De la constitutionnalité de l'ordonnance n?° 15/081 du 29 octobre 2015 portant nomination des commissaires spéciaux et commissaires spéciaux adjoints en droit positif congolais.

B.2. Contrôle a posteriori

Le contrôle a posteriori est celui qui intervient après que la loi soit entrée en application.

Du fait que ce contrôle intervient dans l'application de la loi, il présente l'avantage de permettre au juge constitutionnel d'envisager les hypothèses que le législateur n'avait pas aperçues.

B.3. Exercice du contrôle

De ce qui précède, il se comprend que ce contrôle s'exerce de deux manières : par voie d'exception et par voie d'action.

B.3.1. Contrôle par voie d'action

Le contrôle par voie d'action est un contrôle effectué par un juge spécialisé devant lequel à l'occasion d'un recours, on lui demandera de vérifier la constitutionnalité d'une loi. Ce juge spécialisé siège dans un tribunal ou une cour constitutionnelle.

Notons que dans ce domaine, le juge ordinaire est incompétent.

Il sied de retenir également que ce contrôle a été mis en place et développé en Europe au XXe siècle. L'Autriche dès 1920 a pour la première fois instauré un tribunal constitutionnel, puis a été suivie notamment par l'Espagne républicaine en 1931, la France, c'est en 1958 qu'elle a créé un véritable contrôle de constitutionnalité avec la mise en place d'un Conseil Constitutionnel composé de 9 juges nommés par le Président de la République, les présidents de l'Assemblée Nationale et du Sénat.

Quant à la République Démocratique du Congo, ce n'est récemment que ce contrôle a pris de l'ampleur, notamment avec l'installation récente de la Cour Constitutionnelle qui est aussi comme le Conseil Constitutionnel de la France composée de 9 juges nommés par le Président de la République conformément à l'article 158 de la Constitution de la République Démocratique du Congo.

Dans ce contrôle, on attaque la loi en exerçant une action en demandant à la juridiction constitutionnelle d'en empêcher la promulgation.

Le contrôle par voie d'action est soit a priori, soit a posteriori. Dans le premier cas, le contrôle intervient après le vote de la loi par le Parlement et avant sa promulgation. Dans le second, la Cour Constitutionnelle pourra contrôler une loi déjà promulguée.

B.3.2. Contrôle par voie d'exception

C'est un contrôle effectué par un juge ordinaire, non spécialisé à l'occasion d'une quelconque action en justice. Le justiciable invoquera le non-respect de la Constitution (exception d'inconstitutionnalité) par la loi appliquée à son cas. Et le juge en conséquence vérifiera si cette loi est conforme ou non à la Constitution.

Quant à son origine, il est important de retenir que le contrôle par voie d'exception est né et s'est développé aux Etats-Unis au XIXe siècle. Dans une décision Marbury contre Madison (1803), la Cour Suprême américain a considéré que le juge ordinaire avait le pouvoir de faire un tel contrôle. La cour a estimé que ce contrôle était inhérent à la fonction de juger. Car le juge doit toujours faire prévaloir la norme supérieure sur la norme inférieure ; ici la Constitution sur la loi. En cas de contradiction, il ne fera pas application de la loi³⁹.^2(*)

Retenons que ce contrôle ne vise pas l'annulation ou l'empêchement de la promulgation de la loi de l'arsenal juridique, mais plutôt il vise le non application de la loi dans le litige pendant devant une juridiction quelconque. Et le contrôle par voie d'exception est toujours un contrôle a posteriori. L'avantage de ce contrôle est qu'il est systématique, en ce sens que toutes les lois potentiellement sont susceptibles d'être contrôlées. Et son inconvénient c'est qu'il crée une insécurité juridique, en ce sens que toutes les lois, quelle que soit leur antériorité peuvent être déclarées inconstitutionnelles, ce qui fragilise l'ordre juridique.

Ce contrôle n'a d'effet que pour les parties concernées par l'action en justice. La loi n'est pas annulée, simplement ses effets sont suspendus pour les préjudiciables. Elle reste valable, applicable à tout le reste de la population.

§.2. LE DOMAINE DE LA LOI ET DU REGLEMENT

On appelle domaine de la loi, par opposition au domaine du règlement, le champ de compétence accordé par la Constitution au pouvoir législatif pour voter des lois.

Il appartient au rédacteur d'un projet de loi ou d'un projet de décret de veiller scrupuleusement au respect du partage entre la loi et le règlement. 

En effet, une disposition législative ne prévoyant pas l'ensemble des règles relevant de la loi ou renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de fixer de telles règles, est contraire à la Constitution. Elle pourra donc être censurée par la Cour Constitutionnelle pour « incompétence négative » (méconnaissance par le législateur de l'étendue de sa compétence). 

Si, en sens inverse, une loi contenant des dispositions de nature réglementaire n'est pas inconstitutionnelle, il importe d'éviter un tel empiètement. En France, en effet, les dispositions en cause ne pourront être modifiées ou abrogées que par une nouvelle loi, sauf si le Conseil constitutionnel a fait droit à une demande de déclassement en application du second alinéa de l'article  37 de la Constitution⁴⁰.

Enfin, le Conseil d'État annule pour incompétence les dispositions réglementaires intervenues dans le domaine de la loi, à moins qu'elles n'aient été prises sur le fondement d'une habilitation législative précise, dont il se refuse à contrôler la constitutionnalité. ^2(*)

Depuis l'indépendance de la République Démocratique du Congo, le domaine de la loi a été recadré à travers les diverses Constitutions : les articles 59 et 60 de la Loi-fondamentale⁴¹ ; les articles 90 à 93 de la Constitution de Luluabourg⁴² du 1^er août 1964 ; les articles 45 à 50 de la Constitution de N'sele⁴³ du 24 juin 1967 ; les articles 59 à 62 de l'Acte constitutionnel de la transition⁴⁴ du 9 avril 1994 ; les articles 118 à 10 de la Constitution de la transition⁴⁵ du 4 avril 2003.

La Constitution actuelle, du 18 février 2006, y consacre les articles 122 à 123. La loi y fixe les règles régissant quinze matières, parmi lesquelles : les droits civiques et garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, le régime électoral, les finances publiques, la nationalité, la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et les libéralités, la détermination des infractions et des peines, la procédure pénale, l'organisation et le fonctionnement du pouvoir judiciaire, le statut des magistrats, le régime juridique du Conseil supérieur de la magistrature, l'organisation du barreau, l'amnistie et l'extradition...

La loi fixe les principes fondamentaux concernant notamment : la libre administration des provinces et des entités territoriales décentralisées, de leurs compétences et de leurs ressources, la création des entreprises, établissements et organismes publics, le régime foncier, minier, forestier et immobilier, le régime pénitentiaire...

Il faudra préciser que, tout au long de son parcours constitutionnel, la RDC n'a pas connu que des lois parlementaires. En effet, à l'occasion de la révision de la Constitution du 24 juin 1967 par la loi du 15 août 1974, le président du MPR qui était de droit président de la République, en tant que seule institution de l'Etat (art. 37), détenait seul le pouvoir de légiférer. Ainsi, jusqu'à la révision constitutionnelle du 15 février 1978, le Zaïre ne connaîtra que des « lois présidentielles », élaborées en amont par le parlement de l'époque (Conseil législatif), qui n'avait plus le pouvoir de légiférer.

Par ailleurs, le domaine du règlement, est défini quant à lui, comme étant constitué de tout ce qui ne relève pas du domaine de la loi. "Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire."

Il relève de l'article 128 de la Constitution ce qui suit :« Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. Les textes à caractère de loi intervenus en ces matières peuvent être modifiés par décret si la Cour constitutionnelle, à la demande du Gouvernement, a déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire en vertu de l'alinéa précédent ».

Cet article est renchéri par l'article 129, dans son alinéa 1^eren ces termes :« Le Gouvernement peut, pour l'exécution urgente de son programme d'action, demander à l'Assemblée nationale ou au Sénat l'autorisation de prendre par Ordonnances-lois, pendant un délai limité et sur des matières déterminées, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ».

Cela revient à dire que le Gouvernement peut demander au Parlement de pouvoir légiférer par ordonnance dans des domaines qui relèvent habituellement de la loi.

* ³⁹ VI e Congrès français de droit constitutionnel, Atelier n°2 : Le renouveau du droit constitutionnel par les droits fondamentaux Dirigé par : Laurence BURGORGUE-LARSEN et Joseph PINI, Montpellier - 9, 10 et 11 juin 2005.

⁴⁰ L'article 37, al.2 de la constitution française dispose : Les textes de forme législative intervenus en ces matières peuvent être modifiés par décrets pris après avis du Conseil d'État. Ceux de ces textes qui interviendraient après l'entrée en vigueur de la présente Constitution ne pourront être modifiés par décret que si le Conseil constitutionnel a déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire en vertu de l'alinéa précédent.

* ⁴¹ La Loi fondamentale sur le la structure de l'Etat du Congo-belge du 19 Mai 1960.

⁴² la Constitution de Luluabourg 5^ème année numéro spécial du 1^er août 1964.

⁴³La Constitution de N'sele du 24 juin 1967, J.O.Z, moniteur congolais, n° 14 du 15 juillet 1967.

⁴⁴ L'Acte constitutionnel de la transition du 9 avril 1994, Journal officiel de la République du Zaïre (35e année), n° spécial, avril 1994.

⁴⁵ la Constitution de la transition du 4 avril 2003.