Analyse critique de la loi n¡࣠15/ 005 du 17 mars 2015 portant sur le code des assurances.

A. Forme juridique

Le législateur a limité le nombre des formes juridiques ouvertes aux sociétés d'assurances afin d'offrir à leurs créancier des garanties suffisantes. Il s'agit pour les entreprises commerciales, la forme de société anonyme.

Aux termes de l'article 285, le législateur note que « toute entreprise d'assurance ou de réassurance qui sollicite l'agrément pour opérer dans le secteur des assurances ou de réassurance est tenue de se constituer sous forme de société anonyme non unipersonnelle ou de mutuelle et de fixer son siège social en république démocratique du Congo ».

De l'examen de cette disposition, il ressort trois exigences qui sont :

? L'exigence liée à la forme de société,

? L'exigence liée au nombre des associés,

? Et l'exigence liée au siège social ou au centre de gestion et de contrôle de la société.

? Société anonyme d'assurance

La société anonyme est une société commerciale, à but lucratif. Un particulier n'a pas le droit de faire de l'assurance tout seul dans son coin : il lui faut, (sous réserve de la pluripersonnalité) constituer une société anonyme d'assurance.¹⁵⁰

148 Cours de droit .net/cours-de-droit des assurances 7646926 mise à jour le 4 mars 2015

149 Idem

150 Jean Luc de BOISSIEUR, op.cit. p.92

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? Nombre d'associés

Si le législateur exige que toute société d'assurance ou de réassurance doit être non unipersonnelle. Il découle que les entreprises d'assurances ou de réassurance devront avoir plusieurs associés, à peine de refuser leur agrément.

Pourtant, le législateur OHADA admet qu'une société anonyme commerciale à but lucratif, peut être unipersonnelle ou pluripersonnelle.

Parlant de l'OHADA, l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, du 17 avril 1997,en ses lignes, le législateur OHADA énonce que toutes les sociétés commerciales à statut particulier, mais commerciale par leur forme et par leur objet restent régies par l'acte uniforme. Il s'agit notamment des sociétés anonymes de banque ou d'assurance. A entendre la législation OHADA, les régimes particuliers s'appliquent que dans la mesure où ils ne sont pas contraire à l'acte uniforme.¹⁵¹

Par ailleurs, le législateur congolais d'assurance, en son article 285 entend exiger la pluri personnalité pour des sociétés anonyme d'assurance, mais ne serait-il pas de bonne politique de déterminer un minimum des associés pour se garantir contre tout amalgame des opérateurs d'assurance ?

Cependant, le législateur français d'assurance oblige, pour le nombre d'associés un minimum de septe actionnaires.

En effet, la fixation du nombre minimal a un avantage vis-à-vis des créanciers, pour la simple raison que dans une SA, les associés sont tenus de façon limitée c'est - à-dire au prorata de leurs apports. Ainsi donc fixer un nombre minimal des associés, serait plus avantageux aux créanciers qui, sans obtention du désintéressement de la part de la société, pourront se rabattre sur un assez grand nombre des associés pour être désintéressés.

? Siège social

Le code des assurances, aux termes de son article 285, exige que les entreprises d'assurances et de réassurance qui sollicitent un

151 Prof.KATAMBWE M., cours de droit communautaire Africain, UNILU 2015 P.40, inédit.

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agrément, doivent fixer leur siège social en république démocratique du Congo.

Cette exigence procède de la théorie du siège réel, en effet, cette théorie part du principe que chaque Etat doit avoir le contrôle sur les personnes physiques et morales agissant sur son territoire. Cette théorie exclut la possibilité pour une société qui exerce son activité dans un Etat d'être soumise au système juridique d'un autre Etat. Le critère de rattachement d'une société à un système juridique dans ce cas est donc le centre de gestion et de contrôle dans un Etat¹⁵² les Etats qui ont adopté ce principe exigent que le centre de contrôle et de gestion se trouve là où la société est établie.

Le recours au principe du siège réel trouve sa source dans la volonté étatique de faire coïncider les réalités économiques et juridique des sociétés¹⁵³. Il s'agit d'une approche interventionniste de la part des Etats dans l'adoption de ce critère de rattachement dont l'un des objectifs initiaux était de se protéger contre les fraudes à la loi.¹⁵⁴

Ce système est imposé par le législateur d'assurance de la république démocratique du Congo, pour plusieurs raisons outre celle d'empêcher la fraude à la loi, c'est aussi la situation décriée à l'époque coloniale, qui était caractérisée par une extraversion des économies d'assurance. En ce sens que les entreprises d'assurances filiarisées au Congo rapatriaient tous les acquis à l'étranger où il y avait leur siège social. Les primes perçues a raison de la garantie contre un risque étaient hébergées dans des comptes à l'étranger sans que cela bénéficie à l'économie nationale.

C'est cette situation qui conduisit le législateur à prendre des mesures de contingentements dans le secteur des risques, par le monopole accordé à la SONAS en 1967.

B. Le capital social de SA d'assurance

En principe, les règles générales de fonctionnement des SA sont applicables à ces entreprises. Il y a cependant des différences.

Le code des assurances déroge au droit commun pour fixer un capital social minimum plus élevé pour les SA d'assurances.

152 NDJIBU L., op.cit. p.35, inédit

153 Idem

154 Ibidem

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Aux termes de l'article 295 du code des assurances, le législateur note « les entreprises d'assurances ou de capitalisation constituées sous forme de sociétés anonyme et dont le siège social se situe sur le territoire de la république démocratique du Congo doivent avoir le capital minimum suivant :

? 10.000.000.000FC, non compris les apports en nature pour les entreprises qui contractent des engagements dont l'exécution dépend de la durée de la vie humaine d'une part et d'autre part, les entreprises d'assurances de toute autre nature.

En outre, le législateur d'assurance déroge également pour imposer à chaque actionnaire le versement de la moitié au moins du montant des actions qu'il a souscrit avant la constitution définitive de la société. Or, les règles générales prévoient un capital minimum moindre et dont les apports en numéraire pouvant être disposés partiellement à raison du quart au minimum, en suite, le reste pouvant être libéré dans un délai de trois ans.

L'intérêt de la dérogation par le législateur aux règles générales est que, le législateur tient à ce que les entreprises d'assurances et de réassurance doivent correspondre à des grandes entreprises, bien organisées et pouvant disposer d'un bénéfice de confiance par le volume de la marge de solvabilité ou des provision technique et mathématique effectuées par elles.

De tous ce qui précède, il n'en demeure pas moins que le législateur d'assurance a exclu indirectement les citoyens congolais à se constituer assureur sur le marché de couverture des risques, en arborant des conditions qui, à notre point de vu apparaissent rédhibitoire, entre autre, la fixation du montant très élevé du capital minimum d'une S.A.

Pourtant, on se serait attendu pour le moins à voir le législateur mettre en place des mesures préférentielles du moins pour les nationaux désireux de se constituer en assureur, en leur promettant de tempérer certaines conditions financières. Le constat est tel que le législateur n'a mis sur pied aucun régime d'avantage pour les personnes morales qui sollicitent d'opérer dans les secteurs des assurances, tant pour les nationaux que les étrangers investissant directement dans le dit secteur.

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En sus, il est bien évident que, en analysant les disposition du code des assurances ainsi que la réalité sur place, pour créer une SA à assurance ou de réassurance, il faut non seulement disposer des capitaux imposants et des ressources humaines de qualités et en nombre suffisant, mais aussi compter sur un marché socio-culturellement éprouvant un réel besoin d'assurance et, au même moment solvable.

Cependant à l'heure actuelle, il est peu probable qu'un nombre aussi assez grand des congolais soit en même de réunir toutes les conditions d'agrément aux opérations d'assurance du moins en rapport avec les ressources financières.

A la lumière de ce fait, les capacités financières des congolais sont faibles ; le PIB par habitant, cet indicateur extrêmement important pour évaluer à priori la richesse d'un pays, par ricochet ses habitant, témoigne du déficit des ressources financières disposées par les congolais. Bien plus, la république démocratique du Congo affiche un PIB par habitant faible, la majeure partie des congolais vit en dessous du seuil de pauvreté.

En revanche pour permettre aux congolais de se constituer assureur dans le secteur des assurances, la solution passe par la reconnaissance des conditions économiques-financières des congolais, encore faudra-t-il leur ouvrirent largement la porte aux emprunts auprès des banques ou des organismes étatiques chargés à ces fins d'une part et d'autre part, par la réduction du montant minimum du capital social de la SA d'assurance, en faveur des nationaux et également leur octroyer un régime avantageux, dès lors qu'ils investissent dans les assurances.

I2. Les entreprises étrangères d'assurance et de réassurance

Pour des raisons de faire coïncider les réalités économiques des entreprises aux réalités juridiques du pays, le législateur congolais interdit aux entreprises étrangères de pratiquer les opérations d'assurance en république démocratique du Congo. Pour ce faire, les termes de l'article 285 Al2 du code des assurances sont tels que « une entreprise étrangère ne peut pratiquer sur le territoire national l'une des opérations mentionnées à l'article 402 de la présente loi ou des activités de réassurance que si elle satisfait aux dispositions de l'alinéa précèdent ».

Il en résulte de l'alinéa précèdent que si une entreprise, étrangère soit-il, voudrait solliciter de pratiquer les opérations d'assurances, elle devra se constituer sous forme d'une société anonyme

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pluripersonnelle, enfin fixer son siège social en république démocratique du Congo, sous réserve d'autres conditions d'agrément.

Battant en brèche, l'alinéa 2, exceptionnellement l'alinéa de l'article 285 dispose que « le ministre ayant le secteur des assurances dans ses attributions peut autoriser aux entreprises étrangères de pratiquer les activités d'assurances ou de réassurance, lorsqu'il est constaté l'avis de l'autorité de régulation et de contrôle des assurances qu'une couverture d'assurance ou de réassurance adéquate d'un risque ou de catégorie de risque qui ne peut être trouvé sur le marché nationaux ».

Du reste, dans le premier ou le deuxième cas le législateur advient à autoriser aux entreprises étrangères de pratiquer les opérations d'assurances s'il est constaté qu'elles ont réunis toutes les conditions exigées. Il nous semble évident que le contrôle des entreprises d'assurance et de réassurance revient à l'ARCA, il ne nous semble pas évident que les dispositifs juridiques aux fins de contrôle octroyé à l'ARCA est suffisant. En effet c'est à l'étude des prérogatives et de la nécessité de cette structure que nous aurons à élucider des insuffisances de l'ARCA.

I3. Situation de la SONAS

a. Historique

Depuis sa création par la loi N°66/622 du 23 novembre 1966, la SONAS a été instituée par le président de la république dans le but de mettre fin aux problèmes constatés dans le secteur des assurances en son temps. C'est pour, on a pu dire, endiguer les fraudes organisées par les entreprises étrangères d'assurance, mettre fin à la fuite des capitaux. Dans l'ensemble, ce phénomène dépouillait à l'économie nationale les capitaux essentiels pour son développement.

Fort de cette situation que l'Etat congolais créa la SONAS, mais aussi par l'ordonnance loi N°67/240 du 2juin 1967 établira un monopole du secteur en sa faveur.

Remarquons toute fois, nonobstant le monopole dont elle bénéficiait la SONAS a enregistré des résultats négatifs ; ses contre-performances de cette dernière sont imputables à sa sous-capitalisation dès sa création ; aux injonctions intempestives des pouvoirs publics

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relativement à l'affectation des provisions techniques ainsi qu'à l'ignorance de l'inversion de cycle en matière d'assurance¹⁵⁵

A ces causes, convient-il d'ajouter l'inexistence d'une loi-cadre devant régir les assurances tous azimut. Cette situation a perduré pendant a peu près d'un demi-siècle

2. la transformation de la SONAS en une société commerciale

Ce pendant un peu plus de quatre décennies que les entreprises publiques congolaises ont été organisées y compris la SONAS. Mais les résultats généralement médiocres pour ne pas dire négatifs réalisés par un certain nombre d'entreprises publiques d'une part et d'autre part, dans le souci du redressement des cadre macroéconomiques, que l'Etat pris en 2008 une série des mesures consistant pour lui soit à se désengager de certaines entreprises publiques de son portefeuille, soit pour les autres en le transformant en des sociétés commerciales pour lesquelles, il sera l'actionnaire unique, c'est cette dernière hypothèse qui concernera la SONAS.

En effet, en application de la loi N°08/007 du 07 juillet 2008 portant transformation des entreprises publiques, que certaines entreprises publiques ont été mutées en sociétés commerciales.¹⁵⁶ Envi qu'elles soit régies par des règles communes de droit commercial et, qu'elles soit à cet effet compétives.

Force est de constater qu'en dépit de cette transformation, la situation de la SONAS a demeuré inchangée. C'est ainsi donc que le législateur a jugé opportun de libéraliser le secteur des assurances et, a parallèlement fixer des nouvelles conditions pour oeuvrer dans le dit secteur.

Pour cela, la SONAS devra se conformer aux nouvelles règles pour pratiquer les activités d'assurance.

3. conséquences de la conformité au code des assurances par la SONAS

L'avènement du code des assurances postule des conditions qui s'imposent pour toute personne désireuse d'effectuer les opérations

155 TSHIZANGA M. op.cit.p.30, inédit

156 KALALA ILUNGA M. cours des grands services publics de l'Etat, 2^e licence Droit, UNILU, 2015, p.60.

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d'assurance comme assureur. Ce qui revient à dire que la SONAS doit se conformer à la nouvelle loi pour être admissible sur le marché.

Il n'y a que deux hypothèses qui se présentent à l'horizon pour décider du sort de ce géant à terre : soit être dissoute et liquider conformément à la loi, soit se constituer en une SA pluripersonnelle avec comme conséquence que l'Etat, actionnaire unique, va céder un certain nombre des actions et permettre parallèlement aux privés de prendre part à la vie financière de la SONAS, ce qu'implique la privatisation d'une partie de la structure.

De plus, au cas où l'Etat opte pour la deuxième hypothèse, la SONAS doit solliciter un agrément auprès de l'ARCA.

Ainsi donc, le moins que l'on puisse dire est que la démarche de la SONAS doit s'inscrire dans un objectif du renouveau et de la conquête de la confiance perdue tout au long de son empire. Pour ce faire, nous recommandons à la SONAS de revoir sa politique économico-financière. C'est -à-dire elle doit disposer des provisions techniques et mathématiques suffisante ainsi qu'une marge de solvabilité plausible.

Ensuite, pour une bonne stratégie de pénétration du marché d'assurance, nous demandons à la SONAS de polariser ses activités sur une catégorie déterminée des risques avantageux. A l'inverse nous décourageons la SONAS d'engranger la couverture des plusieurs branches des risques et, qu'au bout du compte qu'elle soit incapable d'indemniser ou de fournie ses prestation aux assurés.

Enfin, nous pensons que la réussite du pari par ladite société passe par une mise à niveau de son personnel, à des nouvelles donnes du marché. Il serait également souhaitable outre mesure que la SONAS change de dénomination sociale et en opte une nouvelle.

I. Les mutuelles d'assurance

Au-delà des sociétés anonymes d'assurance, le législateur admet sur le marché d'assurance une autre figure assurantielle dite mutuelle d'assurance.

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a. Définition :

Le code des assurances définit les mutuelles d'assurances comme étant des groupements sans but lucratif. Elles sont constituées pour assurer les risques apportés par leurs sociétaires. Moyennant le paiement d'une cotisation fixe ou variable, elles garantissent à ces derniers le règlement intégral des engagements qu'elles contractent. (Article 303).

Les mutuelles d'assurance sont des personnes morales de Droit privé à but non lucratif.¹⁵⁷ Elles s'entendent comme des groupements des personnes qui se cotisent pour faire face ensemble aux risques sociaux de leur existence. Les mutuelles doivent réunir au minimum 500 adhérents (article 308, al4. ). Les adhérents sont à la fois sociétaires et assurés, qualités indissociables car l'assuré créancier de la garantie prévue au contrat et aussi assureur entant que sociétaire membre des assemblées générales.¹⁵⁸

b. Le fond d'établissement des mutuelles d'assurance

Pour les mutuelles d'assurances, le législateur fixe le fond d'établissement à 3000.000.000 de franc congolais pour chacune d'elles.

c. Règles relatives aux cotisations des primes

Si la mutuelle d'assurance ne pratique que les branches d'assurance vie, les cotisations sont nécessairement fixe (article 303 Alinéa 2 du code des assurances) si elle pratique d'autres branches, les cotisations peuvent être au choix de la société, fixes ou variables.

Par ailleurs, il est de principe que les mutuelles à cotisation fixes ne peuvent en aucun cas procéder à des rappels de cotisations c'est-à-dire augmentation de la prime n'est pas admise dans ce cas.¹⁵⁹

A contrario, les mutuelles à cotisation variables sont autorisées à opérer des rappels lorsque les cotisations perçues se révèlent insuffisantes pour régler les sinistres.¹⁶⁰

157 François COUILBAULT et Alii, op.cit. p.109

158 www.cours-de-droit.net / cours-de-droit des assurances 2764926, mise à jour le 4 mars 2015

159 www.cours-de-droit.net/cours-de-droit des assurances 76469, mise à jour le 4 mars 2015

160 Iwww.cours-de-droit.net/cours-de-droit des assurances 76469, mise à jour le 4 mars 2015

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d. Les particularités des mutuelles d'assurances aux SA s'assurance

Les mutuelles d'assurances se distinguent des SA d'assurance suivant leurs régimes juridique. Les mutuelles d'assurances sont régies par des règles civiles des contrats. Leurs membres sont en même temps des sociétaires et des assurés, elles doivent réunir un assez grand nombre d'adhérents pour être admissibles dans le circuit d'assurance. Leur organisation et les règles liées aux assemblées procèdent du code des assurances.

Au contraire, les SA sont régies par les règles régissant les sociétés commerciales. L'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économiques. Acte uniforme entendue comme un régime juridique commun à tous les SA d'assurance et de réassurances. L'organisation des SA d'assurance relève du droit commun. Les associés d'une SA d'assurance ou de réassurance sont distincte des assurés de cette même SA d'assurance.

S4. LE REGIME D'AGREMENT DES ORGANISMES D'ASSURANCES