La doctrine de la prestation caractéristique en droit international privé des contrats - une étude critique

CONCLUSION

ou
De l'utilité de pétrir de la boue en vue d'en faire de l'or

Certains ont comparé la recherche de la loi applicable au contrat à défaut de choix à la recherche de la pierre philosophale^136(*), insinuant par là que le juriste qui cherche une solution à ce problème, à l'instar de l'alchimiste qui tente de réaliser le grand oeuvre ou même, plus modestement, l'oeuvre au noir (ce qui serait déjà pas mal), s'agite en pure perte à la poursuite d'une chimère.

Cependant, il est remarquable de constater que ceux-là mêmes qui critiquent le plus n'ont rien de mieux à proposer^137(*). Le contraire eût été surprenant, puisqu'ils ont posé d'entrée de jeu que le problème était insoluble. Dès lors, ils n'ont d'autre choix que de se rabattre sur leur argument ultime, l'ironie, ce qui nous rappelle une caricature illustrant un Marché aux idées à l'entrée duquel on avait accroché un panneau sur lequel on pouvait lire : « Nous sommes en rupture de stock pour tous nos produits, sauf l'ironie. »

Par ailleurs, nous trouvons les commentaires de ces critiques particulièrement méprisants à l'endroit des alchimistes. À notre connaissance, ceux-ci, il est vrai, n'ont jamais réussi à faire de l'or en pétrissant de la boue. Cependant, si leur quête était utopique, elle leur a tout de même permis de faire en cours de route des découvertes importantes qui ont contribué a jeter les bases de la chimie moderne^138(*) En ce qui concerne le problème de la loi applicable au contrat à défaut de choix, la solution parfaite, la règle idéale, tout comme la pierre philosophale, n'est évidemment pas de ce monde. La parfaite justice n'est qu'un idéal vers lequel doit tendre le droit. Cela dit, le droit doit tendre à cet idéal, et ça ne se fait pas tout seul. Il faut y mettre, entre autres, un certain effort intellectuel.

Pour cette raison, quoique nous soyons très critique à l'endroit de la doctrine de la prestation caractéristique élaborée par Schnitzer, nous devons reconnaître à cet auteur le mérite de s'être creusé la tête afin de trouver une solution au problème qui retient ici notre attention.

L'idée de départ de Schnitzer était bonne de chercher à résoudre le conflit de lois en examinant le contexte dans lequel le problème se pose généralement. Malheureusement, son analyse a déraillé par la suite, lorsqu'il s'est enlisé dans l'élaboration d'une argumentation peu convaincante fondée sur la nature, l'essence et la fonction du contrat, sans trop qu'on sache pourquoi.

En tout cas, il avait bien vu que la question de la loi applicable au contrat intéressait les cocontractants. En vérité, il semble que seuls leurs intérêts puissent être retenus pour trancher la question.

Seulement, le contrat synallagmatique est bipolaire par nature, et ses deux pôles sont équipollents par définition. Il est vain de tenter d'y trouver un seul élément prépondérant afin de déterminer la loi qui doit le régir. Une analyse de l'échange économique que vise à réaliser le contrat synallagmatique aboutit à la même conclusion.

On n'a donc d'autre choix que d'examiner le contrat synallagmatique de l'extérieur, en se demandant comment la question de la loi applicable au contrat se présente en pratique. Ce faisant, une solution se dégage : la partie qui prend l'initiative du contrat devrait assumer le risque de l'application de la loi du lieu de résidence de son contractant.

Quel rôle peut jouer la prestation caractéristique dans tout ça? Nous ne saurions le dire, car nous ne savons plus du tout ce que peut être la prestation caractéristique d'un contrat synallagmatique.

« À l'aube, armés d'une ardente patience, nous entrerons aux splendides villes. »

Arthur Rimbaud

* ¹³⁶ Cf. WENGLER, W., « L'évolution moderne du droit international privé et la prévisibilité du droit applicable », RCDIP, 657; l'argumentation de M. Wengler a été largement récupérée dans KASSIS, op. cit.

* ¹³⁷ En guise de conclusion à la critique qu'il fait des solutions proposée pour déterminer la loi applicable au contrat à défaut de choix de loi, M. Kassis nous vante les vertus ... du choix de loi! N'est-ce pas un peu « hors sujet »?

* ¹³⁸ À ce sujet, nous suggérons au lecteur le fabuleux ouvrage, désormais classique, de Lynn Thorndyke : A History of Magic and Experimental Science During the First Thirteen Centuries of our Era, New York, Columbia University Press, (1923-1958, 1947-1964), 8 volumes. Malgré ce que son titre pourrait laisser entendre, il couvre en fait une période allant jusqu'au 17^° siècle inclusivement. On en trouve sans doute une copie à Paris, à l'Institut de Recherche et d'Histoire des Textes (IRHT).