L'arbitrage dans le système de règlement des différends de l'OMC

§ 1 : Les éléments déterminants de cette procédure

La procédure d'arbitrage de l'article 21.3 c peut être actionnée unilatéralement ou d'un commun accord par les parties. L'issue de cette procédure va dépendre non seulement de la personnalité de l'arbitre choisi (A) mais aussi des moyens mis en oeuvre par ce dernier afin de parvenir à une décision soignée et irréprochable (B).

A- L'enjeu du choix de l'arbitre

Une fois que la demande d'arbitrage a été effectuée, la désignation d'un arbitre est nécessaire. C'est une phase primordiale, car de la personne de l'arbitre va dépendre le délai qui sera accordé à l'Etat condamné. L'arbitre ainsi désigné devra examiner la preuve et les arguments de chaque partie. Il tiendra ainsi compte de certaines circonstances qu'il jugera indispensable dans sa prise de décision. Afin de rendre une décision rapide, juste et équitable, il n'hésitera pas à examiner le fonctionnement juridique, voir politique des Etats.

1- La désignation d'un arbitre qualifié et compétent

L'article 21.3 c précise que les parties peuvent désigner d'un commun accord l'arbitre dans un délai de 10 jours, mais à défaut c'est le Directeur Général qui, après consultation des parties, désignera l'arbitre^89(*). Si les parties s'opposent quant à la désignation de l'arbitre, cela montre à quel point le choix de l'arbitre est primordial et pourra influencer l'efficacité de la procédure. Dans la pratique, il s'agit toujours d'une personne. L'arbitre doit avoir une nationalité différente des parties concernées par le différend. Celui-ci doit bénéficier d'une autorité reconnue et avoir démontré au cours de sa carrière sa connaissance du droit, du commerce international et des questions en relation avec les accords visés^90(*). Dans le différend concernant les Mesures de sauvegarde définitives à l'importation de tubes et tuyaux de qualité carbone soudés, de section circulaire, en provenance de Corée^91(*), ayant opposé les Etats-Unis et la Corée, les parties n'ayant pas pu s'entendre sur le choix d'un arbitre, la Corée a sollicité le Directeur Général de l'OMC afin qu'il désigne un arbitre. C'est ainsi que l'arbitre Yasuhei Taniguchi de nationalité japonaise fut désigné pour déterminer le délai raisonnable par arbitrage. Tel a été également le cas dans le différend concernant les conditions d'octroi de préférences tarifaires aux pays en développement, qui a opposé l'Inde à la Communauté Européenne (CE), les parties n'ont pas pu s'entendre sur le choix d'un arbitre dans le délai de 10 jours. C'est ainsi alors que le Directeur Général de l'OMC désigna l'arbitre John Lockhart de nationalité australienne.

Par contre dans l'affaire Canada-Certaines mesures affectant l'industrie automobile^92(*), qui a opposé le Canada à la CE et le Japon, les parties ont désigné d'un commun accord l'arbitre Julio Lacarte-Muró. L'arbitre Julio Lacarte-Muró a également arbitré le premier différend concernant la détermination du délai raisonnable dans l'affaire Boissons alcooliques japonaises.

Toutefois les compétences de l'arbitre sont importantes dans la mesure où celui-ci statue seul. Il doit bien connaître le dossier et être à même d'analyser les arguments et preuves des parties. Les arbitres généralement choisis sont des membres permanents de l'OA. En effet, ils connaissent très bien le système lui-même et sont plus à même de déterminer le délai nécessaire pour la mise en conformité, si toutefois ils ont eu à statuer sur la violation des règles de l'OMC dans le même différend. A titre d'exemples, l'arbitre Julio Lacarte-Muró de nationalité Urugayenne est un diplomate de carrière. Il a été associé à la mise en place du système commercial du GATT/de l'OMC depuis sa création il y a plus de 50 ans et a participé aux huit séries de négociations commerciales multilatérales qui se sont déroulées sous l'égide du GATT. Il a été également Président du Conseil des Parties Contractantes, de plusieurs groupes spéciaux chargés du règlement des différends et des Groupes de négociation du Cycle d'Uruguay sur le règlement des différends et les questions institutionnelles^93(*).

John Lockhart de nationalité australienne est diplômé de droit. Il a travaillé comme spécialiste de la réforme judiciaire à la Banque mondiale, se centrant sur le renforcement des institutions juridiques et judiciaires et collaborant étroitement avec les pays en développement et les économies en transition à l'élaboration de leurs projets de réforme judiciaire et juridique. Il a aussi été administrateur de la Banque asiatique de développement (BAsD) aux Philippines^94(*).

La fixation du délai raisonnable étant crucial car concernant la mise en conformité d'une mesure avec les règles de l'OMC, le recours à un arbitre unique suscite des interrogations quant à la capacité d'un seul arbitre à exercer cette lourde tâche. Mais l'examen de la personnalité et de la compétence de certains de ces arbitres, démontre leur connaissance du commerce international, et surtout du système de règlement des différends. Ces compétences sont-elles suffisantes pour permettre à un arbitre unique de déterminer le délai nécessaire pour la mise en oeuvre des recommandations ? Il ne faut pas oublier que l'échange de point de vue est toujours nécessaire et important dans un jugement. Toutefois dans certains grands contentieux comme ceux de la banane, ou des hormones, l'arbitrage unique peut avoir des limites. En effet, ces affaires font parfois intervenir des accords ou traités extérieurs à l'OMC, aussi la complexité de la mesure à retirer amène les parties à développer des arguments complexes, parfois ambigus devant l'arbitre. Il est donc préférable afin de pouvoir fixer un délai juste pour la mise en oeuvre, une analyse minutieuse de ces arguments. Analyse qui sera plus facile et efficace lorsqu'il s'agit d'un groupe arbitral.

Néanmoins l'arbitre statuant dans le cadre de cette procédure, n'hésite pas user de toutes les possibilités afin de pouvoir atteindre le but fixé par le Mémorandum d'accord c'est-à-dire un règlement rapide et efficace des différends.

2- La mission confiée à l'arbitre

S'interroger sur l'efficacité de la procédure implique d'analyser de manière plus approfondie, les pouvoirs qui sont confiés à l'arbitre, et la mise en pratique de ces pouvoirs. Cela est indispensable car tant que l'Etat concerné ne met pas en oeuvre les décisions et recommandations de l'ORD, la mesure est toujours en vigueur, contraire aux règles de l'OMC, donc occasionne un préjudice aux autres Etats.

Selon l'article 21.3 c : «  l'arbitre^95(*) devrait partir du principe que le délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel ne devrait pas dépasser 15 mois à compter de la date d'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel. Toutefois, ce délai pourrait être plus court ou plus long, en fonction des circonstances ».

L'arbitre à une mission très restreinte : celle de terminer le délai raisonnable. Il ne doit pas recommander à l'Etat concerné la voie nécessaire pour la mise en oeuvre, mais examiner si une telle voie doit être prise, quelles en seront les conséquences ? quelle sera le temps nécessaire ^96(*)pour la résolution du conflit. Comme l'a rappelé l'arbitre dans l'affaire Canada-Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques^97(*), « il n'entre à aucun égard dans ma responsabilité de déterminer la compatibilité de la mesure de mise en oeuvre proposée avec les recommandations et décisions de l'ORD. Conformément à l'article 21:3 c), la question sur laquelle il convient qu'un arbitre se penche est celle, non pas de ce qu'il faut faire, mais celle du moment où le faire ». Il n'a donc pas le pouvoir de modifier le rapport du groupe spécial ou de l'OA. Il doit se contenter de déterminer le délai raisonnable de 15 mois maximum.

Mais dans l'exercice de sa mission, l'arbitre est parfois confronté à certains Etats qui considèrent que ce délai de quinze mois est pour eux de droit^98(*). Il va donc pour mieux exercer sa mission prendre en compte les prescriptions de l'article 21.1 « pour que les différends soient résolus efficacement dans l'intérêt de tous les Membres, il est indispensable de donner suite dans les moindres délais aux recommandations ou décisions de l'ORD ». Comme l'a affirmé l'arbitre de l'affaire CE-Conditions d'octroi de préférences tarifaires aux pays en développement^99(*), si on lit conjointement les deux articles le délai raisonnable doit être le plus court possible dans le cadre du système juridique du membre mettant en oeuvre. L'arbitre est donc obligé de prendre en compte certains faits et circonstances du membre concerné par la mise en oeuvre pour exercer efficacement sa mission. Il peut néanmoins examiner les recommandations pour dégager ce qu'elles exigent exactement^100(*).

Ainsi dans le souci de mener à bien cette mission, l'arbitre est tenu d'analyser le fonctionnement législatif voir politique de certains Etats, afin de fixer le délai requis mais en tenant compte du but fixé par le Mémorandum.

* ⁸⁹ Note de bas de page de l'article 21.3 c du Mémorandum d'accord

* ⁹⁰ DAOUST Nicolas, Les arbitrages au titre de l'article 21 :3 C) du Mémorandum d'Accord (OMC), Université Paris 1 Panthéon Sorbonne, Master 2 Recherche Droit international économique, 2006

* ⁹¹ Rapport de l'arbitre Etats-Unis - Mesures de sauvegarde définitives à l'importation de tubes et tuyaux de qualité carbone soudés, de section circulaire, en provenance de Corée - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS202/17, 26 juillet 2002

* ⁹² Décision de l'arbitre Canada - Certaines mesures affectant l'industrie automobile - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS139/12, WT/DS142/12,
4 octobre 2000

* ⁹³ http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/ab_members_bio_f.htm#muro

* ⁹⁴ http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/ab_members_bio_f.htm#muro

* ⁹⁵ Une note de bas de page précise que : le terme arbitre s'entendra soit d'une personne, soit d'un groupe

* ⁹⁶ RUIZ FABRI Hélène, « Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce », JDI, 2000, pp.605-645

* ⁹⁷ Décision de l'arbitre Canada - Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS114/13,
18 août 2000

* ⁹⁸ Op.Cit., note 96, p.614

* ⁹⁹ Décision de l'arbitre Communautés européennes - Conditions d'octroi de préférences tarifaires aux pays en développement - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS246/14, 20 septembre 2004

* ¹⁰⁰ Op.cit., note 96, p.615