translatif de propriété, leur détenteur en devient propriétaire dès leur remise2(*), soit parce que l'on ne pourrait en user sans les consommer, soit qu'on ne pourrait les reconnaître en raison de leur absence d'individualité. Les biens fongibles et/ou consomptibles auraient alors pour effet de déformer les contrats dont ils sont l'objet : l'usufruit devient un « quasi-usufruit », le dépôt un « dépôt irrégulier » et le gage, un « gage translatif de propriété ». La fongibilité et la consomptibilité installe alors une distorsion entre la volonté et la réalité : la volonté du sujet de droit ne résisterait pas à la « nature des choses ».

2. La fongibilité et la consomptibilité : source d'acquisition de la propriété ? - Ces simples « qualités secondaires » des biens seraient-elles devenues des modes d'acquisition sui generis de la propriété ? A suivre la théorie classique du droit des biens et l'état du droit positif, la réponse semble affirmative. La remise de choses fongibles ou consomptibles entraînerait un transfert de propriété au profit de l'accipiens et cela en toute indifférence du titre3(*) fondant cette remise. Le gage n'a pas échappé à la règle. Dès leur remise, les sommes d'argent affectées en garantie, deviennent la propriété du créancier gagiste en dépit du caractère non translatif de ce contrat. D'où l'interrogation du Professeur ZENATI : « Quelles sont ces choses que l'on est censé acquérir en les détenant ? 4(*)». La théorie classique y répondra que ce sont les choses fongibles et les choses consomptibles.

3. Les apories du droit des biens : sources d'éclatement du gage-espèces - La qualification juridique de l'objet du gage-espèce est source de dispersion à un double titre. D'une part, selon que l'on remette directement la somme d'argent au créancier ou que l'on prend le soin de la déposer sur un compte d'affectation spéciale, la nature juridique du gage-espèces vacille : dans le premier cas, on sera en présence d'un transfert de propriété à titre de garantie, d'une sûreté-propriété ou d'une fiducie-sûreté ; dans le second cas, il s'agira d'un gage stricto sensu. D'autre part, même si l'on se trouve dans la seconde hypothèse, le gage-espèces est encore partagé entre le gage et le nantissement de créance. Si le dépôt bancaire est analysé comme transférant la propriété, l'objet du contrat de gage ne sera pas les fonds déposés mais la créance de solde du compte d'affectation spéciale. Ainsi, le gage-espèces est une sûreté éclatée en raison de deux facteurs : le mode de dépossession du constituant et le type de monnaie affectée en garantie.

4. Nécessité d'une remise en cause du transfert de propriété - Depuis quelques années, de nombreux travaux ont été menés, notamment afin de remettre en cause ce transfert de propriété5(*) lié à la nature consomptible et/ou fongible des biens. Le gage-espèces doit aussi participer de cette remise en cause. Ni la fongibilité, ni la consomptibilité des biens ne constituent des modes d'acquisitions de la propriété. Elles ne posent que des problèmes techniques dont la propriété est la réponse souvent apportée. A priori, il semble difficile d'expliquer, d'une part, que le simple détenteur de choses consomptibles puisse les « consommer » sans en avoir la propriété, et d'autre part, que les choses fongibles puissent être revendiquée par leur propriétaire sans qu'elles puissent être identifiées. Mais ces obstacles techniques ne doivent pas être résolus par l'attribution de la propriété au détenteur de telles choses. Alors, reprenons à notre compte le commentaire du Professeur ZENATI et évitons de nous résigner à résoudre un obstacle technique par la propriété. Tentons une remise en cause. La propriété n'est-elle pas un « droit naturel et sacré6(*) », que la société civile a pour but de protéger ?

5. L'indifférence de la nature des biens dans l'acquisition de la propriété : vue historique - Si le juriste se tourne vers le passé, il constatera, à travers l'évolution historique du droit des sûretés réelles (parmi d'autres branches du droit), que les choses n'ont jamais été acquises en raison de leurs qualités mais en vertu de la volonté de l'homme. Même si le droit français des sûretés réelles est en train de vivre un mouvement contre-historique7(*), la qualité des biens ne doit y jouer aucun rôle.

6. Le Droit romain - A Rome, la première technique utilisée fut la propriété8(*) : c'est la fiducie-sûreté nommée en ce temps fiducia cum creditore. Par cette technique, un débiteur transmettait la propriété (proprietas) d'un bien en la puissance (dominium) de son créancier par un acte matériel translatif de propriété : mancipatio, traditio ou in jure cessio9(*). Par un pacte de fiducie, le créancier prenait l'engagement (de bonne foi), de redonner10(*) (remancipere) le bien par le même acte formaliste si le débiteur acquittait sa dette. Cette technique était dangereuse pour le débiteur. D'une part, le pacte de fiducie n'était qu'un engagement personnel11(*) : il mettait le débiteur face au risque que le créancier n'exécute pas son engagement et, ayant perdu la propriété de son bien, il ne pouvait plus le revendiquer. D'autre part, elle épuisait d'un seul coup toute sa capacité de crédit du débiteur et cela, même si le bien avait une valeur supérieure à la dette garantie. En marge de cette technique, les Romains se mirent à pratiquer des sûretés sans transfert de propriété. Ainsi, ils remettaient par la tradition12(*) un bien à titre de gage (pignus). Grâce à l'évolution du droit romain, notamment la reconnaissance prétorienne13(*) du fait de possession et l'admission des contrats de bonne foi, le gage (parmi d'autres) accéda à la vie juridique par l'entremise du préteur et de son édit. Par cette technique, le débiteur remettait un bien en la possession14(*) (possessio ad interdicta) de son créancier. Le débiteur conservait la propriété du bien et pouvait alors revendiquer son bien entre les mains du créancier mais aussi des tiers qui auraient acquis le bien entre temps suite à une mauvaise foi du créancier. Mais cette technique avait toujours l'inconvénient de geler un actif du débiteur. Dans l'attente, les jurisconsultes romains utilisèrent des mécanismes permettant au débiteur d'exploiter économiquement son bien sans compromettre la sûreté du créancier. Cette avancée mena petit à petit à l'hypothèque romaine. Ce nouveau gage, qui pouvait prendre indifféremment15(*) le nom de gage (pignus) ou d'hypothèque (hypotheca) permettait au débiteur de conserver la propriété mais aussi la possession effective d'une chose ou d'un ensemble de choses sur lesquelles le créancier pouvait recouvrir sa dette. On est arrivé à ce résultat en estimant que le débiteur possédait alors pour le compte du créancier. Celui-ci disposait d'une action (vindicatio pignoris) permettant de revendiquer la possession entre les mains du débiteur ou d'un tiers16(*). Cette évolution concernait aussi l'assiette de la sûreté. Peu à peu on a admis les conventions d'hypothèque générale. Par cette convention, le débiteur affectait l'ensemble de ses biens présents et à venir (bona) à l'extinction de la dette garantie. Le droit romain des sûretés réelles est donc parti de la propriété (fiducia cum creditore) jusqu'au droit réel (pignus ou hypotheca) en passant par la possession (pignus). Quelle fut l'option choisie par le législateur de 1804 ?

7. Le Code civil - Le Code civil de 1804 opère une double distinction. D'une part, il distingue les sûretés en fonction de la nature de leur objet. Ainsi, il y a les sûretés immobilières et les sûretés mobilières. Aux premières correspondent l'hypothèque et l'antichrèse et aux secondes le gage. Mais il distingue aussi selon la technique utilisée. Il y a les sûretés avec dépossession et sans dépossession. Parmi les sûretés avec dépossession y figurent le gage et l'antichrèse. Tandis que la seule sûreté sans dépossession est l'hypothèque. Cette différence dans le traitement des sûretés mobilières est à rechercher dans le peu d'intérêt du législateur de 1804 pour les meubles (res mobilis, res vilis). Aucune publicité n'est organisée à leur égard. Par conséquent, la possession joue ce rôle et ainsi s'explique que la seule sûreté possible pour les biens mobiliers soit une sûreté avec dépossession : « Pour que les tiers soient informés de l'existence du gage, la remise de la chose doit être apparente, réelle et permanente17(*) ». Le propos des Professeurs SIMLER & DELEBCQUE illustre un des rôles de la dépossession. L'absence d'organisation d'une publicité en matière mobilière imposait la dépossession du constituant pour informer les tiers. Le gage, variété de nantissement, est une sûreté qui s'organise sur la dépossession du débiteur : le créancier n'a un droit réel de gage opposable aux tiers que s'il est et demeure en possession du bien dont il en est l'objet (article 2074 C.civ.). Les sûretés mobilières n'étaient donc efficaces qu'à travers la dépossession.

8. L'évolution postérieure au Code civil - L'arrivée de l'ère industrielle et des nouveaux biens - les biens incorporels (ou immatériels) - a bouleversé quelque peu cette organisation. La théorie classique, en partant du principe d'une part, que la propriété ne portait que sur les biens corporels, et d'autre part, que, corrélativement, la possession ne pouvait être que matérielle, une publicité fut mise en place pour assurer l'opposabilité des sûretés réelles sur les biens immatériels. Mais ce n'était pas la seule raison : certains biens immatériels nécessitaient une exploitation continue. Ainsi, la dépossession du bien pouvait s'avérer désastreuse18(*). Cette évolution a eu aussi un effet sémantique19(*). Alors qu'en 1804, le terme de nantissement est le terme générique pour désigner les sûretés avec dépossession, il est de plus en plus utilisé en matière de sûretés sur les biens immatériels.

9. La réforme des sûretés - Le projet Grimaldi, avalisé partiellement par l'ordonnance du 23 mars 2006, a achevé cette révolution sémantique. Désormais, le terme « nantissement » est cantonné au monde de l'immatériel. Peu importe que la sûreté soit avec ou sans dépossession, dès lors que l'objet de la sûreté est un bien incorporel, il s'agit d'un nantissement. Le terme de gage, quant à lui, s'applique qu'aux biens meubles corporels. Le projet Grimaldi n'a pas apporté que ce changement sémantique. Il a aussi amené deux changements majeurs. D'une part, les sûretés sur meubles incorporels ne sont plus des sûretés mobilières exceptionnelles. L'ordonnance du 23 mars 2006 permet la constitution de sûretés sur meubles incorporels qui « à défaut de dispositions spéciales, seront soumises aux règles relatives au gage de biens meubles corporels » (Nouvel article 2355 C.civ.). D'autre part, les sûretés sans dépossession sont de principe. Les parties peuvent convenir soit d'une sûreté avec dépossession soit sans dépossession. Dans le second cas, la publicité jouera le rôle d'opposabilité aux tiers.

10. Et le gage-espèces ? - La réforme du 23 mars 2006 n'a pas apporté un régime unique au gage-espèces mais plusieurs régimes. Le Groupe Grimaldi a opté pour un travail de classification et non de qualification20(*). Ainsi, le gage-espèces est tiraillé d'une part, entre le gage et le nantissement - selon que l'objet est de la monnaie fiduciaire ou scripturale - et, d'autre part entre le gage sans transfert de propriété et le gage (ou nantissement) avec transfert de propriété - selon que le créancier est obligé à tenir les sommes d'argent séparées de celles lui appartenant ou non -.

11. Le retour de la propriété comme technique de garantie - L'évolution du droit des procédures collectives a provoqué un retour vers les sûretés-propriétés21(*). Ce droit initialement mis en place pour permettre un règlement collectif des créanciers a changé de cap pour devenir un droit de sauvetage des entreprises. Désormais, l'objectif premier n'est plus de payer les créanciers mais de sauver l'entreprise en faillite et les emplois qu'elle a créés. Dans cette perspective, les droits des créanciers munis de sûretés réelles classiques (nantissement, hypothèque etc.) ont été sacrifiés au bénéfice du Trésor Public et des salariés. La pratique s'est donc tournée vers des sûretés réelles fondées sur la propriété afin de pallier l'insolvabilité du débiteur. Le bien, objet de la garantie, étant sorti du patrimoine du constituant, le créancier n'avait plus à craindre le concours des créanciers super-privilégiés. Il n'avait plus un privilège mais un droit exclusif. La reconnaissance prétorienne puis législative de la clause de réserve de propriété, de la cession de créances professionnelles à titre de garantie... illustre l'intérêt grandissant des créanciers à bénéficier de sûretés-propriétés. Le projet Grimaldi proposa de les intégrer dans le droit commun des sûretés réelles : « La propriété d'un bien mobilier peut être cédée à titre de garantie d'une obligation aux conditions prévues par la loi. Elle peut aussi être retenue en garantie d'une obligation par l'effet d'une convention de réserve de propriété ». Mais l'ordonnance du 23 mars 2006 n'a pas avalisé cette proposition, en inscrivant seulement, dans le Code civil, la réserve de propriété.

12. Le gage-espèces : une sûreté-propriété en raison de son objet - Le gage-espèces, par un fondement différent, ferait partie de ces sûretés-propriétés. Cette sûreté, souvent constituée à partir du modèle du Code, le gage, dégénère en sûreté-propriété en raison de son objet : la monnaie. L'analyse classique de la monnaie attribue à celle-ci les qualités de fongibilité et de consomptibilité. A l'instar d'autres contrats (usufruit, dépôt), le gage de sommes d'argent, en raison de la « nature fongible » de son objet se transforme en transfert de propriété à titre de garantie. Le propriétaire devient un créancier chirographaire, le créancier privilégié un propriétaire. Le droit réel de gage devient un droit de propriété et le droit de propriété un simple droit de créance. Telle est l'influence dévastatrice de la fongibilité monétaire sur les droits et pouvoirs des parties au contrat de « gage ».

Cette analyse doctrinale22(*) et jurisprudentielle23(*) a pris valeur positive dans l'ordonnance du 23 mars 2006 : « Lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier doit les tenir séparés des choses de même nature qui lui appartiennent. ...Si la convention dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes » (Nouvel article 2341 du Code civil).

. Désormais, il est acquis que la remise d'une somme d'argent à titre de garantie accorde un droit exclusif au créancier sur celle-ci dès lors qu'elle n'est pas maintenue à un état individualisé après la dépossession du constituant. Il constitue une sûreté-propriété.

13. Le transfert de propriété : un effet contraire à la volonté des parties - Mais à la différence de toutes les autres sûretés-propriétés, la qualification du gage-espèces est éloignée de la volonté des parties. On ne se base pas sur la volonté24(*) mais sur l'objet. Les arguments avancés en faveur de la qualification de sûreté-propriété choquent à première vue. Ni la fongibilité, ni la consomptibilité ne sont, dans le Code civil, des modes d'acquisition de la propriété. Au contraire, il ne s'agit que de caractéristiques juridiques attribuées à une chose. Les choses ayant ces qualités sont-elles alors insusceptibles de nantissement ou de gage ?

14. Le droit des biens en dehors du Code civil : une source d'inspiration pour le gage-espèces - A l'instar du Professeur Thierry REVET25(*) qui se demande si le siège du droit des biens n'est pas à rechercher en dehors du Code civil, il est permis de nous demander si celui du gage sur choses consomptibles et/ou fongibles n'est pas à puiser à cet endroit.

Si on observe les autres branches du droit, on constatera que ce type de sûreté est possible et cela même si le créancier gagiste ou le constituant aliène les choses comprises dans l'assiette du gage. Le warrant de marchandises, le gage de compte d'instruments financiers, les garanties financières et le gage de stocks issus de la réforme illustrent cette affirmation. Ces sûretés mobilières « spéciales » pourraient être, à notre avis, une source d'inspiration pour l'analyse de la nature et du régime juridique du gage-espèces car elles portent elles aussi sur des biens (corporels ou incorporels) consomptibles et fongibles. Plus encore, elles témoignent (à notre avis) de l'existence de l'universalité comme objet du contrat de gage. A partir de cette figure peu explorée du droit des biens mais étudiée de façon approfondie par une thèse récente26(*), il est concevable de concevoir un gage de sommes d'argent fondé sur la seule volonté des parties.

L'évolution du droit des biens en dehors du Code civil témoigne aussi d'une autre avancée : le développement des fiducie-sûreté (cessions de créances professionnelles à titre de garantie, remises en pleine propriété à titre de garantie etc.). Cette avancée peut être aussi un champ d'analyse pour le gage-espèces.

Sur la base de ces exemples législatifs et jurisprudentiels, il sera possible de maintenir une classification dualiste des sûretés conventionnelles sur l'argent. Le passage par l'universalité permettra de redonner le fondement adéquat de la classification des sûretés conventionnelles sur l'argent : la volonté des parties. L'universalité, en donnant un objet certain au contrat de sûreté, permet aussi de donner libre cours aux parties d'organiser, selon leurs besoins et leur confiance mutuelle, soit une fiducie-sûreté, soit un nantissement.

15. Plan - L'étude du gage-espèces se déroulera en deux étapes. L'analyse actuelle et dominante du gage-espèces part de la qualification juridique de son objet pour en déduire une nature dualiste, partagée entre les sûretés-propriétés et le gage (ou nantissement). Il conviendra donc de se pencher sur le problème de la nature juridique du gage-espèces. Ainsi, dans une première partie, il sera exposé d'une part, l'analyse actuelle du gage-espèces fondée sur la nature juridique de son objet et, d'autre part, une analyse renouvelée à partir de l'universalité et de la volonté des parties. Puis, dans une seconde partie, une esquisse d'un nouveau régime juridique du gage-espèces sera tentée à partir de cette analyse renouvelée.

1ère PARTIE : LA NATURE JURIDIQUE DU GAGE-ESPECES 

16. Le problème central du gage-espèces : l'objet de la convention - « La sûreté reste un gage, malgré le transfert de propriété dont bénéficie le créancier, car ce transfert n'est pas lié à l'essence de la convention, mais résulte simplement de la nature des choses et plus précisément de l'objet de la convention 27(*) (nous soulignons)».

Le commentaire des Professeurs SIMLER & DELEBECQUE témoigne du point de départ de l'analyse classique du gage-espèces : l'objet affecté en garantie. A partir des qualités juridiques - la fongibilité et la consomptibilité - traditionnellement attribuées à la monnaie, la doctrine majoritaire, suivie par la jurisprudence et partiellement par le législateur, confère au gage-espèces une nature juridique vacillante et éclatée entre le transfert de propriété à titre de garantie, le gage sur espèces et le nantissement de créance.

17. Les problèmes suscités par la nature consomptible et fongible de la monnaie : l'identité de l'assiette de la garantie et le pouvoir de disposer de la chose d'autrui - La qualification juridique de la monnaie est au centre de cette analyse. Qualifiée de chose fongible et consomptible, le créancier en deviendrait propriétaire par la « force des choses » nonobstant le caractère non translatif du gage. Le premier argument avancé est la fongibilité : les choses fongibles sont indiscernables et cette absence d'identité empêche leur identification. Dès lors, le créancier en devient propriétaire car l'assiette n'est plus identifiable postérieurement à la remise des fonds. Le second argument réside dans la consomptibilité : le détenteur d'une chose consomptible ne peut en user sans la consommer. Cet acte de consommation - juridique en présence de monnaie - suppose que le détenteur exerce l'abusus. Or seul le propriétaire peut exercer cet attribut essentiel du droit de propriété. Dès lors, on avance l'idée que le détenteur de choses consomptibles en devient propriétaire à charge d'en restituer par équivalent ou en valeur.

Selon que l'objet de la garantie est qualifié de chose fongible et consomptible ou non, la nature juridique de la sûreté change. En présence d'un objet fongible et consomptible, le créancier en devient propriétaire et la sûreté est qualifiée de transfert de propriété à titre de garantie. En présence d'un « corps certain » non consomptible, la sûreté s'analyse en un gage ou un nantissement de créance. La clé de la répartition réside dans l'individualisation de l'assiette de la garantie (Chapitre 1).

18. L'absence de justification de la propriété - Comme le souligne, à juste titre, les Professeurs DELEBECQUE & SIMLER, le transfert de propriété n'est pas de « l'essence de la convention 28(*)». Le contrat de gage n'est pas la mise en forme d'une acquisition dérivée : le constituant ne s'engage pas à donner la chose mais seulement à la mettre à disposition (praestare) du créancier afin qu'elle joue le rôle de sûreté de la dette. Le transfert de propriété tiré de « la nature des choses » est contraire aux modes d'acquisition de la propriété : ni la fongibilité, ni la consomptibilité ne sont des modes d'acquisitions de la propriété mais de simples qualités « secondaires » des biens. Dès lors, on se retrouve dans une de ces « apories du droit ». Le caractère fongible de la chose empêcherait sa reconnaissance dans le cadre d'une action en revendication. De cette perte d'identité du bien remis, on en déduit un transfert de propriété au profit du possesseur sans autre justification.

19. De la « nature des choses » à la volonté du propriétaire : l'universalité - Le problème suscité par la nature fongible et consomptible de la monnaie nécessite la recherche d'une technique d'identification de l'assiette de la garantie. Une institution qui prend de plus en plus de place dans notre droit positif pourrait être la solution du problème : l'universalité. Ce bien, à double dimension, permet aux choses de genre (ou fongibles naturellement) de faire l'objet de rapports juridiques29(*) et donc de droits. Elle donne un caractère certain à l'assiette des sûretés conventionnelles sur l'argent. Sa double dimension permet aussi de donner une dynamique à cette sûreté, dynamique nécessaire face à un bien qui ne produit des « fruits » qu'à travers son exploitation (Chapitre 2).

CHAPITRE I : L'ANALYSE CLASSIQUE DU GAGE-ESPECES FONDEE SUR LA QUALIFICATION JURIDIQUE DE SON OBJET

20. L'influence de la qualification juridique de l'objet du gage-espèces sur sa nature juridique - La doctrine majoritaire suivie par la jurisprudence qualifie le « gage-espèces » en fonction de la qualification juridique de son objet. Cette démarche a pour effet de donner une nature juridique dualiste30(*) au gage-espèces selon que les sommes d'argent sont qualifiées de choses fongibles et consomptibles ou non. Ainsi, le gage-espèces est tantôt un transfert de propriété à titre de garantie (Section I) tantôt un nantissement (sous-Section II).

SECTION I / LA NATURE JURIDIQUE DU GAGE-ESPECES EN L'ABSENCE DU MAINTIEN DE L'INDIVIDUALITE DE SON ASSIETTE : UNE SURETE TRANSLATIVE DE PROPRIETE

L'analyse actuelle du gage-espèces part de l'idée suivante : toute remise d'une somme d'argent, en raison de sa nature fongible et consomptible, entraîne « inéluctablement » un transfert de propriété au profit de l'accipiens, dès lors qu'elle ne sera plus identifiable après cette remise. Les arguments avancés pour justifier ce transfert de propriété accidentel, tiennent tantôt à la consomptibilité de la monnaie (§1), tantôt à sa fongibilité (§2).

* 1 F. ZENATI, La nature juridique du quasi-usufruit (ou la métempsychose de la valeur), in Le droit privé à la fin du XXème siècle - Etudes offertes à P. CATALA, Litec, Paris, 2001, n°1, p.605

* 2 R. LIBCHABER, La fiducie française, inutile, incertaine..., in Philippe MALAURIE - Liber Amicorum, Defrénois, Paris, 2005, n°8, p.312

* 3 Req. 7 et 8 février 1928, D.H. 1928, p.129 : « ...toute somme d'argent, ou toute quantité de choses fongibles reçues à un titre quelconque se confond, dès lors qu'elle ne peut plus être identifiée, avec les autres valeurs composant son patrimoine de celui qui la reçoit et devient, comme ces valeurs, le gage commun de ses créanciers ».

* 4 F. ZENATI, La nature juridique du quasi-usufruit (ou la métempsychose de la valeur), in Le droit privé à la fin du XXème siècle - Etudes offertes à Pierre CATALA, Litec, 2001, p.605 et s.

* 5 B. LOTTI, Le droit de disposer de la chose d'autrui pour son propre compte, Thèse Paris XI, 1999 - C. KUHN, Le patrimoine fiduciaire - Contribution à l'étude de l'universalité, Thèse Paris I, dirigée par le Professeur Thierry REVET - M. TORCK, Essai d'une théorie générale des droits réels sur choses fongibles, Thèse Paris II, sous la direction du Professeur H. SYNVET, Paris, 2002 -P.-G. MARLY, Fongibilité et volonté individuelle - Etude sur la qualification juridique des biens, préf. Ph. DELEBECQUE, Bibliothèque de l'Institut André Tunc, tome IV, Paris, 2004 - F. ZENATI, La nature juridique du quasi-usufruit (ou la métempsychose de la valeur), précité note 2

* 6 C.C., 16 janvier 1982, D.1983, 169, note L.HAMON ; JCP 1982, II, 19788, note NGUYEN QUOC VINH et FRANCK : « ...les principes mêmes énoncés par la Déclaration des Droits de l'homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation est l'un des buts de la société politique... »

* 7 Ph. MALAURIE & L. AYNES, Les sûretés - La publicité foncière, 1ère éd. par L. AYNES & P. CROCQ, Defrénois, collection « Droit civil », 2004, n°408, p.165 : « L'histoire technique est également dialectique. Les sûretés réelles connaissent habituellement trois étapes : l'aliénation fiduciaire, le nantissement, l'hypothèque. Actuellement, elles semblent revenir à leur forme primitive, la propriété »

* 8 P.-F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, 8ème éd., réédition présentée par J.-P. LEVY, Dalloz, Paris, 2003, p.814 : « Le droit romain primitif, ne connaissant d'autres droits réels que la propriété et les servitudes, ne pouvait atteindre ce but que par une translation de propriété ».

* 9 J.-P. LEVY& A. CASTALDO, Histoire du droit civil, 1ère éd., Dalloz, Paris, 2002, n°476, p.708 - P.-F. GIRARD, préc. Note 2, p.814 - J. GAUDEMET, Droit privé romain, 2ème éd., collection « Domat - Droit privé », Montchrestien, Paris, 2000, p.268

* 10 J.-P. LEVY & A. CASTALDO, Histoire du droit civil, 1ère éd., précité, n°476, p.709 : « Ensuite, à ce transfert est jointe une convention, reposant sur la fides, d'où le nom de fiducie. Par cette convention, que l'on appelle souvent une « loi » (lex), l'acquéreur s'engage à ne pas conserver définitivement le bien transmis... ; par différentes leges ut remancipetur (à manciper, si le transfert a été opéré par mancipation), il s'engage à rendre l'objet, soit à l'aliénateur lui-même ».

* 11 P.-F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, 8ème édition (réédition présentée par J.-P. LEVY), Dalloz, Paris, 2003, p.815

* 12 R. VILLERS, Rome et le droit privé, 1ère éd., Albin Michel, collection « L'évolution de l'humanité », Paris, 1977, p.265 et s. « en droit civil, la possession avait une autre application, celle-là tacite, dans la tradition, mode de transfert par la remise d'une chose dans les mains de l'accipiens. Or il est évident que par nature la remise d'une chose est neutre, sans signification juridique. Les Romains connaissaient très bien dans la pratique certains cas où elle n'était pas translative. Avant que ces actes ne fussent érigés en contrat, ils pratiquaient le dépôt, le commodat, le gage manuel. »

* 13 R. VILLERS, Rome et le droit privé, préc. p.265

* 14 P.-F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, préc. Note 2, p.816 - J.-P. LEVY & A. CASTALDO, Histoire du droit civil, 1ère éd., préc. note 3, n°480, p.713

* 15Contrairement au droit français, le droit romain ne connaissait pas la distinction des meubles et des immeubles. Cette distinction est issue de l'Ancien Droit.

* 16 R. VILLERS, Rome et le droit privé, p.326-327

* 17 Ph. SIMLER & Ph. DELEBECQUE, Droit civil - Les sûretés - La publicité foncière, 4ème éd., Dalloz, collection « Droit privé », Paris, 2004, n°603, p.502

* 18 Par exemple, il est difficile à un violoniste de se séparer de son Stradivarius. Le gage avec dépossession tue l'art et le maigre salaire qu'en tire l'artiste.

* 19 D.R. MARTIN, De la garantie monétaire (regard critique sur une offre de loi), in Les sûretés sur sommes d'argent ?, Revue de Droit Bancaire et Financier, Mars-Avril 2006, p.43 et s., sp.n°8, p.43-44

* 20 H. SYNVET, Les insuffisances du droit positif et les réformes proposées par le Groupe de travail Grimaldi, in « Gage-espèces, nantissement de compte bancaire : faut-il réformer les sûretés sur l'argent » - Colloque organisé par l'Association Européenne de Droit Bancaire et Financier - , disponible sur le site de l'A.E.D.B.F. : « L'absence de l'expression de gage-espèces est liée tout d'abord à un souci de clarification : cette expression pêche par insuffisance et imprécision. Ensuite elle est liée à un souci de classification. En effet, le groupe de travail a préféré faire un travail de classification, plutôt que celui de qualification, et donner ainsi une liberté de choix aux parties qu'elles effectueront en fonction de leurs intérêts et de leurs pouvoirs respectifs. »

* 21 P. CROCQ, Propriété et garantie, préf. M. GOBERT, Bibliothèque de droit privé, tome 248, L.G.D.J., Paris, 1995

* 22 M. CABRILLAC, Les sûretés conventionnelles sur l'argent, in Les activités et les biens de l'entreprise - Mélanges en l'honneur de J. DERRUPE, Litec, 1991, p.333 et s., sp.n°8, p.335 - P. CROCQ, Propriété et garantie, préf. M. GOBERT, Bibliothèque de droit privé, tome 248, n°306, p.298 - M. CABRILLAC & C. MOULY, Droit des sûretés, 7ème éd., Litec, Paris, 2004, n°696, p.580 - Ph. MALAURIE & L.AYNES, Les sûretés - La publicité foncière, 1ère éd. par L.AYNES & P.CROCQ, collection « Droit civil », Defrénois, Paris, 2004, n°508, p.202 - P.-G. MARLY, Fongibilité et volonté individuelle - Etude sur la qualification juridique des biens, préf. Ph. DELEBECQUE, collection « Bibliothèque de l'Institut André Tunc », L.G.D.J., Paris, 2004, n°275 et s., p.225 et s., sp.n°276 - Ph. DUPICHOT, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. GRIMALDI, Edition Panthéon-Assas, Paris, 2005, n°938, p.705-706 - C. LISANTI-KALCZYNSKI, Les sûretés conventionnelles sur meubles incorporels, préf. F. PEROCHON, collection « Bibliothèque de droit de l'entreprise », tome 55, Litec, Paris, 2001, n°58, p.54 et n°287, p.220 - Contra : Ph. SIMLER & Ph. DELEBECQUE, Droit civil - Les sûretés - La publicité foncière, 4ème éd., Dalloz, collection « Droit privé », Paris, 2004, n°634, p.529. - D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, 3ème éd., L.G.D.J., Paris, 2002, n°399, p.310 et n°442, p.331-332 - J.MESTRE , E. PUTMAN& M.BILLAU M. Droit spécial des sûretés réelles, 1ère éd., L.G.D.J., n°797 - F. LEDUC, Le gage translatif de propriété : mythe ou réalité ?, RTD Civ. 1995, p.307 et s. - D. DOISE, Nantissement de monnaie, de comptes et de valeur mobilières, in Le gage commercial - Colloque de Deauville du 11-12 juin 1994, RJCom. 1994, n°spécial, p.30 et s., sp.n°11, p.35

* 23 Com. 17 mai 1994, Bull.civ. IV, n°178 - Com. 3 juin 1997 (non publié) - Com. 12 janvier 2005 Bull. civ. IV, n°11, p.10-11

* 24 V. toutefois : P.-G. MARLY, Fongibilité et volonté individuelle - Etude sur la qualification juridique des biens, préc. note 15, n°277, p.227 : « ...le transfert de propriété des biens confiés à charge de restitution, dépend donc de la volonté des parties. En maîtrisant les conditions de l'individualisation, la volonté contrôle indirectement son effet translatif. ».

* 25 Th. REVET, Le Code civil et le régime des biens : questions pour un bicentenaire, Droit et Patrimoine, n°124, Mars 2004, p.20 et s., sp.p.27 et s.

* 26 C. KUHN, Le patrimoine fiduciaire - Contribution à l'étude de l'universalité, Thèse Paris I, dir. Th. REVET, 2003 ; V. auparavant : R. GARY, Essais sur les notions d'universalité de fait et d'universalité de droit dans leur état actuel, Thèse Université de Bordeaux, 1931

* 27 Ph. SIMLER & Ph. DELEBECQUE, Droit civil - Les sûretés - La publicité foncière, 3ème éd., n°643, p.529.

* 28 Ph. SIMLER & Ph. DELEBECQUE, Droit civil - Les sûretés - La publicité foncière, 4ème éd., n°643, p.529

* 29 C. KUHN, Le patrimoine fiduciaire - Contribution à l'étude de l'universalité, Thèse Paris I, dir. Th. REVET, 2003, n°62, p.51 : « Stricto sensu, les biens fongibles sont des choses de genre qui participent à une opération juridique. Leur pluralité pose le problème de l'absence de corps certain. Le choix d'inscrire des choses dans un rapport de droit demande une délimitation précise de l'objet en question. Les choses fongibles sont par nature incapables d'être un objet unique ; ...les biens fongibles trouvent dans leur intégration à une universalité la possibilité d'être envisagés comme corps certain » et n°63, p.53 : « La participation d'éléments fongibles à une opération juridique ne peut pas s'effectuer directement, leur caractère incertain l'empêche. En revanche, une universalité en tant que contenant peut constituer leur structure d'accueil et partant un bien susceptible d'être revendiqué. L'universalité devient l'objet de l'opération juridique » - Rappr. : G. SOUSI, La spécificité juridique de l'obligation de somme d'argent, RTD Civ.1962, p.514 et s.

* 30 Par nature juridique dualiste, nous entendons que le gage-espèces peut avoir deux natures juridiques différentes fondées soit sur la technique de la propriété-sûreté soit sur la technique du nantissement.

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