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La protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire.

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par Julio Chancel Makouba Mouyama
Université catholique dà¢â‚¬â„¢Afrique Centrale - Master II Contentieux et Arbitrage des Affaires 2008
  

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Paragraphe II: Les conditions relatives à la spécialité de l'hypothèque

La règle de spécialité est posée doublement dans l'A.U.S en ce qui concerne l'hypothèque. En effet, avant que l'article 127 al 2 ne précise que l'hypothèque « doit être consentie pour la garantie de créances individualisées par leur cause et leur origine, représentant une somme déterminée et portée à la connaissance des tiers par l'inscription de l'acte.», l'article 120 al 1 du même acte soulignait que « l'hypothèque ne peut porter que sur les immeubles présents et déterminés. ». Ces exigences de spécialité de l'hypothèque, quant à son assiette (A) et quant à la créance garantie (B), méritent d'être examinées.

A)- La spécialité de l'hypothèque quant à l'assiette

La règle de la spécialité de l'hypothèque quant à l'assiette signifie que l'immeuble l'hypothéqué doit être désigné de façon précise par l'acte constitutif52. Elle ne constitue pas une interdiction pour le débiteur de consentir une hypothèque sur tous ses immeubles, mais induit l'obligation d'une indentification précise de chaque immeuble hypothéqué.

Dans la pratique bancaire, cette exigence à une connotation particulièrement intéressante. En effet, elle fonde la logique des descentes sur le terrain afin d'évaluer l'immeuble certes, mais également de s'assurer de sa nature (s'il s'agit d'un immeuble bâti ou non), ses dimensions et sa situation géographique. Ces informations sont certes déjà contenues dans le titre foncier, qui est la certification officielle de la propriété immobilière, mais le banquier, en règle générale, veut s'assurer de l'effectivité matérielle de ces informations. Car, la chronique bancaire est prolifique des situations où des hypothèques ont

52 ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op. cit. P. 187.

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La protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire en zone CEMAC
Par MAKOUBA MOUYAMA Julio Chancel

été données sur des immeubles inexistant, ou encore sur des immeubles ayant pour indications cadastrales un terrain du domaine public, ou un fleuve53.

Notons, par ailleurs, que les biens susceptibles d'hypothèques sont déterminés par la loi. L'article 119 de l'A.U.S énonce clairement que « Seuls les immeubles immatriculés peuvent faire l'objet d'une hypothèque ». Ces immeubles immatriculés sont notamment: les fonds bâtis ou non bâtis et leurs améliorations ou constructions survenues (à l'exclusion des meubles qui en constituent l'accessoire), ainsi que les droits réels immobiliers régulièrement inscrits selon les règles du régime foncier. Quant aux immeubles et droits réels immobiliers en cours de procédure d'immatriculation, l'A.U.S soumet leurs hypothèques à l'autorisation des textes nationaux54, à charge toutefois de procéder à une inscription définitive après l'établissement du titre foncier.

Il est acquis que l'hypothèque peut porter sur les immeubles corporels ou incorporels55, sur les immeubles par nature ou par destination lorsque ces derniers sont attachés aux immeubles par nature auxquels ils empruntent la nature immobilière, sur les démembrements du droit de la propriété tel que: l'usufruit immobilier, la nue propriété, le droit de superficie, le bail emphytéotique ou le bail à construction. Cependant, l'hypothèque ne saurait porter sur les immeubles insaisissables et indisponibles (tels que : les immeubles dépendant du domaine public) parce qu'ils ne sont pas dans le commerce juridique. De même, l'hypothèque est elle-même insusceptible d'hypothèque56.

Par ailleurs, l'immeuble objet de l'hypothèque, en plus d'être déterminé avec exactitude, doit nécessairement être présent. Cette exigence de l'article 120 al 1 de l'A.U.S a pour conséquence, l'interdiction d'hypothéquer les immeubles à venir57. Cette règle critiquée58 qui a conduit à l'admission de nombreux tempéraments importants en droit

53 Lire à ce propos SOUOP (S) op. cit, P.4. Et, aussi MILONGO ELLONG (J.J), La sécurité des créances bancaires dans la sous région CEMAC. P. 58

54 Cette inscription d'hypothèque autorisée par les textes nationaux n'est que provisoire. Art 119 de l'AUS, lire également à ce propos le commentaire dudit article par ISSA-SAYEGH (J), in OHADA, traité et actes uniformes commentés et annotés. Juriscope 2008. P. 723

55 V. ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op. cit. P. 186.

56 Ibidem. Il est pourtant techniquement concevable qu'un créancier hypothécaire accorde des hypothèques afin de permettre à ses créanciers de venir selon leur rang se faire payer, en cas de distribution du prix du bien hypothéqué, sur le fond revenant au constituant. Mais, l'OHADA comme le droit français ont opté pour une interdiction de cette pratique qui s'en doute complexifierait les transactions hypothécaires. Cependant, la portée de cette interdiction est en réalité limitée, puisque le créancier hypothécaire peut subroger une ou plusieurs personnes de son hypothèque.

57 ANOUKAHA (F), op. cit. P.25.

58 TANAGHO (S), L'hypothèque des biens à venir, RTD Civ. 1970. P. 441.

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français depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 23 mars 200659, garde toute sa rigidité en droit OHADA où le législateur n'admet de tempérament que dans deux hypothèses à savoir: celle permettant le financement de l'acquisition immobilière et celle des immeubles en cours d'immatriculation60. En effet, dans le premier cas l'hypothèque est consentie par le propriétaire avant le commencement des travaux, soit au profit des architectes, entrepreneurs ou autres personnes employées dans l'édification, soit au profit du banquier qui a fourni l'argent. Dans le second cas, il s'agit d'une anticipation législative permettant au constituant qui n'est pas encore titulaire de droit immobilier de consentir l'immeuble en cours d'immatriculation.

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